ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

Transkript

1 DanıĢtay BaĢkanlığı na Ankara Yürütmenin durdurulması talebi vardır. DAVACI : ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI Adliye Sarayı B Blok 5.Kat Sıhhiye/ANKARA DAVALI YAYIM TARĠHĠ : ADALET BAKANLIĞI, ANKARA : tarihli Resmi Gazete. DAVA KONUSU : tarih ve Sayılı Resmi Gazete de yayımlanan HUKUK MUHAKEMELERĠ KANUNU GĠDER AVANSI TARĠFESĠ nin 3. Maddesinin 2. cümlesinde yer alan; Gider avansı her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay a gidiş dönüş ücretleri gibi giderleri kapsar. Ģeklindeki düzenlemenin Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 323., 324., HMK Yönetmeliği nin 45. Maddelerine ve kamu yararına aykırılığı sebebiyle yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemidir. 1 A. Açıklamalar : Bilindiği üzere, hukuk yargılama usulünde, idari yargılama usulünden farklı olarak, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmiģtir. Buna göre hâkim, kanunda öngörülen istisnalar dıģında, iki taraftan birinin ileri sürmediği vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranıģlarda dahi bulunamaz.(hmk m.25,1) Yine bu ilke uyarınca hâkim, kanunla belirtilen durumlar dıģında kendiliğinden delil toplayamaz. (HMK 25, 2) Serbest delil sistemini kabul eden, idarenin denetlenmesinde sadece Ģahsi değil kamu yararı gözeten, iģlem ve eylemlerinin niteliği özel hukuktan farklı olan idari yargılama usulünün aksine; tarafların menfaatlerini en iyi yine tarafların koruyabileceği düģüncesinden hareketle hukuk yargılama usulünde, taraflarca hazırlama ilkesi kabul edilmiģtir. Taraflarca hazırlama ilkesi gereğince mahkeme, tarafların sundukları iddia, savunma ve delillerle bağlıdır, re sen delil araģtırması yapamaz. Sınırlı araģtırma usulü kullanıldığından, mahkeme tarafların iddia, delil ve def ileriyle bağlıdır. Taraflarca hazırlama ilkesinin yansıması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 120. madde düzenlemesinde görülmektedir. HMK nın 120. maddesinde; davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 1

2 Bakanlığı nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiģ, davanın konusu, miktarı, görevli mahkeme veya uygulanacak yargılama usulü ayrımı yapılmaksızın bütün davalar için gider avansı yatırma zorunluluğu getirilmiģtir. Madde düzenlemesi Ģöyledir: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Harç ve avans ödenmesi MADDE 120- (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Kanunda, gider avansının yargılama giderleri içinde hangi gider kalemlerinden oluģtuğu belirtilmediğinden, delil gideri de gider avansı kapsamında değerlendirilmiģtir. Madde düzenlemesinde, gider kalemlerinin miktar ve içeriği Adalet Bakanlığı nca çıkarılacak gider avansı tarifesine bırakılmıģtır. 28 Eylül 2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan gider avansı tarifesinin 3. Maddesinde keģif giderlerinin, bilirkiģi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay a gidiģ-dönüģ ücretleri gibi giderleri de içine alan bir tarife hazırlanmıģtır. 2 Dava konusu olan tarifenin 3. Madde düzenlemesi, daha dava açılırken, temyiz edilip edilmeyeceği bile belli olmayan bir dosya için Yargıtay a gidiģ-dönüģ masraflarını da dava gideri kapsamında değerlendirmektedir. Bu durum, tevzii sırasında tereddüt yaģanmasına ve gider avansı alınmasına gerek olmayan hallerde bile gider avansı talep edilmesine neden olmaktadır. Öyle ki, uygulamada, her baģvuruda gider avansı alınması gibi bir alıģkanlık oluģmuģtur. Hukuk Muhakemeleri Kanunu na göre düzenlenen HMK Yönetmeliği nin 45. Maddesinde gider avansı tarif edilmiģtir. Buna göre; MADDE 45 (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keģif giderleri, bilirkiģi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. (2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve iģlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 2

3 (3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaģılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava Ģartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava Ģartı yokluğundan reddedilir. (4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karģılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmiģlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiģ sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve iģlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (5) Delil avansının ödenmesine, hâkim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aģaması veya tahkikatın baģında karar verilir. (6) Harç, Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre tahsil edilmesi gereken avans ve para cezaları elektronik ortamda tahsil edilebilir. Tahsil iģlemi bankalar aracılığıyla olabileceği gibi Barokart, kredi kartı ve benzeri araçlarla da yapılabilir. (7) Gider ve delil avansı olarak tahsil edilen paraların, mutad ödemeler dikkate alınarak belirlenecek olan günlük ihtiyaçtan fazlası Bakanlıkça belirlenen bankaya yatırılır. 3 Dava konusu Gider Avansı Tarifesinde ise gider avansı: HMK 120. Madde ve HMK Yönetmeliği nin 45. Maddelerine aykırı biçimde, sadece dava nedeniyle yapılacak her türlü tebligat ve posta ücretlerinden müteģekkil kabul edilmemiģ, posta avansına ilave olarak, delil avansı da gider avansı içerisinde mütalaa edilmiģtir. Oysaki yargılama giderlerinin kapsamı HMK 323 te düzenlenmiģtir. Delil avansı ise HMK 324. Maddede yer alan özel bir hükümle düzenlenmiģtir. HMK nın 323. Maddesinde; yargılama giderlerinin kapsamı baģlığı altında yargılama giderlerinin neler olduğu sayılmıģtır. Buna göre : Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Celse, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 3

4 e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler sayılı HMK nın 324. maddesinde de delil ikamesi için avans Ģöyle düzenlenmiģtir: MADDE 324- (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır. HMK nın 323 ve 324. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, gider avansı ve delil avansının, düzenleniģ biçimi ve yatırılmamasına bağlanan sonuçlar yönünden birbirinden tamamen farklı olduğu görülecektir. Delil avansı dava Ģartı değildir, bu nedenle davanın baģında alınmasında kanuni bir zorunluluk yoktur. Delil avansının yatırılmaması, davanın dava Ģartı yokluğu nedeniyle reddine neden olmaz, sadece avans yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraf, talep ettiği delillerin ikamesinden vazgeçmiģ sayılır. 4 HMK nın amir hükümleri karģısında HMK Yönetmeliği 45 ve Gider Avansı Tarifesi nin 3. maddelerinde, gider avansının her türlü tebligat ve posta ücretleri, keģif giderleri, bilirkiģi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiğinin belirtilmesi ve böylelikle delil ikame avansını da kapsayan bir hüküm getirilmesi hukuka aykırıdır. Yapılan düzenleme ile uygulamada gider avansı, delil ikame avansını da kapsayacak Ģekilde tahsil edilmiģ olacaktır ki, bu durum açıkça kanuna aykırılık teģkil eder. HMK 324 te düzenlenen keģif, bilirkiģi ve tanıkla ilgili avanslar delil ikame avansı olup, davanın baģında ödenmesinin istenmesi zorunlu değildir. Buna karģılık delil ikame avansının ödenmesine, hâkim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aģaması veya tahkikatın baģında karar verilir. Diğer taraftan, aynı maddenin ikinci fıkrasında delil ikame masrafı avansının delile dayanan tarafça yatırılacağı hükme bağlanmıģtır. Uyulmaması halinde mahkemece dava dosyasında bulunan diğer delillere göre karar verilecektir. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiģtir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava Ģartı Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 4

5 yokluğundan reddedilirken (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiģ sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5. fıkraları arasında uyum bulunmamaktadır. HMK. un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava Ģartı olan gider avansının delillerin ikamesi dıģındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava Ģartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkiģi raporu alınması ve keģif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK. nın 324. Maddesi düzenlemesi karģısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi de tarih, 54/142 (RG , Sa.28157) sayılı kararında; Anayasa nın 2. Maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kiģilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaģamalarını güvence altın alan, kiģi hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliģtirerek sürdüren devlettir. Anayasa nın 5. Maddesinde kiģilerin hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaģmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalıģmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. 5 Anayasa nın 36. Maddesinde ise herkesin meģru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiģtir. 492 sayılı Harçlar Kanunu nun yargılama harçlarıyla ilgili hükümleri incelendiğinde, gider avansının yatırılmıģ olmasının dava Ģartı sayılması yerine mahkemece kendiliğinden gözetilecek bir husus olarak düzenlenmesi gerektiğinin desteklendiği görülecektir. Harçlar Kanunu nun 30. Madde düzenlemesi Ģöyledir: Noksan tesbit edilen değer üzerinden harcın ödenmesi: Madde 30 Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaģılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peģin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır. Yine benzer Ģekilde, ilgili iģlemin yapılmasından önce peģin olarak ödenmesi gereken maktu harçlar peģin veya süresinde ödenmemiģse; müteakip iģlemlere ancak harç ödendikten sonra devam edileceği, aynı Kanun un 27. maddesinin 3. fıkra düzenlemesidir. Görüldüğü üzere Harçlar Kanunu da yargı iģlemlerinden alınacak maktu ve nispi harçları dava Ģartı olarak düzenlememiģ, eksik alınan yargı harcının ikmal edilmemesi halinde davanın reddine izin vermemiģtir. Harçlar Kanuna göre bu durumda dava reddedilmeyecek, sadece Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 5

6 dava dosyası iģlemden kaldırılacaktır. Dava dosyasının iģlemden kaldırılması ise, iģlemden kaldırıldığı tarihten baģlayarak üç ay içinde taraflardan birinin noksan olan harcı ödemesi ve dilekçe ile baģvurusu üzerine yenilenebilecektir. Gider avansı bakımından da aynı esastan ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Yargıtay da, verilen kesin süre içerisinde eksik harcın tamamlanması halinin, HMK 150. maddesi uyarınca dosyanın iģlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği, buna aykırı olarak davanın reddine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, Yargıtay 8. H.D günlü, 6721 E. 274 K. sayılı kararı ile ifade etmiģtir. Yine Yargıtay, gider avansı veya tamamlama avansı olarak nitelenen ve hukuk yargılama usulünde dava Ģartı olarak kabul edilen gider avansının dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri olduğunu içtihat etmektedir. Böylece dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderlerinden müteģekkil olan gider avansı dava Ģartıyken, delil ikamesi avansı dava Ģartı olarak kabul edilmemektedir. Emsal karar: Yargıtay 19. HD , 2012/11882 E. 2012/14354 K. Konu ile ilgili en son, AĠHM kararlarında, Kanun koyucunun, yargı hizmetlerinin verilmesi karģılığında harç alınması biçiminde düzenleme yapma yetkisi bulunmakla beraber; bunun Anayasa nın 36. maddesi kapsamında bulunan mahkemeye eriģim hakkını engellememesi için, harcın miktarının makul olması, harcın alınmasında haklı bir amacın olması, ulaģılmak istenen amaç ile harç miktarı arasında orantı olması ve ödeme gücü olmayanlar bakımından etkili adli yardım sisteminin olması kriterlerine uyulması gerektiği içtihat edilmiģtir. (Ülger/Türkiye, , No:25321/02) 6 B.Yürütmenin Durdurulması Ġstemi Hakkında: Ġptalini talep ettiğimiz tarife maddesi, kanun ve yönetmelikte düzenlenmeyen bir hususu konu etmekte olduğundan, hukuka ve bahsedilen üst normlar itibariyle normlar hiyerarģisine aykırıdır. Tarifenin uygulanması, adalete eriģimin engellenmesi niteliğindedir. Bu nedenle, dava açan kiģilerden davanın baģında fazla para tahsil edilmesine neden olmakta, hak arama hürriyetini kısıtlamakta, telafisi güç veya imkânsız zararların meydana gelmesine sebep olmaktadır. Bu nedenle; iģ bu iptal davası ile birlikte yürütmenin durdurulması talebinde bulunmak zorunlu olmuģtur. Tarife düzenlemesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu na göre açılan her dava sürecinin baģında baģka bir iģleme gerek kalmaksızın doğrudan somut sonuçlar doğurmaktadır. Tarifenin ilgili hükmünün, açıkça hukuka aykırı olmasının yanı sıra telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği sonucuna varılacağından, 2577 sayılı Yasa nın 27. Maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması gerekmektedir. Tarifenin 3. Maddesinin uygulanması halinde çok açık menfaat ihlallerinin söz konusu olacağı gerçeği karģısında; dava konusu Yönetmeliğin iptali amacı ile iģbu davanın açılması zorunluluğu doğmuģtur. C. Dilekçe Ekinde Sunulan Belgeler : Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 6

7 *Vekaletname * tarih ve Sayılı Resmi Gazete de yayımlanan HUKUK MUHAKEMELERĠ KANUNU GĠDER AVANSI TARĠFESĠ, D. Sonuç ve Ġstem : Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda; a)hmk nın 120. Maddesine ve HMK Yönetmeliği nin 45. Maddelerine aykırı, b) tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan HUKUK MUHAKEMELERĠ KANUNU GĠDER AVANSI TARĠFESĠ nin 3. Maddesinde yer alan; Gider avansı her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay a gidiş dönüş ücretleri gibi giderleri kapsar. Cümlesinin öncelikle YÜRÜTMESĠNĠN DURDURULMASI na ve ĠPTALĠNE, c)yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygıyla vekaleten arz ve talep ederiz. 7 Web: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr. Sayfa 7