SORUMLULUK Teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki ,00 TL nin

Transkript

1 Kamunun mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat hükümlerine göre yapılmakta, bu işlerin sözleşmelerinin düzenlenmesi ve uygulanması ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ihale dokümanları hükümlerine göre yürütülmektedir sayılı Kamu İhale Kanunu nun Danışmanlık hizmetleri başlıklı 48. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca; Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, Plan, yazılım geliştirme, Tasarım, teknik şartname hazırlanması, Denetim ve kontrolörlük gibi, Teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmet alımları danışmanlık hizmet sunucularından alınmakta, Ancak, yaklaşık maliyeti ,00 TL nin altında kalan danışmanlık hizmetleri ise hizmet alımı ihalesi ile hizmet sunucularından alınmaktadır.

2 Sonuç olarak, gerçekleştirilecek olan yapım işine yönelik yönelik ilk bedel ödenmektedir. Yine İdareler tarafından; gerek kendileri tarafından ve gerekse yüklenici danışman ve/veya hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle hazırlanmış olan bu dokümanlar esas alınmak suretiyle yapım işinin ihalesini gerçekleştirmekte, yapım işinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak da bir bedel ödemektedir.

3 YAPI DENETİM GÖREVLİLERİ İŞVEREN İDARE TASARIMCI YÜKLENİCİ (YAPIM) YÜKLENİCİ DANIŞMAN- HİZMET SUNUCUSU

4

5 YAPI DENETİM GÖREVLİLERİ İŞVEREN İDARE TASARIMCI YÜKLENİCİ (YAPIM) YÜKLENİCİ DANIŞMAN- HİZMET SUNUCUSU

6 Müteselsil Sorumluluk: Birden çok kimsenin aynı zarardan dolayı aynı biçimde sorumlu tutulması ve zarar görenin giderim için dilediği sorumlu veya sorumlulara başvurabilmesi halinde ortaya çıkan sorumluluk biçimine müteselsil sorumluluk denir. Müteselsil sorumlulukta; Sorumlulardan her biri zararı gidermekte ayrı ayrı yükümlüdürler. Ancak zararı sorumlulardan birisi tazmin ederse zarar gören diğer sorumlulara başvuramaz. Zararı tazmin eden ise diğer sorumlulara rücu edebilecektir. Müştereken sorumluluk ise; Birden çok kimsenin, bir borcun veya zararın (tamamının) ödenmesinden, kendi payları oranında sorumlu olmasıdır.

7 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu başlıklı 32. maddesi, Danışmanlık Hizmet Alımı Sözleşmesi nin Danışmanın tazmin sorumluluğu başlıklı 52. maddesi hükümleri uyarınca, danışmanlık hizmet alımlarında yüklenici sıfatıyla Danışman; Tasarım hatası, Uygulama yanlışlığı, Denetim eksikliği, Hatalı yaklaşık maliyet tespiti, İşlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, Meslek ahlakına uygun davranılmaması, Bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan, Kesin kabul onay tarihinden itibaren onbeş yıl süreyle doğrudan doğruya sorumludur.

8 Yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte kesin kabul onay tarihinden itibaren onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun Hizmet sunucularının sorumluluğu başlıklı 34. maddesi, Hizmet Alımlarına ait Sözleşme nin Yüklenicinin tazmin sorumluluğu başlıklı 31. maddesi, fıkrası ile sözleşme eki ihale dokümanları arasında yer alan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları başlıklı 33. Maddesi uyarınca, hizmet alımlarındaki hizmet sunucuları yüklenici sıfatı ile; Kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, Tasarım hatası, Uygulama yanlışlığı, Denetim eksikliği, Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, Doğrudan sorumludurlar.

9 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun; Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu başlıklı 31. maddesi hükmü uyarınca, yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından dolayı ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yüklenici ile birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludurlar. Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 13. maddesi (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının (2015 yılı için ,00 TL x 4) yani ,00 TL nin altında kalan ve hizmet alımı ihalesiyle alımı gerçekleştirilen ve yapı denetimi hizmetinin sunulduğu hizmetlere yönelik olarak, hizmet sunucularına, yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yükleniciler ile birlikte müteselsilen bir sorumluluk getirilmemiştir. Yine hizmet alımı ihalesiyle alımı gerçekleştirilen ve yapı denetimi hizmetinin sunulduğu hizmetlere yönelik olarak, yüklenici sıfatı ile hizmet sunucularının doğrudan doğruya sorumluluk süresine yönelik bir belirlemede de bulunulmamıştır.

10 İdareler, gerek ihale dokümanlarının hazırlanması sürecine yönelik işlemlerin ve gerekse yapım sürecine yönelik işlemlerin denetimi için yapı denetim görevlileri adı altında kendi çalıştırmış olduğu elemanları ile işin denetimini yürütmekte ve/veya bu işlerin yürütülmesine yönelik olarak, Danışmanlık hizmet alımı ve/veya hizmet alımı yapılmak ve bedel ödenmek suretiyle denetim işlemini yaptırmaktadır. Sonuçta, sözleşmenin tarafı olan idareler, yapının; sözleşme konusu işlerin sözleşme ve eki ihale dokümanlarına, fen ve sanat kurallarına uygun olarak, hileli malzeme kullanılmaksızın gerçekleştirilmesi için mali yönden üzerlerine düşen görevleri yerine getirmektedirler.

11 Bu yerine getirmenin doğal ve hukuki sonucu olarak idarelerin, sözleşme konusu işlerde; sözleşme ve eki ihale dokümanlarına, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması ve/veya hileli malzeme kullanılması, yapı denetiminin yerine getirilmemesi gibi durumlar nedeniyle bir zarar ve/veya ziyan meydana gelmesi durumunda, bu zarar ve/veya ziyanın mümkün olan en kısa sürede ve uygun şartlarla giderilmesini istemesi en doğal hakkıdır. Ortaya çıkan bu zarar ve/veya ziyanının mümkün olan en kısa sürede ve uygun şartlarla giderilmesinin sağlanması adına, gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ve gerekse İdareler tarafından hazırlanan sözleşme tasarıları ve/veya diğer ihale dokümanlarında yer alan düzenlemeler ile, zarar ve/veya ziyanın ortaya çıkmasındaki illiyet bağı ve sorumluluk derecelerine bakılmaksızın; yapım işini gerçekleştiren yüklenicilerin, alt yüklenicilerin, yapı denetim hizmetini yürüten danışmanların zararın giderilmesinde müteselsilen sorumlu olduklarına yönelik yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen düzenlemeler yapılmıştır.

12 Bu düzenlemeler uyarınca; Tasarımın hatalı uygulanması, hileli malzeme kullanılması, fen ve sanat kurallarına uygun davranılmamış olması gibi nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan zarar ve/veya ziyanın giderilmesinde, tasarımı hatalı uygulayan, hileli malzeme kullanan ve/veya fen ve sanat kurallarına uygun davranmayan yüklenici ve/veya alt yükleniciler ile denetim yükümlülüğünü yerine getirmeyen danışmanlık hizmet sunucuları, müteselsilen sorumluluk nedeniyle tazminatın tamamından sorumlu tutulmakta, zarar gören İdare, zararın tümünü yükleniciye başvurmaksızın danışmanlık hizmet sunucusundan da isteyebilmektedir. İdareler açısından bu düzenlemenin hukukiliğinden ve haklılığından söz etmek mümkün iken, yapı denetim hizmetini yürütmesi nedeniyle müteselsilen sorumlu tutulan danışmanlık hizmet sunucuları açısından bu düzenlemenin hakkaniyete uygun olup olmadığı hususunda tartışmalar süre gelmektedir.

13 Sorunun çözümlenmesi adına, ortaya çıkan zarar ve/veya ziyan nedeniyle; 1) Danışmanın en fazla sözleşme bedeli tutarında sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme yapılmasının, 2) Danışmanın sözleşme bedeli tutarında sorumlu olduğu, ortaya çıkan zararın sözleşme bedelinin üzerinde olması ve yapım yüklenicisinden söz konusu zararın karışlanamaması durumunda, karşılanamayan kısmından sorumlu olduğuna yönelik düzenleme yapılması, 3) Danışmanın en fazla işin yapım bedelinin belli bir oranında sorumlu olduğuna yönelik düzenleme yapılmasının, 4) Danışman açısından mesleki sorumluluk sigortasına yönelik düzenleme yapılması, bu sigortanın zorunlu hale getirilmesi, meydana gelen zararın danışman ve/veya hizmet sunucusunun sözleşme bedelinin üzerinde olması durumunda, zararın aşan kısmının mesleki sorumluluk sigortasından karşılanması şeklinde düzenleme yapılmasının, Mümkün olabileceği düşünülmektedir.