ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKÎ VEÇHELERİNE DAİR LAHEY SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINDA KARŞILAŞILAN BAZI SORUNLAR VE BU SORUNLARA ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Transkript

1 ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKÎ VEÇHELERİNE DAİR LAHEY SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINDA KARŞILAŞILAN BAZI SORUNLAR VE BU SORUNLARA ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution * ÖZET Türkiye açısından uluslararası çocuk kaçırma vakalarının sayısı gün geçtikçe artmasına rağmen konunun öneminin teoride ve uygulamada yeterince kavranamadığı gerçeği gözetilerek, bu çalışmada öncelikle Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi nin genel çerçevesi, çizilmiş, Sözleşme nin Türkiye tarafından uygulanması anlatılmış ve sonrasında anılan Sözleşme nin Türkiye tarafından uygulanmasında karşılaşılan sorunlara değinilerek bu sorunlara çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: Uluslararası Çocuk Kaçırma, 1980 Lahey Sözleşmesi, Velayet Hakkı, Mutat Mesken. ABSTRACT Although the number of international child abduction cases increasing day by day in Turkey, its importance has not been duly considered both in practice and academia. Therefore, in this article, following the explanations about the general framework of the Convention, the implementation of the Convention by Turkey will be discussed and the problems encountered in practice will be underlined. Futher, the possible solutions for the problems arising from the application of international child abduction convention will be underlined. Keywords: International Child Abduction, 1980 Hague Convention, Custody Rights, Habitual Residence. * Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi, tus1819@yahoo.com TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1039

2 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri GİRİŞ Çocuklar kimi zaman eşler ya da taraflar arasındaki geçimsizlik sonucunda gelen ayrılıkların mağduru olmakta, kimi zaman da tarafların birbirlerinden öç almalarında bir vasıta olarak kullanılmaktadır. Tarafların ayrılırken birbirlerine karşı en büyük kozları müşterek çocuklar olup, çoğu zaman taraflardan biri diğerine çocuğu göstermeyerek karşı tarafı mağdur etmeye çalışmakta, oysa bu sürecin en büyük mağduru arada kalan çocuklar olmaktadır. Özellikle de farklı vatandaşlıklara sahip, farklı ülkelerde yaşamış ebeveynlerin taraf olduğu uluslararası davalarda çocukların eşlerden biri tarafından kaçırılmak ya da haksız olarak alıkonulmak suretiyle diğer tarafa gösterilmemesi hallerinde devreye birden fazla devletin iç hukuk düzenlemeleri de girdiğinden, sorun daha karmaşık ve çetin bir hal almakta ve çözüme ulaşmak farklı ülkelerde yaşamakta olan tarafların arasına giren mesafe nedeniyle de daha zorlaşmaktadır. İşte uluslararası çocuk kaçırma olaylarında yaşanan zorlukları hafifletebilmek ve süreçleri hızlandırabilmek adına hazırlanan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi sorunları kısmen çözebilmiş olsa da, hâlihazırda çocuk kaçırma olaylarında uluslararası hukuk alanında en iyi işlerliğe sahip sözleşmedir. I. Genel Olarak Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair 1980 Lahey Sözleşmesi Farklı vatandaşlığa sahip kişiler arasındaki evliliklerin artması ve sonrasında bu eşlerin muhtelif nedenlerle ayrılmaları ya da farklı ülkelerde yaşamak istemeleri, bu kişiler arasındaki velayet ve müşterek çocukların ikametgâhı meselelerini artırmıştır. Bu durumun bir sonucu olarak da uluslararası çocuk kaçırma vakalarında göz ardı edilemeyecek bir artış gözlemlenmesi nedeniyle uluslararası çocuk kaçırma vakaları önem kazanmıştır. İşte tam da bu noktada uluslararası çocuk kaçırma vakalarının uluslararası bir sözleşmeyle düzenlenmesi gerekliliği doğmuş olup, Lahey Özel Hukuk Konferansı Daimi Bürosu tarafından Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi hazırlanmıştır. Daimi Büro tarafından hazırlanan Sözleşme TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

3 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution Ekim 1980 tarihinde imzalanmıştır 1. Türkiye tarafından da onaylanan Lahey Sözleşmesi nin amacı, 1. maddesinde belirtilmiş olup şu şekildedir: İşbu sözleşmenin amacı: a) Taraf Devletlere gayrikanunî yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak; b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek Lahey Sözleşmesi nin 1. maddesinden anlaşılacağı üzere, Sözleşme nin amacı, çocuğun hak sahibi olmayan diğer bir kişi tarafından, velayet hakkı sahibi ebeveynin ya da kurumun hakkı ihlâl edilerek, bir âkit devlet ülkesinden diğerine kaçırılması veya haksız olarak alıkonulması nedeniyle doğan zararlı etkilerden çocuğun korunması ve eski hayatına geri dönebilmesi için, çocuğun mümkün olan en kısa sürede mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iade edilmesini ve ayrıca çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkının icrasını sağlamaktır Lahey Sözleşmesi, Türkiye tarafından onaylanırken 4 masraflara ilişkin 26. maddenin 3. fıkrasına çekince konulmuştur. Sözleşme, Türkiye açısından tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5 Bu Sözleşme nin uygulanmasına yönelik olarak çıkarılan iç mevzuatımız ise, Sözleşme nin uygulanmasına yönelik usul ve esasları düzenleyen 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Yön ve Kapsamına Dair Ka- 1 Sözleşmenin orijinal metnine ve Sözleşme ile ilgili diğer bilgilere ulaşmak için bkz: (Erişim Tarihi ) 2 RG / Sözleşmenin Türkçe metni için bkz: (Erişim Tarihi ) 4 RG / Sözleşme nin ülkemiz ve diğer taraf ülkeler açısından yürürlüğe girme tarihleri ve ülkemizce Sözleşme ye konulan, Türkiye nin Sözleşme nin uygulamasından doğan mahkeme masrafları, kanuni danışman ve müşavirlerin katılımından doğan masrafları ve çocuğun iadesi sebebiyle doğan masrafları üstlenmeyeceğine dair çekincesinin metni için bkz: hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=24 (Erişim Tarihi ) TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1041

4 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri nun 6 ile Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü nce hazırlanan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Kapsamı ve Uygulaması konulu, tarihli ve 65/2 sayılı Adalet Bakanlığı Genelgesi dir. 7 Sözleşme yi uygulamak üzere, her taraf Devletin Sözleşme nin 6. maddesi uyarınca bir Merkezî Makam tayin etmesi gerekmekte olup, Türkiye adına Sözleşme nin uygulanması için Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış ilişkiler Genel Müdürlüğü Merkezî Makam olarak tayin edilmiştir. 8 Sözleşme yukarıda belirtilen amaçlarını sağlamak amaçlı adli yardımlaşma hükümlerini içermekte olup, Sözleşme uyarınca ya taraf Devlet lerden biri tarafından Türkiye ye iletilen bir talep bulunabilmekte ya da Türkiye tarafından diğer bir taraf Devlet e talep iletilebilmektedir. Her iki durumda da, Merkezi Makam Sözleşme kapsamındaki görevlerini yetkili Cumhuriyet savcılıkları aracılığı ile yerine getirmektedir (5717 sayılı Kanun md. 4-5). Sözleşme Merkezi Makam tayin etme mekanizmasıyla, çocuğun iade edilmesini talep eden kişiyi çocuğun götürüldüğü ülkeye gidip o ülke nezdinde başvuruda bulunma zorunluluğundan kurtarmış olup, çocuğun iadesi talebinde bulunma yolunu kolaylaştırmıştır. 9 Nitekim başvuruda bulunmak isteyen kişi hâlihazırda bulunduğu herhangi bir devletin merkezi makamına başvurarak talebini iletebilir. II Lahey Sözleşmesi Uyarınca Çocuğun İadesi 1980 Lahey Sözleşmesi nin adında geçen hukuki veçhelerine dair ibaresinden de anlaşılacağı üzere, Sözleşme nin uygulanmasında kullanılan çocuk kaçırma ifadesi, çocuğun, velayet hakkına sahip olmayan ebeveynleri ya da diğer yakınları tarafından kaçırılmasının veya haksız olarak alıkonulmasının, sadece özel hukuk açısından doğan sonuçlarıyla ilgilidir. Bu Sözleşme de bağlamında çocuğu kaçıran ya da haksız olarak alıkoyan kişiyle çocuk arasında biyolojik ya da soybağı ilişkisi bulunması gerekmekte olup, bunun dışındaki 6 RG / Bahsi geçen Genelge metni için bkz: 8 Taraf Devletlerin Merkezi Makamlarına ait bilgiler için bkz: en.php?act=conventions.authorities&cid=24. (Erişim Tarihi ) 9 Cemal Şanlı/Emre Esen/ İnci Ataman- Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, 1. Bası, İstanbul, 2013, s TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

5 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution kişilerin kaçırma eylemlerinin milletlerarası ceza hukuku kapsamında işlem görmesi gerekmektedir. 10 Bu eylemlerin cezai boyutu, Sözleşme uygulamasından bağımsızdır ve mümkün olması halinde her taraf Devlet in kendi iç hukuku uyarınca işlem yapılmaktadır. Ayrıca Sözleşme nin Sözleşme, koruma ve ziyaret haklarının ihlalinden hemen önce, mutat ikametgâhı taraf Devletlerden birinde bulunan çocuklara uygulanır. Sözleşmenin uygulanması çocuk 16 yaşına geldiğinde sona erer şeklindeki 4. maddesinden de anlaşılacağı üzere, çocuk 16 yaşını doldurmadığı müddetçe Sözleşme uyarınca talepte bulunulabilecek ve yapılan talepler kapsamında yürütülen işlemlere ise çocuğun 16 yaşına girdiği tarih itibariyle son verilecektir. 11 Bu itibarla, her Merkezi Makam iletilen talepte, öncelikle bahse konu çocuğun 16 yaşını doldurup doldurmadığına bakmaktadır. Bu aşamadan sonraki uygulamalar, daha anlaşılır olacağı düşünülerek, taraf Devlet lerden biri tarafından Türkiye ye iletilen bir talep bulunması ya da Türkiye tarafından diğer bir taraf Devlet ten talepte bulunulması hallerine göre ikiye ayrılarak anlatılacaktır. A. Taraf Devlet lerden Biri Tarafından Türkiye ye İletilen Talep Uyarınca Çocuğun İade Edilmesi Âkit bir devlet tarafından Türkiye nin Merkezi Makamına iletilen taleplerde, öncelikle çocuğun 16 yaşın altında olup olmadığı tespit edilmekte, ikinci olarak talebin, çocuğun kaçırılması veya alıkonulması fiillerinin gerçekleşmesinden önce, mutat meskenin bulunduğu ülke hukukuna göre verilmiş olan ve kaçırma veya haksız alı koymanın gerçekleştiği tarihte fiilen kullanılan ya da kaçırma veya haksız alı koyma olmasaydı kullanılacak olan velayet hakkı sahibi kişi ya da kurumca yapılıp yapılmadığı incelenmektedir. İhlal edildiği iddia edilen velayet hakkı kanundan ya da sözleşmeden doğabilir, mahkeme kararına dayanabilir, idari bir karar ile tesis edilmiş olabilir. 12 Bu şart, Sözleş- 10 Nuray Ekşi, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, s Aysel Çelikel/Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınevi, 11. Bası, İstanbul, 2012, s Ekşi, s TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1043

6 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri me nin Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi: a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgâhının bulunduğu Devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği takdirde ve b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idi ise, kanuna aykırı addedilir şeklindeki 3. maddesinden de anlaşılmakta olup, talebin, öncesinde etkin biçimde kullanılan bir velayet hakkına sahip olmayan kişi tarafından yapıldığının görülmesi halinde, talebin hiç işleme alınmadan, bu gerekçe ile doğrudan talep eden Merkezi Makam a Sözleşme nin - Sözleşmenin gerekli gördüğü şartların yerine getirilmediğinin veya talebin haklı olmadığının açıklıkla görülmesi halinde, merkezi makam böyle bir talebi kabul etmek zorunda değildir. Bu durumda, red sebeplerini talep edene veya icabında talebi kendisine iletmiş olan merkezi makama bildirir. şeklindeki 27. maddesi uyarınca iadesi gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken diğer bir husus da, çocuğun haksız olarak alıkonulmasından önce velayet hakkı sahibi olan kişinin iade talebinde bulunmaya hak sahibi olduğu hususudur. 13 Sözleşme nin 17. maddesi ile 5717 sayılı Kanun un 13. maddesinden de çıkarılabileceği üzere, çocuğun kaçı rılmasından sonra, talep edilen devlet makamlarınca çocuğu kaçıran ya da haksız alıkoyan lehine tanınmış bir velayet hakkı olsa da, bu hak çocuk kaçırıldığı sırada henüz doğmamış olduğu için önem arz etmeyecektir. Bu hususlardan sonra, Sözleşmenin 8. maddesinde sayılan ve tarihli ve 65/2 sayılı Adalet Bakanlığı Genelge sinde de belirtilen gerekli bilgi ve belgelerin iletilip iletilmediği kontrol edilmektedir 14. Sözleşme nin 10. maddesinde de belirtildiği üzere, Sözleşme nin çocuğun 13 F. Kerem Giray, 1980 Tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukuki Veçheleri Hakkında La Haye Sözleşmesi Kapsamında Çocuğun İadesine İlişkin Taleplerin Reddi Sebepleri ile Türk Mahkemelerinin Konuya İlişkin Uygulamaları, Fasikül Dergisi Özel Sayısı, 2011, s Ayrıntılı bilgi için bkz. 65/2 sayılı Genelge TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

7 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution iadesinin sağlanmasında tercih ettiği ilk usul, çocuğun yüksek yararının gözetilmesi prensibine de uygun olan, tarafların anlaşması üzerine gönüllü çözüm sağlanmak suretiyle çocuğun iadesinin teminidir. Çünkü gönüllü çözüm yöntemi, her halükarda ebeveynlerinden biriyle ayrı düşecek olan çocuğun, her iki ebeveyni özellikle de ayrı yaşayacağı ebeveyni ile sağlıklı ve sürekli bir ilişki sürdürebilmesini sağlayacak en etkili yöntemdir. 15 Bu amaçla, Merkezi Makamımız öncelikle, başvuruda iletilen çocuğun bulunabileceğinin düşünüldüğü adres için yetkili olan Cumhuriyet savcılığına yazarak, çocuğun bulunduğu yerin tespit edilmesini ve sonrasında bulunduğu yerin kaybedilmemesi amacıyla gerekli önlemlerin alınmasını istedikten sonra, çocuğun yanında bulunduğu bildirilen kişinin beyanın alınarak, bu kişiye karşı iddialarının neler olduğunun ve çocuğu kendi rızasıyla, gönüllü olarak iade etmeyi kabul edip etmediğinin sorulmasını ister. Bu şahsın çocuğu rızası ile iade etmeyi kabul etmesi halinde, taraflar arasında gönüllü çözüm sağlanmış olmakla, bu durum, çocuğun teslimi işlemlerinin ayarlanması için talep eden devlet merkezi makamına bildirilir. Gönüllü çözümün kabul edilmemesi ve çocuğun iadesine dair talebin devam etmesi halinde ise, talebe dair esastan bir karar verilmesi gerektiğinden dava açılması yoluna gidilecektir. Dava açılması gerekliliğinin Merkezi Makam tarafından ilgili yer Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi üzerine, 5717 sayılı Kanunun 7. maddesinde de belirtildiği üzere savcılık tarafından talebi ve olayları anlatan bir davaname düzenlenmek suretiyle aile mahkemesi, bulunmadığı yerlerde aile mahkemesi sıfatıyla asliye hukuk mahkemesi 16 nezdinde iade davası açılmaktadır (5717 sayılı Kanun md.6). Bu davaname düzenlenirken dikkat edilmesi gereken hususlar şu şekildedir: Lahey Sözleşmesi nin uygulanmasında, talepte bulunan şahsı ve menfaatlerini Türkiye Merkezi Makamı olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü temsil ettiğinden, Merkezi Makam olarak da görevlerini savcılıklar aracılığıyla yerine getirmekle, iade davasında başvuranı ilgili yer Cumhuriyet Savcısı temsil edecektir. Yine, başvuranın 15 Mehlika Aytaç, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçheleri Hakkında Lahey Sözleşmesinin Uygulanması ve Karşılaşılan Sorunlar, Adalet Dergisi, 2004, Sayı 20, s Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2012/20557 K. 2012/26900 sayılı kararı. TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1045

8 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri davacı sıfatıyla davanamede taraf olarak gösterilmesi gerekmekte olup, bunun için davacı olarak başvuranı temsilen Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü ne izafeten Cumhuriyet Savcısı (örneğin, başvuran Ali Yılmaz ı temsilen Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü ne izafeten Bolu Cumhuriyet Savcısı/Başsavcısı) olarak yazılmalıdır sayılı Kanunun 9. maddesinden de çıkartılabileceği üzere, davanın duruşmalı olarak, Cumhuriyet savcısının katılımı ile 17 ve varsa taraflar arasındaki derdest boşanma-velayet davasından bağımsız olarak incelenmesinin istenmesi gerekmektedir. (5717 sayılı Kanunun 15. maddesi) - Yine, çocuğun yerinin değiştirilmemesi için 5717 sayılı Kanun un 24. maddesinde sayılan tedbirlerden gerekli görülenlerin alınması için talepte bulunulması gerekmektedir. Burada değinilmesi gereken husus, iade davası görülürken, talep hakkında kesin karar verilinceye kadar, çocuğun kaçıran ya da haksız alıkoyan şahıs tarafından yeniden yurtdışına çıkarılma ihtimali var ise, davanamede, çocuğun iadesine karar verilmesi halinde, teslim işlemleri tamamlanıncaya kadar, iade talebinin reddedilmesi halinde ise karar kesinleşinceye kadar yurtdışına çıkış yasağı konulmasının da talep edilmesi gerekmekte olup, mahkeme tarafından böyle bir yasak konulduğu takdirde bunun tüm sınır kapılarına bildirilmesi gerekmektedir. Çocuğun yerinin değiştirilmesi tehlikesi hakkında talebin ilk iletildiği anda bir uyarı bulunmakta ise, savcılık tarafından, 24. maddedeki tedbirlerin alınması için çocuğun bulunduğu yerin tespiti ve çocuğun yanında bulunduğu kişinin beyanının alınması aşamasında da talepte bulunulabilir. Bu noktada Yargıtay ın bir bozma ilamında 18 yaptığı yoruma değinmek gerekmektedir. Yargıtay bu ilamında, dava sonuna kadar talep üzerine veya resen alınabilinecek geçici koruma tedbirlerinin neler olduğunun 5717 sayılı Kanun un 10. maddesinde sayıldığını, iade kararının yerine getirilmesi aşamasında alınabilecek geçici tedbirlerin ise aynı Kanun un Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2005/10091 K. 2006/ sayılı kararı ile aynı Dairenin tarihli, E. 2008/19888 K. 2009/8167 sayılı kararı. Ayrıca bu husus resen gözetilmesi gereken hallerdendir. 18 Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2013/2054 K. 2013/3856 sayılı kararı TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

9 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution maddesinde belirtildiğini ifade ederek, dava açılmadan yasanın 10. maddesindeki tedbirlere, iade kararı verilip kesinleşmeden ise 24. maddedeki tedbirlere başvurulamayacağından bahisle bozma kararı vermiştir Lahey Sözleşmesi nin amacı ve 5717 sayılı Kanun un açıkça böyle bir ayrıma gitmediği gözetildiğinde Yargıtay ın bu yorumunun isabetsiz ve Sözleşme uygulamasını sekteye uğratacak nitelikte olduğu açıktır. - Davanamede bulunması gereken diğer önemli bir husus ise, Sözleşme nin 16. maddesinde belirtilen halin talep edilmesidir. Sözleşmenin 16. maddesi şu şekildedir: Bir çocuğun, 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geri dönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veya alıkonulduğu taraf Devletin adli veya idari makamları, çocuğun geri dönmesi konusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceye kadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceye kadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler. Bu hüküm nedeniyle, taraflar arasında görülmekte olan boşama ve/ veya velayet davası varsa, bu boşama ve/veya velayet davası açısından, çocuğun iadesi talebi hakkında verilecek kesin kararın bekletici mesele sayılması gerekmektedir (5717 sayılı Kanun md. 14) Yani A mahkemesinde görülmekte olan çocuğun iadesine ilişkin bir dava var iken ve bu davada karar verilip, bu karar kesinleşmemiş iken, aynı taraflar arasında aynı mahkemede ya da B mahkemesinde görülmekte olan bir boşanma ve/veya velayet davası var ise, bu dava kapsamında çocuğun velayetine dair bir karar verilmemesi gerekmekte olup, B mahkemesinin A mahkemesinin kararını kendi davası açısından bekletici mesele sayılmasına karar vermesi gerekir. Bekletici mesele sayılmasına karar verilmemiş olması halinde, bir yandan görülmekte olan iade davası kapsamında çocuğun Türkiye den mutad meskeni olduğu tespit edilen diğer ülkeye iadesine karar verilip, diğer yandan boşanma ve/veya velayet davasını gören mahkemece çocuğu kaçırdığı ya da haksız olarak alıkoyduğu iddia edilen şahıs lehine çocuğun velayetine hükmedilmekte ve bu iki kararın da kesinleşmesi halinde Türk mahkemelerince verilmiş birbiriyle çelişen iki kesin karar ortaya çıkmış olmaktadır. Bu durumda, sonradan verilmiş olan velayet kararı yukarıda da değinildiği üzere çocuğun iadesine engel teşkil etmeyeceğinden, TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1047

10 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri bu defa Türk mahkemelerince kendisine velayet hakkı tanınan ebeveynden çocuğun alınarak diğer ebeveyne teslim edilmesi durumu oluşmaktadır. Bu yüzden çocuğu kaçıran ya da haksız olarak alıkoyan ebeveyn velayete sahip olduğu ve çocuğun kendisinden alınamayacağı iddiasında bulunmaktadır. Bu sorun Türkiye nin ulusal ve uluslararası sorumluluğunu doğuracak bir husus olup, bekletici mesele kararı bu nedenle önem arz etmektedir. Yine bu hususla bağlantılı olarak, 5717 sayılı Kanun un 12. maddesinde de düzenlendiği üzere, çocuğun iadesine karar verilirken ayrıca velayetine dair karar verilmemelidir. İade kararı verilmesi halinde artık velayet hakkında karar verme yetkisi çocuğun iade edileceği mutad meskeninin bulunduğu ülkenin adli makamlarına ait olacaktır. İadenin reddine karar verilmesi halinde velayet hakkında da Türk mahkemelerince karar verilebilecektir. 1. Çocuğun İade Edilmesi İçin Başvurulacak Yollar Belirtmek gerekir ki, Sözleşme uygulamasında öncelikle tercih edilen yol olan tarafların gönüllü çözüme ulaşması çocuğun iadesiyle ilgili sürecin her aşamasında mümkün olabileceğinden, tarafların iade davasının görülmesi esnasında da gönüllü çözüme ulaşmaları mümkündür sayılı Kanunun 8. maddesinden de görüleceği üzere, hâkim öncelikle tarafları gönüllü çözüme teşvik etmelidir. Gönüllü çözüme ulaşılması halinde, tarafların gönüllü çözüme ulaştıkları mahkemece duruşma zaptında belirtilerek davanın konusuz kaldığına karar verilir ve ivedilikle çocuğun iadesinin temini için gerekli işlemler yerine getirilir. Gönüllü çözümün sağlanamaması halinde yargılamaya devam edilerek çocuğun iade edilip edilmeyeceğine karar verilecektir. Burada değinilmesi gereken bir husus da 5717 sayılı Kanunun 10. maddesinde düzenlenen geçici koruma tedbirleri hususudur. Madde şu şekildedir: (1) Mahkeme, talep üzerine veya re sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir: a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan birine teslim TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

11 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir bir aile yanına yerleştirme. c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirme. d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme İdeal olan, iade davası sonuçlanıncaya kadar çocuğun kendisini kaçırdığı veya haksız olarak alıkoyduğu iddia edilen kişinin yanında kalmasıdır. Çünkü bu kişi genelde çocuğun bir akrabası, çoğunlukla da ebeveynlerinden biridir. Ancak somut olayın şartları ve çocuğun yüksek yararı gerektiriyorsa yetkili mahkeme 5717 sayılı Kanunun 10. maddesindeki geçici tedbirlerden birine ya da bir kaçına karar verebilir. İade davası basit yargılama usulünde, öncelikle ve acele görülecek olup, adlî tatilde de görülebilecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun adlî tatil nedeniyle sürelerin uzatılmasına ilişkin hükümleri bu davada uygulanmaz (5717 sayılı Kanun md. 9,16). Bu noktada belirtmek gerekir ki, 1980 Lahey Sözleşmesi uyarınca görülmekte olan iade davaları zaman zaman mahkemelerimizce velayet davalarıyla karıştırılabilmektedir. İade davasında, velayet davasının görülmesi sırasında, çocuğun velayetine karar verilebilmesi için yapılan, çocuğun menfaatine olan hususların tespiti amaçlı ayrıntılı araştırılmalara gerek olmayıp, çocuğun mutad meskeninin hangi ülke olduğunun ile iade sebeplerinin oluşup oluşmadığının tespiti üzerine yoğunlaşmak gerekmektedir. Aksi durumlarda, 2 yıla yaklaşan süreli 1980 Lahey Sözleşmesi ne dayalı iade davaları görülmekte olup, bu durum ne Sözleme uygulamasına ne de Sözleşme nin çocuğun ivedilikle eski hayatına ve mutad meskenine iadesinin temini amacına uymaktadır. Nitekim Sözleşme nin Tüm taraf Devletlerin adli ve idari makamlarının, çocuğun geri dönmesini teminen en kısa zamanda gereğine tevessül etmeleri yükümlülükleridir. Müracaatta bulunulan adli veya idari makam, müracaattan itibaren 6 hafta içinde karar vermezse, talep eden veya talep edilen Devletin merkezi makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair bir belge isteyebilir. Cevap, talep edilen Devletin merkezi makamına gelir ise, bu makamın, cevabı, TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1049

12 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri talepte bulunulan Devletin merkezi makamına veya icabında müracaat sahibine intikal ettirmesi gereklidir. şeklindeki 11. maddesinde de bu noktaya değinilmiş olup, müracaattan sonraki sürede talep hakkında karar verilmesi için 6 haftalık bir süre öngörmüştür. Bu süre kesin süre niteliğinde olmayıp, sürecin çabuk bitirilmesi gerekliliğine işaret eden bir temenni anlamı taşımaktadır. 19 Sözleşme uygulamasında ivediliğin önem arz ettiği Sözleşme nin 2., 7., ve 9. maddelerinden de açıktır. İade davasında mahkeme ilk önce, talep eden devletin velayete dair mevzuatını, varsa yetkili ma kamlarınca verilmiş kararları ve uyuşmazlığı çözmeye elverişli diğer tüm belgeleri inceleyerek, olayda Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca çocuğun kaçırılmasının veya alıkonulmasının haksız olarak kabul edilip edilemeyeceğini araştırmalıdır. Burada haksızlığı, etkin olarak kullanılan bir velayet hakkın ihlal edilmek suretiyle yani velayet hakkı sahibinin bilgisi ya da rızası olmadan, çocuğun götürülmüş olması oluşturacaktır. Sözleşme de, çocuğun ev lilik içinde veya dışında doğmuş olmasının herhangi bir önemi yoktur. Mahkeme, kaçırma ya da alıkoymanın haksız olduğu tespit ederken öncelikle ikametgâh gibi hukuki bir kavram olmayan aksine fiil bir durumu ifade eden 20 mutad mesken kavramını incelemelidir. Mutad mesken kavramının fiili bir durum olma niteliği, onun uluslararası sözleşmelerde bağlama noktası olarak ikametgâh kavramına karşı tercih edilmesini sağlamaktadır. 21 Mutad meskenin belirlenmesi her olayın şartlarına göre değişebilecektir. Mutad meskeninin belirlenmesi çocuğun yaşı, sosyal konumu ve sosyal aktivitelere katılmasına göre farklılaşacak olup, 15 yaşındaki bir çocuk ile 3 yaşındaki bir çocuğun mutad meskeninin belirlenmesindeki ölçütler farklı olacaktır. 22 Sözleşme nin 3. ve 4. maddelerinde kullanılan hemen önce ibaresi, mutad mesken kavramının 19 Ayrıntılı bilgi için bkz: Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention by Elisa Pérez-Vera, s. 458 s. 105, details&pid=2779&dtid=3 (Erişim Tarihi ) 20 Gülören Tekinalp/Ayfer Uyanık Çavuşoğlu, Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, Seçkin Yayıncılık, 11. Bası, İstanbul, 2011, s. 68. Çelikel/Erdem, s Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, Beta Yayınevi, Yenilenmiş 19. Bası, İstanbul, 2011, s Günseli Öztekin Gelgel, Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 8, Güz 2005/2, s TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

13 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution tespitinde yol gösterici olmakta ve kaçırma ya da haksız alıkoyma tarihinden hemen önceki çocuğun yaşadığı ülkenin çocuğun mutad meskeni olarak kabul edilme ihtimalini artırmakta, daha önceki tarihlerde ikamet edilen ülkeler var ise onları ikinci planda bırakmaktadır. Hâkim mutad meskeni belirlerken, çocuğun mutad mesken olduğu iddia edilen ülkede kayda değer bir süre yaşayıp yaşamadığı, bu yerde arkadaşlık ilişkileri kurup kurmadığı, çocuğun bu ülkedeki çevresine alışkın olup olmadığı gibi birçok unsuru gözeterek takdir hakkını kullanacaktır. Bu hususta, Sözleşme nin Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder. Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin şeklindeki 12. madde hükmünü gözetmek gerektiği değerlendirilmektedir. Bu hükümde çocuğun mutad meskeninden kaçırılması ya da haksız olarak alıkonulması tarihinden itibaren 1 yıldan az zaman zarfı içinde yapılmış bir başvuru varsa Sözleşme çocuğun derhal iadesine karar verilmesini öngörmüştür. Bu durumda, Sözleşme nin kaçırılan ya da haksız olarak alıkonulan bir çocuğun yeni ülkedeki yeni hayatına ve ortamına ortalama olarak 1 yıllık bir zaman zarfında intibak ettiğini kabul ettiği düşünülebilir. 23 Örneğin, bir Türk mahkemesi kararında; yerleşim yeri çocukları ile birlikte İstanbul iken, boşanmaya ilişkin görüşmelerin yapılabilmesi için A ülkesinde bulunan eşinin isteği ile çocuklarıyla birlikte A ülkesine giden bir annenin, geçici bir süre için A ülkesinde kalması, boşanma süreci ile ilgili olarak bir anlaşmaya varılamaması üzerine annenin tekrar çocukları ile birlikte İstanbul a dönmesi olayında, anne tarafından her ne kadar A ülkesinde ev kiralanıp, elektrik, su aboneliği yaptırılsa da, geçici olarak oturulan, süreklilik arz etmeyen, sosyal çevre oluşturulamayan A ülkesinin anne ve ona bağımlı yaşayan 23 F. Kerem Giray, Milletlerarası Özel Hukukta Kaçırılan veya Alıkonan Çocukların İadesi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, s.60. TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1051

14 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri çocuklar için mutad mesken olarak kabul edilemeyeceğine, çocukların eğitimlerinin devamı için okula kayıt yaptırılmasının, sosyal gelişimleri açısından çocuklara gitar, piyano özel dersi aldırılmasının başlı başına mutad meskenin A ülkesi olduğunu göstermeyeceğine, çocukların anlatımlarından gittikleri okulda arkadaş edinemediklerini, sosyal çevre oluşturamadıklarını belirtmeleri ve alınan uzman raporunda da belirtildiği üzere çocukların A ülkesinde yaşama konusunda isteksiz olduklarının gözlemlenmesi üzerine çocukların A ülkesinde olduğu iddia edilen mutad meskenlerine iadelerine dair talebin reddine hükmedilmiştir. 24 Yine, İngiltere de doğan ve 2006 yılı yazına kadar ailesiyle bu ülkede yaşayan yedi yaşındaki bir çocuğunun ABD ye iadesi için babası tarafından yapılan başvuruyu ele alan İngiliz mahkemesi, konuyu çocuğun ABD de mutad mesken edinip edinmediği ve babanın çocuğun İngiltere ye geri dönmesine rıza gösterip göstermediği kıstasları açısından ele almıştır. Söz konusu olayda, ortak alınan karar sonucu yerleşmek niyetiyle Temmuz ayının sonunda ABD ye giden babayı takiben anne ve çocuk 26 Ağustos tarihinde aynı niyetle bu ülkeye gitmişler, fakat 3 Eylül tarihinde anne evliliklerinin fiilen sona erdiğini eşine bildirerek, 6 Eylül tarihinde İngiltere ye geri dönmüştür. Akabinde taraflar yolu ile irtibat kurmuşlar ve yılbaşında çocuk ile annenin ABD ye gelip gelmeyecekleri hususunu da görüşmüşlerdir. Buna rağmen baba, anne ve çocuğun biletlerini almak yerine, çocuğun iadesine ilişkin işlemleri başlatmıştır. Davayı ele alan mahkeme, bu davadaki esas meselenin, 8 günlük ABD de kalış sürecinin çocuğun mutad meskeninin ABD olmasına yeterli olup olmadığını belirlemek olduğunu ifade etmiştir. Mutad meskeni tespit ederken, mahkeme yerleşme niyetinin olup olmadığı ve belirli bir sürenin geçip geçmediği ölçütlerinden hareket etmiş, taşınmanın ABD ye yerleşmek niyetiyle yapıldığını, zira İngiltere de bulunan evin satılıp, eşyaların gemiye yüklendiğini, annenin evliliğini kurtarmak için ABD ye gitmeye razı olduğunu ve yerleşmek niyeti taşıdığını, bununla birlikte, bu niyetinin çok kısa bir süre sonra ortadan kalktığını, ayrıca, sekiz günlük sürenin mutad mesken edinmek 24 Sarıyer Aile Mahkemesi nin tarihli, E. 2010/1127 K. 2010/1437 sayılı kararı TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

15 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution için çok kısa olduğunu, çocuğun tüm bağlarının İngiltere de olduğunu değerlendirmiştir. Ayrıca, babanın çocuğun İngiltere ye dönmesine rıza gösterdiğini tespit ederek, iade talebinin reddine karar vermiştir. 25 Bu hususların incelenmesinden sonra, mahkeme çocuğun kaçırıldığı yada haksız olarak alıkonulduğu iddiasının doğru olduğuna kanaat getirir ve aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklanacak olan Sözleşme nin 12., 13. ve 20. maddelerinde öngörülmüş olan iade talebinin reddini gerektiren nedenlerin de bulunmadığını da takdir ederse, çocuğun iadesine dair talebin kabulüne ve çocuğun mutad meskeni olan ülkeye iadesine karar verir. 2. Çocuğun İadesinin Red Sebepleri Yukarıda da bahsedildiği üzere, Sözleşme nin Bir çocuğun, 3. madde de belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder şeklindeki 12. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iade talebini içeren başvurunun çocuğun kaçırılmasından ya da haksız olarak alıkonulmasından itiba ren bir yıllık süre içinde, çocuğun iade edilip edilmeyeceği hususunda karar verecek olan yetkili adlî ya da idarî makama ulaşmış olması gerekmektedir. Talebin 1 yıl içinde ulaşmış olması mutlaka çocuğun iadesine karar verilmesini gerektirmez. Bu durumda dahi mahkeme Sözleşmenin 13. ve 20. maddelerinde yazılı iadenin reddi nedenlerinden birinin olayda bulunup bulunmadığını araştırmalı, bu nedenler bulunmuyorsa çocuğun iadesine karar vermelidir. Sözleşme nin Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin. şeklindeki 12. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ise, başvu runun çocuğun kaçırılma sı ya da haksız olarak alıkonulması tarihinden 25 İngiltere ve Wales Yüksek Mahkemesi Aile Bölümü nün tarihli kararına ilişkin olarak bkz: (Erişim Tarihi ) TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1053

16 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri itibaren bir yıl geçtikten sonra mahkemenin önüne gelmesi halinde de 13. ve 20. maddedeki red nedenleri bulunmaz ise, iadeye karar vermelidir. Fakat bu durumda, mahkemenin daha ayrıntılı bir araştırma yapması gerekmekte olup, mahkemenin Sözleşme nin 13. ve 20. madde lerde yazılı red nedenlerinden başka çocuğun, getirildiği ülkedeki yeni çevresine intibak edip etmediğini de incelemesi gerekmekte, bu durum da yok ise, iadeye karar vermesi gerekir. Red nedenlerini sırayla incelemek gerekirse: a. Çocuğun Kaçırıldığı ya da Haksız Olarak Alıkonulduğu Ülkedeki Yeni Çevresine Uyum Sağlamış Olması Yukarıda da anlatıldığı üzere, 12. maddenin 2. fıkrası uyarınca iade başvurusunun Sözleşme de öngö rülen 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra adlî makama ulaşması ha linde dahi mahkemenin çocuğun mutad meskenine dair iddia doğru ve 13. ve 20. maddedeki red halleri olayda yok ise, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine hükmetmesi gerekir. Bunun istisnası ise, geçen bir yıldan fazla sürede çocuğun kaçırıldığı ya da haksız olarak alıkonulduğu ülkedeki yeni çevresine uyum sağlamış olmasıdır. Çocuk uyum sağladı ise mutad meskeni talepte bulunan ülke olsa da çocuğun iadesine dair talebin reddedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Çocuğun sadece yeni bir ülkeye gelmiş olması onun yeni hayatına uyum sağladığı anlamına gelmez. Çocuğun uyum sağlayıp sağlamadığı ise, sosyal hayatı, okul hayatı, arkadaş çevresi, yaşı gibi etkenler incelenerek mahkemece takdir edilmelidir. - Türkiye den Z ülkesine kaçırılan iki çocuğun iadesi için yapılan başvuruda davayı gören Z ülkesi mahkemesi, çocuklar hakkında uzman raporları, tanık ifadeleri, çocukların beyanlarını gözeterek, 2004 yılından beri Z ülkesinde yaşayan çocukların, yıllardır yaşadıkları buradaki çevrelerine tam olarak uyum sağladıkları, Türkiye ye dönmeleri halinde, yabancı bir ortama tekrar uyum sağlamak zorunda kalacakları, Türkiye ye dönmelerinin çocukları psikolojik olarak olumsuz etkileyeceği ve tahammül edilemeyecek bir duruma sokacağı, çocukların şiddetli bir biçimde Türkiye ye dönmeye itiraz ettikleri ve mahkeme hâkimi ve sosyal çalışmacı huzurundaki, açık, kesin, gerekçeli ve çocukların herhangi bir tesir altında kalmadan açıkladıkları beyanlarının mahkeme 1054 TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

17 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution tarafından dikkate alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunlukta olduklarını bildirilerek iade talebinin reddine karar vermiştir. Davalı babanın müşterek çocukları, mutad meskenleri olduğu iddia edilen Almanya dan Türkiye ye getirdiği, Alman Mahkemesi kararı ile küçüklerin velayetinin önceden anneye bırakıldığı ve annenin iade başvurusu üzerine görülen davada, Yargıtay babanın kaçırmadan sonra çocukları evlilik dışı ilişkisi olan bayanın yanına bırakarak Almanya ya dönmesi, çocukların halen babaları yerine bu bayanın yanında olmaları nedeniyle, çocukların bulunduğu çevreye intibakından söz edilemeyeceğinden bahisle iade talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğine karar vermiştir. 26 b. Çocuk Üzerindeki Koruma Hakkının Kaçırma ya da Haksız Alıkoymadan Önceki Dönemde Etkin Biçimde Kullanılmıyor Olması ya da Koruma Hakkı Sahibi Olan Kişi yada Kurumun Çocuğun Mutad İkametgahının Değiştirilmesine Önceden İzin Vermiş veya Sonradan Razı Olmuş Olması Sözleşme nin Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt: a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu ve ya, b) tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir şeklindeki 13. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde düzenlenen bu durumda, kaçırılma tarihinden başvurma tarihine kadar 1 yıllık süre geçmiş olsa da olmasa da ve çocuğun mutad meskeninin talep eden ülkede olduğu kanıtlanmış olsa da, kaçırılma veya haksız alıkonulmadan önce mutat meskenin bulunduğu ülke 26 Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2006/15204 K. 2007/8448 sayılı kararı. TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1055

18 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri hukukuna göre, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere verilmiş olan ve kaçırma veya alı koymanın gerçekleştiği tarihte fiilen kullanılan ya da kaçırma veya alı koyma olmasaydı kullanılacak olan bir koruma hakkı bulunmamakta ise, bu durumda Sözleşme nin 3. maddesinde değinilen haksızlık unsuru da oluşmamış olacağından, mahkemece çocuğun iadesine dair talebin reddine karar verile bilecektir. 13. madde metninde kullanılan -bilir eki ve zorunda değildir biçimindeki ifadeler gözetildiğinde, talebin reddine karar verilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu, bu halde bile, mahkemece çocuğun yüksek menfaati gereği gibi makul gerekçelerle ile çocuğun iadesine karar verilebileceği değerlendirilmektedir. 27 Sözleşme nin 5. maddesinde ifade edilen velayet hakkının iç hukukumuzdaki velayet hakkından daha dar kapsamlı anlaşılması gerekmekte olup, bu hakkı çocuğun mutad meskenini tayin etme hakkı olarak değerlendirebiliriz. 28 Koruma hakkına sahip olunması, Sözleşme nin 5. maddesinde de belirtildiği üzere çocuğun meskenini belirleme hakkını da içerdiğinden Sözleşme açısından önem arz etmekte olup, kural olarak bu hakkın fiilen kullanılmakta olduğu kabul edildiğinden, hakkın etkin olarak kullanılmadığını ispat yükü bunu iddia eden yani çocuğu kaçırdığı ya da haksız olarak alıkoyduğu iddia edilen tarafa aittir. 29 Tüm hayatı boyunca Amerika Birleşik Devletleri nde yaşamış ve ebeveynleri boşanmış olan altı yaşındaki çocuğun annesinin velayet hakkına, babasının ise şahsi ilişki kurma hakkına sahip olduğu, annenin çocuğu asıl memleketleri olan İskoçya ya götürdüğü ve çocuğun ABD ye iadesini sağlamak için babası tarafından yapılan bir başvuru üzerine görülmekte olan davada mahkeme, babanın şahsi ilişki kurma hakkı kapsamındaki çocuğun mutad meskenin değiştirilmesine bilgilendirilme hakkına sahip olmasının, Sözleşme hükümleri uyarınca çocuğun mutad meskenini tayin etme hakkını kendisine tanımayacağını belirterek, çocuğun babasının bilgisi ve rızası dışında velayet hakkı sahibi olan 27 Giray, Milletlerarası Özel Hukukta Kaçırılan veya Alıkonan Çocukların İadesi, s İnci Ataman-Figanmeşe, Çocukların Uluslararası Kaçırılmasının Hukuki Yönlerine Dair 1980 Tarihli Lahey Sözleşmesi, Prof. Dr. Nihal Uluocak Armağanı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayın No:7, İstanbul, 1999, s Ayrıntılı bilgi için bkz: Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention by Elisa Pérez-Vera, s , p. 73, (Erişim Tarihi ) 1056 TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

19 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution annesi tarafından İskoçya ya getirilmesinin, Sözleşme kapsamında haksız bir götürme sayılamayacağı gerekçesiyle çocuğun iadesi talebini reddetmiştir. 30 Çünkü velayet hakkına tek başına sahip olan anne, çocuğun mutad meskenini de tek başına belirleyebilir. Nitekim Yargıtay bir kararında 31 evlilik dışı dünyaya gelen ve babası tarafından kaçırıldığı iddia edilen çocuğu her ne kadar davalı baba tanımış olsa da, velayetin halen annede olması, çocuğun, yaşı itibarıyla annenin bakım ve şefkatine muhtaç olması ve çocuğun iade edilmesi halinde fiziki ve psikolojik gelişiminin tehlikeye düşeceği yolunda ciddi bir kanıt bulunmadığından bahisle çocuğun annesine iade edilmesi gerektiğini belirterek, mahkemenin iade talebinin reddine dair kararını bozmuştur. Yine, 13. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde düzenlenen bir başka durum ise, kaçırılma tarihinden başvurma tarihine kadar 1 yıllık süre geçmiş olsa da olmasa da ve çocuğun mutad meskeninin talep eden ülkede olduğu kanıtlanmış olsa da, koruma hakkı sahibi olan kişi ya da kurumun, çocuğun diğer ebeveyn ya da yakın tarafın dan başka bir ülkeye götürülmesine veya alıkonmasına yani çocuğun mutad meskeninin değiştirilmesine önceden izin verdiği veya sonradan bu duruma razı olduğunun ispatlanması halidir ki bu halde mahkeme çocuğun iadesi talebinin reddine karar verebilecektir. 13. madde metninde kullanılan ve yukarıda değinilen ifadeler gözetildiğinde, izin veya rızanın varlığı halinde de mahkemece makul gerekçe ile çocuğun iadesine karar verilebileceği değerlendirilmektedir. Rıza ya da iznin varlığının tespiti konusu diğer red nedenlerine nispetle soyut bir nitelik arz etmekte olup, ispatı daha zordur. İzin ve rızanın varlığı tereddüde mahal vermeyecek şekilde kanıtlanmalıdır ki 32 yanlış bir değerlendirmeyle çocuğun gelecek hayatına yön verilmesin. Haksız olarak alıkonulduğu iddia edilen çocukların 2 ya da 3 aylık oldukları davada, taraflar, 1989 yazında tatil için Fransa ya gelmiştir. 30 Temmuz 30 İskoçya İlk Derece Mahkemesi nin tarihli kararına ilişkin olarak bkz: (Erişim Tarihi ) 31 Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2012/2268 K. 2012/3707 sayılı kararı. 32 Giray, Milletlerarası Özel Hukukta Kaçırılan veya Alıkonan Çocukların İadesi, s TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1057

20 Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri 1989 da anne, babaya Amerika daki evlerine çocuklarıyla birlikte geri dönmeye niyeti olmadığını bildirmiştir. Aralık 1989 da iade talebine dair süreç başlamıştır, 15 Ocak 1990 da baba, anne ile anlaşmaya çalıştıklarını bu nedenle iade sürecinin askıya alınmasını istediğini iletmiştir, Nisan da süreç yeniden başlar ve 31 Ekim 1990 da Fransa Mahkemesi, tereddüde mahal vermeyen aksi kanıt bulunmadığından, taraflar arasındaki müzakere sürecinde imzalanan geçici anlaşmanın velayete ilişkin kısmının babanın rızası olduğuna yeterli kanıt teşkil ettiğinden bahisle talebi reddetmiştir ve Fransız Yargıtayı da kararı onamıştır. 33 c. Çocuğun Talep Eden Ülkeye İade Edilmesi Halinde Fiziksel veya Psikolojik Olarak Zarar Göreceği veya Tahammül Edilemeyecek Bir Durumda Kalacağı Konusunda Ciddî Bir Riskin Olması Sözleşmenin Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt: a)... b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir şeklindeki 13. maddesinin 1.fıkrasının b bendinde düzenlenen bu durumda, kaçırılma tarihinden başvurma tarihine kadar 1 yıllık süre geçmiş olsa da olmasa da ve çocuğun mutad meskeninin talep eden ülkede olduğu kanıtlanmış olsa da, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu ülkeye iade edilmesi halinde fiziksel veya psikolojik olarak zarar göreceği veya tahammül edilemeyecek bir durumda kalacağı konusunda ciddî bir riskin varlığının kanıtlanması durumunda da mahkeme çocuğun iade talebinin reddine karar verile bilecektir. Aynı şekilde, bu red nedeninde de iadenin reddine karar verip vermemenin mahkemenin takdirinde olduğu düşünülmektedir. Bu red nedenlerinin her birinin somut olarak ispat edilmesi gerekmekte olup, soyut iddialar 33 Fransız Yargıtayı nın tarihli kararına ilişkin olarak bkz: com/index.cfm?act=search.detail&cid=1041&lng=1&sl=1 (Erişim Tarihi: ) TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014)

21 Implementation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Problems Encountered and Suggestions for Solution yeterli kabul edilmemelidir. Çocuğun fiziksel olarak zarar görmesine dair ciddî risklere örnek olarak, aile içi şiddetin varlığı, mutad mesken olduğu iddia edilen ülkede, savaş, kıtlık, salgın hastalık gibi hallerin bulunması sayılabilir. 34 Çocuğun psikolojik olarak zarar göreceğine dair ciddî risklere örnek ise, çocuğun kaçıran kişiden ayrı kalmasının çocukta doğurabileceği psikolojik yıkım, ruhsal tramva olabilir. Çocuğun iade edilmesi halinde tahammül edilemeyecek bir durumda kalacağı konusundaki ciddî bir riske örnek olarak ise, aşırı fakirliğe düşecek olması, aile içi şiddet durumu gösterilebilir. Bir Türk mahkemesi kararı şu şekildedir: Çocuğun annesi tarafından babanın velayet hakkı ihlal edilerek haksız olarak mutad meskeni olan X ülkesinden Türkiye ye kaçırıldığı iddiası ile iade davası açılmıştır. Mahkeme, alınan psikolog raporunda, çocuğun iyi Türkçe konuştuğunun, annesine düşkün olduğunun belirlenmesini, çocuğun, annesinin kendisine iyi davrandığını, annesi ile birlikte kalmaktan mutlu olduğunu, babası ile birlikte kaldıkları dönemde babasının kendisine ve annesine kötü davrandığını, babası ile görüşmek istemediğini, babasına kızgın olduğunu belirtmesini ve yine raporda çocuğun psiko-sosyal gelişiminin yaşadığı bu olaylar nedeniyle olumsuz yönde etkilendiğinin, anne-babası arasında devam eden iletişim probleminin çocuğun duygusal gelişimini olumsuz yönde etkileyebileceğinin tespit edilmesini gözetmiş ve yine, 7 yaşındaki çocuğun bizzat dinlenmesinde; babasının annesini üzdüğünü, annesi üzülünce kendisinin de üzüldüğünü, babasının kendisini aramadığını, annesi ile babası barışmayacaksa annesi ile birlikte yaşamayı istediğini belirtmesini de gözeterek şu şekilde hüküm kurmuştur: Davalının çocuğu Türkiye ye getirip kendi nüfusuna tescil ettirip, okula kaydettirdiği, çalışmaya başladığı, boşanma davası açtığı, çocuğun anne yanında kalmaktan mutlu olduğu, babasını görmek istemekle birlikte yanına gitmek istemediği, babanın bu süreçte çocuğu ile irtibat kurmadığı, anne ve babanın birliktelik dönemlerinde babanın çocuğa karşı zarar verici eylemi bulunmamakla birlikte 34 Bu haller Yargıtay 2. Hukuk Dairesi nin tarihli, E. 2004/16411 K. 2005/95 sayılı kararında sayılmıştır. TAAD, Yıl:5, Sayı:19 (Ekim 2014) 1059