TEMİNAT SİSTEMİNİN PARÇASI OLARAK KEFALET SİGORTASI

Transkript

1 T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Çalışma Raporları Sayı: /Ağustos 2014 TEMİNAT SİSTEMİNİN PARÇASI OLARAK KEFALET SİGORTASI Melike Gözüşirin Özet: Kefalet sigortası ile sigortacı, borçlunun sözleşmeden veya kanundan doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi riskine karşı teminat sağlamaktadır. Kefalet sigortası, banka teminat mektupları gibi proje finansmanında kullanılan araçlardan biridir. Kefalet Sigortası Genel Şartları 1 Şubat 2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kefalet sigortası genel şartlarında avans ödeme, ihaleye katılım, performans, emniyeti suiistimal gibi bazı teminat türleri tanımlanmıştır. Abstract: Surety insurance is a conrtract where the insurer provides a guarantee to the beneficiary that a third party - the principal- will meet its contractual, legal or regulatory obligations. Surety insurance is an element in project financing like bank guarantees. General conditions of surety insurance entered into force on February 1, There are various types of surety bonds, that are defined in the general conditions of surety insurance such as advance payment bond, bid bond, performance bond, payment bond and fidicuary bond. Hazine Uzman Yardımcısı, Sigortacılık Genel Müdürlüğü Not: Çalışma raporunda yer alan görüşler yazarlarına ait olup T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı nın görüşlerini yansıtmamaktadır.

2 I. Giriş Bir kimsenin, başkasına ait malvarlığı değerinin zarara uğrama riskini üzerine aldığı teminat sözleşmeleri (Tandoğan, 2010; Özen, 2012), kişisel ve ayni teminat sözleşmeleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Kişisel teminat sözleşmelerinde, borçlu tarafından borç ifa edilmediği takdirde alacaklı teminat verenin haczi kabil bütün mallarından alacağını karşılayabilmektedir (Yenice, 2009). Ayni teminat sözleşmelerinde ise alacaklı lehine ayni bir hak tesis edilerek, borcun ifa edilmemesi halinde, alacaklının bu şey üzerinden hakkına kavuşması sağlanmaktadır (Kuntalp, 1995; Tandoğan, 2010; Özen, 2012). Üçüncü kişi lehine teminat sağlayan kefalet sigortası sözleşmesiyle teminat altına alınan risk gerçekleştiği takdirde, sigortacı haczi kabil tüm malvarlığı ile alacaklıya karşı sorumludur. Dolayısıyla kefalet sigortasının hukuki niteliğini, kişisel teminat sözleşmesi olarak tespit etmek yanlış olmayacaktır. Bu belirlemenin ardından kefalet sigortasının teminat sistemindeki yerine de bakmakta fayda vardır. Dünya genelinde sigorta ile benzerlik göstermesine rağmen, tipik olarak sigorta olarak sınıflandırılamayacak teminat türleri de mevcut olup bunun en yaygın örneği kefalet sigortasıdır (Kochenburger, Salve, 2011). Sigortacı, borçlu ve alacaklı arasında üç ayaklı bir ilişki kuran kefalet sigortası, bu açıdan banka teminat mektuplarına daha çok benzemekle birlikte, dünya genelinde sigortacılar tarafından sunulabileceği kabul edilmektedir. Ağırlıklı olarak ticari rizikolara karşı koruma sağlayan kefalet sigortası, ABD de gelişmiş ve dünyaya yayılmış; 2010 yılı itibariyle ise 11,8 milyar dolarlık bir prim hacmine ulaşmıştır (Sigma Report, 2013). Banka teminat mektuplarına benzer şekilde proje finansman yöntemlerinden biri olan kefalet sigortası çoğunlukla inşaat endüstrisinde kullanılmaktadır. İnşaat sektörünün ülkemiz ekonomisi içindeki yeri ve yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinde işverenler tarafından banka teminat mektubu yerine talep edilebileceği birlikte değerlendirildiğinde kefalet sigortasının ülkemiz açısından öneminin yüksek olabileceği düşünülmektedir. II. Kefalet Sigortasının Tanımı Kefalet sigortası sözleşmesinde sigortacı, prim karşılığında, borçlunun, alacaklı ile arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan borcunu ifa etmeme riskine karşı alacaklıya lehdara- teminat sağlamaktadır (Aicher, Cotton, Khan,2004; Sigma Report, 2006). 1

3 Sözleşme BORÇLU ALACAKLI Ödeme Prim Tazminat Talebi Rücu Kefalet Senedi SİGORTACI Kefalet sigortası uygulamada iki aşamadan oluşmaktadır. İlk aşamada borçlu ile sigortacı arasında bir sözleşme akdedilmektedir. Bu sözleşme ile sigortacı borçluya genel bir teminat limiti tahsis etmekte ve borçlunun mevcut ya da ileride doğması muhtemel borçları için teminat sunmayı üstlenmektedir. Ancak bu aşamada borçlu ile sigortacı arasında kurulan sözleşme kefalet sigortası sözleşmesi değildir. Kanaatimizce taraflar arasındaki sözleşmenin, banka teminat mektuplarında borçlu ile banka arasında akdedilen kontrgaranti sözleşmesine benzetilmesi mümkündür. Borçlu ile akdettiği sözleşmeye istinaden sigortacı tarafından düzenlenen kefalet senedinin alacaklıya verilmesi ile birlikte kefalet sigortası sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Bu kapsamda, borçlu sigortacıya prim ödeme yükümlülüğü altındayken, sigortacı da alacaklıya karşı teminat sunma yükümlülüğü altındadır. Riskin gerçekleşmesi yani borçlunun temel ilişkideki borcunu ifa etmemesi üzerine sigortacı alacaklıdan gelen tazminat talebini karşıladıktan sonra borçluya rücu etmektedir. Bu yapı incelendiğinde kefalet sigortasının sigorta sözleşmesinden ziyade banka teminat mektuplarına benzediği görülmektedir. III. Kefalet Sigortası İle Teminat Altına Alınan Rizikolar Kefalet sigortası ile teminat altına alınan rizikolar için düzenlenen belge, kefalet sigortası poliçesi değil, kefalet senedidir. Kefalet senetlerinin teminatı talep eden kurum, senedin kullanıldığı sektör vb. gibi çeşitli kriterlere göre tasnifi mümkündür. Kefalet sigortası ile teminat altına alınan rizikolar açıklanırken 1 Şubat 2014 tarihinde yürürlüğe giren Kefalet Sigortası Genel Şartları (KSGŞ) ile kefalet sigortasının Türk hukukunda da kullanılabileceği alanlara değinilecektir. 2

4 a. İhaleye Katılım Teminatı Borçlunun, ihalenin tamamlanması öncesinde ihaleden ayrılması, ihaleyi kazanması halinde sözleşmeyi imzalamaktan vazgeçmesi, ihale kapsamında sunması gereken teminatları sunamaması riskine karşı alacaklıya güvence sağlayan teminat çeşididir (David,2000). İhaleyi kazanan kişinin, geçerli bir hukuki neden olmadan, sözleşme akdetmediği hallerde, ihaleye katılım senedi devreye girerek sigortacının sorumluluğuna müracaat edilmektedir. İhaleye katılım senetlerinin tek bir çeşidi mevcudu olmayıp, söz konusu teminat türünde, sigortacı, borçlu tarafından öne sürülen bedel ile ikinci en yüksek teklif arasındaki bedel kadar sorumlu olabileceği gibi ihale şartnamesinde belirtilen cezai miktar kadar da sorumlu olabilmektedir (David, 2000; Russel, 2000). Senedin diğer bir türünde ise, borçlunun asıl sözleşmeyi akdetmemesi ya da talep edilen diğer kefalet senetlerinin temin edilememesi nedeniyle uğranılan gerçek zarar talep edilmektedir (Russel, 2000). Ülkemizde de bu senetlerin özel kurumlarca düzenlenen ihalelerde kullanılması mümkündür. Kamu ihaleleri için ise kamu ihale mevzuatında, banka teminat mektupları yerine kefalet senetlerinin de kabul edilebilmesine dair değişiklik yapılması gerekmektedir. Ayrıca ihaleye katılım teminatının, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre haczedilen taşınır ve taşınmazların icra yoluyla satışlarında (m.118 ve m.133), açık artırmayı kazan kişilerce sunulabilecek teminatlardan olabileceği düşünülmektedir. b. Performans Teminatı Özellikle inşaat sektöründe yoğun bir şekilde kullanılan performans senetlerinde, sigortacı, yüklenicinin yükümlülüklerini esas sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmemesi riskine karşı teminat sağlanmaktadır (Frakes, 2002). İhaleye katılım senetlerinde olduğu gibi burada da risk gerçekleştiği takdirde, zararın tazmini için tek bir yöntem bulunmamaktadır. Kefalet sigortası sözleşmesi ile teminat altına alınan riskin gerçekleştiğinin ihbar edilmesi üzerine gerekli incelemeleri yapan sigortacı, - Yeni bir yüklenici ile anlaşarak projenin tamamlanmasını sağlama, - Yükleniciye mali yardımda bulunarak projenin tamamlanmasını sağlama, - Projenin yarım kalması nedeniyle uğranılan zararı tazmin etme, - Proje sahibinin, işi kendisinin tamamlamasına izin vererek aradaki farkı ödeme, yöntemlerinden birini seçerek zararı tazmin etmektedir (Klinger, Diwik, Lybeck, 2000; Barru, 2005). Proje sahibi (alacaklı) ile sigortacı arasında yapılacak bir anlaşma ile risk gerçekleştiği takdirde, sigortacının borcunu belirtilen yöntemlerden hangisi ile ifa edeceği kararlaştırılabilecektir. 3

5 c. Avans Ödeme Teminatı Bir ihale, proje ya da mal ve hizmet ticareti kapsamında avans ödemesi alan tarafın, alacaklıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve avansı geri ödememesi riskine karşı teminat sağlayan teminat çeşididir. Bazı ülkelerde avans ödeme senedi ile performans senetlerinin bir arada aynı proje için istenildiği görülmektedir. Örneğin Fransa da, maket üzerinden satış olarak çevirebileceğimiz VEFA (Vente en l état futur d achèvement) sözleşmelerinde, ilgili mevzuata uygun olarak (Code de la construction et de l'habitation CCH R ) avans ödeme ve performans senetleri bir araya getirilmektedir. d. Ödeme Teminatı Performans senetlerinin yanında müteahhitten ayrıca talep edilen ödeme senedi ile tüm alt müteahhitler ve işçilere yapılacak ödemelerin yapılmaması riskine karşı teminat sağlanmakta, böylelikle de alacaklının taşınmazın mülkiyetini rehinsiz olarak kazanması sağlanmaktadır (Russel, 2000). Ülkemizde de kefalet sigortasının bu türünün 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nda düzenlenen inşaatçı ya da yapı ipoteği olarak ifade edilen ipotek türü için kullanılabileceği değerlendirilmektedir. e. Bakım/Onarım Teminatı Bakım/onarım senetlerinde, taraflar arasında kararlaştırılacak belirli bir süre için, yüklenicinin meydana getirdiği eserde meydana gelebilecek ayıplara karşı iş sahibine teminat sağlanmaktadır (Russel, 2000). Eserin borçlu ile alacaklı arasında akdedilen sözleşmeye uygun olarak yapılması gerekmektedir. Ancak işçilik kusuru ya da gerekli kalitenin altında mal kullanılması gibi nedenlerden ötürü eserde bir ayıp meydana gelmesi halinde, kefalet sigortası açısından risk gerçekleşmiş olacaktır. Dolayısıyla performans teminatıyla işin teslimi güvence altına alınırken, bakım/onarım teminatı ile işin tesliminden sonra eserde meydana gelebilecek ayıplara karşı güvence sağlandığı ve iki teminat türünün birbirini tamamlayıcı nitelikte olabileceği düşünülmektedir. Ülkemizde de iş görme sözleşmelerinden olan eser sözleşmelerinde yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu kapsamında (TBK m ) bu teminat türünün kullanılabileceği düşünülmektedir. f. Emniyeti Suistimal Teminatı Roma hukukundaki fiduciary kelimesinden türeyen bu teminat türü ile güvenilir kişi durumundaki bir kişinin, kendisine duyulan güvene aykırı hareket etmesi nedeniyle meydana gelen zararlar teminat altına alınmaktadır (Knox, 2000). Kefalet sigortası ile sunulabilecek bu teminat çeşidinde, senette ismi belirtilen çalışanların, hile, dolandırıcılık, zimmete para geçirme gibi eylemleri nedeniyle, işverenin zarar görmesine karşı teminat sunulabileceği gibi yeddiemin, vasi, kayyım ya da vasiyeti yerine getirme görevlisi gibi yürüttükleri 4

6 görev nedeni ile kendisine güvenilen kişilerin vereceği zararlar için de teminat sağlanabilecektir (Knox, 2000; Denecke,1958). g. Gümrük Teminatı Gümrük senetlerinde bir şeyin ithal edilmesi nedeniyle ödenmesi gereken ücretlerin ödenmemesi riskine karşı teminat sağlanmaktadır (Black, 1993; Sigma Report, 2006). Gümrük senetlerinin en yaygın olarak kullanıldığı yerlerden biri de A.T.A Karnesi sistemidir. Bu sistem ile sözleşmeye taraf ülkeler arasında gümrük vergileri ve ithalattan alınan vergiler ödenmeden malların geçici dolaşımına izin verilmektedir yılında yürürlüğe giren sistem 1990 tarihli İstanbul Sözleşmesiyle güncellenmiş olup 73 ülkede uygulanmaktadır. ATA Karneleri, İstanbul Sözleşmesi ve ekleri kapsamında, taraf ülkeler arasında, başka herhangi bir belgeye gerek duyulmaksızın, eşyanın geçici olarak ithalat ve ihracatını sağlayan gümrük belgeleridir. Sistem her ülkedeki gümrük idarelerince ve Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce - ICC) tarafından onaylanan kefil kuruluş aracılığıyla yürütülmektedir. Kefil kuruluş, kurulduğu ülkenin gümrük makamlarına, mütekabil belge veren kuruluş tarafından çıkarılan geçici ithalat belgeleri ile o ülkeye ithal edilen eşya (taşıma araçları dahil) konusunda geçici ithalat veya gümrük transiti için tespit edilmiş şartlara uyulmamış olması halinde gümrük vergisi ve ithalattan alınan diğer vergilerin ödenmesine ilişkin teminat vermektedir (İstanbul Sözleşmesi, Ek A, m.8). Bunun yanı sıra kefil kuruluşlar, düzenlemiş oldukları ATA Karneleri nedeniyle de eşyaların ihraç edildiği ülkenin kefil kuruluşuna karşı sorumlu olmaktadır. Kefil kuruluşlar, düzenlemiş oldukları ATA Karnelerine istinaden ithalatçıdan teminat talep etmektedir. Ülke mevzuatlarına göre uygulamada talep edilen teminat türlerinden biri de gümrük senetleridir. Böylelikle kefil kuruluşlar kendi düzenledikleri ATA Karneleri nedeniyle ödeme yükümlülüğü altına girmiş ise, doğan zararını gümrük senetleri aracılığıyla karşılayabilmektedir. Bu gümrük senetleri banka teminat mektubu veya bir başka türü olabileceği gibi sigortacı tarafından tanzim edilen kefalet senetleri de olabilir. Türkiye 1990 yılında İstanbul Sözleşmesini imzalamakla birlikte, sözleşme tarihinde yürürlüğe girmiştir. TOBB ülkemizde kefil kuruluş olarak görevlendirilmiştir. Bu kapsamda TOBB, ithalatçılar için ATA Karnesi düzenlemekle ve ATA Karnesi ile ithal edilen eşyaların vergi ve benzeri yükümlülükleri için de Türk gümrük makamlarına karşı teminat vermekle yükümlüdür. TOBB düzenlemiş olduğu ATA Karnelerinden doğabilecek sorumluluğunu teminat altına almak amacıyla, ilgililerden banka teminat mektubu ya da nakit talep etmektedir. Ancak kanaatimize göre gümrük senetlerinin de teminat olarak kabul edilmesi mümkündür. h. Diğer Teminat Türleri Sigorta şirketlerince alacaklıya teminat sağlamak üzere sunulan kefalet sigortası ile teminat altına alınabilecek riskler yukarıda açıklananlar ve KSGŞ de düzenlenenlerle sınırlı olmayıp, ülkelerdeki mevcut mevzuat ya da uygulamalara göre geliştirilebilmektedir. 5

7 Bu kapsamda, örneğin Amerika da ceza davalarında kefalet ile tahliyeyi sağlamak üzere düzenlenen teminatlarda, devlet lehdar, şüpheli borçlu, sigortacı ise teminat sunan olmaktadır (Watson, Labe, 2001). Aynı ülkede uygulanan bir diğer teminat türünde ise, bazı eyaletlerde yerel yönetimlerce, bazı malların tedarikinin ön koşulu olarak talep edilen lisans ya da ruhsatların mevcut olduğunu taahhüt eden teminat mevcuttur (Hustead, 2001). Katma değer vergisi teminatında ise, bu vergiye ilişkin beyan nedeniyle iade alacağı bulunan kişiye, tespit edilen tutar avans olarak ödenmekte; ancak daha sonrasında kişinin vergi beyanında hata bulunması nedeniyle yapılan avansın iadesinin istenilmesi halinde, ilgilinin bu yükümlülüğü yerine getirememesi riskine karşı yetkili vergi otoritesine teminat sağlanmaktadır (Sigma Report, 2006). Ülkemizde teminat sunulabilecek borçların sadece sözleşmeden doğması gerekmediği başka bir deyiş ile haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar için de taahhüt verilebileceğinden, kefalet sigortasının mahiyetine uygun olmak şartı ile teminat türlerinin geliştirilmesi mümkündür. IV. Kefalet Sigortasının Benzer Teminat Türlerinden Farkları a. Banka Teminat Mektuplarından Farkı Her ikisi de proje finansmanı yöntemi olarak kullanılan banka teminat mektupları ile kefalet sigortasının birbirinin muadili olduğu dünya genelinde kabul edilmektedir (Sigma Report, 2006; Kraemer, 2013) ekonomik krizi sonrasında Amerika ve Kanada da bankaların lisanslarının iptal edilmesi dolayısı ile piyasanın tamamına yakınına sigorta şirketleri hakim iken, Avrupa da bankalar ile sigorta şirketleri arasında piyasanın paylaşıldığı görülmektedir. Dünya genelindeki bu durum nedeni ile banka teminat mektuplarının incelenmesi ve kefalet sigortası ile farklılıklarının ortaya konması önem arz etmektedir. Bankalarca gayrı nakdi kredi şeklinde verilen banka teminat mektupları ile banka; borçlunun alacaklı ile arasındaki temel borç ilişkisinden kaynaklanan borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde, mektupta yazan bedeli alacaklıya ödemeyi taahhüt etmektedir (Barlas, 1986; Aicher, Cotton, Khan, 2004). Görülmektedir ki, kefalet sigortasında olduğu gibi, banka teminat mektuplarında da üçüncü kişi lehine olarak bir sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi riskine karşı teminat sağlanmaktadır (Reisoğlu, 1989). Bununla birlikte sağlanan teminatın hukuki niteliği bakımından farklılıklar mevcuttur. Doktrinde banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu uzun yıllar tartışılmıştır. Bununla birlikte, uygulamada banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin, garanti sözleşmesi olduğu kabul görmektedir. Oysa ki kefalet sigortası, sui generis kendine özgü - bir teminat sözleşmesidir. Bu nedenle hukuki nitelikleri bakımından iki teminat türü arasında farklılık bulunmaktadır. Hukukumuzda garantörün dolaysıyla da bankanın borcunun bir para borcu olduğu genel kabul görmektedir (Yüce, 2007). Ancak özellikle performans senetlerinin Amerika daki uygulamasında, 6

8 kefalet sigortası sözleşmesi ile teminat altına alınan riskin gerçekleştiğinin ihbar edilmesi halinde, sigortacının tazminat ödemek yerine sahip olduğu diğer hakların mevcudiyeti (borçluya ait def i ve itirazları öne sürebilmesi), banka teminat mektupları ile kefalet sigortası arasındaki temel farklardan sayılmaktadır (Barru, 2005; Aicher, Cotton, Khan, 2004). Bu kapsamda ülkemizde de performans senetlerinde Amerika dakine benzer teminatlar sunulması halinde banka teminat mektubu ile kefalet sigortası arasındaki fark belirginleşecektir. İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında, muhatabın usulüne uygun şekilde bankaya müracaat etmesi halinde, banka. borçluya ait def i ve itirazları öne sürmeden ödeme yapmakla mükelleftir (Reisoğlu, 1989). Ancak özellikle Amerika da uygulanan performans senetlerinde, sigortacı öncelikle riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda inceleme yapmakta ve borçluya ait def i ve itirazlardan yararlanabilmektedir. Dolayısıyla bu açıdan bakıldığında banka teminat mektuplarında alacaklı daha çabuk alacağına kavuşabilmektedir (Barru,2005). Banka teminat mektupları aracılığı ile de performans, ihaleye katılım, avans garantileri şeklinde teminatlar verilmektedir (Barlas, 1986). Banka teminat mektupları ile verilen teminatların devreye girmesi halinde banka, mektupta belirtilen miktarı ödeyerek borcunu ifa etmektedir. Teminat altına alınan rizikolar bakımından her iki sözleşme arasında benzerlik olmasına rağmen, kefalet sigortası sözleşmesinde performans senetlerinde - sigortacının tazminat ödemek yerine alacaklıyı tatmin için başka yöntemleri de (başka bir müteahhitle anlaşarak işi tamamlatma, mevcut müteahhite yardımda bulunma vb.) bulunduğu göz önüne alındığında banka teminat mektupları arasındaki farklılık yine ortaya çıkmaktadır (Barru, 2005). Benzer şekilde, ihaleye katılım senetlerinde, öne sürülen bedel ile ikinci en yüksek teklif arasındaki bedel kadar sorumlu olunacağı şeklinde teminat verilebilmesi, iki teminat türü arasındaki farklılıklardan bir diğeridir. İhaleye katılım için verilen teminatlarda, sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulamaması halinde bankalarca verilen geçici teminat mektuplarının tamamı ödenmekte iken; belirtilen şekilde düzenlenen kefalet senedinde sadece ikinci en yüksek teklif ile aradaki bedelin ödenmesi yeterli olacaktır (Barru, 2005). Her iki teminat türü arasındaki farklara ilave olarak söyleyebileceğimiz son husus ise, teminatı sunan kurumların farklı idari otoritelerin denetimine tabi olmasıdır. Ülkemizde bankalar yürüttükleri faaliyetler dolayısı ile BDDK nın (5411 sayılı Kanun m.2); sigorta şirketleri ise 5684 sayılı Kanun a göre Hazine Müsteşarlığı nın (5684 sayılı Kanun m.1) denetim ve gözetimine tabidir. b. Avalden Farkı Kambiyo senetlerinden doğan bir borca ilişkin teminat verilmesi amacını taşıyan avale ilişkin düzenlemeler TTK nın kambiyo senetlerini düzenleyen hükümleri arasında yer almaktadır (m.700 vd.; m.778; m.794). Aval veren kişi, kambiyo senetlerinde lehine teminat verdiği kişi ile birlikte kambiyo taahhüdü atına girmekte ve kambiyo senedinin, vadesinde ödenmemesi halinde alacaklıya karşı sorumlu 7

9 olmaktadır (Güral, 1951). Bu açıdan bakıldığında aval ile kefalet sigortasının benzer olduğu görülmektedir. Ancak her ikisi de üçüncü bir kişiye güvence veren söz konusu iki teminat türünün ayrıldığı noktalar mevcuttur. Aval verilmesi TTK gereğince sıkı şekil şartlarına tabidir. Aval şerhinin mutlaka senet ya da alonj üzerine yazılması gerekmektedir (Sengir, 1967; Demirkapı, 2005). Kefalet sigortası için ise böyle bir zorunluluk mevcut olmamakta ve asıl borç ilişkisini yaratan sözleşme dışında düzenlenecek bir senet ile teminat sunulabilmektedir. Her iki teminat türü arasındaki bir diğer farklılık ise teminat verilen borcun mahiyetinden kaynaklanmaktadır. Sebepsiz zenginleşme ya da haksız fiil için dahi kefalet senedi verilebilirken, aval yoluyla ancak kambiyo taahhüdünden kaynaklanan borçlar için teminat verilebilmektedir (Demirkapı, 2005). c. Kredi Sigortasından Farkı Mal veya hizmet ticaretine ilişkin sözleşmelerde, satıcı tarafından alıcıya borcunu ifa etmesi için ticari hayatın bir gerekliliği olarak genelde vade tanınmaktadır. Ancak bu durumda satıcı için alacağını elde edememe riski mevcut olmakta; bu riske karşı güvence olarak da kredi sigortası yapılmaktadır (Ünan, 2013). Ülkemizde, Kredi Sigortası Genel Şartları ile düzenlenen bu sigorta türünde, kredili mal ve hizmet satış işlemlerinde alıcının, çeşitli nedenlerle borcunu ifa etmemesi riskine karşı teminat sağlanmaktadır. Her iki sigorta arasında, bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilmemesi teminat altına alındığı için benzerlik bulunmaktadır. Ancak gözden kaçırılmamalıdır ki kredi sigortasında, sigorta sözleşmesi ile bir teminat sağlanmaktayken; kefalet sigortası bir sigorta sözleşmesi değildir (Bozer, TY). Bu hususun kredi sigortası ile kefalet sigortası arasındaki temel farklılık olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır. Bir diğer farklılık ise, kredi sigortası ile bir ödemenin, kefalet sigortasında ise genellikle performansın güvence altına alınmasıdır (Sigma Report, 2006). Ülkemizde kredi sigortası genel şartlarına istinaden teminat altına alınabilecek riskler satıcı ile alıcı arasındaki satım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır (Bozer, TY). Ancak kefalet sigortasının özelliği gereği, satım sözleşmesinden kaynaklanan borçlar haricinde de teminat sunulması mümkündür. Teminat sağlanan kişiler açısından da iki sigorta arasında farklılık vardır. Kredi sigortası ile satıcıya koruma sağlanırken, kefalet sigortası ile alıcıya koruma sağlanmaktadır. V. Kefalet Sigortasının Avantajları Çalışmada son olarak, kefalet sigortasının banka teminat mektuplarına göre avantajlı olduğu yönlerden bahsedilmesinde ayrıca yarar olduğu düşünülmektedir. 8

10 İnşaat projeleri için düzenlenen banka teminat mektuplarında genellikle teminatı talep eden müteahhidin teknik kapasitesi incelenmemektedir (Barru, 2005). Buna karşılık, sigortacı tarafından kefalet senedi düzenlenmesinden önce, borçlunun (müteahhidin) mali yeterliliği ve şirket büyüklüğünün yanı sıra benzer projelerdeki tecrübesine, inşaatı tamamlayabilme kapasitesine de bakılmaktadır (Sigma Report, 2006). Dolayısıyla kefalet sigortası aynı zamanda müteahhidin teknik anlamda yeterliliğine de karine oluşturmaktadır (Barru, 2005). İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarının aksine, kefalet sigortası sözleşmesi ile teminat altına alınan risk gerçekleştiğinde sigortacının da durumu inceleme hakkı mevcuttur. Bir başka ifadeyle, riskin gerçekleştiğinin sigortacıya ihbar edilmesi durumunda, ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarının aksine, sigortacı derhal ödemeyi gerçekleştirmeyecektir. Kefalet sigortasının bu özelliği nedeniyle sigortacıya ödenecek olan prim, banka teminat mektubu komisyonlarına göre daha düşüktür (Yücesan, 2003). Yurt dışında yürütülen projelerde, özellikle Anglo Sakson hukuk sisteminin hakim olduğu ülkelerde, banka teminat mektupları teminat olarak kabul edilmemekte ve borçludan kefalet sigortası talep edilmektedir. Hatta projenin yürütüldüğü ülkede banka teminat mektubu daha yaygın olarak kullanılmakta olsa bile projedeki asıl müteahhidin ülkesinde kefalet sigortasının teminat olarak kabul edildiği hallerde asıl müteahhit, alt müteahhitten ya da ortağından teminat olarak kefalet sigortası talep edebilmektedir. Kanaatimizce kefalet sigortasının, banka teminat mektuplarına göre sahip olduğu en büyük avantaj; performans teminatlarında, risk gerçekleştiği takdirde banka teminat mektuplarında nakden tazmin yoluna gidilmesine karşın, kefalet sigortasında sigortacının projeyi tamamlama hakkına da sahip olmasıdır. Örneğin ihale ile verilen ve tamamlanmaya az kalmış bir proje için risk gerçekleştiği takdirde, banka, teminat mektubu bedelini proje sahibine ödemektedir. Daha sonra ise işin tamamlanması için yeniden ihale yapılmakta ve bu işlem süreci uzatmaktadır. Oysa ki kefalet sigortasında, poliçede belirtilmiş olması kaydıyla, sigortacı yeni bir müteahhitle anlaşarak, mevcut müteahhite finansal destek vererek veya kendisi projeyi tamamlayarak yeniden ihale sürecine girmeden projenin tamamlanmasını sağlayabilecektir. Bunların yanı sıra, kefalet sigortasında risk gerçekleştiği takdirde, meydana gelen gerçek zarar ödenmesine karşın, banka teminat mektuplarında zararın miktarına ilişkin bir araştırma yapılmadan, teminat mektubundaki bedel alacaklıya ödenmektedir. Daha sonra borçluya rücu edilmesi halinde, borçlu meydana gelmesine neden olduğu gerçek zarardan çok daha fazla bir bedeli bankaya ödemek zorunda kalmaktadır. VI. Sonuç Ülkemizde yeni uygulanmaya başlayan kefalet sigortası uygulaması ile sigortacı, borçlunun, kefalet senedinde tanımlanan yükümlülüğünü yerine getirmemesi riskine karşı, kefalet senedinde belirtilecek olan lehtara teminat sağlamaktadır. 9

11 Kefalet sigortası sözleşmesi düzenlendikten sonra lehtara verilen metne sigorta sözleşmelerinde olduğu gibi poliçe değil senet denmektedir. Kefalet senetleri aracılığıyla sağlanan teminat türlerinin başlıcaları ihaleye katılım, performans, avans ödeme, ödeme, bakım/onarım, emniyeti suiistimal olmakla birlikte, her ülkenin kendi mevzuatına göre farklı teminat türleri ihdas etmesi mümkündür. Bankalarca alacaklılara teminat sağlamak amacı güden banka teminat mektupları kefalet sigortasının rekabet içerisinde olduğu temel teminat türüdür. Ancak hukuki nitelikleri, teminat veren taraf, teminat altına alınan rizikonun gerçekleştiği hallerde ifa yöntemi gibi hususlarda her iki teminat türü arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bununla birlikte maliyet, borçlunun kapasitesine ilişkin karine oluşturma, doğrudan tazmin yerine projenin tamamlanması, risk gerçekleştiğinde borçlunun daha düşük bir mali külfete katlanması gibi nedenlerle kefalet sigortası banka teminat mektuplarına göre avantajlıdır. VII. Kaynakça Aicher, R. D., Cotton, D. L., Khan, T.K (2004). Credit Enhancement: Letters of Credit, Guaranties, Insurance and Swaps (The Clash of Cultures). The Business Lawyer, C. 59 (Sa.3), Barlas, N. (1986). Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları. İstanbul. Barru, D.J. (2005). How to Guarantee Contractor Performance on International Construction Projects: Comparing Surety Bonds With Bank Guarantees and Standby Letters of Credit. George Washington Law Review, C. 37 (Sa. 1), s Black Jr, J.A. (1993). Miscellaneous Surety Bonds and the Restatement. William and Mary Law Journal, C. 34 (Sa. 4), s Bozer, A. (TY). Sigorta Hukuku (Gözden Geçirilmiş 2. Baskıdan Tıpkı Basım), Ankara. David, A. N (2000)..Bid Bonds., E.G. Gallagher (Ed.), The Law of Suretyship (2.Bası s.63-79). Chicago. Demirkapı E (2005). Kambiyo Senetlerinin Aval Yoluyla Temini, İzmir. Denecke, A., H (1958). Surety And Fidelity Bonds. Oregon Law Review, C. XXXVIII (Sa. 2),s Frakes, A. J. (2002). Surety Bad Faith: Tort Recovery for Breach of A Construction Performance Bond. University Of Illinois Law Review, Sa. 2, s Güral, J. (1951). Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8 (Sa. 1 4), s Husthead, P. Q. (2001). License and Permit Bonds. T. C. Kazlow, B. C. King (Ed.), The Law of Miscellaneous and Commercial Surety Bonds ( ).Chicago. Klinger, M., Diwik, J. P., Lybeck, K. L. (2000). Contract Performance Bond. E.G. Gallagher (Ed.), The Law of Suretyship (2.Bası s ). Chicago. Knox Jr, J. A. (2000). Fiduciary Bonds., E.G. Gallagher (Ed.), The Law of Suretyship (2.Bası s ). Chicago. Kochenburger P., Salve P. (2011). An Introduction To Insurance Regulation. J. Burling, K. Lazarus, (Ed.), Research Handbook on International Insurance Law and Regulation, ( ). Cheltenham. Kraemer, M. (2013). Banks and Insurers Are Bond Facility Providers: Competitors or Collaborators, Zurich Insurance Insights Credit, Surety and Political Risk Magazine, ( sitecollectiondocuments/insight/credit-surety-political-risks.pdf, SonErişim Tarihi:18/06/2013). Kuntalp, E. (1995).Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk. Reha Poroy a Armağan, s Özen, B. (2012) sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi (2. Bası). İstanbul. Reisoğlu, S. (1989). Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları. VI. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, s Russel, J.S. (2000). Surety Bonds For Construction Contracts. Reston. Sengir, T. (1967). Aval Hukuku. Ankara. Sigma Report (2006). Credit Insurance and Surety: Solidifying Commitments. Sa. 6. Sigma Report (2013). World Insurance in 2012: Progressing On The Long and Winding Road To Recovery. Tandoğan, H. (2010). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (5. Baskı), C. II. İstanbul. Ünan, S. (2013). Kredi (Ticari Alacak) Sigortası Genel Şartları Şerhi, İstanbul. Watson, J. W., Labe L. J. (2001). Bail Bonds. T. C. Kazlow, B. C. King (Ed.), The Law of Miscellaneous and Commercial Surety Bonds ( ).Chicago. 10

12 Yenice, A.Ö. (2009). Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri. İstanbul. Yücesan, M. (2003). Politik Risk ve Teminat Mektubu Sigortaları. İNTES Çözüm Arama Konferansları XIII, s