AMERİKAN FEDERAL İDARE HUKUKUNDA REGÜLASYON (VE TÜRK İDARE HUKUKUNA YANSIMALARI)

Transkript

1 AMERİKAN FEDERAL İDARE HUKUKUNDA REGÜLASYON (VE TÜRK İDARE HUKUKUNA YANSIMALARI) Yard. Doç. Dr. CENK ŞAHİN

2 YAYIN NO: 118 AMERİKAN FEDER AL İDARE HUKUKUNDA REGÜLASYON (VE TÜRK İDARE HUKUKUNA YANSIMALARI) Yard. Doç. Dr. Cenk Şahin ISBN BASKI - İSTANBUL, EKİM 2010 ON İKİ LEVHA YAYINCILIK A. Ş. Adres : Abide-i Hürriyet C. 259/A3 Akman İş Merkezi K: 7 Şişli / İSTANBUL Telefon : (212) Faks : (212) Web : E-Posta : bilgi@onikilevha.com.tr Baskı/Cilt Net Kırtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti. Taksim Cad. Yoğurtcufaik Sok. No: 3 Taksim Beyoğlu / İstanbul Tel: (212) Sertifika No: 13723

3 Yard. Doç. Dr. CENK ŞAHİN AMERİKAN FEDERAL İDARE HUKUKUNDA REGÜLASYON (VE TÜRK İDARE HUKUKUNA YANSIMALARI)

4 Cenk ŞAHİN, 1999 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuş, aynı yıl, aynı Fakültenin İdare Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi kadrosuna atanmıştır yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünün Kamu Hukuku Bölümü Yüksek Lisans Programı ndan İmar Planlarının Yapım Süreci ve Yargısal Korunma başlıklı tezi ile mezun olan ŞAHİN, 2006 yılında, A.B.D. de bulunan Washington College of Law un, Law and Government ( Hukuk ve İdare ) Programından Yüksek Lisans (LL.M.) derecesi ve İdare Hukuku ve Regülasyon Uygulaması ( Administrative Law and Regulatory Practice ) Sertifikası almıştır yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünün Kamu Hukuku Bölümü Doktora Programı ndan Amerikan İdare Hukukunun Temel Kavramı Olarak Regülasyon ve Türk İdare Hukukuna Yansımaları başlıklı tezi ile mezun olan ŞAHİN, Mayıs 2010 da İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalına Yardımcı Doçent unvanı ile atanmıştır.

5 Anne ve Babam a

6

7 ÖNSÖZ Ülkemizde son dönemlerde oldukça moda olan regülasyon kavramının, patent ine sahip olan ülkedeki anlam ve kapsamının ortaya konması amacıyla ele alınan bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı nda hazırlanan ve 16 Kasım 2009 tarihinde kabul edilen Amerikan İdare Hukukunun Temel Kavramı Olarak Regülasyon ve Türk İdare Hukukuna Yansımaları başlıklı doktora tezinin ufak tefek bir takım değişikliklerle kitaplaştırılmış biçimidir. Yalnız hukuk ilminin konusu olmayan, aynı zamanda ekonomi ve kamu yönetimi gibi farklı bilim dallarının kesiştiği bir alanı, üstelik biz e yabancı bir hukuk sistemi üzerinden anlatabilmenin zorluğu, aslında ön değil de son söz olan bu satırlar yazılırken daha da fazla hissedilmektedir. Amerikan İdare Hukuku nu mercek altına alan çalışmaların azlığı, yazılanların sağlamasını yapabilmek bakımından yeterli sayıda kılavuz bulabilme gibi bir olanaktan yoksun kalınması sonucunu doğurmuş, konunun özellikle ekonomik boyutunu gözden kaçırılmama çabası, hukuki öz ve sentezden yoksun, kısır bir takım tartışmaların içinde kaybolma tehlikesini de beraberinde getirmiştir. Bütün bunların yanında, regülasyonun Amerikan doktrinindeki kendine özgü ele alınış biçimi nedeniyle, konu ile ilgili bir çok kavramın tıpkı bir puzzle gibi ancak bir araya geldiğinde belirli bir anlam ifade ediyor olması, adım adım işleyen, sistematik bir kurgunun yapılabilmesini de bir hayli güçleştirmiştir. Bununla birlikte, hukuk ilmi alanında uğraş gösterenlerin amacının mazeret üretmek değil aksine tüketmek olması gerektiği düşüncesi ve farklı bir bakış açısı yakalayabilme hevesi, deneme niteliğinde bir takım

8 viii adımlar atılabilmesini mümkün kılmıştır. Bu adımların, en azından, regülasyonun Türk Hukukundaki anlamını ele alan eserlerle karşılaştırılması bakımından fayda sağlayabileceğini umuyorum. Türk hukuk doktrininde regülasyonun ne olduğu belirli bir oranda tartışılmış olsa da, bu tür bir kavramın, özellikle kaynak ülke olan A.B.D. de neden ortaya çıktığı, hangi ihtiyaçların onu doğurduğu ve hala regülasyona gerek olup olmadığı hususu pek tartışılmamış, bu konu daha ziyade iktisatçılara bırakılmıştır. Konunun, hukuksal bakış açısıyla da irdelenmesi gerektiği iddiasından yola çıkan bu çalışmada, A.B.D. uygulaması bakımından regülasyonun ne anlam ifade ettiği, niçin ve nasıl ortaya çıktığı açıklanmaya çalışılırken, bazı piyasalarda, gevşetildiğinin veya terk edilmeye çalışıldığının da altı çizilmektedir. Günümüzde Amerikan İdare Hukuku yalnız regülasyon faaliyetine değil, belki de ondan daha fazla deregülasyon faaliyetine tatbik edilir olmuştur. Bununla birlikte, 2008 yılında patlak veren ekonomik krizin, özellikle finans sektöründe, rüzgârın tekrar regülasyondan yana esmesine neden olduğunu belirtmek gerekir. Ancak, finansal sektörde esen rüzgarın diğer sektörler bakımından aynı şiddette olmadığı ve hizmet sektörlerinin bir çoğunda deregülasyondan yana tavır alınmasından vazgeçilmediği de vurgulanmalıdır. Bu durum, aslında çalışmanın dayandığı ana fikirlerden birini de güçlendirmektedir: regülasyon ve deregülasyonun kamu yararı bakımından değerlendirilmesinde her sektörün ayrı ayrı incelenmesi gerekir. Böyle bir savın tutarlılığının sergilenebilmesi için bir takım sektörlerin gelişiminden örnekler vermek kaçınılmaz olmuştur. Bu açıklamalar, kimi zaman hukuksal zemin dışına çıktığından, ilk bakışta, yersiz ya da gereksiz olarak görülebilir. Ancak, özellikle regülasyonun yerini deregülasyona ve antiröst kurallarına bıraktığı sektörlerde yaşanan süreci ve bu sürece egemen olan hukuku açıklamak için, söz konusu örneklerin, hukuksal yaklaşımdan uzaklaşmak pahasına da olsa, verilmesinin verilmemesinden daha iyi olduğu kanaatindeyim. Aksi bir durumda, yapılan değerlendirme ve tespitlerin havada kalması gibi vahim bir hatanın oluşması oldukça muhtemeldir.

9 Regülasyonun veya deregülasyonun kamu yararına yönelik olup olmadığını değerlendirirken ulaşım, telekomünikasyon, enerji gibi bazı alanlarda ekonomik veri ve sonuçların analiz edilmesi kaçınılmazdır. Böylesine bir konuyu salt hukuksal yönden incelemek fotoğrafın tamamına bakıp bütüncül bir değerlendirme yapmaya yetmez. O nedenle, ister istemez, konunun ekonomik yönünün de ortaya konulması, hukukekonomi bağlantısı koparılmadan incelenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, çalışmanın asıl amacından uzaklaşmama kaygısı, konunun ekonomik boyutunun mümkün olduğu kadar genel ve ayrıntısız bir şekilde ele alınmasını zorunlu kılmıştır. Bu çalışmanın esasının regülasyonun Amerikan Federal İdare Hukuku ndaki anlam, kapsam ve gelişiminin incelenmesine yönelik bir kavram sorgulaması ndan ibaret olduğunun tekrar altını çizmek gerekir. Bu bakımdan, çalışmanın Türk Hukuku teori ve uygulaması bakımından doyurucu olmadığına yönelik eleştirilerde belirli bir haklılık payı olacaktır. Bu tür eleştirilere karşı, yapılabilecek savunma, tezin asıl misyonu nun kaynak ülkedeki regülasyon manzarasını ortaya koymak olduğu, Türk Hukukuna yönelik sorun ve meselelerin, tek bir eserde toplanamayacak kadar kapsamlı olması nedeniyle, ayrıntıların yazılmış ve yazılacak eserlere havale edildiği yönünde olabilir. Bütün eksik ve hataları bana ait olan bu çalışmada; Asistanlığını yapmış olmaktan onur duyduğum, tüm hayatını İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalına adamış emekli hocam ve danışmanım Prof. Dr. İl Han ÖZAY a; Gerek buradaki gerekse A.B.D. deki çalışmalarım bakımından, alışık olduğum teşvik ve desteğini yinelemekten kaçınmayan, değerli hocam Prof. Dr. Sait GÜRAN a; Prof Dr. ÖZAY dan devraldığı kürsüde birlikte çalışmayı büyük bir ayrıcalık saydığım, akademisyenliğin anlamını daha iyi idrak etmemi sağlayan, destek, ilgi ve hoşgörüsünü hiçbir zaman eksik etmeyen, hocam Prof. Dr. Aydın GÜLAN a; ix

10 x Washington College of Law da yaptığım çalışmalarda danışmanlığımı yaparak birçok zorluğu yenmemi sağlayan Prof. Jeffrey S. LUBBERS a; Tezin konusunun tesbit edilmesinden sonuçlandırılmasına kadar devam eden her aşamada, engin bilgi ve tecrübesini aktarmaktan yılmayan, her zaman olduğu gibi, yerli yersiz bütün soru ve düşüncelerime sabırla eğilen, değerli ağabeyim, Kemal BERKARDA ya; Başta Sayın Erol ÖZ olmak üzere On İki Levha Yayıncılık Çalışanlarına; Ve daha birçok kişiye müteşekkirim. Oğlum BATU ve eşim NİLHAN ın varlığı, kendilerinden çaldığım zamanla yazdığım bu çalışmada, bana en büyük kuvveti verdi. Çalışmayı sevgi, destek ve fedakârlıkları herhangi bir değerle kıyaslanamayacak Anne ve Babam a ithaf ediyorum. Hiçbir şey onlara duyduğum minnet ve şükranın ifadesi olmaya yetmeyecektir. Tıpkı bu ithafta olduğu gibi Cenk Şahin İstanbul, 2010

11 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... vii İÇİNDEKİLER...xi KISALTMALAR...xv GİRİŞ...1 I. REGÜLASYON FAALİYETİNİN UNSURLARI...19 A. Regülasyonun Özneleri Yasama İdare(ler) (Agencies) a. Bağımsız Regülasyon İdareleri...29 b. İdarelerin (Agencies) Anayasal Konumu B. Regülasyon Faaliyeti Kapsamında İdarenin Sahip Olduğu Yetkiler Düzenleyici İşlem Yapma (Rulemaking) Yargısal Benzeri Karar Alma (Adjudication) Lisanslama (Licensing) Gözetim ve Denetim (Supervision)...58 a. Kayıt ve Rapor Sunulmasını Zorunlu Kılma (Reporting Requirements) b. Teftiş Etme (Inspection)...61 c. İhzar Emri Çıkartma (Subpoena) d. Özelllik Arzeden Alanlarda Yoğun Denetim (Intensive Supervision)... 64

12 xii 5. Yaptırım Uygulama (Sanctioning)...65 C. Regülasyon Politikası D. Regülasyon Faaliyetinin Sebep Unsuru (Justificatons for Regulation) Doğal Tekel Gücünün Kontrolü (Control of Monopoly Power) Aşırı Rekabet (Excessive Competition) Rant Kontrolü (Rent Control) veya Aşırı Kârın (Excess Profit) Önlenmesi Dışsallıklar (Externalities or Spillovers) Yetersiz Bilgilendirme (Inadequate Information) Kıtlık (Scarcity) Rasyonalizasyon (Rationalisation) Paternalizm (Paternalism) Ahlaki Çöküntü (Moral Hazard) E. Regülasyona Tabi Aktörler ve Özellik Arz Eden Alan: Public Utility Regülasyonu Regülasyona Tabi Aktörler Özellik Arz Eden Alan: Public Utility Regülasyonu F. Değerlendirme II. REGÜLASYON FAALİYETİNE YÖNELİK USULİ GÜVENCELER VE YARGISAL KORUNMA A. Usuli Güvenceler Federal İdari Usul Kanunu (Administrative Procedure Act) Düzenleyici İşlem Yapma ( Rulemaking ) a. İdari Usul Yasasındaki Düzenleyici İşlem Yapma Sürecine İlişkin Kurallar b. Düzenleyici İşlem Yapma Sürecinde Hibrid (Karma) Yöntem ( Hybrid Rulemaking ) c. Müzakereye Dayalı Düzenleyici İşlem Yapma ( Negotiated Rulemaking )

13 xiii 3. Yargısal Benzeri Karar Alma ( Adjudication ) a. APA da Yer Verilen Kurallar b. Özel Yasal Düzenlemelerde Yer Alan Kurallar c. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Due Process a. Due Process in Mülkiyet ve Hürriyet Kavramları Bakımından Kapsamı b. İzlenen Prosedürün Hukuka Uygun Olup Olmadığı Meselesi (What Process Is Due?) B. Yargısal Korunma Regülasyon Faaliyetinin Yargısal Denetimi Yargısal Denetimin Kapsam ve Sınırını Belirleyen Standartlar (Ölçütler) a. İdarenin Yasal Düzenlemeleri Yorumlamasına Yönelik Denetim b. Maddi Vakıa ve Delillerin (Facts) Tespitine Yönelik Denetim c. İdarenin Takdir Yetkisinin Denetimi C. Değerlendirme III. REGÜLASYONUN AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİNDEKİ ÖYKÜSÜ VE ÖRNEK SEKTÖRLER A. Regülasyonun Amerika Birleşik Devletlerindeki Öyküsü Regülasyonun İngiliz Hukukundaki Kökleri ve ICC New Deal Dönemi Sonrası: Sosyal Regülasyon ve Deregülasyon Rüzgarı den Günümüze B. Örnek Sektörler Ulaşım a. Havayolları (1) Regülasyon Dönemi (2) Deregülasyon Süreci

14 xiv (3) Havayolları Endüstrisinde Güvenlik Regülasyonu.220 b. Demiryolları (1) Regülasyon Dönemi (2) Deregülasyon Süreci (3) Demiryolu Sektöründe Güvenlik Regülasyonu c. Karayolu Taşımacılığı (Motor Carrier) (1) Regülasyon Dönemi (2) Deregülasyona Doğru (3) Motorlu Taşıyıcılar Sektöründe Güvenlik Regülasyonu Telekomunikasyon-Telefon Sektörü- (Telecommunications) a. Regülasyon Dönemi b. Deregülasyon Süreci (1) 1996 Tarihli Telekomünikasyon Yasası (2) Telekomünikasyon Deregülasyonunun Sonuçları (3) Evrensel Hizmet Regülasyonu c. Kamu Yararı Yükümlülükleri ve Güvenlik Regülasyonu d. Telefon Sektörünün Deregülasyonundan Çıkarılacak Dersler Enerji-Elektrik a. Regülasyon Dönemi b. Deregülasyon Süreci c. Örnek Bir Olay İncelemesi-Kaliforniya Tecrübesi d. Elektrik Sektöründeki Deregülasyonun Sınırları C. Değerlendirme SONUÇ KAYNAKÇA

15 KISALTMALAR A.B.D. Admin. Admin. a.e. AEI aff d AİD ALJ AMK APA a.y. BDDK BİO Bkz. BTK CAA CAB CAISO Cal. CALEA cert. C.F.R. ch. Chi. CIIA Cir. CLECs : Amerika Birleşik Devletleri : Administrative : Administration : aynı eser : American Enterprise Institute : affirmed : Amme İdaresi Dergisi : Administrative Law Judge : Anayasa Mahkemesi Kararı : Administrative Procedure Act : aynı yerde : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu : Bağımsız İdari Otorite : Bakınız : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu : Civil Aeronautics Authority : Civil Aeronautics Board : California Independent System Operator : California : Communications Assistance for Law Enforcement Act : certiorari : Code of Federal Regulations : chapter : Chicago : Critical Infrastructure Information Act : Circuit : Competitive Local Exchange Carriers

16 xvi Co. : Company Comm. : Communication Cong. : Congress Corp. : Corporation CPSC : Consumer Product Safety Commission CPUC : California Public Utility Commission Ct. : Court CTC : Competitive Transition Charge D.C. : District of Columbia DOA : Department of Agriculture Doc. : Document DOE : Department of Energy DOI : Department of Interior E. : Esas Econ. : Economics ed. : Edition Ed. : Editor EEOC : Equal Employment Opportunity Commission Ent. : Entertainment Env. : Environmental EPA : Environmental Protection Agency EPDK : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu et al. : et alia et seq. : et sequent EWGs : Exempt Wholesale Generators Exec. : Executive F. : Federal FAA : Federal Aviation Administration FCC : Federal Communications Commission F.C.C.R. : Federal Communications Commission Record FDA : Food and Drug Administration FERC : Federal Energy Regulatory Commission Fla. : Florida FMCSA : Federal Motor Carrier Safety Administration FPC : Federal Power Commission FRA : Federal Railroad Administration FTC : Federal Trade Commission

17 xvii Ga. : Georgia Harv. : Harvard ICC : Interstate Commerce Commission ILECs : Incumbent Local Exchange Carriers Int 1 : International İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası J. : Journal K. : Karar KİK : Kamu İhale Kurumu L. : Law Mass. : Massachusetts MFJ : Modified Final Judgment MIT : Massachusetts Institute of Technology Mich. : Michigan Minn. : Minnesota Mngt. : Management NHTSA : National Highway Traffic Safety Commission NIRA : National Industrial Recovery Act NLRB : National Labor Relations Board No. : Numara NPRM : Notice of Proposed Rulemaking NRA : National Recovery Administration NRC : Nuclear Regulatory Commission NTSB : National Transportation Safety Board N.Y. : New York N.Y.U. : New York University OIRA : Office of Information and Regulatory Policy OMB : Office of Management and Budget OPEC : Organization of Petroleum Exporting Countries OSHA : Occupational Safety and Health Administration OSHRC : Occupational Safety and Health Review Commission Pa. : Pennsylvania para. : paragraph paras. : paragraphs Penn. : University of Pennsylvania Pol. : Political

18 xviii PSTN : Public Switched Telecommunications Network Pub. : Publication PUC : Public Utility Commission PUHCA : Public Utility Holding Company Act PURPA : Public Utility Regulatory Policies Act PX : Power Exchange QFs : Qualifying Facilities RTÜK : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Rcd. : Record Reg. : Regulation R.G. : Resmi Gazete RK : Rekabet Kurumu Rev. : Review : Section s. : sayfa S. : Sayı Sci. : Science S.C.L. : South Carolina Law SEC : Securities and Exchange Commission Sess. : Session SPK : Sermaye Piyasası Kurulu Stan. : Stanford Stat. : Statute STB : Surface Transportation Board Sup. : Supreme Supp. : Supplement ŞK : Şeker Kurumu T. : Tarih TAPDK : Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Tech. : Technology TELRIC : Total Element Long Run Incremantal Costs Tex. : Texas Transp. : Transportation Tul. : Tulane TVA : Tennesse Valey Authority U. : University UNEs : Unbundled Network Elements

19 xix Urb. : Urban U.S. : United States U.S.C. : Unites States Code U.S.C.A. : Unites States Code Annotated v. : versus Va. : Virginia Vand. : Vanderbilt vd. : ve devamı VOIP : Voice-Over Internet Protocol Vol. : Volume WPS : Wireless Priority Service Y. : Yıl

20

21 GİRİŞ Amerikan Hukukunda, en geniş anlamıyla, devletin ekonomik ve sosyal aktivite alanına müdahale yöntemlerinden biri (ve en sık kullanılanı) olarak tanımlanabilecek regülasyon, yalnız İdare Hukukunu değil, Ceza, İş, Ticaret, Çevre ve Rekabet Hukuku ve Medeni Hukuk gibi farklı hukuk dallarını da kapsayan geniş bir açılıma sahiptir 1. Bu açılım, regülasyon faaliyetinin konu unsuru bakımından biri geniş ve soyut diğeri ise dar ve teknik iki anlamı bulunduğunun göstergesidir. Bunlardan birincisinde, devletin serbest piyasa sistemi içinde özel hukuk kişilerinin faaliyetlerine etki eden (farklı türlerdeki) bir çok müdahale si regülasyon kavramı içinde mütalaa edilmektedir. Bu bakımdan, vergilendirme ye veya rekabet kurallarının hakim kılınmasına ya da İş Hukukuna yönelik kuralların düzenlenmesine yönelik faaliyetlerinin hepsi geniş anlamdaki regülasyon şemsiyesinin altına girmektedir. Buna karşılık, devletin, Anayasa ve İdare Hukuku kural ve prensipleri çerçevesinde özel hukuk kişilerinin yürüttüğü faaliyetlere müdahale ederek bunların nasıl ve hangi şartlarla yerine getirileceğini belirleyip bunun için gerekli önlemleri alması, izin vermesi ve yaptırımlarda bulunması, diğer bir ifadeyle bireylerin çeşitli faaliyetlerine ilişkin hak ve özgürlüklerinin nasıl kullanılacağını belirlemesi ve buna göre bu faaliyetlere yön vermesi dar ve teknik anlamdaki regülasyonu ifade etmektedir. Regülasyon faaliyetinin kapsamına yönelik bu ayırım, yirmi birinci yüzyılın modern İdare Hukuku anlayışında, sınırları kolaylıkla çizilebilen ve pratik bakımdan önemli 1 Richard A. Posner, The Effects of Deregulation on Competition, The Experience of the United States, 23 Fordham Int l L.J. 7 (2000).

22 2 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon faydalar sağlayabilen bir nitelik arz etmemektedir. Bu tür bir ayırım ancak son derece kapsamlı olan bir konuyu, bu çalışmada olduğu gibi, mümkün olduğunca sınırlayarak anlatmayı arzu edenler bakımından fayda sağlayabilir. Regülasyonun tatbikat sahası, ya da daha doğru bir ifadeyle türü bakımından yapılan sınıflandırmada ise ekonomik regülasyon ve sosyal regülasyon ayırımı göze çarpmaktadır. Bu ayırım uyarınca, ekonomik regülasyon esasen piyasaya giriş ve çıkışların, fiyatlandırmanın, karlılık ve rekabetin düzenlenmesini içermekte, sosyal regülasyon ise, genellikle sağlık, güvenlik ve çevre gibi sosyal karakteri ağır basan konulara özgülenmektedir 2. Bununla birlikte, belirli istisnaların dışında, bu konulara yönelik regülasyonun aynı zamanda ekonomik boyutunun da bulunması her iki tür arasında kesin çizgilerle belirlenebilen bir sınır yaratmamaktadır. Regülasyon faaliyetinin konu ve türleri bakımından yapılan bu ayırımların yanında, Amerikan Hukuk Lügatında regülasyon sözcüğünün hem faaliyet hem de (özellikle çoğul halde kullanıldığı durumlarda ) düzenleyici işlem olarak iki farklı anlamda kullanıldığını da vurgulamak gerekir. Bu bağlamda, örneğin, Code of Regulations olarak adlandırılan Düstur işlem nitelemesini, regulated industries olarak ifade edilen regülasyona tabi sektörler terimi ise faaliyet nitelemesini gözler önüne sermektedir 3. Nihayet, regülasyona ilişkin maddi ayırımların yanına, organik bakımdan yapılanı da eklemek gerekir. Devletin özel alana müdahalesi hem Yasama, hem Yürütme (ve İdare), hem de Yargı organları aracılığıyla 2 Bernard Schwartz, Administrative Law, (2 nd ed.), Little, Brown and Company, Boston And Toronto, 1984, s. 17; W. Kip Viscusi, Joseph H. Harrington, John M. Vernon, Economics of Regulation and Antitrust, MIT Press, (4th ed), 2005, s Aynı yöndeki tespit için bkz. Kemal Berkarda, Amerika da İdare Hukuku Var Mı?, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (İHİD) (Prof. Dr. Pertev Bilgen e Armağan), Cilt 13, Sayı: 1-3, İstanbul 2000, s. 97. Bu konuda Berkarda tarafından verilen örnek ayırımın daha iyi anlaşılabilmesi bakımından faydalı olabilir: Örneğin, environmental regulation terimi çevre alanındaki idari faaliyet-etkinli(ğ) i belirtirken; environmental regulations, çevrenin korunması için çıkarılan genel düzenleyici işlemler in hepsini içine almaktadır. (Berkarda, a.y.).

23 Giriş 3 gerçekleştirilebileceğinden, Amerikan Hukukunda regülasyon kavramı geniş anlamıyla ele alındığında, her bir müdahale türü regülasyon olarak değerlendirilmekte ve İdarenin regülasyon faaliyeti nin yani idari regülasyon un ( administrative regulation ) yanında yasama regülasyonu ( legislative regulation ) ve yargısal regülasyon ( judicial regulation ) kavramlarından da söz edilmektedir. Organik kritere göre belirlenen bu kavramlardan sonuncusu, Kıta Avrupası Hukuk Literatüründe pek yer bulmasa da, Common Law geleneklerinden kök salan ve söz konusu sistemin, eski yoğunluğunda olmasa bile (statü hukukuna yer açılmasından ötürü), uygulanmasına hala devam edildiği Amerikan İdare Hukuku nda, özellikle regülasyonun ilkel dönemlerini açıklama bakımından sıklıkla kullanılan bir terimdir. Nitekim bu durumla bağlantılı olarak, tarihsel süreçte Common Law sistemine dayalı regülasyonun yerini idari regülasyona bırakmasından söz edilirken Common Law regülasyonu ( common law regulation ) - idari regülasyon ( administrative regulation ) veya doğrudan regulasyon ( direct regulation ) ayırımı da yapılmaktadır 4. Bununla birlikte, regülasyon, organik kriter belirtilmeden, tek başına kullanıldığında, Yasama organınca belirlenen çerçevede İdare tarafından yerine getirilen faaliyet olarak nitelendirilmektedir. Bizde bu çalışmada regülasyonu bu yöndeki dar ve teknik anlamıyla ve daha ziyade ekonomik türüne ağırlık vermek suretiyle ele alacağız. Aslında, ne kadar sınırlandırılırsa sınırlandırılsın, regülasyonun spesifik bir tanımını yapmak kolay olmamakta, hatta çoğu zaman somut bir fayda da sağlamamaktadır. Bu nedenle genel-geçer bir tanım vermek yerine, regülasyon kavramını 5 belirli unsurlarıyla ele alıp, işlevini ortaya 4 Stephen G. Breyer et.al, Administrative Law and Regulatory Policy, New York: Aspen Law & Business, (4 th ed.) 1998, s. 4; Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, New York 2007, s Regülasyon kavramını en basit dille anlatmaya çalışan yazarlar, sıradan bir Amerikan vatandaşının sıradan bir gününden örnekler vermek suretiyle regülasyon-regülasyon idareleri-birey ilişkisini açıklamaya, regülasyonun birey yaşamını ne kadar yakından etkilediğini ortaya koymaya çalışmaktadırlar. Aşağıda bu tip açıklamalardan derlenen bir örnek yer almaktadır: (A) nın günü, alarmlı radyosunun çalmasıyla başlar. Federal İletişim Komisyonu ( Federal Communications Commission ) ( FCC ) bu radyonun frekanslarını regüle

24 4 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon koymaya çalışmak daha rasyonel bir tercihtir 6. Diğer yandan, ileride değinileceği üzere, regülasyonun, birbirinden oldukça farklı uygulama alanlarına sahip olmasından ötürü, genel bir bilanço yaklaşımı ile faydalı ve olumsuz yönleri açısından tatmin edici bir genellemeye konu edilmesi de kolay değildir. Söz konusu faaliyetin genel bir analizini yapmayı amaçlayan değerlendirmeler soyut ve yüzeysel olma, istisnaları da içermeyeceğinden yanlışlıklar yapma risklerini taşır. Dolayısıyla, bu riski azaltabilmek için, regülasyonun her fotoğrafında yakalanabilecek sabit dekoru, işlevsel olarak ortaya koyup, gerisini tarihsel gelişimin açıklanmasına ve etmekle kalmaz, aynı zamanda radyoda yayınlanan programların içeriğini de kontrol eder. Radyoyu çalıştıran elektriği sağlayan kuruluş (utility) Federal Enerji Komisyonu ( Federal Energy Commission ) ( FERC ) ve (A) nın yaşadığı eyaletin regülasyon kurumları tarafından regüle edilmektedir. Tüketici Ürünleri Güvenliği Komisyonu ( Consumer Product Safety Commission ) ( CPSC ) (A) nın yatağında bulunması gereken standartları regüle ederken, yastığının fiyatı ise Tarım Bakanlığı nın ( Department of Agriculture ) pamuk üreticilerini destekleyen sübvansiyon programları ve ithalat kotalarından etkilenmektedir. Besin ve İlaç İdaresi ( Food and Drug Administration ) ( FDA ) (A) nın kullandığı diş macunu, sabun ve şampuanın içerdiği maddeleri regüle etmekte, Çevre Koruma İdaresi ( Environmental Protection Agency ) ( EPA ) evine gelen suyun kalitesini kontrol etmektedir. (A), kahvaltısını yaparken FDA nin etiketlere yansımasını zorunlu kıldığı bilgileri içeren besin maddelerini tüketmekte, EPA, FDA ve Tarım Bakanlığı tarafından regüle edilen meyve suyunu içmektedir. (A) ithal bir otomobil kullanıyor ise, bu otomobilin satış fiyatı, gümrük tarife ve kısıtlamaları ile Amerikan otomobillerinin maliyeti ile orantılı bir hale getirilmiştir. Amerikan otomobillerinin üretim maliyetlerinin daha fazla olmasının nedeni, Amerikan üreticilerinin Çalışma Bakanlığı ( Department of Labor ) ve İş Güvenliği ve Sağlığı İdaresi nce ( Occupatioal Safety and Health Administration ) ( OSHA ) belirlenen standartlara uymak zorunda olmalarıdır. Bununla birlikte, menşei ne olursa olsun, (A) nın aracının EPA nın emisyon standartlarına uygun olması gerekir. Nihayet, Çalışma Bakanlığı bir yandan (A) nın çalıştığı işyerinin daha güvenli hale gelmesi için faaliyette bulunmakta, diğer yandan işvereni ile yapacağı sözleşmenin sınır ve kapsamını belirlemekte, çalışma şartlarını düzenlemektedir. Görüldüğü üzere (A) nın sosyal ve ekonomik yaşantısının İdarenin faaliyetlerinden etkilenmesine ilişkin bu örneklerin sayısı oldukça çoğaltılabilir. Bu ve bunun gibi örnekler için bkz. Susan E. Dudley, Primer on Regulation, Mercatus Policy Series, Policy Resource No: 1, George Mason University Mercatus Center, Washington, 2005, s Nitekim regülasyon otoriteri olarak unvanlandırılan Alfred E. Kahn, Richard Posner ve Stephen Breyer gibi yazarlar da ilgili eserlerinde regülasyonun genel tanımını yapmaktan kaçınmışlardır. Bkz. Alfred E. Kahn, The Economics of Regulation: Principle and Institutions, New York Wiley, ; Breyer et.al, Administrative Law; Posner, Economic Analysis of Law.

25 Giriş 5 her regülasyon tatbikatının kendi içinde değerlendirmesine bırakmak metodolojik açıdan daha doğru ve yerindedir. Amerika Birleşik Devletlerinde (A.B.D.), devlet, çok uzun zamandan beri, belirli sektörler üzerinde, piyasaya giriş ve fiyatlandırma konuları başta gelmek üzere regülasyon faaliyetinde bulunmaktadır. Enerji, ulaşım, iletişim ve finans sektörleri üzerindeki bu tür regülasyon ekonomik regülasyon olarak nitelendirilmektedir. Bununla birlikte, bugün için gelinen noktada, söz konusu regülasyonun bazı durumlarda çağdaş ekonominin gelişimine hizmet etmediği yönünde baskın görüşler ortaya çıkmıştır. Nitekim yaklaşık 40 yıldır, belirli alanlarda, ekonomik regülasyonun önemli sayılabilecek bir kısmı, deregülasyona tabi tutularak gevşetilmiş veya ortadan kaldırılmıştır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; regülasyona ilişkin gözlem ve analizler ortaya konulurken devlet müdahalesinin kapsamını bir bütün olarak değerlendirmek ve bu bağlamda deregülasyon, re-regülasyon 7, ko-regülasyon 8 ve hatta self-regülasyon 9 gibi faaliyetleri de mercek altına almak gerekmektedir. Bugün için söz konusu faaliyetler içinde en çok güdeme gelen ve belirli alanlardaki devlet kontrolünün kaldırılması veya azaltılması anlamını taşıyan 10 deregülasyon, regülasyonun olumsuz sonuçları (bir takım sektörlerdeki başarısızlığı 11 ) ve serbest piyasa ekonomisinin gereklerinden ötürü ortaya çıkmış bir süreçtir. Sovyet Sistemine hâkim olan ve ekonomin sıkı bir şekilde kontrol edilip düzenlenmesi ne dayanan sistemin çökmesi, 70li yıllarda başlayan yük- 7 Daha önce deregüle edilmiş bir alanı, tekrar regülasyona tabi tutma anlamına gelmektedir. 8 Regülasyon idareleri ile regülasyona tabi aktörlerin işbirliğine dayalı olarak gerçekleştirilen regülasyon anlamına gelmektedir. 9 Belirli bir sektör veya meslek grubuna, kamu yararını sağlamak için, devletin gözetimi nde, sektörel veya mesleki standartları tespit etme ve bu standartlara uygun hareket edilmesini sağlama sorumluluğunun verilmesi anlamına gelmektedir. 10 Posner, Economic Analysis of Law, s Ekonomik perspektifte, regülasyonu savunanlar genellikle piyasa başarısızlığı na vurgu yaparken, deregülasyon taraftarları piyasa yaklaşımına gerekçe olarak regülasyon başarısızlığı nı göstermekte ve regülasyonun innovasyonu engellediğini, fiyat ve kalite seçeneklerini reddettiğini, hakkaniyete aykırı dağılım yarattığını, verimsizliğe neden olduğunu ve ücret/fiyat spiralini desteklediğini iddia etmektedirler. Bütün bu iddialara ilerleyen satırlarda ayrıntılı olarak değinilecektir.

26 6 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon sek enflasyon ve en önemlisi teknolojik gelişmeler, regülasyonun gerek hizmet sunucularını gerekse hizmetten yararlananları tatmin etmemesi sonucunu doğurmuştur 12. Ekonomik alanın deregülasyona tabi tutulmaya başlanması sosyal güvenlik, sağlık, çevre gibi sosyal alandaki regülasyonun yoğunlaştığı zamana denk düşmektedir. Bu nedenle, A.B.D. de regülasyondan vazgeçilmesinden ziyade, değişim inden, başka bir ifadeyle tatbik edilme zemininin kayması ndan söz edilmektedir. Bu tespitin yanına, günümüzde, ekonomik regülasyonun aksine, sosyal regülasyonun gevşetilmesi yönünde etkin bir akımın bulunmadığını da eklemek gerekir. Her ne kadar ekonomik ve sosyal regülasyon kullanılan yöntem ve araçlar bakımından ortak bir takım özellikler gösterse de yapısal olarak ayrı bir analizi gerektiren temel farklılıklar taşımaktadırlar. Söz konusu farklılıkların başında sosyal regülasyonun, ekonomik regülasyonda olduğu gibi fonksiyonel bakımdan alternatifinin yaratılmasının mümkün olamamasıdır. Ekonomik alanda devletin piyasayı yönlendirip, kontrol etmesi yerine özel sektörün temel ekonomik teori ve kurallar çerçevesinde serbest olarak faaliyette bulunması neticesinde toplumsal yarar a ulaşılabilineceği yönündeki kuramın sosyal alanda işlemesi mümkün değildir. Çalışmada temel hareket noktası olarak ele alınacak olan Amerikan Regülasyonu, bu ülkenin hukuk sisteminin kendine özgü yapısı ve ekonomik düzenin (serbest piyasa ekonomisi) doğurduğu ihtiyaçlardan kaynaklanan 13, hem eyalet hem de federal boyutu olan ve dolayısıyla kendi oluşum koşulları içinde değerlendirilmesi gerekli bir kavramdır. Türk İdare Hukukunda regülasyonun taşıdığı anlam ve etkiler incelenirken iki ülkenin ekonomik ve hukuki sistemleri arasındaki yapısal farklılıklar gözden kaçırılmamalıdır. 12 Posner, The Effects of Deregulation, s Kuruluşundan beri ticaret toplumu yapısını yansıtan Amerika Birleşik Devletleri nde hukuk doktrinlerinin bir çoğu, klasik ekonomiye dayalı serbest piyasa ideolojisinin baskın olduğu 19. yüzyılda oluşturulmuştur. Bkz. Kahn, The Economics of Regulation, s. 1/I.

27 Giriş 7 Kökeninde Common Law sisteminin yattığı Amerikan Hukuk Sistemi, tarihsel süreç içersinde regülasyon faaliyetinin yoğunlaşmaya başlamasıyla, statü hukukunu da içine alarak iki yönlü bir gelişim göstermiştir. Bugün için Amerikan Hukuku, geleneksel Common Law yani Britanya kaynaklı İçtihat Hukuku ( Hakimin Yarattığı Hukuk ) ( Judge Made Law ) ile, kodlara dayalı hukuk ( code base law )- yani statü hukuku nun ( statutory law ) birlikte harmanlandığı ve her bir parçanın birbirinden kolaylıkla ayrıştırılamadığı, kendine özgü bir yapıya kavuşmuştur. İlerleyen satırlarda regülasyon ile yakın bağlantısını açıklamaya çalışacağımız bu yapının teorik disipline dayalı bir sistem olmaktan çok pratik mühendisliğe dayalı bir eser olduğunu belirtmek gerekir 14. Her ne kadar, gelişen ihtiyaçlar nedeniyle, Amerikan hukuk düzenindeki başrol ünü statü hukuku ile paylaşmak zorunda kalsa da, Common Law ın etkisini günümüzde de devam ettirdiğinin altını çizmekte fayda vardır. Common Law kavramlarına sıklıkla yer veren Anayasa ve yasa hükümleri hala, bu hukuka dayalı bilgi ve birikimler ile yorumlanmakta, anlam ve kapsamları mahkeme içtihatları vasıtasıyla tayin ve tespit edilmektedir 15. Öte yandan, her mahkeme kararında, hukukun istikrarlı bir şekilde uygulandığının kanıtlanması gerektiğine ilişkin Common Law prensibi de varlığını sürdürmektedir. Bu bakımdan, kanunla düzenlenmiş bir konuya ilişkin olsa da yargı yerleri, kararlarını, daha önceden verdikleri kararlar bağlamında açıklamakta, diğer bir ifadeyle bu kararlarını takip etmektedirler. Dolayısıyla önceki içtihatlardan farklı karar verilmesi görülmekte olan davanın az da olsa farklılık göstermesine ve bu nedenle, farklı yaklaşım tarzları, farklı yorumlar getirilmesine bağlıdır Charles F. Abernathy, Law in the United States, International Law Institute, Washington, D.C., 1995, s a.e., s. 4; Sait Güran, İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İÜHF Yayınları, İstanbul, 1969, s BERKARDA nın bu konudaki açıklaması, yasal düzenlemelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminde Common Law un etki ve kapsamının izahı bakımından oldukça yol göstericidir: ister Özel Hukuku ister Kamu Hukukunu ilgilendiriyor olsun, kanun ile düzenlenmiş konularda, mahkemeler, belirli bir kanun maddesinden kaynaklanan bir uyuşmazlığı çözümlerken, o maddenin ve içindeki kavram ya da kavramların önceden nasıl yorumlanmış olduğuna ilişkin içtiha(d) ı izlemeye devam etmektedirler. Yani, ilke leri

28 8 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon 1787 tarihli Amerikan Anayasası Yasama, Yürütme ve Yargı organlarının birbirlerinden ayrılması ( seperation of powers ) ve karşılıklı olarak birbirlerini denetlemesine ( checks and balances ) dayalı bir sistem yaratmıştır. Anayasa, birçok hakları güvence altına aldığı gibi, yetkilerin federal devlet ( federal government ) ve federe devletler ( eyaletler ) ( states ) arasında paylaştırıldığı bir federal sistem öngörmektedir 17. Her eyaletin kendi devlet organları (Yasama-Yürütme-Yargı) ve kendi regülasyon mekanizmaları bulunmaktadır. Bununla birlikte, belirtmek gerekir ki, günümüzde federal regulasyon alanı, özellikle Yargı nın, Kongre nin ( Congress ) eyaletlerarası ticareti düzenleme yetkisini genişletici yorumlama yönündeki tutumu nedeniyle oldukça güçlenmiştir. Amerikan İdare Hukukun kökeni İngiliz Common Law sistemine dayandığından, yüzyılın ikinci yarısına kadar, sözleşmeler ve yargısal içtihatlar, bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyen temel mekanizmalar olarak görülmüştür 19. Regülasyonun A.B.D. için önemi, bu defa hakim değil, kanun koyucu koymuş olsa da, bunların yorum unda mevcut içtihat gene izlenmektedir. İster içtihada ister kanuna dayansın eğer yeni davanın hukuki unsurları eskiden görülmüş davalardakinin aynısı ise-bizdeki İçtihadı Birleştirme Kararları nı anımsatır biçimde-mevcut içtihattan sapılamaz. Eğer görülmekte olan davanın hukuki esas ve unsurlarında en küçük bir farklılık varsa, o zaman yeni bir içtihadın kapısı açılmaktadır. Berkarda, Amerika da İdare Hukuku Var mı?, s. 91, dipnot A.B.D. bakımından regülasyon yalnızca ulusal düzeyde var olan bir faaliyet olmayıp, eyaletlerde ve yerel yönetim katında da yer bulan bir etkinliktir. Tarihsel süreçte, regülasyonun büyük bir bölümünün, örneğin demiryolları regülasyonunun ilk defa eyalet düzleminde başladığını hatırlatmak gerekir. Yerel regülasyon ve bu regülasyonun etkileri ise hala önemli bir ilgi alanıdır. 18 Bu bakımdan, Amerikan İdare Hukukunun tohumları Common Law sistemi ile atılmıştır. 19 Diğer bir anlatımla, söz konusu sistem-o zamanki basit hali ile- bireyler arasındaki ilişkilerin sözleşmeler aracılığı ile düzenlenmesi, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözülmesi, haksız müdahalelerin mahkeme ilamları aracılığı ile önlenmesi ve tazmin edilmesi esasına dayanmaktaydı. Müdahaleler ister özel hukuk kişisinden ister kamu görevlilerinden gelsin, bireysel hakların korunma sı, içtihat hukuku ve dolayısıyla yargı mercilerinin kanatları altında gerçekleşmekteydi. Söz konusu dönemde Common Law un özellikle idari görevlilerin haksız fiillerinin önlenmesi ve giderimi bakımından yetersiz kalması gibi olumsuzluklar ortaya çıkmışsa da bu olumsuzluklar, Kıta Avrupası sistemine yönelmek yerine mahkemelerin eski içtihatlarında değişiklik yapma gayretleri ile çözülmeye çalışılmıştır.

29 Giriş 9 söz konusu düzenleme mekanizmasının yerini,-belirli bir oranda- Yasa koyucu tarafından yürürlüğe konulan kanun lara ve bu kanunlara dayalı olarak İdare tarafından tesis edilen işlem lere bırakmasıdır. Bu değişim, Common Law sisteminde var olan sözleşmesel-içtihadi regülasyonu ağırlıklı olarak idari ( administrative ) bir niteliğe büründürmüş ve Amerikan toplumunu idari devlet ( administrative state ) kavramı ile tanıştırmıştır. Bugün hala, Amerikan hukuk sisteminde, idari regülasyonun, yetki bakımından alternatifini teşkil edecek iki seçenek bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Roma Hukuku kökenli civil law rejimi nin aksine, esasen yargıçlar tarafından oluşturulan kurallarla (judge made rules) işleyen Common Law rejimi iken, ikincisi ise, Yasamanın, doğrudan mahkemeler tarafından uygulanmak üzere yürürlüğe koyduğu yasal düzenlemelere (statülere) dayalı rejim dir. Birinci durumda örneğin ürün sorumluluğu na (product liability) ilişkin hukuksal meselelerde inisiyatif tamamen yargıçlara ve bunların yarattığı içtihatlara bırakılmış durumda iken, ikinci rejimde, hem Ticaret Hukuku hem de Borçlar Hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler içeren Uniform Commercial Code a göre yapılan satışlar örneğinde olduğu gibi, devreye Yasama organı da girmektedir. Buna karşılık, her iki rejimde de, teorik olarak, İdarenin varlığına, diğer bir ifadeyle regülasyon faaliyetinde bulunmasına gerek yoktur. Şu halde, neden genel olarak her konuda görevli Yasama ve Yargı organları yerine sadece belirli konularda görevli idari kurum ve kuruluşlara ihtiyaç duyulmuştur? Yasamanın, doğrudan uygulanabilir kurallar yaratmak ve sonrasında bunlardan kaynaklanacak uyuşmazlıkları yargı yerlerine bırakmak yerine, bünyelerinde farklı yetkileri birleştiren idarelere regülasyon faaliyetinde bulunma ayrıcalığı tanımasının altında yatan gerekçeler nelerdir? Bu sorular ve cevapları uzun yıllardan beri tartışılmaktadır ve öyle görünüyor ki tartışılmaya da devam edilecektir. En başta belirmek gerekir ki, İdare eliyle görülen regülasyonun temelinde, sorunlara pragmatik yaklaşma ihtiyacı yatmaktadır 20. Mo- 20 William F. Funk, Richard H. Seamon, Administrative Law, Aspen Publishers, New

30 10 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon dern devlette, her geçen gün değişen ve karmaşıklaşan meseleleri bütün boyutlarıyla ele alıp, en iyi çözüm yollarını süratli bir şekilde üretebilmek öncelikli hedeftir. Oysa, Yasama da, Yargı da teknik imkânsızlıklardan ötürü bunu yapacak olanağa sahip değildir 21. Amerika Birleşik Devletleri bakımından, tarihsel süreç içinde iki olgu farklı bir yönetim anlayışına gereksinim duyulmasında önemli rol oynamıştır: Endüstrinin gelişimi ve demokrasinin yükselişi. Birbirini sıkı bir şekilde etkileyen bu iki gelişme, doğal olarak, bir takım problemleri de beraberinde getirmiştir lardan itibaren, kompleks bir hal alan ekonomik ve sosyal hayatın piyasa aktörleri ne teslim edilmesi mümkün görülmemeye başlanmış, kamu yararı için devletin her iki alana da etkin bir şekilde müdahale etmesi kaçılmaz bir hal almıştır. Yargının, endüstriyel alanın işlerliğinden kaynaklanan problemlerin çözümünde, zamanında ve etkin bir müdahale yapabilme yeterliliğinin kalmadığı yönündeki düşünce ise her geçen gün daha fazla tartışılmaya başlanmıştır. Gittikçe artan sorunlar yargı organına havale edildiğinde, Yasamanın koyduğu kurallar ve kendilerinin yarattığı prensipler dışında geniş bir takdir alanına sahip olan yargıçları her konuya eli değen ama hiçbirinin uzmanı olamayan bir konuma sokmuştur 22. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki; Amerikan toplumunun benimsediği hukuksal sistemin İdare Hukuku bakımından yetersizliği de regülasyonun gelişiminde tetikleyici olmuştur. Common Law sisteminde, ihtiyaçlara cevap verecek kuralların üretilmesi konusunda öncelik daha çok bireylere bırakılmıştır. Yalnızca bireylerin birbirleri arasındaki uyuşmazlıkları önüne getirdiklerinde veya ceza davalarında öne York, 2001, s Amerika Birleşik Devletlerinde regülasyona yön verenlerden biri olarak gösterilen Harvard Hukuk Profesörü ve Dekanı, 1933 yılından itibaren bürokraside önemli görevler almış sonrasında da regülasyon konusunda Beyaz Saray a danışmanlık yapmış, James M. Landis, The Administrative Process isimli kitabında, regülasyonun toplum ihtiyaçlarını karşılamada Yasama ve Yargı faaliyetinin yetersiz kalmasına verilen haklı bir tepki olduğunu dile getirmiştir. Bkz. James M. Landis, The Administrative Process, New Haven, Conn, Yale University Press, 1938, s. 46; Thomas McCraw, Prophets of Regulation: Charles Francis Adams, Louis D. Brandeis, James M. Landis, and Alfred Kahn, Belknap Press of Harvard University Press, 1986, s Landis, s

31 Giriş 11 sürülen savunmaları dikkate aldığında harekete geçen Yargı, hızlı ve masrafsız bir kural koyma imkânına sahip olmadığından kendisinden beklenen etkinliği göstermekte yetersiz kalmıştır. Serbest piyasanın yön verdiği özel hukuk faaliyetlerine çekidüzen verme arayışında ilk çare Yasama organını daha aktif bir hale getirip geleneksel hukuk rejimini statü hukuku (statutory law) ile harmanlamak olmuşsa da bir müddet sonra atılan bu ilk adımın da yetersiz olduğu ve ikinci bir aşamaya geçilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Yasamanın endüstriyel ve teknolojik gelişimin etkisiyle her geçen gün karmaşıklaşan özel faaliyetlere süratli bir şekilde müdahale edebilmesinin, çözümü uzmanlık gerektiren sorunlarla tek başına mücadele edebilmesinin mümkün olmadığı ortaya çıkınca, geleneksel sistemden ayrılışın ikinci adımı atılmış ve regülasyon yetkisi, konusunda uzman, dinamik bir işleyişe sahip olan ve belirli bir konuya yoğunlaşıp, esnek bir biçimde ama aynı zamanda istikrarlı kararlar verme imkanına sahip olabilecek idareler ( agencies ) eliyle kullanılmaya başlanmıştır 23. Kong- 23 İleride ayrıntılı bir şekkilde inceleneceği üzere, federal düzlemde bu başlangıç, demiryollarını regüle etmek üzere kurulan Eyelatlerarası Ticaret Komisyonunun (Interstate Commerce Commission) (ICC) kuruluşu ile olmuştur. ICC örneği, Amerikan İdare Hukukunda, idari regülasyon faaliyetinin ve bu faaliyetin agency ler vasıtasıyla gerçekleştirilmesinin altında yatan nedenleri ortaya koyması, regülasyonun iki aşamalı gelişimini gözler önüne sermesi bakımından son derece önemlidir. İç Savaş tan sonra, toplum, bir pazardan diğer bir pazara mal taşımacılığında hızla gelişen demiryollarına rağbet gösterince, demiryolu şirketleri toplumun bu ihtiyacını karşılıyor olmanın avantajını kullanmış ve giderek bunu istismar etmeye başlamıştır. Her ne kadar, Common Law, her zaman, ortak taşıyıcıların hizmetleri karşılığında makul ve eşitliğe aykırı olmayan fiyat talep etmelerini gerekli kılmışsa da, söz konusu şirketlerin aşırı fiyat taleplerinden kaynaklanan zararların giderimi veya haksız uygulamaların durdurulmasına ilişkin davalar belirsiz, yavaş ilerleyen ve masraflı bir süreci ifade etmekteydi. Bunun yanında, söz konusu davalar, demiryollarının yükleyicilere geçmişte verdiği zararlara ilişkin olduklarından, ileride gerçekleşmesi muhtemel zararları önlemekte oldukça etkisiz kalmaktaydı. Bu nedenlerden ötürü, Kongre, Common Law sisteminin demiryolları tarafından gerçekleştirilen hukuka aykırılık ve istismarları önlemekteki yetersizliğine çare bulmak amacıyla yasal düzenlemeler çıkarma yolunu seçmiştir. Ancak bir takım faaliyetleri yasaklayan bu tür yasaların doğrudan uygulanmasının mümkün olmaması ve doğrudan fiyat ayarlamasının Kongre veya eyalet meclislerince yapılmasının iyi bir alternatif teşkil etmemesi, Kongre yi, hızla değişen koşullara esnek bir şekilde ayak uydurarak söz konusu piyasadaki düzensizlikleri önlemek için faaliyet gösterebilecek müstakil bir kurum yaratmaya sevk etmiştir. Bkz. Walter Gellhorn, Deregulation: Delight or Delu-

32 12 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon renin bir kısmının siyasal etkilerden bağımsız görev yapmasını uygun gördüğü bu idarelere, yürütme işlevlerinin yanında Yasama ve Yargının sahip olduklarına benzer işlevler vermesiyle, regülasyon evrimini tamamlayarak bugünkü şekline kavuşmuş ve bu da aslında köklerinden tamamen kopmasa da, eskisinden farklı bir İdare Hukuku düzeni yaratmıştır. Özetle, idari regülasyon, Yasama ve Yargının zamanla beliren yeni ihtiyaçları karşılamadaki yetersizliklerine, Common Law un özel faaliyete etkin bir müdahale imkanı vermemesine gösterilen tepkinin eseridir. Monopolleşme, çevre kirliliği, özel girişimin istismarı ve diğer olumsuz sonuçlara dayalı piyasa başarısızlıkları yalnız piyasanın değil aynı zamanda ona egemen olan Common Law un emrettiği içtihat kurallarının (içtihat hukukunun), yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Örneğin, çevre kirliliğinin önlenmesinde veya etkilerinin azaltılmasında haksız filden kaynaklanan tazminat davaları gibi Common Law yaptırımları yeterli olabilse idi, bu alanda idari regülasyon arayışları gündeme gelmeyecekti. Şu halde, A.B.D. uygulaması bakımından, regülasyon tartışmasının yalnızca serbest piyasa - kamu müdahalesi arasındaki seçime özgülenmediğini, söz konusu ülkenin hukuk doktrininde, kamu müdahalesinin, bireylerin haklarını Common Law sistemi ile koruması ile mi, yoksa bu hakların idari mekanizmalar vasıtasıyla doğrudan korunması ile mi (doğrudan regülasyon) gerçekleşmesi gerektiğine ilişkin ikinci bir tartışma boyutunun daha olduğunun altına çizmek gerekir 24. Buradaki seçim, her iki sistemin olumlu ve olumsuz yönlerinin, tatbik edilecek alanın kendine özgü karakteri de dikkate alınarak değerlendirilmesi neticesinde, kamu yararı açısından diğerine üstün gelenin belirlenmesine dayalı olmaktadır. Bu bağlamda ortaya çıkması muhtemel zararların büyüklüğü, kimi zaman zarar görenlerin kimi zaman da zarar verenlerin kesin olarak sion?, 24 St. Louis U. L.J. 469, 472 ( ). 24 Yapılan karşılaştırmada zayıf kalan yönlerine örnek olarak, doğrudan regülasyonun kesintisiz, sürekli olmasından dolayı Common Law regülasyonu na göre masraflı olması, yargıçların idare ajanlarına göre politik tesirlerden uzakta durabilmeleri nedeniyle doğrudan regülasyonun daha politize olması, regülasyon idarelerinin, özellikle zarar görenlerin şikayeti bulunmayan durumlarda bilgiye ulaşmakta zorluk çekmeleri gösterilmektedir.

33 Giriş 13 ayrıştırılmasının mümkün olmaması ve tazminat hukukunun yaşam ve sağlık gibi bazı sosyal değerleri korumakta yetersiz kalması regülasyon tercihinde belirleyici kriterlerden bazılarıdır. Bu noktada, Türk Hukuku için benzer bir tartışmanın var olmadığını vurgulamak gerekir. Statü hukuku tercihini baştan beri yapmış olan bu sistemde tartışılacak unsurlar, regülasyonun sınırları ve kapsamı ile İdare Hukuku alanında yükleneceği anlam ve misyon, kolluk ve kamu hizmeti gibi klasik faaliyetler üzerinde yapacağı değişiklik ve sağlayacağı dönüşümler olacaktır. Common Law sistemi ile regülasyonun temel özellikleri şunlardır: Yöntem genel olarak İdarenin ve idari personel in inisiyatifine bağlanmamakta, belirli oranda yargıçlara ve asıl olarak da onları harekete geçiren mağdur lara dayanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, asıl inisiyatif, belirli bir hakkın ihlal edilmesi sonucu tazminat veya müdahalenin meni gibi taleplerle yargısal mekanizmayı devreye sokan zarar gören lerdedir. Common Law kurallarıyla belirlenen düzene riayet edilmesinin sağlanması, bireyin başkalarına zarar verdiği durumlarda tazminat ödemekle yükümlü kılınacağının farkında olup bundan kaçınacağı varsayımına dayanır. Buna karşılık, doğrudan regülasyon, esasen regülasyon idarelerinin görevlilerine bağlanmakta ve mağdur olanların zararlarının sonradan tazmini yerine zararın ortaya çıkmasını önleme amacına dayanmaktadır. Şu halde, yukarıda verilen örneğe geri dönersek, Common Law sisteminin öngördüğü haksız fiil mekanizmasında, çevreyi kirleten, açılan dava sonucunda, söz konusu faaliyetinden zarar görenlere tazminat ödemekle yükümlü tutulurken, çevre korunmasına ilişkin yasalarla öngörülen mekanizmada, ilgili regülasyon idareleri, çevreyi tehdit edecek nitelikte atık bırakılmasını önlemek için standartlar belirlemektedir 25. Dolayısıyla Common Law sistemi tazmin edici, idari regülasyon düzeni ise daha çok koruyucu-önleyici bir yapıya sahiptir. Ekonomik regülasyonun A.B.D. için taşıdığı anlam tahlil edilirken hukuksal sistemin yanında ekonomik yapının da özelliklerinin dikkate alınması, ekonominin hukuksal mekanizmalar üzerindeki etkisinin gözden kaçırılmaması gereklidir 26. Birleşik Devletler, serbest piyasa 25 Posner, Economic Analysis of Law, s Hukuk ve ekonomi bilimlerinin yakın ilişkisi her iki dalda görev yapan bilim adamlarını

34 14 Amerikan Federal İdare Hukukunda Regülasyon ekonomisi ni ezelden beri temel aldığı için, piyasanın kendi kurallarına devletin müdahalesi Kıta Avrupası ve ülkemizdeki gibi doğal olarak karşılanan bir husus değildir. Serbest piyasa ekonomisi kural olarak devletin doğal tekel özelliği gösteren alanlar haricinde piyasaya müdahalesinin olmadığı bir teori üzerine kuruludur 27. Bu teoriye olan güvenin sarsılmasına ve etkin bir idare arayışının başlamasına sebep olan 1930 ların Büyük Bunalım ı ( Great Depression ) İdareye geniş müdahale olanağının verilmesinin ve serbest piyasa ekonomisinin o dönemin koşulları içinde ortaya çıkan aşırılığını tedavi edilmesinin yolunu açmıştır. Regülasyonun dönüm noktası olan New Deal la 28, Roosevelt ve ekibi, eskisi kadar güvenilmeyen ve ciddi bir şekilde sorgulanmaya başlanan kapitalizmin yıkıcı etkilerini ortadan kaldırarak, belirli bir denge yaratma çabasına gitmişlerdir. 29 Dolayısıyla, Büyük Bunalım la gelen yoğun regülasyonun altında yatan neden aslında kapitalizmi kendisine karşı multidisipliner bir çalışma alanına sevketmiştir. Sosyal ve siyasal alana ekonomik bakış açısıyla yaklaşmaya yatkın Amerikalı bilim adamları giderek hukukun ekonomik analizini yapma yönünde çabalar sarf etmeye başlamışlardır. Guido Calabresi nin haksız fiil ve Ronald Coase nin sosyal maliyet üzerine yazdıkları makaleler bu alandaki modern çalışmaların ilk ve önemli örnekleridir. Özellikle Coase nin söz konusu çalışmasıyla ün yapan teoremi ve Gary Becker in mülkiyet hakları ve sorumluluk kurallarına ekonomik yaklaşım getiren eserleri, hukuksal kavramların ekonomik analizinin yapılması bakımından hukuk doktrinine önemli etkilerde bulunmuştur. Nitekim regülasyon konusunda en saygın bilim adamlarından (aynı zamanda U.S Court of Appeals of Seventh Circuit Yargıçlığı yapmış olan) Richard Posner in 7. basıya ulaşmış eserinin adı Hukukun Ekonomik Analizi (Economic Analysis of Law) dir. Bu konudaki diğer eserler için bkz: Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L.J. 499 (1961); Ronald H. Coase, The Problem of Social Coast, 3 J. Law & Econ. 1 (1960); Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, University of Chicago Press (1978); Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 L. Pol. Econ. 169 (1968). 27 Funk & Seamon, Administrative Law, s Söz konusu dönem çalışmanın III. Bölümünde ayrıntılı olarak incelenecektir. 29 Nitekim, regülasyonun yetersiz ve etkisiz olduğunu savunan sosyalistler özel girişimin yerini devletin almasını ve sosyal performansın ancak bu tür bir müdahale ile artırılabileceğini savunmuşlardır. (Bkz. Paul A. Baran, Paul M. Sweezy, Monopoly Capitalism, Monthly Review Press, New York, 1966, s ) Serbest piyasanın kendi kurallarına göre işlemesini savunan ve siyasi yelpazenin diğer ucunda yer alanlar ise her türlü regülasyonun kötü olduğunu iddia etmişlerdir. (George J. Stigler, Clarie Friedland, What Can Regulators Regulate, 5 J. Law & Econ. 1 (1962) ) Karşısına aldığı her iki görüş de, aslında, regülasyonun dengeleme mekanizması olarak düşüldüğünü doğrulamaktadır.