Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Raporu

Transkript

1 Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Raporu İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TEKLİFİ RAPORU Av. Ersü Oktay Huduti TGC Hukuk Danışmanı 1. Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP) milletvekilleri tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi ne (TBMM) 17 Aralık 2013 tarihinde sunulan ve TBMM de 2/1914 esas sayısıyla kaydedilen İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 1, temel hak ve özgürlükler açısından önemli değişiklikler öngörmektedir. TBMM resmi internet sitesinde, ilgili yasa teklifinin esas komisyonu olarak Adalet Komisyonu gösterilmektedir. Tali komisyonlar ise İnsan Hakları İnceleme Komisyonu, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu gibi ilgili komisyonlardır. Plan Bütçe komisyonu bu komisyonlar arasında gösterilmemiştir. 2. Bu yasa teklifinden sonra yine AKP milletvekilleri tarafından, 6 Ocak 2014 tarihinde Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi TBMM ye sunulmuş ve bu teklif 1928 Esas numarası ile kaydedilmiştir 2. İki teklif internet alanında benzer hükümler içermekte ve esas olarak aynı alanı düzenlemekteyse de, 1928 sayılı teklifle içerik sağlayıcılara ilişkin yükümlülükler, erişim sağlayıcılara getirilen alternatif erişim yollarını engelleme yükümlülüğü ve kamuoyunda ciddi tartışmalar yaratan özel yaşama ilişkin konularda Bakan ın (Komisyondan geçen metinde Başkan ın) emriyle erişimin engellenmesine ilişkin hükümler eklenmiştir. 1 Tam metin için bakınız; 2 Tam metin ve yasa teklifi bilgileri için bakınız; 1

2 sayılı kanun teklifi, aralarında 1914 sayılı teklifin bulunmadığı beş farklı tasarı/teklif ile birleşerek (esas komisyon sıfatıyla) Plan ve Bütçe ve Komisyonunda görüşülmüş ve esas hakkında rapor verilerek 3 Genel Kurul a sevk edilmiştir. Tali komisyonlar (Adalet Komisyonu tali komisyon ise de İnsan Hakları İzleme Komisyonu bir tali komisyon olarak dahi gösterilmemiştir) ise tasarı ve teklifler hakkında görüş bildirmemiştir. 4. Tüm bu gelişmeler yaşanırken 1914 sayılı kanun teklifi Adalet Komisyonu nun önünde bekleyen gündem maddelerinden biri olarak da yerini korumaktadır Aşağıda detaylı biçimde açıklanacağı üzere internete erişim hakkı, ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır ve bu alanda yapılacak düzenlemelerin temel hak ve özgürlüklere doğrudan ilgilidir. Bu sebeple yapılacak yasal düzenlemelerin ciddi bir araştırma, kamuoyunun görüşüne sunulma, paydaşların görüşlerinin alınması ve çatışma ihtimali olan hukuki menfaatlerin hassas biçimde tartılma evrelerinden geçtikten sonra TBMM Genel Kurulu önünde gelmesi demokrasinin ve insan haklarına saygılı hukuk devleti idealinin gereğidir. Genel Kurul a sevk edilen taslak metin, bu aşamaların hiçbirinden geçmemiştir. İnternet erişimine ilişkin düzenlemeler Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı nın teşkilatına ilişkin düzenlemeler, Terörle Mücadele Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gibi kanunlarla beraber ve aceleyle ele alınmış, TBMM ye sunulmasından on bir gün sonra esasa ilişkin rapor ilgisiz bir komisyon tarafından düzenlenerek Genel Kurul a sevk edilmiştir. Bu çerçevede internete ilişkin düzenlemelerin toplumdan kaçırılarak hayata geçirilmeye çalışıldığını söylemek yerinde olacaktır. İnternet ve İfade Özgürlüğü İfade özgürlüğü yalnızca paylaşılan bilginin/görüşün içeriğini değil, bunların yayılmasın ve bunlara ulaşılmasına hizmet eden araçları da korur. Zira bu araçlara yapılacak müdahaleler ifade edilecek şeyin yayılmasını ve buna ulaşılmasını da 3 Raporun tam metni için bakınız; 4 Adalet Komisyonunda bulunan tasarı ve teklifler için baknız; 2

3 doğrudan etkilemektedir 5. Erişiminin kolaylığı ve aktarabileceği bilgi kapasitesi dikkate alındığında, internet toplumun habere ve bilgiye ulaşmasında önemli bir rol oynamaktadır 6. Bu çerçevede internete erişim ve internet yoluyla bilgi yayma hakkı ifade özgürlüğü çerçevesinde korunmaktadır. Yeni iletişim teknolojilerinin gelişimi karşısında hükümetler arası örgütler de çeşitli düzenleme arayışlarına girmiş ve özellikle bu alanda ifade özgürlüğünün korunmasını amaçlayan belgeler hazırlamışlardır 7. Türkiye de İnternet ve İfade Özgürlüğü Ve Genel Kurula Sunulan Teklifin Genel Olarak Değerlendirilmesi 6. Türkiye 2007 yılında 5651 sayılı yasayı ile bilişim ortamındaki en önemli iç hukuk düzenlemelerinden birini yürürlüğe sokmuştur. Her ne kadar bu yasa ile çeşitli tanımların yapılması gibi önemli adımlar atılmışsa da, özellikle sitelere erişimin engellenmesiyle ilgili hükümlerde ifade özgürlüğü dikkate alınmamıştır. Erişimin engellenmesine ilişkin 8. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) standardına uygun olmadığı, AİHM in 18 Aralık 2012 tarihli Yıldırım Türkiye kararı ile de saptanmıştır 8. Kararda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı na (TİB) verilen geniş yetkiler de eleştiri konusu yapılmıştır. 7. İnternet ortamının ifade özgürlüğü açısından taşıdığı önem ve Türkiye deki yasal düzenlemenin ifade özgürlüğü standartlarına aykırı olduğunun uluslararası yargı 5 Benzer görüş için bakınız; AİHM in 22 Mayıs 1990 tarihli Autronic AG İsviçre kararı paragraf 47 6 Benzer görüş için bakınız; AİHM in 10 Mart 2009 tarihli Times Newspapers Ltd. Birleşik Krallık kararı paragraf 27 7 Bu belgelere örnek olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin 2007 tarihli ve CM/Rec (2007)11 sayılı Yeni Bilişim ve İletişim Ortamında İfade Ve Bilgi Özgürlüğüne İlişkin Tavsiye Kararı gösterilebilir. 8 İlgili karar Google Sites da barınan bir sitede Atatürk Aleyhindeki Suçlar Hakkında Kanun çerçevesinde düzenlenen bir suça ilişkin soruşturmaya esas olan yayından dolayı, Mahkemenin tüm Google Sites sitesine erişimin engellenmesi konusunda verilen karara ilişkindir. AİHM kararında 5651 sayılı yasanın 8. maddesinin, AİHS ile korunan haklara (somut olaya ifade özgürlüğüne) kamu otoriteleri tarafından yapılabilecek keyfi müdahaleleri engelleyecek hukuki araçlara yer vermemiş olması dolayısıyla, öngörülebilir bir yasa olarak nitelendirilemeyeceğine karar vermiştir (paragraf 66-67). Bu çerçevede yapılan sınırlamaların da yasaya dayanma unsurunu karşılamadığından ifade özgürlüğü ihlali olacağı sonucu doğmaktadır. 3

4 mercii tarafından tespit edilmiş olması karşısında yapılmaya çalışılan yeni düzenlemenin kabul edilmesi mümkün değildir. 8. Öncelikle 5651 sayılı yasanın 8. maddesine ilişkin düzenlemeler, AİHM kararında eksik olduğu ifade edilen hukuki güvence mekanizmalarını getirmemektedir. Önemle belirtmek gerekir ki Plan ve Bütçe Komisyonu, 1928 sayılı yasa teklifinde yer alan ve TİB in resen erişimi engelleme kararlarının alanını daraltan düzenlemeyi dahi kabul etmemiştir. Bunun ötesinde yegane kuruluş amacı internete erişimi engellemek olan bir birliğin kurulması, erişim sağlayıcılara alternatif erişim yöntemlerini önleme yükümlülüğü getirmesi, TİB Başkanına özel yaşamın ihlali gerekçesiyle erişimi engelleme kararı verme yetkisi vermesi gibi düzenlemelerle internet özgürlüğüne darbe vuracak niteliktedir. Ayrıca internete ulaşan tüm bireylerin kişisel veri niteliğindeki trafik bilgilerinin iki yıla kadar depolanabilmesi ve TİB tarafından, TİB in uygun göreceği formatta istenebilmesi, içerik sağlayıcılardan doğrudan bilgi alınabilmesi gibi hükümler de, ifade özgürlüğü ile birlikte diğer temel hak ve özgürlükleri de tehlikeye sokacak niteliktedir. Tasarı ile Getirilen Değişiklikler (1) Eklenen tanımlar 9. Komisyondan geçen metnin 85. maddesi ile 5651 sayılı yasanın 2. maddesine şu tanımların eklenmesi öngörülmektedir; n) Birlik: Erişim Sağlayıcıları Birliğini, o) Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini, ö) İçeriğin yayından çıkarılması: İçerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını, p) URL adresi: İlgili içeriğin internette bulunduğu tam internet adresini, r) Uyarı Yöntemi: İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlâl edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede sonuç alınamaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemini, 4

5 10. Erişim Sağlayıcıları Birliği tanımı, bunun yasadaki kısaltmasını göstermek amacıyla getirilmiştir. Birlik işbu raporun paragraflarında kısaca incelenmiştir. 11. Erişimin engellenmesi tanımı ciddi sakıncalar doğuracak biçimde düzenlenmiştir. Erişimin engellenmesinin karşılığı olarak çeşitli engelleme yöntemleri gösterilmiştir ve bu yöntemlerden bazıları herhangi bir içerik dolayısıyla tüm internet sitesine erişimin engellenmesini doğurabilecek niteliktedir 9. Ayrıca ve benzeri yöntemler denilerek ucu açık bir tanım getirilmiş ve engelleme yöntemlerinin hakim veya idare tarafından uygun görülecek tüm erişim engelleme yöntemlerinin uygulanmasına olanak sağlanmıştır. 12. İçeriğin yayından çıkartılması da esas olarak sorun doğurabilecek bir düzenlemedir. Bilindiği gibi ifade özgürlüğü ülke sınırları gözetilmeksizin güvence altına alınmış bir temel haktır ve içeriğin yayından çıkartılması, kamuyla paylaşılan içeriğin yalnızca Türkiye yargı sınırları içinde değil, tüm dünyada erişilmez hale gelmesi anlamını taşımaktadır. Bu çerçevede içeriğin yayından çıkarılması için ancak evrensel hukuk kuralları çerçevesinde kabul gören meşru bir sebebin varlığı gerekir. Ancak 5651 sayılı yasa bu ilkelerin çok daha gerisinde düzenlemeler içermekte ve örneğin ifade özgürlüğü sınırları içinde kalan müstehcenliği de bir yasaklama nedeni olarak göstermektedir. 13. URL adresi tanımı da erişim engelleme yönteminin tam olarak anlaşılabilmesi için getirilmiş bir tanımdır ve esas olarak ulaşılan sitenin tam yazılı adresini belirtmektedir. 14. Uyarı yöntemi tanımı iki aşamalı olarak getirilmiştir. Burada öncelikle içerik sağlayıcısına hukuka aykırı içeriğin yayından çıkartılması için yapılacak başvurudan, makul sürede sonuç alınamaması halinde ise yer sağlayıcısına yapılacak başvurudan bahsedilmektedir. Uyarı yöntemleri hukuka aykırı içerikle mücadele için en orantılı yollardan biri olarak görülmektedir ve bu tanımın getirilmesi yerindedir. Ancak 9 Örneğin çocuk pornografisi yaymak amacıyla kurulmuş bir internet sitesine erişimin tamamen engellenmesi kabul edilebilir gibi görünse de Türkiye de erişimin engellenmesine sebep olabileceği iddia edilen tek bir içerik yüzünden tüm Google Sites, youtube, vimeo gibi birçok internet sitesi içeren alanlara erişim engellenmiştir. Bu çerçevede ölçüsüz uygulamaların kapısı açılmaktadır. 5

6 belirtmek gerekir ki 5651 sayılı yasanın genelinde uyarı çıkart yöntemlerine çok az yer verilmektedir. (2) Bilgilendirme Yükümlülüğü açısından TİB e Sağlanan Kolaylıklar 15. Komisyonca teklif edilen metnin 86. maddesi ile 5651 sayılı Yasanın 86. maddesine 3. Fıkra eklenerek bildirimlerin e-posta ve benzeri yöntemler ile de yapılabileceği düzenlenmektedir. Madde metninin şöyle olması teklif edilmektedir; Bilgilendirme yükümlülüğü MADDE 3- (1) İçerik, yer ve erişim sağlayıcıları, yönetmelikle belirlenen esas ve usûller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür. (2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (3) Bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya da yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilir. 16. Maddeye eklenmesi teklif edilen düzenleme, herhangi bir şekilde elde edilebilecek ve doğruluğu teyit edilmemiş e-posta adresleri ve benzeri yollarla, ilgiliye tebligat yapılabilmesinin yolunu açmaktadır. İçerik sağlayıcıların kendi belirledikleri ve paylaştıkları e-posta adreslerine bu yöntemle tebligat yapılabilmesi kabul edilebilirse de, ve benzeri kaynaklardan elde edilecek iletişim bilgilerine tebligat yapılabilmesi, ilgililerin kendilerini savunabilmesi veya yasal yollara başvurabilmesinin önüne geçebilecek niteliktedir. (3) İçerik Sağlayıcısına Getirilen Yeni Yükümlülükler 17. Komisyonun kabul ettiği tasarısının en sorunlu hükümlerinden biri 87. maddede yer almaktadır. Teklif edilen ek fıkra ile birlikte yasa metni şu hali almaktadır; İçerik sağlayıcının sorumluluğu 6

7 MADDE 4-(1) İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. (2) İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur. (3) İçerik sağlayıcı, Başkanlığın bu Kanun ve diğer kanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında; talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim eder ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri alır. 18. Bilindiği üzere TİB in mevzuattaki yasal zemini, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu nun (PVSK) ek 7 maddesine 5379 sayılı kanunla eklenen bir fıkradır. PVSK ek 7. maddesi, polisin istihbarat toplama yetkisini düzenlemektedir ve TİB, telekomünikasyon yoluyla yapılacak iletişimin istihbari veya ceza yargılaması kapsamında tespitini sağlamak amacıyla kurulmuş bir başkanlıktır. 19. Norm ile internet düzenlemesinin ötesinde, internette herhangi bir şey paylaşan kişiye, kolluk istihbarat birimlerinin istediği tüm bilgileri, istenen formatta TİB e sunma ve TİB in istediği tedbirleri alma yükümlülükleri getirilmektedir. 20. Önemle vurgulamak gerekir ki, ne kadar etkin biçimde işlediği izlenebilir olmasa da, polise PVSK ile verilen istihbari yetkilerde bir hakim kararı alma veya sonradan onaylatma mekanizması yer almaktadır. Somut düzenleme böyle bir mekanizma dahi öngörmemektedir. Ayrıca içerik sağlayıcıların (internet üzerinden kullanıcılara her türlü veri ve bilgi sunan kişi) TİB in talebinin yasalar ile verilen yetkiler çerçevesinde yapılıp yapılmadığını tartma şansı yoktur. 21. TİB e verilen yetkiler çerçevesinde istenebilecek bilgilerin içeriğine ilişkin bir tanım yapılmamış, herhangi bir sınırlandırma getirilmemiştir. Bu bilgiler içerik sağlayıcıya ilişkin kişisel veriler olabileceği gibi, örneğin önemli bir haberi internette yayınlanan bir gazetecinin haber kaynaklarını deşifre etme amacına yönelik veriler de olabilir. Kuşkusuz buna Basın Kanunu çerçevesinde karşı çıkılabilirse de yeni bir mücadele alanının doğacağı aşikardır. Bu çerçevede istenen bilgilerin AİHS çerçevesinde korunan haklara müdahale niteliği taşıma olasılığı çok yüksektir. 22. Talep edilen bilgilerinin niteliğine dair herhangi bir sınırlayıcı hüküm bulunmaması, TİB in bu yetkisini keyfi şekilde kullanma ihtimaline kapı araladığı gibi kişisel 7

8 bilgilerin korunması hukuku ilkelerine de tezat teşkil etmektedir. Kişisel verilerin korunması, Anayasal güvence altındadır 10. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği belirtilmişse de, bu yönde bir kanun henüz TBMM den geçmemiştir. Bunun yanında AİHS de kişisel verilerin korunmasını özel yaşama ilişkin 8. maddesi çerçevesinde güvence altına almaktadır ve özellikle verilerin toplanma amacı, ne süreyle saklanacakları, hangi amaçla kullanılacakları, tekrar kullanılıp kullanılmayacakları gibi konularda açık güvenceler getirilmemesini ihlal olarak görebilmektedir 11. Kişisel verirlerin korunması hukukuna egemen olan ilkelerin başında verilerin toplanma amacının açık ve belirli olması gelmektedir. Bu ilke öncelikle, verilerin toplanmasına ilişkin hukuki düzenlemelerde belirsiz ifadelerden kaçınılmasını gerektirmektedir. Özellikle, kişisel verilerin bir gün gerekli olabilir şeklinde bir düşünceyle hiçbir ölçü veya ölçüt olmaksızın bir kurumun talebiyle toplanması bu ilkeye açık aykırılıktır. Burada ele alınan düzenlemenin AİHS in 8. maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır 23. TİB in istediği tedbirleri uygulama yükümlülüğü getiren madde de açık uçlu olarak düzenlenmiştir ve uygulamada varabileceği noktalar endişe vericidir. Bir mahkemenin Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) avukatlara tanınan dosya inceleme yetkisini düzenleyen maddeye dayanarak tüm ülke çapında yayın yasağı koyabilmiş olması dikkate alındığında, istihbari görevleri olan bir kuruluşun verebileceği tedbir kararlarının varabileceği noktalar endişe vericidir 10 Anayasa nın 20. Maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir; Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. 11 Kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak uluslararası örgütler çeşitli belgeler üretmişlerdir. Avrupa Birliği nin Verilerin İşlenmesi ve Serbest Dolaşımında Bireylerin Korunmasına İlişkin Direktif i ve Avrupa Koseyi nin, Verilerin Otomatik İşleme Tabi tutulma Sürecinde Bireylerin Korunmasına İlişkin Sözleşme si (108 sayılı Sözleşme) bu belgelere örnek olarak gösterilebilir. Her iki belgede de verilere ilişkin temel kriterler şöyle belirlenmiştir; (i) verilerin açıkça belirlenmiş, öngörülebilir ve hukuka uygun amaçlar ile toplanması, (ii) adil ve hukuka uygun olarak işlenmesi, (iii) toplanma veya işlenme amaçları için gerekli, bu amaçlarla ilgili ve orantılı olması/aşırı olmaması, (iv) toplandıkları süre için ve bunu aşmayacak şekilde tutulması, (V) tam ve güncel olarak tutulmuş ve ilgilinin düzeltmesine izin veren mekanizmaları içermesi. 8

9 24. AİHS sisteminde, Sözleşme ile korunan hakların sınırlandırılması belirli koşullara tabidir. Bu koşulların başında, yapılacak olan sınırlandırmanın hukuki dayanağının bulunması gelmektedir. Üstelik, sınırlamanın dayanağı olan mevzuatın yalnızca var olması değil, ulaşılabilir ve ilgili kişinin sonuçlarını öngörebileceği açıklıkta olması gerekmektedir 12. Ayrıca AİHM bu kriterlerle beraber, sınırlama öngören maddelerin, uygulayacak kamu otoriteleri tarafından kötüye kullanılmasını engelleyecek güvencelere yer vermesini de bir şart olarak öne sürmektedir. AİHM ye göre temel hakları etkileyebilecek konularda idari mercilere/uygulayıcılara aşırı yetki/güç verilmesi, demokrasinin temel kavramlarından olan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu çerçevede yasalar açık olarak kullanılacak takdir yetkisinin sınırlarını ve ne şekilde kullanılacağını göstermelidir Düzenlemeler bu perspektiften incelendiğinde ne istenecek verilere ilişkin ne de tedbire ilişkin bir güvence, yetki kullanımına ilişkin sınırlama veya karşı koymayı sağlayacak etkin bir mekanizma getirildiği görülmemektedir. Hüküm, temel haklara müdahale içeren bir yasal düzenlemenin taşıması gereken açıklık, belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerinden oldukça uzaktır ve bu çerçevede hak sınırlandırması yapılmasına dayanak teşkil edecek nitelikte/kalitede değildir. Anılan düzenlenenin bu haliyle kesinlikle yasalaşmaması gerekir (4) Yer Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler 26. Komisyon tarafından kabul edilen metnin 88. maddesinde yer sağlayıcıların yükümlülüklerine ilişkin yeni düzenlemeler öngörülmektedir sayılı yasanın 12 AİHM nin 29 Haziran 2004 tarihli Chauvy ve diğerleri Fransa kararı, para.43 (gazeteciler ve yayıncılar özelinde AİHM in belirlemesi); Yıldırım v. Turkey, App. No. 3111/10, Judgment of 18 December 2012, para. 57 (mevcut 5651 sayılı Kanundaki sınırlama bakımından AİHM in belirlemesi). 13 AİHM, ünlü Sunday Times kararında bu ilkeyi şöyle ifade etmiştir: Mahkemenin görüşüne göre, hukuken öngörülmüş ifadesinden iki gerek çıkmaktadır. İlki, hukuk kendisine ulaşılmaya elverişli nitelikte olmalıdır: vatandaş belli bir olaya uygulanabilir hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidir. İkincisi, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek üzere yeterince açık şekilde formülleştirilmemiş bir norm hukuk olarak mütalaa edilemez: vatandaş, belli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekli ise uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir... (The Sunday Times v. United Kingdom (no. 1), Judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, para.49). 9

10 yürürlükteki maddesi ile teklif edilen yeni düzenleme aşağıdaki tabloda karşılıklı olarak gösterilmiştir. Yürürlükteki Metin Yer sağlayıcının yükümlülükleri MADDE 5- (1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür. Teklif ile Öngörülen Metin Yer sağlayıcının yükümlülükleri MADDE 5- (1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde yayından çıkarmakla yükümlüdür. (3) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür. (4) Yer sağlayıcılar, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilir ve hak ve yükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilirler. (5) Yer sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlüdür. (6) Yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkanlık tarafından on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. 27. Madde ile getirilen ilk değişiklik, yer sağlayıcıların (bir internet sitesini işleten veya barındıran herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin), 5651 sayılı yasanın aşağıda incelenecek 8 veya 9 maddelerine göre bildirimde bulunulması halinde içeriği yayından çıkartmasının her şartta zorunlu hale gelmesidir. Yasanın yürürlükte olan 10

11 halinde yer sağlayıcılar, teknik imkanları bulunmadığı hallerde, içeriğin yayından çıkarılması zorunluluğu altında değildirler. 28. Maddeye eklenmesi tasarlanan üçüncü fıkra çerçevesinde tüm yer sağlayıcılar, yer sağladıkları içeriğe erişen herkese ilişkin erişme zamanı, süresi, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi verileri doğru, tam ve gizli olarak saklamakla yükümlü olacaktır. Bu bilgilerin tamamı kişisel veri niteliğindedir ve işbu raporun 22. paragrafında belirtilen kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler burada da geçerli olacaktır. Maddeye eklenmesi teklif edilen beşinci fıkra ise, TİB in kendi inisiyatifiyle herhangi bir internet sitesine ulaşan tüm kişilerin trafik bilgilerini yer sağlayıcılardan temin etmesinin yolunu açmaktadır. İdari bir işlemle bu tür bilgilere ulaşılabilmesi, kişisel verilerin herhangi bir hukuki denetime tabi olmadan ve idareye tanınmış geniş bir takdir yetkisi çerçevesinde elde edilmesinin yolunu açmaktadır. Metin işbu bilgi notunun 22. paragrafında gösterilen nitelikleri taşımadığı gibi 12 numaralı dipnotta gösterilen ve verilerin korunmasına ilişkin temel ilkeler olarak sayılabilecek ilkelere de uygun değildir. Düzenleme ciddi hak ihlalleri doğuracak niteliktedir. 29. Maddeye eklenmesi tasarlanan dördüncü fıkra ile yer sağlayıcıların alt düzenleyici bir işlemle sınıflandırılması ve yükümlülüklerinin değiştirilebilmesi yolunu açmaktadır. Bu kişisel verileri elde edilen kişilerin öngöremeyeceği bir şekilde, verilerinin işlenmesi anlamına gelmektedir ve Anayasa nın 20/3 maddesi ile çelişmektedir. Ayrıca işlemenin yönetmelikle belirlenmesi, hakların ancak yasa ile sınırlanabileceğinin belirtildiği Anayasa nın 13. maddesine 14 de aykırıdır. Yer sağlayıcıların yönetmelik çerçevesine kişisel verileri TİB e sunması, aranan yasa ile sınırlama ölçütünü aşar niteliktedir. 30. Maddeye eklenmesi teklif edilen altıncı fıkra, yer sağlayıcıları yaptırım tehdidi altına sokmakta ve tüm yer sağlayıcıların bu verileri paylaşmasını zorunlu hale 14 Madde 13 (Değişik: 3/10/ /2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 11

12 getirmektedir. Üstelik bu noktada TİB e alt sınırı ile üst sınırı arasında muazzam fark olan cezayı nasıl tayin edeceği hususunda mutlak yetki verilmiştir. 31. Bu çerçevede yapılan tüm değişiklikler, İdarenin istediği bilgiye hukuk denetimi dışında ve kolayca ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır ve hakların sınırlandırılmasına dayanak olabilecek yasalarda aranan 24. paragrafta ayrıntılı olarak değinilen açıklık, belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamamaktadır. (5) Erişim Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler 32. Komisyon Raporunun 89. maddesi ile erişim sağlayıcılara ilişkin düzenlemelerde değişiklik yapılması teklif edilmektedir. Yürürlükteki madde ile değişiklik teklifi çerçevesinde düzenlenmiş madde karşılıklı olarak aşağıda gösterilmiştir. Yürürlükteki Metin Erişim sağlayıcının yükümlülükleri MADDE 6- (1) Erişim sağlayıcı; a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle, b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla, c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle, Teklif ile Öngörülen Metin Erişim sağlayıcının yükümlülükleri MADDE 6- (1) Erişim sağlayıcı; a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde erişimi engellemekle, b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla, c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle, ç) Erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almakla, d) Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla, 12

13 yükümlüdür. (2) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. (3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. yükümlüdür. (2) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. (3) Birinci fıkranın (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. 33. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik ile, erişim sağlayıcıların (örneğin TTNET, Superonline, Turkcell gibi internet servisi sağlayan firmaların) yasa çerçevesinde haberdar edilmeleri halinde hukuka aykırı içeriğe erişimi engelleme yükümlülüğü ağırlaştırılmaktadır. Önceki düzenlemede var olan teknik imkanların elvermesi durumunda engelleme kriteri ortadan kalkmakta ve tüm erişim sağlayıcılara, mutlak engellemeyi gerçekleştirebilmeleri için her türlü teknik donanım ve yazılıma sahip olma yükümlülüğü yüklenmektedir. 34. Maddeye eklenmesi teklif edilen (ç) bendi ile de erişim sağlayıcılara, alternatif erişim yollarını engelleme yükümlülüğü getirilmektedir. Madde, erişim sağlayıcıların tüm teknik gelişmeleri düzenli biçimde takip etmesini, herhangi bir erişim yolunu fark etmesini ve bunu da engellemesini zorunlu kılmaktadır. Bu noktada eklenmesi teklif edilen (c) fıkrası, 5651 sayılı Kanuna eklenmek istenen 9/A maddesinin 4. fıkrası 15 ile çelişebilecek niteliktedir. Bu fıkrada, 9/A maddesi çerçevesinde TİB tarafından verilecek erişimin engellenmesi kararının URL engellemesi yöntemiyle yapılacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte örneğin bir videonun URL adresinin değiştirilerek aynı içeriğe ulaşılabilmesinin sağlanması (yeni bir sayfa açılması) basit bir yöntemdir ve yer sağlayıcı bunu kolayca yapabilecek durumdadır. (c) fıkrasında gösterilen alternatif erişim yollarını engelleyici tedbir ibaresinden TİB in yeni URL adresini tespit edip bu yolla da ulaşılmasını engelleme yorumunu yapıp yapmayacağı belli 15 Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğinin ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır 13

14 değildir. Madde düzenlemesi incelendiğinde esas olarak erişimin engellenmesi kararı verilen içerik üzerinde durulması da bu belirsizliği artırmaktadır. 35. Düzenleme teklifin çeşitli maddeleriyle de çelişebilecek niteliktedir. Teklifin 9/4 maddesi çerçevesinde mahkeme kararıyla erişimin engellenmesi yöntemi belirlenmiş olsa da, içeriğe alternatif erişim yolları ile de (örneğin vtunnel gibi maskeleme yapan siteler üzerinden sitelere girerek) erişilmesini engelleme yükümlülüğü getirilmesi, erişimin engellenmesi yöntemini belirlemiş olan yargı kararlarını aşan bir uygulamayı erişim sağlayıcılardan beklemek anlamına gelecektir. Bu karışıklığın da çözülmesi gerekmektedir. 36. Yasaya eklenmesi teklif edilen (d) fıkrası ile erişim sağlayıcıların da kişisel verileri TİB e istediği formatta vermesinin yolu açılmaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin değerlendirmeler işbu raporun 22 ve 29. paragraflarında yapıldığından tekrarlanmayacaktır. Ancak görülmektedir ki teklifi hazırlayanlar, tüm verilere birçok farklı kaynaktan ulaşmak için azami gayreti göstermişlerdir. 37. Yasanın 6. Maddesinin üçüncü fıkrasında idari para cezası düzenlenmiştir ve teklif edilen değişiklikle alternatif erişim yollarını engellemeyen veya bilgileri talep edildiği şekilde vermeyen erişim sağlayıcıların da bir hayli yüksek idari para cezaları ile cezalandırılmasının önü açılmakta ve erişim sağlayıcıları tüm verileri verme yönünde zorlayıcı bir mekanizma kurmaktadır. (6) Erişim Sağlayıcıları Birliğinin Kurulması 38. Tasarının 90. maddesi ile 5651 sayılı yasaya 6/A maddesinin eklenmesi ve bir Erişim Sağlayıcıları Birliği nin kurulması öngörülmektedir. Düzenleme şöyledir; Erişim Sağlayıcıları Birliği MADDE 6/A- (1) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur. (2) Birlik özel hukuk tüzel kişiliğine haizdir. Birliğin merkezi Ankara'dır. (3) Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacak Tüzükle belirlenir. Tüzük değişiklikleri de Kurumun onayına tabidir. (4) Birlik, Tüzüğünün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlar. 14

15 (5) Birlik, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur. (6) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir. Kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılım erişim sağlayıcıların kendileri tarafından sağlanır. (7) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır. (8) Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir. (9) Birliğin gelirleri, üyeleri tarafından ödenecek ücretlerden oluşur. Alınacak ücretler, Birliğin giderlerini karşılayacak miktarda belirlenir. Bir üyenin ödeyeceği ücret, üyelerin tamamının net satış tutarı toplamı içindeki o üyenin net satışı oranında belirlenir. Üyelerin ödeme dönemleri, yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeye başlayacağı ve ödemelere ilişkin diğer hususlar birlik tüzüğünde belirlenir. Süresinde ödenmeyen ücretler Birlikçe kanuni faizi ile birlikte tahsil edilir. (10) Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamaz. 39. Yasaya eklenmesi teklif edilen 6/A maddesi ile (kanunun 8. Maddesinde çerçevesindeki engellemeler hariç) erişimin engellenmesi kararlarının sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği adı altında bir birlik kurulması öngörülmektedir. Birliğin tüzüğünün yürürlüğe girmesi veya değiştirilmesi TİB in onayına bağlıdır. Tüm internet servis sağlayıcılar ile diğer kurumların (teknik altyapı üzerinden internet bağlantısı sağlayan tüm firmaların) birliğe üye olması zorunlu kılınmış, aksi halde lisanslarının iptal edileceği hükme bağlanmıştır. Teklif edilen maddenin 6. fıkrasında (8. madde kapsamı dışındaki) tüm erişimin engellenmesi kararlarının tek uygulayıcısı olarak erişim sağlayıcılar gösterilmekte ve bunlara teknik donanım edinme zorunluluğu getirilmektedir. 40. Mevcut lisans sahibi şirketlerin kurulacak birliğe üye olma zorunluluğu getirilmesi ve aksi durumda lisanslarının iptal edilecek olması ifade özgürlüğünün yanı sıra mülkiyet hakkına da aykırıdır. Bilindiği üzere, bir işletmeye bağlı lisanslar/ruhsatlar AİHS Protokol No. 1 Madde 1 mülkiyet hakkı kapsamında korunan bir malvarlığı değeridir. İnternet servis sağlama ruhsatı da bu tip lisanslar arasındadır. Bu tip lisansların hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak iptali mülkiyet hakkının ihlali niteliğindedir. Nitekim AİHM Megadat davasında AİHM yetkili kamu makamlarının tasarruflarını özel ve ayrıntılı olarak analiz etmiş ve idarenin zamanında, uygun 15

16 şekilde ve tutarlılıkla tasarrufta bulunma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiğini saptayarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 16 İfade özgürlüğü meseleleriyle birleştiğinde, servis sağlayıcıların lisanslarının AİHM tarafından daha kuvvetli korunacağı aşikardır. 41. Maddedeki en önemli düzenlemelerden biri de birliğe yapılacak tebligatların erişim sağlayıcılara yapılmış sayılmasıdır. TİB böylece karşısına tek muhatap almakta ve tebligat yapma zahmetinden dahi kurtulmaktadır. Birliğe itiraz hakkı tanınmış olması pozitif gibi görünse de, yasanın 9 veya teklifin 9/A maddesi çerçevesinde verilecek kararlara itirazlar Ceza Muhakemesi Kanunu çerçevesinde yapılmakta ve itiraz uygulamayı durdurmamaktadır. İtiraz mekanizmasının işletilebilmesi yerinde olsa da erişime engellemeyi durduracak ve hak ihlalini engelleyebilecek nitelikte değildir. (7) Toplu Kullanım Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler 42. Komisyon raporunun 91. maddesi ile toplu kullanım sağlayıcılara da daha ağır yükümlülükler getirilmektedir. Düzenlemeye yürürlükteki yasa ile karşılaştırmalı olarak aşağıda yer verilmiştir. Yürürlükteki Metin Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri MADDE 7- (1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir. (2) Ticarî amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür. Teklif ile Öngörülen Metin Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri MADDE 7- (1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir. (2) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla 16 Megadat.Com SRL v. Moldova, App. No /04, Judgment of 8 April

17 (3) Birinci fıkrada belirtilen yükümlülüğe aykırı hareket eden kişiye mahallî mülkî amir tarafından üçbin Yeni Türk Lirasından onbeşbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. yükümlüdür. (3) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür. (4) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir. 43. Teklif edilen değişiklik ile tüm toplu kullanım sağlayıcılara (örneğin üyelerinin internete erişim sağlayabileceği bir internet odası açan derneğe) erişimin engellenmesine ve kayıt tutulmasına ilişkin yükümlülüklerin, yönetmelik ile belirleneceği bir metin oluşturulmak istenmektedir. Görüleceği üzere maddede toplu kullanım sağlayıcıların yönetmelik çerçevesinde iki ana düzenlemeye tabi tutulmaktadır; içeriğe erişimin engellenmesi konusundaki sorumluluklar ve kullanım kayıtları konusundaki sorumluluklar. Yasa teklifi bu sorumlulukları tedbir olarak adlandırmaktadır. Esas olarak suç ile mücadele amacı taşıyan bu düzenleme de (internet üzerinden işlenen birçok suçun toplu kullanım sağlayıcılara ait bilgisayarlar ile işlendiği iddia edilmektedir) açık değildir. Burada da kişisel verilerin kaydının söz konusu olacağı anlaşılmaktadır ancak hangi bilgilerin ne şekilde kaydedileceği yönetmeliğe bırakılmaktadır. İşbu raporun 22. Paragrafında değinilen kişisel verilerin korunması ilkelerine aykırılık ve 29. paragrafında yer alan Anayasa ya aykırılık tartışması burada da geçerli olacaktır. 44. Erişimin engellenmesine ilişkin tedbirleri alma yükümlülüğü de ifade özgürlüğüne müdahale anlamı taşıyacak bir alt düzenleme çıkartılması anlamına gelecektir ve Anayasa ile aranan kanun ile sınırlama ölçütünü karşılamamaktadır. 45. Ticari amaçlı toplu kullanım sağlayıcılara ayrıca, ailenin ve çocuğun korunması, suçun önlenmesi ve tespitini sağlayacak ve yönetmelikle belirlenecek önlemleri alma 17

18 zorunluluğu da getirilmektedir. Bu hüküm de kanun ile düzenleme sınırlarının dışında müdahale anlamına gelebilecek tedbirlerin önünü açmaktadır. 46. Maddeye eklenmesi teklif edilen dördüncü fıkrada yukarıda belirtilen tedbirleri almayan toplu kullanım sağlayıcılar hakkında uygulanabilecek yaptırımları düzenlemektedir. (8) Erişimin Engellenmesi Kararlarına İlişkin Değişiklikler 47. Komisyon raporunun 92. Maddesi ile AİHM önünde de sorunlu bir madde olduğu tescillenmiş olan erişimin engellenmesi maddesine ilişkin düzenlemeler getirilmektedir. Yürürlükteki metin ile yeni düzenleme çerçevesinde hazırlanmış metin şöyledir; Yürürlükteki Metin Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi MADDE 8- (1) İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları. b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar. (2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahke- Teklif ile Öngörülen Metin Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi MADDE 8- (1) İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları. b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar. (2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahke- 18

19 me tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir. (3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığa gönderilir. (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. (6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. (7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer me tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir. (3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığa gönderilir. (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. (6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. (7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer 19

20 olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gönderir. (8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir. (9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kaldırılır. (10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir. (12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir. (13) (Ek: 5/11/ /67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir. (14) (Ek: 12/7/ /47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gönderir. (8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir. (9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kaldırılır. (10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beşyüz günden üçbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir. (12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir. (13) (Ek: 5/11/ /67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir. (14) (Ek: 12/7/ /47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) 20

21 bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir. bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir sayılı yasanın en sorunlu maddelerinden birisi de yukarıda gösterilen 8. maddedir. Yukarıda değindiğimiz üzere AİHM 18 Aralık 2012 tarihli ve 18 Mart 2013 tarihinde kesinleşen Yıldırım v. Türkiye kararında 8. madde çerçevesinde verilen kararların etkilerinin madde metni çerçevesinde öngörülemediğini, bu sebeple de maddenin hak sınırlandırmaya elverişli bir yasa kalitesinde olmadığını tespit etmiştir. Teklif ile getirilen yenilikler incelediğinde, bu durumu değiştirecek bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. 49. Yasa metninde yapılan ilk değişiklik, erişimin engellenmesi kararlarının amacı gerçekleştirileceğinin öngörülmesi durumunda belirli bir süre ile sınırlanabilmesi konusunda takdir yetkisi vermesidir. Bu düzenleme pozitif gibi görünmekteyse de uygulama alanı dar olacaktır. 50. Maddede yapılan ikinci değişiklik ile Başkanlık a verilen, yurt içindeki siteleri re sen kapatma yetkisini kullanabileceği yeni bir alan açılmaktadır. Bu çerçevede içerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında veya Türkiye de bulunan ve fuhuş suçunun işlendiğine ilişkin makul şüphe bulunan hallerde de erişimin re sen engellenmesi sağlanmaktadır. 51. Yasada yapılan üçüncü değişiklik ile mahkemeler tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının gereğini yerine getirmeyen erişim ve yer sağlayıcılara uygulanacak yaptırımlar, hapis cezasından para cezasına çevrilmektedir. Bu hüküm de pozitif bir adım olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte eylem yine suç olarak kalmaktadır ve verilebilecek adli para cezaları, hapis cezasının para cezasına çevrilmesi halinde verilebilecek olan cezanın çok üstündedir ve orantısızdır. 52. Değinilmesi gereken önemli bir konu da komisyondan geçen metnin, AKP milletvekilleri tarafından verilen 1928 sayılı teklifin 52. Maddesine göre dahi 21

22 sınırlayıcı olmasıdır. İlgili teklife göre düzenlenen 8/ 4 fıkrası ile Komisyon raporu çerçevesinde hazırlanan metnin karşılaştırması şöyledir; 1928 Sayılı Teklif ile Önerilen Metin Komisyon Raporu ile Öngörülen Metin (4) İçeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeri- kararı re sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. maralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yaği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) nuyınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. 53. Görüleceği üzere 1928 sayılı teklif ile öngörülen metin TİB in içerik veya yer sağlayıcıları yurt dışında bulunan ve maddenin 1. fıkrasında yer alan katalog suçlara ilişkin erişimin engellenmesi tedbirini uygulama yetkisini (üç suç hariç olmak üzere) ortadan kaldırmaktadır. Oysa komisyonun getirdiği düzenleme bu teklifi dikkate almamış ve TİB in yetkilerine bu anlamda bir sınırlama getirmemiştir. 54. Komisyon raporu ile öngörülen değişiklikler incelendiğinde, AİHM nin ilgili kararında belirttiği eksikliklerin hiçbirinin giderilmediği görülmektedir. TİB yine geniş yetkilere sahiptir. Mahkemelerin verecekleri kararlar yine tüm alana veya siteye yönelik olabilecektir ve buna karşı yasal güvencelere yer verilmemiştir. Oysa ifade özgürlüğüne yapılacak bir müdahalede, hak sahibinin usuli güvencelere sahip olması gereklidir. Usuli güvenceler, Sözleşmesel haklara etki eden bir müdahale olduğunda, müdahale için kullanılan önlem ve varsa delilleri incelemeye yetkili ve bağımsız bir organ önünde işleyen çekişmeli usulleri gerektirmektedir. AİHM e göre, ulusal yargı makamlarının kararları için gerekçe verme yükümlülüğünün olmadığı hallerde Sözleşmesel güvenceler sanal ve teorik olacak, kağıt üstünde kalacaktır. Etkililik ilkesinin gereği olarak ulusal yargı makamları, şikayetçinin her iddiasını değil ama olayın özüne dair iddialarını dikkatle inceleme yükümlülüğü altındadır. Hem mevut Yasada hem de Teklifte bu tip hiçbir güvencenin yer almaması, 8. maddedeki düzenlemenin hukuki olmasının yanı sıra (ki AİHM kararıyla sabittir) ölçüsüz bir 22

23 müdahale teşkil ettiğini de göstermektedir. Bu noktada adil yargılanma hakkıyla ifade-basın özgürlüğü kaynaşmaktadır. (9) İçeriğin Yayından Çıkartılmasına İlişkin Değişiklikler 55. Komisyon raporunun 93. Maddesi ile önceki yasadaki düzenlemenin tamamı değiştirilmekte ve cevap hakkı ortadan kaldırılmaktadır. Düzenleme ile yeni hükümler ihdas edildiğinden, madde karşılaştırmaları yapılmayacak, yalnızca iki metin karşılıklı olarak sunulacaktır. Yürürlükteki Metin İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı MADDE 9- (1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. (2) Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (3) Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır. Komisyon Raporu ile Öngörülen Metin İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi MADDE 9- (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlâl edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir. (2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlâl edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içerisinde cevaplandırılır. (3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda; erişimin engellenmesine karar verebilir. (4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlâlinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik 23

24 (4) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır. erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi halinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir. (5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir. (6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhal, en geç dört saat içerisinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir. (9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlâline ilişkin yayının veya aynı mahiyetteki yayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır. (10) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 56. Maddenin birinci fıkrası incelendiğinde kişilik haklarına saldırı olduğunu ileri süren kişinin uyar çıkart yöntemini kullanabileceği gibi, bu yöntemi kullanmadan da içeriğin yayından çıkartılması için mahkemeye başvurabileceği öngörülmüştür. Dünyadaki genel eğilimin uyar çıkart yöntemine ağırlık vermek olduğu 24

25 değerlendirildiğinde, doğrudan mahkemeye başvurabilme imkanının içerik veya yer sağlayıcıya kendi durumunu gözden geçirme şansı verilmeden ve görüşü alınmadan mahkeme kararı ile yayının engellenmesinin yolunu açmaktadır. 57. Şu husus da ayrıca belirtilmelidir ki, içerik çıkarma kararı, ister bir oto sansür uygulaması olarak verilsin isterse de mahkemece hükmedilsin, ağır bir müdahale türüdür. Nitekim AİHM, Times Newspaper kararında ifade özgürlüğü ihlali olmadığına hükmederken, ulusal mahkemelerin uyuşmazlık konusu makalelerin Gazetenin internet arşivinden tamamen silinmesine karar vermediklerini özellikle vurgulamıştır. Yerel mahkeme kararında, sadece, uyuşmazlık konusu haberlerin bulunduğu sitede yer alan içeriğin, hakaret/kişilik haklarına saldırı davalarına konu olduğuna ilişkin bir ibarenin konulmasından ibarettir İkinci fıkrada ise uyarı yönteminde içerik veya yer sağlayıcıya yirmidört saat gibi kısa bir süre tanınmıştır. Örneğin twitter da bir ileti paylaşan içerik sağlayıcının bu süre içerisinde haberdar olmama ve dolayısıyla uyarı yöntemini etkin işletememe ihtimali yüksektir. 59. Maddenin üçüncü fıkrasında hakimin özel hayatın korunması gerekçesiyle erişimin engellenmesine karar verebileceği, dördüncü fıkrasında ise esas olarak URL engellemesi yöntemi olmak üzere içeriğe erişimin engellenmesi yönteminin belirlenmesi gereği dile getirilmiştir. Bu düzenleme pozitif gibi görünmektedir zira engelleme yönteminin belirlenmesi ve yasanın açıkça tüm yayınların engellenmesini zorunlu hallerde uygulanması gereken bir tedbir olarak göstermesi, ifade özgürlüğüne daha geniş güvenceler sağlar niteliktedir. Ancak unutulmamalıdır ki burada hükmedilen erişimin engellenmesi yöntemine alternatif yöntemler, erişim sağlayıcılar tarafından geliştirilmek zorundadır ve yöntemin belirlenmesi adeta hükümsüz kalmaktadır. Erişilecek içerikle sınırlı bir engelleme öngörülmesi, ancak zorunlu hallerde tüm siteye ilişkin tedbir uygulanması da pozitif gibi görünse de TİB in benzer vakalarda tüm siteye erişimin engellenmesi için talepte bulunduğu düşünüldüğünde, uygulamada ne derece etkili olacağı konusunda şüpheler doğmaktadır. 17 Times Newspapers Ltd v. the United Kingdom (Nos. 1-2), Judgment of 10 March 2009, para

26 60. Maddenin dördüncü fıkrasında hakimin erişimin engellenmesi kararını doğrudan birliğe göndereceği belirtilmiştir. Bunun sakıncalarına raporun 41. Paragrafında yer verilmiştir. Ayrıca vurgulanması gereken bir diğer konu da bu gerekçeli kararın içerik veya yer sağlayıcılarına gönderilmemesi ve bu çerçevede onların itiraz hakkının sınırlandırılması sorunudur. 61. Maddenin beşinci fıkrasında erişimin engellenmesi kararının yirmi dört saat içinde ve duruşmasız olarak verileceği, bu kararlara karşı CMK nın itiraz hükümleri çerçevesinde kanun yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir. Kararın bu kadar kısa süre içerisinde, karşı tarafın görüşü alınmadan ve aleni duruşma ile tarafların belgeleri sunmasına izin verilmeden verilebilmesi ciddi sakıncalar doğuracak niteliktedir. Benzer bir yayın yasağı kararı AİHM önüne getirilmiş ve Cumhuriyet Vakfı v. Türkiye kararında AİHM ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. 18 Bu noktada da raporun 54. Paragrafında yer alan değerlendirmeler geçerli olacaktır. 62. Ayrıca belirtmek gerekir ki itiraz yolu da bu tür güvenceleri ikinci aşamada dahi sağlamamaktadır. Kural olarak itirazlar da dosya üzerinden, duruşmasız olarak incelenmektedir (CMK 271). Ayrıca itirazlar kararın uygulamasını da durdurmamaktadır (CMK 269) Bu çerçevede madde ile öngörülen usul, hakların sınırlandırılması için gereken temel güvenceleri sağlar nitelikte değildir. 63. Maddenin yedinci fıkrasında erişimin engellenmesi kararına konu olan içeriğin yayından çıkartılmış olması halinde hakim kararının kendiliğinden düşeceği belirtilmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki içerik veya yer sağlayıcı tekrar kararı veren mahkemeye başvurarak içeriği yayından çıkarttırdığını tespit ettirmesi ve kararın düştüğüne ilişkin yazının erişim sağlayıcılara gönderilmesini istemelidir zira ceza tehdidi altındaki erişim sağlayıcıların kendilerinin bu tespiti yapıp kararın düştüğünden hareketle engellemeye kaldırmayacağı anlaşılmaktadır. Ancak bu durumda da hakimlerin nasıl bir uygulama yapacağı belli değildir ve bu noktada aksaklıklar oluşacağı değerlendirilmektedir. 18 Cumhuriyet Vakfı and others v. Turkey, App. No.28255/07, Judgment of 8 October

27 64. Maddenin sekiz ve dokuzuncu fıkraları, erişimin engellenmesi kararının uygulama süresine ve uygulamayanlar hakkında uygulanacak yaptırımlara ilişkindir. (10) Özel Hayatın Gizliliği Nedeniyle İçeriğe Erişimin Engellenmesi 65. Komisyonda görüşülen ve de en çok tartışılan hüküm raporun 94. maddesinde yer alan özel yaşama ilişkin hükümdür. İlgili metin şöyledir; Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi MADDE 9/A (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Başkanlığa doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir. (2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlâline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlâl edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklik olması halinde talep işleme konulmaz. (3) Başkanlık, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal Birliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhal, en geç dört saat içinde yerine getirir. (4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğinin ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır. (5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren 24 saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan Başkanlığa gönderir; aksi halde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar. (6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkanlık tarafından 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Özel hayatın gizliliğinin ihlâline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişim engellenmesi Başkanlık tarafından yapılır. Bu karara karşı sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. 66. En başta belirtmek gerekir ki bu metnin yasalaşmasına tamamen karşıyız ve aşağıda yapılacak değerlendirmelerin tamamı, bir garabetin incelenmesi niteliğinde olacaktır. 27

28 67. Maddenin birinci fıkrası özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini ileri süren kişilerin TİB e başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini talep edebileceğini belirtmektedir. İkinci fıkrada başvuru usulü belirtilmiş, üçüncü fıkrada ise TİB in kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal Birliğe bildireceği ve kararın dört saat içinde uygulanacağı öngörülmüştür. Görüleceği üzere burada TİB e konunun öze yaşama ilişkin olup olmadığı veya baskın gelen başka bir özgürlük kullanımı olup olmadığı konusunda bir takdir yetkisi verilmemiştir. Kukusuz TİB yayınla özel yaşamın ihlal edilip edilmediğini tartacaktır ancak diğer hakların üstün gelip gelmediğini incelemeyeceği anlaşılmaktadır. Esasen böyle bir takdir yetkisinin TİB e verilmesi de eleştiri konusu olacaktır ancak hiç verilmemiş olması, özellikle kamuyu ilgilendiren konularda haber yapılmasının engellenmesi suretiyle oluşabilecek ihlallere idari bir denetim dahi getirilmemesi anlamı taşıyacaktır. 68. Maddenin dördüncü fıkrasında erişimin engellemesinin URL ye erişimin engellenmesi yöntemiyle yapılacağı emredici olarak belirtilmiştir. Ancak burada da erişim sağlayıcılara yüklenen alternatif erişim yollarını da önleme yükümlülüğünün devreye gireceği ve bu maddeyi anlamsız kılacağı unutulmamalıdır. 69. Maddenin beşinci fıkrası, TİB e talepte bulunan kişinin talepten itibaren 24 saat içinde sulh ceza hakimine başvurarak tedbir uygulanmasını istemesini, hakimin 24 saat içinde karar vermesini, aksi halde TİB tarafından uygulanan tedbirin derhal kaldırılmasını düzenlemektedir. Önemle belirtmek gerekir ki TİB tedbiri uyguladığı anda hakka müdahale gerçekleşmektedir ve bu idari bir takdir sonucu oluşmaktadır. Mahkemeye başvuru zorunluluğu, ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleden sonra gerçekleşmektedir. Mahkeme de dosya üzerinden inceleme yapmakta ve ilgiliye kendi beyanlarını sunma imkanı tanımadan kararını açıklamaktadır. Bu çerçeveden bakında, mahkemenin TİB tarafından verilen kararı yerinde bulmaması halinde dahi ifade özgürlüğü sınırlanmış olacak, yerinde bulması halinde de usuli güvenceler olmadan sınırlandırma yoluna gidilmiş olacaktır. 70. Maddenin altıncı fıkrasında TİB in mahkeme kararına itiraz edebileceği öngörülmüş ancak içerik veya yer sağlayıcıya veya diğer ilgililere böyle itiraz hakkı açıkça gösterilmemiştir. İçerik veya yer sağlayıcının kararın ilgilisi olduğu değerlendirilerek CMK 268 çerçevesinde itiraz haklarının bulunduğu düşünülse dahi, tebligat yapılmaması sorun yaratacak niteliktedir. Bu çerçevede ilgililer kararın metnini 28

29 görememekte ve itiraz için gerekli verilere sahip olmamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki engellenen içeriğe erişmeye çalışan herkesin ifade özgürlüğü çerçevesinde korunan bilgi edinme hakkına müdahale edilmektedir ve herkes ilgili olabilecek durumdadır. 71. Maddenin sekizinci fıkrasında TİB başkanının kendiliğinden hareket ederek, özel yaşamın ihlali halinde erişimin engellenmesine karar verebileceği belirtilmektedir. Maddenin en ilginç yanı ise bu karara karşı sulh ceza mahkemesine itiraz edilebileceğinin belirtilmiş olmasıdır. TİB Başkanının tek taraflı olarak yapacağı işlem, yargı denetiminden muaf tutulmuştur ve yargı denetimine girmesi için şart sulh ceza mahkemesine ilgilinin başvurusudur. TİB Başkanının kararının tebliğinin de öngörülmemiş olması itirazı, özellikle yurt dışında bulunan ve erişimi engellenmeyen ilgililer için, imkansız hale getirebilecek niteliktedir. 29