SERMAYE PİYASASI HUKUKU

Transkript

1 T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2940 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1896 SERMAYE PİYASASI HUKUKU Yazarlar Yrd.Doç.Dr. Kürşat GÖKTÜRK (Ünite 1, 2) Doç.Dr. Mehmet ÖZDAMAR (Ünite 3, 4) Doç.Dr. Hayrettin ÇAĞLAR (Ünite 5, 6) Yrd.Doç.Dr. Mehmet Çelebi CAN (Ünite 7, 8) Editörler Doç.Dr. Mehmet ÖZDAMAR Doç.Dr. Hayrettin ÇAĞLAR ANADOLU ÜNİVERSİTESİ i

2 Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir. Uzaktan Öğretim tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Copyright 2013 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University. UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Öğr.Gör. Nilgün Salur Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Dizgi Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi Sermaye Piyasası Hukuku ISBN Baskı Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde adet basılmıştır. ESKİŞEHİR, Ocak 2013 ii

3 İçindekiler Önsöz... iv 1. Sermaye Piyasası Hukuku ve Sermaye Piyasasının İşleyişi 2 2. Sermaye Piyasası Araçları Aracı Kurumlar Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunan Diğer Aracılar Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Kuruluşu ve Organları Halka Açık Anonim Ortaklıkların İşleyişi ve Sona Ermesi Yatırımcının Korunmasına İlişkin Esaslar Tedbirler, İdari ve Cezai Yaptırımlar 144 Kaynakça iii

4 Önsöz Sermaye piyasası hukuku, sermaye piyasasında işlem gören menkul kıymetleri, bunları çıkararak halka arz eden ihraççıları ve alım satım işlemlerine aracılık eden aracı kurumları kapsayan hukuk dalıdır. Bu kapsamda; sermeye piyasasının işleyişi, sermaye piyasası araçları, aracı kurumlar ve diğer aracılar, Halka Açık Anonim Ortaklıklar ile yatırımcının korunması konuları genel hatları ile ele alınmıştır. Sekiz üniteden oluşan bu çalışma Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi Menkul Kıymetler ve Sermaye Piyasaları Önlisans Programı için hazırlanmıştır. Programın özelliği dikkate alınarak konulara ana hatları ile değinilmiş ve karışık ve uzun yasal düzenlemeler sadeleştirilerek çalışmaya yansıtılmıştır. Bu çerçevede ilk ünitede sermaye piyasası ve işleyişi ele alınmıştır. İkinci ünitede sermaye piyasası araçları kısaca açıklanmıştır. Üç ve dördüncü ünitelerde sermaye piyasasında aracılık faaliyetini yürüten aracılar incelenmiştir. Beş ve altıncı ünitelerde ise Sermaye piyasasında işlem gören menkul kıymetlerin birçoğunu çıkaran şirket türü olarak Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve işleyişi ele alınmıştır. Nihayet yedi ve sekizinci bölümlerde yatırımcının korunması amacıyla getirilen düzenlemeler, tedbirler ve ceza yaptırımları incelenmiştir. Her bir ünitenin başında kısaca ünitenin amacı ve içeriğine yer verilerek kısa bir girişten sonra hemen konuya girilmiştir. Ünite sonlarında ise bir özet ile örnek sorular konularak öğrencilerin öğrendikleri konularda bilgilerini ölçme imkânı sunulmuştur. Çalışmanın ortaya çıkmasında emeği geçen yazarlarımıza ve çalışmanın dizgi ve basımını üstlenen Anadolu Üniversitesi çalışanlarına teşekkür ediyor siz öğrencilerimize faydalı olmasını diliyoruz. Editörler Doç.Dr. Mehmet ÖZDAMAR Doç.Dr. Hayrettin ÇAĞLAR iv

5

6 1 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Sermaye piyasası ve Sermaye Piyasası Hukukunu tanımlayabilecek, Sermaye piyasasının pozitif dayanaklarını açıklayabilecek, Sermaye piyasasının taraflarını saptayabilecek, Sermaye piyasasının işleyişini anlatabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Sermaye Piyasası Sermaye Piyasası Hukuku Sermaye Piyasasının İşleyişi Sermaye Piyasası Mevzuatı Sermaye Piyasası Kanunu Sermaye Piyasası Kavramları İçindekiler Giriş Sermaye Piyasası Sermaye Piyasasının Unsurları Sermaye Piyasası Hukuku Sermaye Piyasasının İşleyişi Sermaye Piyasası Hukukunda Önem Taşıyan Kavramlar 2

7 Sermaye Piyasası Hukuku ve Sermaye Piyasasının İşleyişi GİRİŞ Ülke ekonomilerinin gelişimi bakımından, tasarrufların ekonomiye yatırım olarak aktarılması büyük öneme sahiptir. Ekonomik düzende sağlanan tasarrufların, yastık altı olarak isimlendirilen atıl pozisyonda kalması, ne tasarruf sahibinin, ne de sermaye ihtiyacı bulunan kimselerin menfaatinedir. Bu nedenle atıl konumdaki fonların, sermaye ihtiyacı bulunanlara aktarımı için bir mekanizmaya ihtiyaç duyulur. Sermaye piyasaları, atıl konumda bulunan fonların sermaye ihtiyacı bulunan kesime aktarılması sürecini gerçekleştirerek, ekonomik kalkınmada önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Sermaye piyasası, diğer piyasa türlerinde olduğu gibi alıcı ve satıcıları bir araya getiren teşkilatlanmış bir pazardır. Piyasada yapılan işlemlerin konusunu, menkul kıymet adını taşıyan kıymetli evrak oluşturur. Alıcılar ve satıcılar bu mekânda serbest piyasa şartlarına göre anlaşarak menkul kıymet alım ve satım işlemlerini gerçekleştirirler. Tarafların birbirlerini bulmaları, fiyat üzerinde anlaşmaları, aralarında sözleşme yapmak ya da yapmamak yönündeki kararları hukuk düzeninin müdahalesini gerektirmez. Başka deyişle sermaye piyasası serbest piyasa ekonomisinde kendiliğinden oluşup gelişmektedir. Bu nedenle sermaye piyasalarının oluşumu için hukuki bir müdahalenin bulunması gerekli değildir. Ancak sermaye piyasasının kendisinden beklenilen fonksiyonu icra edebilmesi için, hukuk düzeninin müdahalesi kaçınılmazdır. Sermaye piyasasının ekonomideki atıl fonları, sermaye ihtiyacında bulunanlara aktarma fonksiyonunu gerçekleştirebilmesi için, özellikle alıcıların piyasaya güven duyması gereklidir. Tasarruf sahibinin birikimini, yeterli güvenin mevcut olmadığı bir piyasaya aktarması beklenemez. İşte hukuk düzeninin müdahalesi özellikle bu güven duygusunun tesisi bakımından önem taşır. Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu nun (SerPK) birinci maddesinde bu hususu vurgulamak için, halkın tasarruflarını menkul kıymetlere yatırarak iktisadi kalkınmaya etkin şekilde katılmasını sağlamak amacıyla bu piyasalara hukuki müdahalede bulunulduğu ve yatırımcının piyasaya güven duyması, piyasanın açıklık içinde ve kararlı biçimde çalışması için yasa hükümlerinin sevk edildiği hükmüne yer verilmiştir. Sermaye piyasası hukukunun temel dayanağı olan Sermaye Piyasası Kanunu, belirtilen bu temel amaç kapsamında hükümlere yer vermekte olup, çalışmamızın çerçevesini oluşturmaktadır. SERMAYE PİYASASI Genel Olarak En geniş anlamıyla ekonomik değer taşıyan varlıkların arz ve talebinin karşılandığı yere piyasa denir. Piyasalar konusunu oluşturan değerleri arz ve talep edenleri bir araya getirmekle, bir yandan ticari ilişkileri kolaylaştırırken diğer yandan da konusunu oluşturan varlığın gerçek değerinin belirlenmesini sağlarlar. Esasen iktisat bilimini ilgilendiren piyasa kavramının incelenmesinde kolaylık sağlaması amacıyla piyasalar sınıflandırılmaktadır. Bu sınıflandırmada kullanılan ölçüt konusunda herhangi bir sınırlama yapmak mümkün olmadığından sayısız sınıflama ölçütü kullanılabilir. Ancak bu sınıflama ölçütlerinden en çok kabul edileni, piyasanın konusunu oluşturan malvarlığı değerine göre yapılanıdır. Buna göre 3

8 piyasalar konusunu ne oluşturmaktaysa ona göre isimlendirilmektedir. Konusunu oluşturan şeye göre piyasalar mal, hizmet ve mali piyasalar olmak üzere üç başlık altında toplanabilir. Piyasaların konularına göre yaptığımız sınıflamada yer alan mali piyasalar, bünyesinde birden fazla alt piyasayı barındıran, fon arz ve talebinin karşılaştığı piyasalar için kullanılan bir üst kavramdır. Mali piyasalar, uluslararası olanlar bir tarafa bırakılacak olursa, ülkedeki yatırımların finansmanı ve nakit ihtiyaçlarının karşılandığı piyasalardır. Gerek kamu sektörü gerekse özel sektörün nakit gereksinimlerini uzun veya kısa dönemde karşılama hedefi taşırlar. Mali piyasalar; piyasada fon arz ve talep edenler ve aracılığı sağlayan birimleri itibariyle hem istihdam ettiği personel sayısı hem de tasarrufların yönlendirilmesinde oynadığı rol bakımından ekonomide oldukça geniş bir alana hitap etmekte olup, deyim yerindeyse ülke ekonomisinin lokomotifidir. Öğretide genellikle kabul edildiği üzere mali piyasalar, para ve sermaye piyasaları olmak üzere iki piyasayı kapsamaktadır. Mali piyasaların ilk alt başlığını oluşturan para piyasaları, genellikle ekonomideki kısa dönem finansman ihtiyacını karşılayan piyasalardır. Kısa dönemin mahiyeti hakkında hukuken bağlayıcı bir süre öngörülmemekle birlikte, bu sürenin bir yıl olduğu genellikle kabul edilmektedir. Burada kısa dönem, işletmelerin döner malvarlıklarının finansmanında kullanılma gibi bir kritere de bağlanmaktadır. Para piyasalarının taraf unsurunu oluşturan fon arz ve talep edenlerin yanı sıra işlemleri kolaylaştırmak amacıyla bu piyasalarda aracılar da faaliyette bulunmaktadır. Bu aracılardan en önemlisi bankalardır. Hatta para piyasasının örgütlenmiş halinin bankalar olduğu yönünde dahi tanımlamalar yapılmaktadır. Ancak örgütlenmiş olsa da bankalar piyasanın bizatihi kendisi değil, sadece aracısıdır. Mali piyasaların ikinci alt bölümünü oluşturan sermaye piyasaları, klasik bir tanımlama ile genellikle ekonominin orta ve uzun dönem finansman ihtiyacının karşılandığı piyasalardır. Sermaye piyasalarının uzun dönem finansman ihtiyacını karşılama fonksiyonu gerek özel sektör gerek kamu sektörü için söz konusudur. Kamu sektöründe vergi ve diğer mutad devlet gelirleriyle karşılanması mümkün olmayan büyük yatırım projeleri ve savaşlar bu piyasalara başvurma ihtiyacı doğururken, özel sektörde işletme sermayesinin finanse edemeyeceği karlı yatırım alanlarının ortaya çıkması, işletmeleri sermaye piyasasına yönlendirmiştir. Her iki sektörün de bu piyasadan fon talebi, temelde istisnai veya zaruri nitelikteki bu ihtiyaçlara dayanır. Sermaye piyasalarının ortaya çıkma nedeni bu olmakla birlikte piyasalar zamanla kullanılan araçlarıyla çok farklı ihtiyaçları karşılayan alternatif bir alan olmuştur. Ekonomideki bu tür finansman ihtiyaçları, hacminin büyüklüğü, yatırımlardan beklenen verimin elde edilememe olasılığının bulunması ve uzun bir vadeyi kapsaması sebeplerinden ötürü daha fazla risk içermektedir. Artan risk, para piyasalarının en önemli kurumu olan bankaların bu piyasalara yatırım yapmasını güçleştirmekte veya daha katı şartlara bağlamaktadır. Böyle bir riskin bankaları ve dolayısıyla para piyasalarını zayıflatması ihtimali alternatif finansman yöntemlerinin bulunmasını gerektirmiştir. İşte sermaye piyasaları böyle bir ihtiyacın ürünüdür. İşleyiş yöntemleri itibariyle para ve sermaye piyasaları oldukça farklı modellere dayanır. Bu farklılık para ve sermaye piyasalarında aracı kavramına verilen anlamdan kaynaklanmaktadır. Aracı, bu piyasaların ilkinde iktisadi bir anlam taşırken, ikincisinde hukuki bir içeriğe sahiptir. Para piyasası aracıları, piyasaya arz olunan tasarrufları kendi bünyelerinde toplamakta ve yatırım politikalarına göre kendi ad ve hesaplarına yönlendirmektedir. Oysa sermaye piyasası aracıları, fon talep edenlerin işlemlerini kolaylaştırmak amacıyla, fon arz edenlerin adına ve/veya hesabına fon akımını sağlayacak araçları sunmaktadır. Fon arz eden konumunda bulunan tasarruf sahibi ise kendi değerlendirme ölçüleri ve tercihleri doğrultusunda yatırım yapmaktadır. Sermaye Piyasası Türleri Sermaye piyasaları, fon arz ve talebinde bulunanların, bu işlemlerini gerçekleştirme zamanına göre ikili bir sınıflandırmaya tabi tutulmaktadır: Birinci el piyasası ve ikinci el piyasası. Birinci el piyasası, yeni (ilk kez) çıkarılan sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü piyasayı ifade etmektedir. Bu piyasada fon talep edenler tarafından ihraç edilen hisse senedi, tahvil gibi sermaye piyasası araçları tasarruflarını sermaye piyasasında değerlendirmek isteyenlerle ilk kez buluşmaktadır. 4

9 Bunun sonucu olarak, birinci el piyasası işlemleri sonrasında, tasarruf sahibinde bulunan sermaye, fon talep eden ihraççıya geçmektedir. Birinci el piyasasında sermaye piyasası araçları halka arz edilerek ya da halka arz edilmeksizin satılmaktadır. Halka arz, en genel anlamıyla satış çağrısının belirsiz sayıda kimselerden oluşan halk kitlesine yapılmış olmasını ifade eder. Ancak birinci el piyasası işleminde belirleyici olan, satışın halka arz yoluyla yapılıp yapılmaması değil, sermaye piyasası araçlarının piyasada ilk kez işlem görmesidir. Halka arz yoluyla satış gerçekleştiriliyorsa, sermaye piyasası araçlarının satışı suretiyle fon talep eden ihraççının, mevzuatta öngörülen yükümlülükleri yerine getirmesi zorunluluğu bulunmaktadır (SerPK m. 6 vd.). Birinci el piyasası işlemlerine konu olan sermaye piyasası araçlarının satışında aracı kuruluşlardan yararlanılması mümkündür (SerPK m. 7/I). Satımda aracı kuruluşlardan yararlanılmış olması, yapılan işlemin birinci el piyasası işlemi olma özelliğini bertaraf etmemektedir. İkinci el piyasası, birinci el piyasasında satışı yapılmış olan sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü piyasadır. Bu piyasada, birinci el piyasada ihraççının çıkarmış olduğu sermaye piyasası araçlarını satın almış olan tasarruf sahipleri, bu araçları başkaca kişi veya kurumlara satmaktadır. Dolayısıyla ikinci el piyasalarda gerçekleşen işlemler dolayısıyla, ihraççının hesabına sermaye girişi söz konusu olmamaktadır. İkinci el piyasaların, fon ihtiyacı bulunanlara sermaye aktarımı fonksiyonu bulunmamakla birlikte, bu piyasaya tasarruf sahiplerinin güveni, piyasa istikrarı bakımından önem taşır. Söz konusu güvenin tesisi bakımından ikincil piyasa işlemleri açısından ihraççıya yönelik bazı mükellefiyetlere mevzuatta yer verilmiştir (SerPK m. 11 vd.). Mesela ortaklıkların, ihraç ettikleri menkul kıymetlerin ikinci el piyasasının oluşması durumunda, Sermaye Piyasası Kurulu çeşitli göstergeleri dikkate alarak menkul kıymetlerin borsada işlem görmesi zorunluluğu getirebilir, mali tabloların bağımsız denetim kuruluşları vasıtasıyla incelenmesi ve rapora bağlanması, bu tablo ve raporlarla sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyecek önemli gelişmelerin kamuya duyurulması zorunluluğu getirebilir. Şirketlerin mali tablolarının bağımsız denetim kuruluşları vasıtasıyla incelenmesi ve rapora bağlanması, bu tablo ve raporlarla sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyecek önemli gelişmelerin kamuya duyurulması gereklidir. İkinci el piyasaları, örgütlenmiş olup olmamalarına göre, borsalar ve tezgâh üstü piyasalar (borsa dışı piyasalar) olmak üzere ikili bir sınıflandırmaya tabi tutulabilir. Borsalar, sermaye piyasası araçlarının alım-satımına yönelik taleplerin organize olmuş merkezi bir ortamda işlem görmesini sağlayan piyasalardır. Piyasanın bu şekilde organize olması, yatırımcıların güven içinde ve alım veya satımın istikrarı konusunda endişe yaşamaksızın işlem yapmalarını sağlar. Sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü bu piyasa türüne İstanbul Menkul Kıymetler Borsası örnek gösterilebilir. Hangi sermaye piyasası araçlarının borsa kotuna alınacağı konusunda, mevzuatın öngördüğü zorunlu durumlar dışında, borsanın yetkili birimi karar verir. Borsada tasarruf sahiplerinin doğrudan alım-satım işlemleri yapması mümkün olmayıp, aracı kuruluşlar (bankalar ve aracı kurumlar) vasıtasıyla alım-satım talepleri borsaya iletilmektedir. Tezgahüstü piyasalar adını taşıyan borsa dışı teşkilatlanmamış piyasada ise, borsada işlem görenlerin haricindeki sermaye piyasası araçlarının alım satım işlemleri gerçekleştirilir. Bu piyasa borsalar gibi organize değildir ve işlemlerin bir merkezde yapıldığı mekânı bulunmamaktadır. Piyasada aracılar sermaye piyasası araçları için farklı fiyatlar verdiklerinden, en cazip fiyatın bulunması için çok sayıda aracıdan fiyat alınması gerekmektedir. Ancak bu piyasalar, borsaya kote edilmeyen küçük şirketlerin gelişimi ve sermaye piyasası araçlarının pazarlanabilmesi için önemli bir işlev görmektedir. SERMAYE PİYASASININ UNSURLARI Sermaye piyasaları dört temel unsur üzerine inşa edilmiştir. Bu unsurlar; piyasadan fon talep edenler, fon arz edenler, sermaye piyasası araçları ve aracılardan oluşur. Bu unsurlara piyasayı kontrol eden ve denetleyen gözetim otoritesini ve diğer yardımcı kuruluşları eklemek mümkündür. 5

10 Temel Unsurlar Fon Talep Edenler Sermaye piyasasında fon talep edenlerden maksat, gereksinim duydukları sermaye ihtiyacını bu piyasadan karşılamak isteyenlerdir. Mesela yeni yatırımlar yapmak isteyen, fakat bunun için yeterli sermayesi olmayan bir anonim şirket, yatırımlarını finanse etmek için sermaye piyasasından fon talep edebilir. Sermaye piyasalarından talep olunan fonların gerçek anlamda yatırımlara yönlendirilmemesinin, bu fonların geri dönüşündeki riski artıran etkisi sebebiyle sermaye piyasasından fon talep etme yetkisi, her kişi ya da kuruma tanınmış değildir. Sermaye piyasasından fon talep edebilmek, sermaye piyasası araçları ihracı olgusuna bağlandığı için, ancak sermaye piyasası araçları ihraç edebilenler bu piyasadan fon talep edebilir. Buna göre sermaye piyasasından fon talep edebilecek kişi ya da kurumlar aşağıdaki şekilde sıralanabilir (SerPK m. 3, 4). Anonim ortaklıklar: Anonim ortaklıklar, Türk Ticaret Kanununda düzenlenen, tüzel kişiliğe sahip, sermayesi paylara bölünmüş ve hisse senedi çıkarma imkânı bulunan ticaret şirketidir. Anonim ortaklıklar sadece hisse senedi değil, tahvil, katılma intifa senedi, kâr ve zarar ortaklığı belgesi, ortaklık varantı gibi çok çeşitli sermaye piyasası araçları ihraç edebilirler. Faaliyet konusu itibariyle daha farklı sermaye piyasası araçları çıkarma imkânı bulunan bankalar, aracı kurumlar, varlık kiralama şirketi gibi şirketler anonim ortaklık şeklinde kurulabilmektedir. Kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT ler): İktisadi devlet teşekkülü ve kamu iktisadi kuruluşlarından oluşan KİT ler, özel sektör yatırımlarının yetersizliği sebebiyle iktisadi faaliyette bulunmak üzere kamu sermayesi ile kurulmuş, bazı hallerde tekel niteliğindeki faaliyetleri yürüten kamu kuruluşlarıdır. DHMİ, TPAO, BOTAŞ gibi kuruluşlar bunlara örnek gösterilebilir. KİT lerin de sermaye piyasasından ihraçta bulunmak suretiyle sermaye temin etmesi mümkündür. Mahalli idareler: Anayasanın 127. maddesi uyarınca mahalli idareler il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere, kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, yine kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir. Bu sayılanlardan özellikle belediyeler sermaye piyasası aracı ihracı yoluna gitmektedir. Belediyeler sunmak zorunda oldukları kamu hizmetlerini, vergi ve diğer mali yükümlülüklerle karşılayamadığından zaman zaman tahvil ihraç etmek suretiyle piyasaya borçlanabilmektedir. Bu senetlerin satışından elde edilen gelirle ihtiyaç duyulan kamu hizmetleri yerine getirilmekte ve piyasaya yapılan borçlanma vadesine göre ifa edilmektedir. Mahalli idarelerle ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmeler: Sermaye piyasasından fon talep edebilecek olan bu grup, özel bir mevzuata tabi olup, yukarıda belirtilen mahalli idarelerle ilgili faaliyette bulunan kuruluş, idare ve işletmelerdir. Mahalli idarelerin ihtiyaç duyduğu bazı hizmetleri, uzman bir kuruluş olarak özel mevzuatları çerçevesinde yürütmektedirler. Bu tür kuruluşlara örnek olarak İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) gösterilebilir. Anılan idare İstanbul Büyük Şehir Belediyesi nin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek amacıyla kurulmuştur. Bahsi geçen amaçların gerçekleştirilmesi bakımından Sermaye Piyasası Kanunu, İSKİ gibi kuruluşların finansman ihtiyacını karşılayabilmek bakımından sermaye piyasasından ihraç edeceği senetler vasıtasıyla fon temin etmesine olanak sağlamıştır. Genel ve katma bütçeli idareler: SerPK nın 4. maddesi uyarınca genel ve katma bütçeli idarelerin de sermaye piyasası araçları ihraç etmesi mümkündür. Ancak bunların sermaye piyasası araçlarını Sermaye Piyasası Kuruluna kaydettirmesi zorunlu olmayıp, ihraçlar hakkında bilgi vermeleri yeterlidir. Bu tür idarelerin hangileri olduğu, ilgili mevzuat dikkate alınarak belirlenecektir. T.C. Merkez Bankası: Merkez Bankası da genel ve katma bütçeli idarelerde olduğu gibi, sermaye piyasası araçlarını Sermaye Piyasası Kuruluna kaydettirme zorunluluğu bulunmaksızın, sadece kurula bilgi vermek suretiyle sermaye piyasası aracı ihraç ederek piyasadan fon talep edebilecek kamu kurumları arasındadır (SerPK m. 4). 6

11 Aralarında gerçek kişilerin de bulunduğu pek çok kişi ya da kurumun bu piyasadan fon talep etme yetkisi bulunmamaktadır. Sermaye piyasalarının geliştiği ülkelerde bu imkân gerçek kişilere de tanınmaktadır. Fon Arz Edenler (Yatırımcılar) Sermaye piyasasının bir diğer unsuru, piyasaya fon arz edenlerdir. Fon arz edenler, tasarruflarını sermaye piyasasına aktaran kişi ve kuruluşları ifade etmektedir. Sermaye piyasasından fon talep etme konusunda getirilen sınırlamalar fon arzı bakımından söz konusu değildir. Ancak kural bu olmakla birlikte özel kanunlarla öngörülen birtakım sınırlamalar da vardır. Bu istisnai haller bir tarafa bırakılacak olursa tasarrufu bulunan her kişi ya da kurumun bu tasarrufunu sermaye piyasasında değerlendirme serbestîsi bulunmaktadır. Piyasaya fon aktarımında bulunan bu kişiler, bireysel yatırımcılar olabileceği gibi, yatırım fonları ve ortaklıkları gibi kurumsal nitelikte de olabilir. Araçlar Sermaye piyasasında fon arz ve talebi doğrudan değil, birtakım araçlar kullanmak suretiyle mümkün olmaktadır. Yani fon ihtiyacı bulunanlar, tasarruf sahiplerinin birikimlerini doğrudan kendilerine aktaramamakta, tasarrufların aktarımında sermaye piyasası aracı denilen kıymetli evrak kullanılmaktadır. Fon ihtiyacı bulunanlar bu kıymetli evrakı çıkartmakta, tasarruf sahipleri de bunları satın almak suretiyle sahip oldukları tasarrufları finansman ihtiyacı olanlara aktarmaktadır. Mevzuatımızda bu araçlar menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır (SerPK. m. 3). Bu araçların özelliği sermaye piyasasına aktarılan fonların sağladığı hakları evrak üzerinde somutlaştırmalarıdır. Araçlar sayesinde piyasada tedavül hızı artmakta ve piyasanın işlerliği sağlanmaktadır. Sermaye piyasası araçlarının kayden izlenebilmesi bu kolaylığı daha da artırmaktadır. Aracılar Sermaye piyasasında finansman ihtiyacı bulunanlarla tasarruf sahipleri arasındaki fon akışı büyük ölçüde aracılar kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmektedir. Gerek birincil piyasalarda gerekse ikincil piyasalarda aracılar etkin şekilde faaliyet göstermektedir. Sermaye piyasasında aracı olarak faaliyette bulunan işletmeler, aracı kuruluş olarak isimlendirilir. Aracı kuruluşlar da aracı kurumlardan ve bankalardan oluşmaktadır. Fonların taraflar arasında aktarımı bakımından kural olarak aracı kullanılması zorunlu olmamakla birlikte, bunlardan istifade edilmesinin sayısız faydaları vardır. Aracıların bulunmadığı bir piyasada tasarruf sahibinin uygun fiyatı bulabilmek için söz konusu sermaye piyasası aracını satan farklı kişilerden ayrı ayrı fiyat araştırması yapması gerekir. Bu da yatırımcı açısından önemli bir zaman kaybına sebebiyet verir. Aynı durum fon talep eden bakımından da geçerlidir. Sermaye piyasası araçlarına alıcı bulmak için piyasada araştırma yapmak, fon talebinde bulunan taraf için zaman kaybına ve masrafa sebebiyet verecek, bu iş için işletmesi bünyesinde ayrı bir örgüt kurmak zorunda kalacaktır. Dolayısıyla aracıdan yararlanmak, ilgili tarafları bir araya getirmek bakımından önemli bir avantajı ifade etmektedir. Yine bu kuruluşların zaman içerisinde edindikleri tecrübe ve uzmanlık, neticede müşteri menfaatlerinin korunmasına hizmet etmektedir. Sermaye piyasası araçlarının alım satımında gerekli yan hizmetlerin verilmesi, bu araçların satımında alım taahhütlerinin aracılar tarafından yapılabilmesi gibi olanaklar, aracı kuruluşların sağladığı diğer faydalar arasında zikredilebilir. Aracıların sağladığı bu olanakların sayısını artırmak mümkündür. Bu önemli katkıları dolayısıyla sermaye piyasasının temel unsurları arasında aracıların da bahsi gereklidir. Aracı kuruluşların yapabilecekleri aracılık faaliyetleri halka arza aracılık ve ikincil piyasada aracılık olarak ifade edilebilir. Aracı kuruluşlar bu aracılık faaliyetlerinin yanında, başkaca sermaye piyasası faaliyetleri de yapabilmektedirler. Yani yapabilecekleri yegâne sermaye piyasası faaliyeti aracılık faaliyeti olmayıp, aracılık haricinde de sermaye piyasası faaliyetleri yapmaları mümkündür. 7

12 Yardımcı Unsurlar Gözetim Otoritesi (Sermaye Piyasası Kurulu) Sermaye Piyasası Kanunu nun amaçlarının gerçekleştirilmesi, yani atıl konumdaki tasarrufların sermaye piyasası araçları vasıtasıyla ekonomiye aktarılması, halkın bu piyasaya duyduğu güvenle doğru orantılıdır. Piyasaya güvenin korunması ve artması ise Sermaye Piyasası Kanunu nda öngörülen hükümlerin etkin bir şekilde uygulanmasına bağlıdır. Yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması, kötü uygulamaların engellenmesi, fon ihtiyacı bulunanların bu piyasaya yönlendirilmesine ilişkin olanaklar sağlanması, piyasada kullanılan araçlar ve aracılara ilişkin koruyucu tedbirlere başvurulması gibi hususlar, piyasanın sağlıklı ve kararlı biçimde işleyişi için zorunludur. Kanun un piyasaya duyulan güvene yönelik hükümlerinin işlerliğini sağlamak bakımından, Sermaye Piyasası Kurulu adında bir kamu tüzel kişisi kurulmuştur (SerPK m. 17). Kurulun faaliyetlerini politik bir etkiye maruz kalmaksızın gerçekleştirebilmesi, gerek idari gerekse mali anlamda bağımsız olmasına, başkaca kurum ve mercilerin müdahalelerinden uzak kalmasına bağlıdır. Bu nedenle kurul idari ve mali özerkliğe sahip bir kamu tüzel kişisidir (SerPK m. 17/I). Sermaye Piyasası Kurulu nun görevi, Kanun un kendisine vermiş olduğu görev ve yetkileri icra etmektir (SerPK m. 17/I). Kurulun görev ve yetkileri kapsamlı biçimde Kanun un 22. maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak kurulun tüm görev ve yetkileri bu maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp, Kanun un diğer bazı hükümlerinde de kurula bazı yetkilerin verilmiş olduğu tespit edilmektedir. Tüm bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda kurulun üç temel görevinin bulunduğu sonucuna varılabilecektir. Bu kapsamda kurulun sermaye piyasası ile ilgili görev ve yetkileri gözetim, düzenleme yapma ve yaptırım uygulama başlıkları altında toplanmaktadır. Gözetim otoritesi olarak kurul, piyasanın etkin şekilde işleyişi bakımından gerekli denetimleri yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki bazen ilgili bazı kuruluşların sermaye piyasası faaliyetine başlamadan önce onlara izin vermek şeklinde, bazen de sermaye piyasasının işleyişi esnasında gerek piyasayla gerekse piyasanın unsurları hakkında lüzumlu kontrolleri yapmak şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Sahip olduğu yetkiyi kapsamlı olarak yerine getirebilmesi bakımından, ilgililerin doğrudan ya da kurulun talebi üzerine bilgi ve belgeleri kurula sunmalarına yönelik tedbirlere Kanun da yer verilmiştir. Düzenleme yapma yetkisi kapsamında kurul, Kanun un uygulanması bakımından kendisine verilen yetki çerçevesinde yönetmelik veya tebliğ adını taşıyan genel düzenleyici işlemler yapabilmektedir (SerPK m. 22/II). Sermaye Piyasası Kanunu, piyasa ve piyasanın işleyişiyle ilgili olarak çoğu zaman çerçeve niteliğinde hükümlere yer vermekte ve ayrıntılı düzenlemeler konusunda kurulu yetkilendirmektedir. Kurul da Kanun un çizdiği çerçeveye uygun olarak gerekli ayrıntılı düzenlemeleri tebliğler ya da yönetmelikler çıkartmak suretiyle düzenlemektedir. Yaptırım uygulama yetkisi kapsamında kurul, gözetim yetkisi çerçevesinde yaptığı denetimler neticesinde ilgili düzenlemelere aykırı uygulamaları tespit ettiğinde Kanun da öngörülen yaptırımları uygulamaktadır. Bu yaptırımlar genellikle idari para cezası şeklinde gerçekleşir (SerPK m. 47/A). Kurul mahkemelerin yetkisine giren hapis cezası veya adli para cezası uygulama yetkisine sahip değildir. İdari para cezası haricinde de kurulun yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır. Mesela ilgili düzenlemelere aykırılık sebebiyle ilgili kuruluşların faaliyette bulunmalarına izin vermekten kaçınabilme ya da bunların faaliyetlerini durdurmaya yetkilidir. Bazı hallerde de kurul doğrudan yaptırım uygulama yetkisine sahip olmamakla birlikte, başkaca bir merciin, özellikle de mahkemelerin yaptırım uygulaması için gerekli süreci başlatabilme olanağına sahiptir (SerPK m. 46). Sermaye Piyasası Kurulu yaptığı denetimler neticesinde hapis ve adli para cezası ile cezalandırılması gereken bir eylem tespit ettiğinde, kendisi bu cezaları verebilir mi? 8

13 Diğer Yardımcı Birimler Borsalar Borsalar, konusunu oluşturan mallara göre değişik türleri bulunan alıcı ve satıcıların bir araya geldiği mekânlardır. Sermaye piyasası açısından önem taşıyan borsalar, sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü borsalardır. Bir anlamda sermaye piyasasının organize olmuş hali, borsadır. Bunlar kamu kurumu olabileceği gibi, özel hukuk kişileri de olabilir. Ülkemizde sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü en önemli borsa, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası dır (İMKB). İMKB sermaye piyasası araçlarının güven ve istikrar içinde, serbest rekabet şartları altında kolayca alınıp satılabilmesini sağlamak ve oluşan fiyatları tespit ve ilan etmekle yetkili olarak kurulan kamu tüzel kişiliğine sahip bir borsadır. Borsanın denetim ve gözetimi açısından, denetim otoritesi olarak Sermaye Piyasası Kurulu yetkilidir. İMKB haricinde sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü borsa dışı teşkilatlanmış piyasaların kurulması da mümkündür. Bu tür piyasaların kuruluş ve işleyişi özel bir yönetmelikle düzenlenmiştir. Hali hazırda İMKB yanında Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası, İstanbul Altın Borsası gibi borsalar ülkemizde faaliyet göstermektedir. Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) Belgeye dayalı sermaye piyasası aracı sayısındaki artış nedeniyle, tarihi gelişim süreci içerisinde bu belgelerin saklanması külfetini bertaraf etmek için kaydi sistem adı verilen bir sisteme geçilmiştir. Sistemin özelliği, belge yerine dijital ortamda kayıtların tutulması suretiyle sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların aktarımına ve muhafazasına olanak sağlamaktır. Ülkemizde SerPK 10/A maddesi ile sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin hakların özel hukuk tüzel kişisi olan bir Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) tarafından kayden izleneceği hükme bağlanmıştır. Anonim şirket şeklinde kurulan MKK ya kimlerin ortak olabileceği mevzuatta düzenlenmiştir. Mevcut ortak yapısı itibariyle kamu payı ağırlıklı bir şirkettir. MKK, kayda alınan sermaye piyasası araçlarına ilişkin kayıtları bilgisayar ortamında ihraççılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle tutmaktadır. Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşlar Birliği (TSPAKB) Sermaye piyasasında aracılık faaliyetinde bulunmaya yetkilendirilmiş tüm kuruluşlar, kamu tüzel kişisi olan TSPAKB ye üyelik için başvurmak zorundadır. Yasada öngörülen süre içerisinde bu başvuruyu yapmayan kuruluşların aracılık faaliyetleri kurulca durdurulur. TSPAKB asli faaliyeti, üyelerinin menfaatlerini korumak olan kamu kurumu niteliğinde meslek teşekkülüdür. Birliğin amaçları ve görevleri SerPK 40/B maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre birlik; Sermaye piyasasının ve aracılık faaliyetlerinin gelişmesini sağlamak üzere araştırma yapmak, Birlik üyelerinin dayanışma ve sermaye piyasasının gerektirdiği özen ve disiplin içerisinde çalışmalarına yönelik meslek kurallarını oluşturmak, Haksız rekabeti önlemek amacıyla gerekli tedbirleri almak, Kendisine mevzuatla bırakılan veya kurulca belirlenen konularda düzenlemeler yapmak, yürütmek, denetlemek, Birlik statüsünde öngörülen disiplin cezalarını vermek amacıyla ilgili hususlarda üye kuruluşları temsilen ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak, Mesleki gelişmeleri, idari ve yasal düzenlemeleri izleyerek, bu konuda üyeleri aydınlatmak konularında görevli ve yetkilidir. 9

14 Derecelendirme Kuruluşları Sermaye piyasasının etkin işleyişi bakımından hukukumuzda düzenleme altına alınmış bir diğer birim, derecelendirme kuruluşlarıdır. Bu kuruluşlar, işletmeler ve sermaye piyasası araçlarını, mevzuatta öngörülen belirli kriterler açısından değerlendirerek derecelendirme notu vermektedir. Derecelendirme kuruluşlarının faaliyetleri ile ilgili esaslar kurulun konuyla ilgili tebliğinde düzenlenmiştir. Anonim şirket şeklinde kurulması zorunlu olan derecelendirme kuruluşlarının faaliyette bulunabilmesi için Sermaye Piyasası Kurulu ndan izin alması gerekmektedir. Uluslararası derecelendirme kuruluşlarının da Türkiye de faaliyette bulunabilmesi için kurul tarafından bunun kabul edilmiş olması gerekir. Derecelendirme yaptırılması kural olarak ihtiyaridir. Yani işletmelerin derecelendirme yaptırması yönünde bir zorunluluk yoktur. Ancak kurul tarafından gerekli görülen durumlarda derecelendirme yaptırılması zorunlu hale gelebilir. Öte yandan derecelendirme kuruluşları, işletmelerin talebi olmadan da derecelendirme yapabilmektedir. Derecelendirme faaliyeti, kredi derecelendirmesi ve kurumsal yönetim ilkelerine uyum derecelendirmesi olarak iki unsur üzerinde gerçekleştirilir. Kredi derecelendirmesi, işletmelerin risk durumları ve ödeme kabiliyetleri veya borçluluğu temsil eden sermaye piyasası araçlarının anapara, faiz ve benzeri yükümlülüklerinin vadelerinde karşılanabilirliğinin derecelendirme kuruluşu tarafından değerlendirilmesine yönelik faaliyettir (Teb. m. 5). Kurumsal yönetim ilkelerine uyum derecelendirmesi, işletmelerin kurulca yayımlanan kurumsal yönetim ilkelerine uyumlarının derecelendirme kuruluşu tarafından değerlendirilmesidir (Teb. m. 6). Kurumsal yönetim ilkeleri, hukuk kuralları gibi, işletmelerin riayet etme mecburiyeti olan kuralları içermez. Başka bir deyişle işletmelerin kurumsal yönetim ilkelerine riayet etmemeleri, işletmeye hukuki yaptırımların uygulanması sonucunu doğurmaz. Bu ilkeler işletmelerin iç ilişkisi ve dış ilişkileri bakımından uyulması tavsiye edilen kurallardan oluşur. İç ilişkide işletme yönetiminde görevlerin makul biçimde dağıtılmasına, en üst yönetim organının amaca uygun yapılandırılmasına ve kâr hedefli stratejik yönetim ile finansal denetim arasında denge sağlanmasını öngörürken; dış ilişkide işletme ve en üst yönetim organının pay sahipleri, sermaye piyasası ve diğer menfaat grupları ile ilişkisine dair kuralları içerir. Sermaye Piyasası Kurulu, kurumsal yönetim ilkelerini özel bir tebliğ ile düzenlemiştir. Bahsi geçen tebliğ, halka açık anonim ortaklıklar için riayet edilmesi tavsiye edilen kuralları ihtiva etmektedir. Kurallara riayet edilmemesi, hukuki yaptırım doğurmamakla birlikte, derecelendirme kuruluşlarının dereceleme notunu belirlemesinde olduğu gibi, işletme üzerinde psikolojik bir etki doğurmaktadır. Derecelendirme kuruluşları tarafından işletmelere verilen notlar, piyasaya fon arz edecek olan yatırımcının yatırım kararlarının belirlenmesinde etkili olmaktadır. Bağımsız Dış Denetim Kuruluşları Sermaye piyasasında yatırımcıların tasarruflarını piyasaya aktarması bakımından, piyasaya duyulan güven birinci derecede öneme sahiptir. Piyasaya güven duyulması ise, gerek ihraççılar gerekse sermaye piyasasında faaliyette bulunan kurumlar üzerinde etkin bir denetim sağlanması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. İhraççılar ve sermaye piyasası kurumlarının denetimi bakımından, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanununun öngörmüş olduğu denetim rejimi, yatırımcının güven duygusunu tatmin edebilecek nitelikte değildir. Çünkü şirket yönetimini seçen çoğunluk tarafından seçilen ve işin uzmanı olması gerekli olmayan anonim şirket denetçisi ya da denetim kurulu, kendisinden beklenilen denetim fonksiyonunu tam anlamıyla yerine getirememektedir. Bu nedenle sermaye piyasası hukukunda hem Sermaye Piyasası Kurulu nun etkin denetim yetkisine hem de bağımsız dış denetim kuruluşlarınca yapılacak denetime yer verilmiştir. Bağımsız dış denetime ilişkin esaslar hem Kanunda hem de konuyla ilgili yönetmelik ve tebliğlerde düzenlenmiştir. Bağımsız dış denetim kuruluşları, denetlemeye tabi olan işletme ile organik bir bağı bulunmayan kuruluşlar olup, denetlenen işletme ile yapılan bir sözleşme çerçevesinde denetim faaliyetlerini icra ederler. Bağımsız dış denetimde ayırt edici unsur olan bağımsızlık unsuru mevzuatta özel olarak 10

15 düzenlenmiştir. Bağımsızlık, denetim faaliyetini icra eden kuruluşun ve denetçilerin bu faaliyeti yerine getirirken, denetlenen de dâhil bir özel ya da kamu kuruluşundan emir veya talimat almaksızın tarafsız biçimde, mesleğin gerektirdiği özen ve titizlik içerisinde hareket etmeyi gerekli kılar. Konunun önemini göz önünde bulunduran Sermaye Piyasası Kurulu, Seri X., No: 22 m.12 de bağımsızlık ilkesini tanımlamıştır. Buna göre bağımsızlık, mesleki faaliyetin dürüst ve tarafsız yürütülmesini sağlayacak bir davranış ve anlayışlar bütünüdür. Denetçilerin çalışmaları sırasında ortaya çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalmak, dürüstlük ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek hiçbir müdahaleye imkân vermemek, denetim sonucunda ulaştıkları görüşlerini başkalarının doğrudan ya da dolaylı çıkarlarını düşünmeksizin raporlarında açıklamak zorunda bulunmaları bağımsızlığı sağlamaya yönelik tedbirlerdendir. Bağımsızlığı korumak amacıyla gerek yönetmelik gerekse tebliğde birtakım ek tedbirler öngörülmüştür. Sermaye Piyasası Kanunu, ihraççıların ve sermaye piyasası kurumlarının düzenleyecekleri mali tablolardan (bilanço, gelir tablosu vs.) kurulca belirlenenlerin, bilgilerin doğruluk ve gerçeği dürüst biçimde yansıtma ilkesine uygunluğu bakımından bağımsız denetim kuruluşlarına incelettirilerek bir rapor alınması zorunluluğuna yer vermiştir (SerPK m. 16). Denetim sadece finansal tablolarla sınırlı olmayıp, ona kaynak teşkil eden finansal bilgileri de kapsayacak niteliktedir. Bağımsız denetim türlerini üç başlık içerisinde toplamak mümkündür. Bunlar sürekli denetim, sınırlı denetim ve özel denetimdir. Sürekli denetim, mali tablolar ve diğer finansal bilgilerin her yıl tüm denetleme tekniklerini kapsayacak şekilde denetlenerek rapora bağlanmasını ifade eder. Sınırlı denetim, ara dönem finansal tablolarının (3 aylık, 6 aylık gibi) Kurulca yayımlanan finansal raporlama standartlarına uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadıklarının belirli denetleme teknikleri (öncelikle bilgi toplama (soruşturma) ve analitik inceleme teknikleri) kullanılarak incelenmesi ve değerlendirilerek rapora bağlanmasını ifade eder. Özel denetim, menkul kıymetlerin halka arzı için izin almak üzere kurula başvuran veya SerPK kapsamında olup, birleşme, devir ve tasfiye durumunda bulunan ortaklıklar ile aynı durumdaki yardımcı kuruluşlarca düzenlenmiş olan mali tablo ve raporların denetlenerek rapora bağlanmasıdır. Bağımsız denetleme sonucunda düzenlenen raporda, denetim kuruluşu tarafından mali tablo ve raporlara ilişkin olarak "olumlu", "olumsuz" veya "şartlı" görüş adını taşıyan görüşler açıklanabilir. Bunun yanında bir dördüncü ihtimal olarak bağımsız denetim kuruluşu görüş bildirmekten kaçınabilir. Eğer denetlenenin mali durum ve faaliyet raporlarının gerçeği yansıttığı kanaati oluşmuşsa olumlu rapor verilir. Bir bütün olarak mali tabloların güvenilirliğini bozmayacak aykırılıkların varlığı halinde ise şartlı rapor verilir. Denetlenenin mali durum ve faaliyet sonuçları gerçeği yansıtmamaktaysa olumsuz rapor düzenlenir. Denetçinin çalışma alanını sınırlayan önemli bir husus nedeniyle mali tablolara ilişkin bilgi ve belgelerin edinilememesi halinde ve yukarda sayılan görüşlerden birine ulaşılamıyorsa, bağımsız denetim kuruluşu görüş bildirmekten kaçınabilir. Yatırımcıları Koruma Fonu Aracı kuruluşların mali durumlarının önemli derecede bozulması durumunda, sermaye piyasası yatırımcılarının olası mağduriyetini önlemek bakımından Yatırımcıları Koruma Fonu, Sermaye Piyasası Kanununda düzenlenmiştir. Sermaye piyasasının gelişimi ve etkinliği bakımından önemli bir işleve sahip olan aracı kuruluşların mali durumları önemli derce bozulduğunda bu kuruluşların iflası, faaliyetlerinin durdurulması ya da tedrici tasfiyesi yoluna gidilebilir. Belirtilen hallerde aracı kuruluşların hisse senedi ve nakit borçlarının ödenmesini temin bakımından yatırımcıların güven duyduğu bir sistemin oluşturulması gereklidir. Sermaye Piyasası Kanunu bu güven ihtiyacını karşılayacak kurum olarak Yatırımcıları Koruma Fonu na ilişkin esaslara yer vermektedir. Yatırımcıları koruma fonu, banka hukukunda tasarruf mevduatını koruma amaçlı olarak öngörülen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu na benzer bir işleve sahiptir. Bütün aracı kuruluşlar Yatırımcıları 11

16 Koruma Fonu na katılmak zorundadır ve yıllık olarak mevzuatta belirtilen miktarda ödeme yapmakla yükümlüdürler. Yatırımcıları Koruma Fonu tasfiye sürecindeki aracı kuruluşlarla ilgili olarak kanunen kendisine verilen görevleri yürütmek, tasfiye giderlerini karşılamak ve hak sahiplerinin hisse senedi ve nakit alacakları dolayısıyla kanunen öngörülen asgari miktardaki ödemeyi hak sahiplerine yapmakla yükümlüdür. Aracı kuruluşun tasfiyesi neticesinde elde edilen bakiye miktar bakımından alacaklılara öncelik tanınmıştır. Bakiyenin alacakları karşılamaya yetmemesi durumunda, her bir yatırımcı alacak oranının genel alacak oranına göre bakiyeden yararlanma imkânına sahiptir. Bu tedbirler, sermaye piyasasında aracı kuruluşların mali durumunun önemli derecede bozulması ve bunların tasfiye sürecine girmesi nedeniyle hak kaybı doğabilecek yatırımcının haklarını kısmen de olsa korumaya hizmet ettiğinden, piyasanın güven ve istikrar içerisinde işleyişi bağlamında olumlu bir fonksiyona sahiptir. Yatırım Fonları Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri uyarınca halktan katılma belgeleri karşılığında toplanan paralarla, belge sahipleri hesabına, riskin dağıtılması ilkesi ve inançlı mülkiyet esaslarına göre sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföyü işletmek amacıyla kurulan malvarlığına yatırım fonu adı verilir (SerPK m. 37). Yatırım fonu, küçük tasarruf sahiplerinin tasarruflarını katılma belgeleri alarak bir fon bünyesinde oluşturulan portföye aktarmalarını sağlayan müşterek bir yatırım yöntemidir. Fon portföyünde bulunan yatırım araçlarının mülkiyeti, fonun tüzel kişiliği olmadığından, fon kurucusuna aittir. Ancak bu fona özgülenen malvarlığı kurucunun diğer malvarlığından ayrıdır ve kurucunun sahip olduğu mülkiyet, yukarıda değinildiği üzere inançlı mülkiyettir. Katılma belgelerinin sahipleri ile aralarında yapılan sözleşmeye uygun olarak fon varlığını kullanmakla yükümlüdür. Kurucu, fonu, yatırım fonu katılma belgesi sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde temsil eder, yönetir veya yönetimi başkalarına verilmişse, yönetimini denetler. Fon varlığının korunması ve saklanmasından kurucu sorumludur. Kurucu ile katılma belgesi sahipleri arasındaki ilişkilere mevzuatta özel hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununun vekâlet akdi hükümleri uygulanır (SerPK m. 37). Fon portföyünde çeşitli yatırım araçlarının bulunması mümkündür. İlgili tebliğin 5. maddesinde fon portföyünde bulunan varlıkların oran ve nevine göre değişik fon türlerinden bahsedilmektedir. Bunlar sınırlı sayıda değildir ve bazı önemli fon türleri aşağıda tanımlanmaktadır. Tahvil ve bono fonu: Portföyün en az %51 ini devamlı olarak kamu ve/veya özel sektör borçlanma araçlarına yatırmış fonlardır. Hisse senedi fonu: Portföyün en az %51 ini devamlı olarak Türkiye'de kurulmuş ortaklıkların hisse senetlerine yatırmış fonlardır. Sektör fonu: Portföyün en az %51 ini devamlı olarak belirli bir sektörü oluşturan ortaklıkların menkul kıymetlerine yatırmış fonlardır. Grup fonu: Portföyün en az %51 ini devamlı olarak belli bir topluluğun menkul kıymetlerine yatıran fonlardır. Kıymetli madenler fonu: Portföyün en az %51 ini devamlı olarak ulusal ve uluslararası borsalarda işlem gören altın ve diğer kıymetli madenler ile bu madenlere dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırmış fonlardır. Karma fon: Portföyünün tamamı hisse senetleri, borçlanma senetleri, altın ve diğer kıymetli madenler ile bunlara dayalı sermaye piyasası araçlarından en az ikisinden oluşan ve her birinin değeri fon portföy değerinin %20'sinden az olmayan fonlardır. Likit fon: Portföyünün tamamında vadesine en fazla 180 gün kalmış likiditesi yüksek sermaye piyasası araçları yer alan ve portföyünün ağırlıklı ortalama vadesi en fazla 45 gün olan fonlardır. Değişken fon: Portföy sınırlamaları itibariyle yukarıdaki türlerden herhangi birine girmeyen fonlardır. 12

17 Fon sepeti: Diğer yatırım fonlarının ve borsa yatırım fonlarının katılma paylarından oluşan fonlardır. Özel fon: Katılma belgeleri önceden belirlenmiş kişi veya kuruluşlara tahsis edilmiş fonlardır. Serbest yatırım fonları (Hedge Funds): Katılma payları sadece nitelikli yatırımcılara satılmak üzere kurulmuş olan fonlardır. Yatırım Ortaklıkları Yatırım ortaklıkları da, yatırım fonları gibi belirli yatırım araçlarından oluşan portföyleri işletmek için kurulmuş ortaklıklardır. Ancak bunların yatırım fonlarından farklı olarak anonim şirket şeklinde kurulması gerekmektedir. Kanuni tanıma göre yatırım ortaklıkları sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklardır (SerPK m. 35). Yatırım ortaklıkları faaliyet konularına göre birkaç türe ayrılmışlardır. Menkul kıymet yatırım ortaklığı: İlgili tebliğde öngörülen sermaye piyasası araçları ile borsalarda işlem gören kıymetli maden varlıklarını portföyünde bulundurabilecek olan yatırım ortaklığı türüdür. Gayrimenkul yatırım ortaklığı: İlgili tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dâhilinde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve ilgili tebliğde izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumlarıdır. Girişim sermayesi (risk sermayesi) yatırım ortaklığı: Sermayelerini esas olarak girişim sermayesi yatırımlarına yönelten ortaklıklardır. Böylece ekonomide yeni girişimlerin ihtiyaç duyduğu sermayeyi doğrudan ya da dolaylı olarak finanse etme olanağı girişim sermayesi yatırım ortaklıkları vasıtasıyla sağlanacaktır. Çünkü yeni ve riskli sahalarda yatırım yapan şirketlerin sermaye piyasası araçlarına geniş halk kitleleri tarafından yatırım yapılması, beklentileri aşan bir durumdur. Portföy Yönetim Şirketleri Portföy yönetim şirketi; portföy yöneticiliği faaliyetinde bulunmak üzere mevzuatta belirlenen şartları yerine getirerek Kuruldan yetki belgesi almış şirkettir. Portföy yöneticiliği; finansal varlıklardan oluşan portföylerin, her bir müşteri adına, müşterilerle yapılacak portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde maddi bir menfaat sağlamak üzere vekil sıfatıyla yönetilmesidir. Bu şirketler portföyde yer alan varlıklar üzerinde, kendi veya üçüncü şahıslar lehine herhangi bir hukuki tasarrufta bulunamaz. Müşterinin yazılı bir talimatı olmadan portföyde yer alan varlıkları, portföy yönetimi amacı dışında bir başka şahsa devir veya teslim edemez. Yine yatırım kararlarını, güvenilir gerekçe, belge ve analizlere dayandırmak, müşterilerinin mali durumunu ve eğitim düzeyini dikkate almak ve sözleşme hükümlerine uygun davranmakla yükümlüdür. Portföy yönetim şirketleri, özellikle yatırım için gerekli tasarruf birikimine sahip, fakat yatırım tercihleri hakkında yeterli bilgi ve tecrübeye sahip olmayan yatırımcıların istifade edebileceği bir sermaye piyasası kurumudur. Konut Finansman Fonu Konut finansmanı fonu, ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetler karşılığında toplanan parayla ipoteğe dayalı menkul kıymet sahipleri hesabına inançlı mülkiyet esaslarına göre oluşturulan malvarlığıdır. Varlık Finansman Fonu Varlık finansmanı fonu, ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetler karşılığında toplanan parayla varlığa dayalı menkul kıymet sahipleri hesabına inançlı mülkiyet esaslarına göre oluşturulan malvarlığıdır. Varlık finansmanı fonu portföylerine alınabilecek varlıklar kurulca belirlenir. 13

18 İpotek Finansmanı Kuruluşları İpotek finansmanı kuruluşları, münhasıran konut finansmanından kaynaklanan alacakların devralınması, devredilmesi, devralınan alacaklardan oluşan varlıkların yönetimi ve alacakların teminat olarak alınması suretiyle kaynak temini amacıyla kurulan, sermaye piyasası kurumu niteliğini haiz anonim ortaklıklardır. İpotek finansmanı kuruluşları faaliyetlerinin gerektirdiği risk yönetimi amaçlı işlemleri yürütebilirler. SERMAYE PİYASASI HUKUKU Hukuk, en genel anlamıyla toplum düzenini korumaya yönelik olan ve devlet otoritesi vasıtasıyla müeyyide altına alınmış kurallar bütünü olarak ifade edilebilir. Sermaye piyasası hukuku da bu tanım çerçevesinde sermaye piyasasını düzenlemeye yönelik devlet otoritesi müeyyidesi ile desteklenmiş kurallar bütünü olarak tanımlanabilir. Sermaye piyasasının işleyişi esnasında piyasanın taraflarının karşılaşabileceği ihtilaflar genellikle özel hukuk karakterlidir. Fakat sermaye piyasası hukukunun ana kaynağını teşkil eden Sermaye Piyasası Kanunu ağırlıklı olarak kamu hukuku karakterli hükümleri içermektedir. Sermaye piyasası, piyasada fon arz ve talep edenler arasında kendi iradeleri doğrultusunda gerçekleşen işlemler vasıtasıyla işler. Kimin, kimden, hangi piyasa araçlarını, hangi fiyattan alacağı, kime satacağı, satış fiyatının ne olması gerektiği gibi konular, kural olarak piyasa şartlarına göre arz ve talebe göre gerçekleşir ve hukuk düzeninin müdahalesi dışındadır. Ancak piyasanın verimli ve etkin şekilde işlemesi bakımından piyasada güveni telkin eden düzenlemelere ihtiyaç vardır. Yukarıda ifade edildiği gibi bu düzenlemeler genellikle kamu hukuku karakterlidir. Sermaye piyasasının güvenli, verimli ve istikrarlı biçimde çalışması için sermaye piyasası hukukunda cezai, idari ve hukuki sorumluluğa ilişkin yaptırımlara yer verilmiştir. Cezai yaptırımlar Kanunun suç olarak nitelendirdiği eylemlerin gerçekleştirilmesi halinde uygulanan en ağır yaptırım türüdür. Mesela kasten sermaye piyasası araçlarının fiyatını etkileyecek yalan ve yanlış bilgi verenler, haber ve yorum yapanlar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Cezai yaptırımları uygulama yetkisi mahkemelere aittir. Cezai yaptırımdan daha hafif bir yaptırım türü olarak Kanunda idari yaptırımlara da yer verilmektedir. Bu yaptırımlar idari para cezası, belli faaliyetlerin yapılmasının yasaklanması, verilen bazı yetkilerin ilgililerden geri alınması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. İdari yaptırımları uygulama konusunda yetki Sermaye Piyasası Kurulu na aittir. Hakkında idari yaptırım uygulananlar, bu yaptırımın kaldırılması için mahkemelere müracaat edebilirler. Kanunun yer verdiği üçüncü yaptırım türü hukuki sorumluluk olarak nitelendirilen sorumluluğa yönelik yaptırımlardır. Hukuki sorumluluğa ilişkin hükümler Sermaye Piyasası Kanununda son derece az sayıda bulunur. Mesela izahname ve sirkülerde yer alan bilgilerin gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmasından ihraççılar sorumludur. Ancak, kendilerinden beklenen özeni göstermeyen aracı kuruluşlar da zararın ihraççılara tazmin ettirilemeyen kısmı için sorumludur. Kanun hukuki sorumluluğa ilişkin hükümleri sınırlı sayıda olmakla birlikte, kanuna aykırı davranışlar nedeniyle zarar gören kimseler, haksız fiil hükümleri çerçevesinde ilgililerin sorumluluğunu talep edebilirler. Ülkemizde sermaye piyasası hukukunun ana kaynağı 1981 yılında kabul edilmiş 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunudur. Kanunda zamanla ortaya çıkan ihtiyaçları karşılamak amacıyla 1992, 1999 ve 2007 yıllarında önemli değişiklikler yapılmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu yanında yetkili mercilerin bazı alt düzenleyici işlemleri vasıtasıyla da sermaye piyasası hukukuna ilişkin esaslar şekillendirilmiştir. Sermaye piyasasının tarihi gelişim sürecinde işleyişi, çeşitli konularda ayrıntılı düzenlemeler yapılmasını gerektirmiştir. Alt düzenleyici işlemler kapsamında bakanlar kurulu kararları, yönetmelikler, Sermaye Piyasası Kurulu ve diğer bazı kamu otoritelerinin tebliğleri ve sirkülerler çıkartılmaktadır. Sayılanlardan en kapsamlısı Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri olup, piyasayla ilgili son derece ayrıntılı düzenlemelere yer vermektedir. Kurul tebliğleri Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasını göstermekte ve piyasanın değişen koşullara uyumunun sağlanması bakımından her defasında kanunda değişiklik yapılması gibi güç ve uzun bir süreci bertaraf etmektedir. Kurulun yayınlamış olduğu tebliğler, seri adını taşıyan üst başlıklar altında toplanmaktadır. Her bir seride bulunan tebliğler ve içeriği aşağıdaki gibidir: 14

19 Seri I Seri II Seri III Seri IV Seri V Seri VI Seri VII Seri VIII Seri IX Seri X Seri XI Seri XII Hisse Senetleri Tahviller Sair Menkul Kıymetler Menkul Kıymetleri Halka Arz Olunan Anonim Ortaklıklara İlişkin Hususlar Aracı Kurumlar Yatırım Ortaklıkları Yatırım Fonları Çeşitli Konular Menkul Kıymetler Borsaları Bağımsız Dış Denetleme Muhasebe Standartları Açıklama Tebliğleri SERMAYE PİYASASININ İŞLEYİŞİ Genel Olarak Sermaye piyasasında, piyasada fon ihtiyacı bulunanlarla tasarruflarını bu piyasada değerlendirmek isteyen kimselerin bazen doğrudan bazen de aracı kullanılarak talepleri karşılanmaktadır. Piyasa, tarafların arz ve talebi doğrultusunda fiyatın oluşması suretiyle serbest şekilde işlemektedir. Devletin piyasanın tabii şekilde işleyişi bakımından müdahalesi bulunmamaktadır. Zaten sermaye piyasası bakımından önemli olan devletin piyasanın işleyişine müdahalede bulunmaması, piyasanın düzen içerisinde işleyişini teminat altına almasıdır. Piyasanın işleyişi birinci ve ikinci el piyasalarda gerçekleşmektedir. Sermaye ihtiyacı olanlar ihraç ettikleri sermaye piyasası araçlarını piyasaya sunmakta, bu ilk satış sonrasında sermaye piyasası araçları piyasada tedavül etmektedir. İlk satış sonrası gerçekleşen alım ve satımlar, sermaye piyasası aracını ihraç edenlere yeni bir getiri sağlamamakla birlikte, bu araçların piyasada tedavül etmesi, yani başka alıcılarının olması, piyasaya istikrar sağlamaktadır. Piyasanın işleyişinde düzen, güvenilirlik ve istikrarın sağlanması bakımından Kanunda ve alt düzenleyici işlemlerde kapsamlı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemeler esas itibariyle yatırımcının korunmasına yöneliktir. Yatırımcının korunması bakımından gerek birinci el piyasalarının gerekse ikinci el piyasalarının işleyişine yön veren temel ilke, kamuyu aydınlatma ilkesidir. Piyasanın güven içinde işleyişini teminat altına almak bakımından iki farklı sistem söz konusudur. Bunlardan biri izin sistemi, diğeri kamuyu aydınlatma sistemi olarak isimlendirilir. İzin sisteminde devlet, ihraççıyı ve sermaye piyasası araçlarını inceleyerek bunların sağlamlığı ve adil bir gelir getirme ihtimalini değerlendirip kanaat getirdikten sonra sermaye piyasasına girmesine ve piyasada tedavülüne onay vermektedir. Kamuyu aydınlatma sisteminde ise devlet ihraççılar ya da sermaye piyasası araçları bakımından böyle bir garanti vermemekte, yatırımcının gerekli ölçüde bilgilendirilmesi için gerekli tedbirleri almakta ve riski yatırımcıya bırakmaktadır. Ülkemizde 1992 yılına kadar izin sistemi benimsenmiş olmasına rağmen, devlet açısından doğuracağı maliyet ve sorumluluk göz önünde bulundurularak kamuyu aydınlatma sistemine geçilmiştir. Kamuyu aydınlatma ilkesi dar anlamda yatırımcının bilgi alma hakkının değişerek ihraççının üzerine düşen bilgi verme yükümlülüğü olarak tanımlanabilirse de, geniş anlamda pay sahiplerini aşan mevcut ve müstakbel yatırımcıları da korumayı hedefleyen esas ve kurumların bütünüdür. Yatırımcının kararlarını etkileyecek bilgilerin, ihraççı hakkında bilgi sahibi olmayan yatırımcıya aktarılması, onun alacağı kararlar bakımından belirleyici etkiye sahiptir. Yatırım kararlarını etkileyecek bilgiye ulaşamaması, yatırımcının 15

20 tasarruflarını sermaye piyasasına aktarmaktan kaçınması ve piyasanın işlemez hale gelmesi sonucunu doğurur. Söz konusu ilke bilginin sermaye piyasası araçlarının ilk kez piyasaya aktarılmasında izahname ve sirküler vasıtasıyla yatırımcının bilgilendirilmesini gerektirdiği gibi, sermaye piyasası araçları piyasada tedavül ederken dönemsel olarak veya gerekli önemli durumlarda yatırımcıya bilgi verilmesini gerektirmektedir. Sermaye Piyasası Faaliyetleri Sermaye piyasası faaliyetleri, kapsam alanı sınırlayıcı şekilde belirlenmesi mümkün olmayan, sermaye piyasasının gelişimine paralel olarak sayısı zaman içerisinde artan faaliyetlerdir. Halka arza ve alım satıma aracılık, yatırım danışmanlığı, portföy işletmeciliği ve yöneticiliği, repo-ters repo gibi asli faaliyetlerin yanında bağımsız dış denetim, derecelendirme, taşınmazların değerlemesi gibi ikincil nitelikte faaliyetler sermaye piyasası faaliyetleri kapsamında düşünülebilir. Faaliyet sayısı ve türlerinin zaman içerisinde çeşitlenebileceğini göz önünde bulunduran kanun koyucu, Sermaye Piyasası Kanununun 30. maddesinde sınırlı sayıda olmadığını belirtmek suretiyle sermaye piyasası faaliyetlerinin neler olduğunu tespit etmiştir. Anılan hükme göre sermaye piyasası faaliyetleri; Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına aracılık, Sermaye piyasası araçlarının geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı, Yatırım danışmanlığı, Portföy işletmeciliği ve yöneticiliği, Döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi, Diğer sermaye piyasası kurumlarının faaliyetleri olarak gösterilmiştir. SERMAYE PİYASASI HUKUKUNDA ÖNEM TAŞIYAN KAVRAMLAR Sermaye Piyasası Kanunu, kanunun uygulanması bakımından önem taşıyan kavramlardan pek çoğunu kanunun üçüncü maddesinde tanımlamıştır. Ancak burada yer alan tanımlar, ilgili kavram ve hukuki müesseselerin tamamını kapsayacak mahiyette değildir. Kanunun diğer maddelerinde de yer yer bazı kavramlar hakkında tanımlara yer verilmiştir. Aşağıda özellikle kanunun üçüncü maddesinde yer alan tanımlar dikkate alınmıştır. Sermaye Piyasası Araçları: Sermaye piyasası araçları, yukarıda değinildiği üzere sermaye piyasasının asli unsurlarındandır. Kanun sermaye piyasası araçlarını tanımlarken, bunların iki gruptan oluşabileceği yönünde bir hükme yer vermiştir. Buna göre sermaye piyasası araçları, menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarından oluşmaktadır (SerPK m. 3). Menkul Kıymet: Sermaye piyasası araçlarının en önemli türü olan menkul kıymet SerPK m. 3 de unsurları belirtilmek suretiyle tanımlanmıştır. Anılan madde uyarınca menkul kıymet; Ortaklık veya alacaklılık hakkı sağlayan, Belli bir meblağı temsil eden, 16

21 Yatırım aracı olarak kullanılan, Dönemsel gelir getiren, Misli nitelikte, Seri halinde çıkarılan, İbareleri aynı olan ve Şartları Kurulca belirlenen Kıymetli evraktır. Menkul kıymet niteliği taşıyan sermaye piyasası araçlarına örnek olarak hisse senetleri ve tahvil gibi araçlar gösterilebilir. Diğer Sermaye Piyasası Araçları: Sermaye Piyasası Kanunu menkul kıymet dışında kalan sermaye piyasası araçlarını, diğer sermaye piyasası araçları olarak nitelendirmektedir. Kanuna göre bunlar menkul kıymetler dışında kalan ve şartları kurulca belirlenen evraktır. Ancak nakit ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları bundan müstesnadır. İhraç: Sözlük anlamı çıkarma, dışarıya atma olan ihraç, Sermaye Piyasası Kanununda özel ve teknik bir anlama sahiptir. Kanunun uygulanması bakımından ihraç, sermaye piyasası araçlarının ihraççılar tarafından çıkarılıp, halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışıdır. Sözlük anlamından hareketle sermaye piyasası araçlarının çıkarılması şeklinde anlaşılabilecek olan ihraca kanun sadece bu araçların çıkarılması değil, aynı zamanda satılması anlamını da yüklemiştir. İhraççı: İhraççılar, sermaye piyasası araçlarını ihraç eden kişi veya kurumlardır. İhraççıların kimler olabileceği yukarıda sermaye piyasasının unsurları başlığı altında incelenmiştir. Kanunun tanım maddesi olan üçüncü maddesinde ihraççı olarak anonim ortaklıklar, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dâhil kamu iktisadi teşebbüsleri, mahalli idareler ile bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmelere yer verilmiştir. Ancak kanunun sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasına ilişkin dördüncü maddesinde başkaca ihraççılardan da bahsedilmektedir. Anılan madde uyarınca genel ve katma bütçeli idareler ve T.C. Merkez Bankası da sermaye piyasasında ihraççı olarak değerlendirilmesi gereken kurumlardır. Halka Arz: En geniş anlamıyla halka arz, sermaye piyasası araçlarının satışında geniş halk kitlelerine ulaşacak tarzda çağrı yapılmasını ifade eder. Sermaye piyasasında sayısı belirli olmayan geniş bir halk kitlesini ilgilendiren bu çağrı kapsamında, yatırımcı haklarının ihlal edilmemesi bakımından kanun koyucu halka arz kavramını tanımlamış ve bu sürece ilişkin çeşitli koruyucu hükümlere yer vermiştir. Bu nedenle halka arz kavramı özel bir öneme sahiptir. Sermaye Piyasası Kanunu halka arz kavramını dört ihtimal kapsamında tanımlamıştır. Kanuna göre halka arz; 1. Sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasını, 2. Halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesini, 3. Hisse senetlerinin borsalar veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini, 4. Sermaye Piyasası Kanununa göre halka açık anonim ortaklıkların sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya hisse senetlerinin satışını ifade eder. Bu dört ihtimalden herhangi biri mevcutsa halka arz söz konusu olduğundan, kanunun halka arza ilişkin yatırımcıyı koruyucu hükümlerine riayet edilmesi gerekir. İhtimallerden ilki en kapsayıcı nitelikte olup, diğer ihtimalleri de büyük ölçüde bünyesinde barındırır niteliktedir. Halkın anonim ortaklığa kurucu veya paydaş olmak için çağrılması zaten doğrudan ilk ihtimal kapsamına girmektedir. Hisse senetlerinin borsalar ya da teşkilatlanmış diğer piyasalarda sürekli işlem görmesi, bizatihi hisse senetlerinin çok geniş bir yatırımcı kitlesine ulaşmış olduğu anlamına gelmektedir. Son ihtimalde halka açık anonim ortaklıkların sermaye artırımı sonucunda doğan pay ve hisse senetlerinin satışının halka arz olduğu 17

22 öngörülmektedir. Bu son ihtimalde satış geniş bir halk kitlesine yapılmamış olsa bile, kanun koyucu halka açık anonim ortaklıkların hisse satışlarındaki özellikleri dikkate alarak bunun bir halka arz olduğunu hükme bağlamıştır. Halka sermaye piyasası araçlarının satın alınması için yapılacak çağrının türü önemli değildir. Çağrı yazılı, sözlü, görsel ya da başkaca bir şekilde gerçekleşebilir. Halka arz bakımından, kanunun öngördüğü ihtimaller hakkında dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, ilk ihtimalin haricindeki halka arzlar için hisse senedinin esas alınmış olmasıdır. Başka bir deyişle birinci ihtimalin haricindeki durumlarda kullanılması gereken sermaye piyasası araçları hisse senedi olmak zorundayken, birinci ihtimaldeki durumda hisse senedi ya da başkaca bir sermaye piyasası aracının kullanılması halka arz için yeterlidir. İzahname: Sermaye piyasası araçlarının halka arzı halinde yatırımcıların menfaatlerinin korunması bakımından kanun koyucu onların yeterli şekilde bilgilendirilmelerini sağlayacak bir sistem oluşturmuştur. Sermaye piyasası araçlarının halka arzında açıklanacak bilgilerin yer aldığı belgeye izahname denir. İzahnamede bulunması gereken bilgilerin neler olduğu Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenir. Sermaye piyasası araçlarının satışı yapılan ihraççıya ilişkin bilgiler, satışı yapılacak olan sermaye piyasası araçlarına ilişkin bilgiler, ihraççının yönetimi, ortaklık yapısı, başkaca şirketlerle olan ilişkileri, mali durumu gibi hususlar izahnamede yer alması gereken bilgilere örnek gösterilebilir. İzahname ayrıca ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Sirküler: Halkın sermaye piyasası araçlarını satın almaya daveti sirküler ile yapılır. Dolayısıyla halkın sermaye piyasası araçlarını satın almaya davet olunduğu belgeye sirküler denilir. Yayımlanacak sirkülerin içeriği de Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenir. Sirküler izahnamenin özeti şeklinde nitelendirilebilir. Burada da izahnamede bulunması gereken kamuyu aydınlatma sisteminin özelliklerinden kaynaklanan bilgilere yer verilecektir. Bunun dışında izahnamenin ticaret siciline tescil edilmiş olduğu ayrıca başvuru yerlerinde incelemeye açık tutulduğu bildirilecektir. Halka Açık Anonim Ortaklık: Sermaye piyasasının etkin şekilde işleyişi bakımından en önemli kurumlardan biri halka açık anonim ortaklıklardır. İsminden anlaşılacağı üzere anonim ortaklıkların bir türüdür. Bu tür ortaklıklar hakkında gerek Sermaye Piyasası Kanununda gerekse Sermaye Piyasası Kurulu nun çıkartmış olduğu alt düzenleyici işlemlerde yer alan ayrıntılı hükümler uygulanır. Sermaye piyasası mevzuatında hüküm bulunmayan hallerde anonim ortaklıklara ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümleri bu tür anonim ortaklıklar hakkında da uygulanır. Halka açık anonim ortaklık kanunda, hisse senetleri halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıklar şeklinde tanımlanmıştır. Halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanılması için ya hisse senetlerinin halka arz edilmiş olması ya da hisse senetlerinin halka arz edilmiş sayılması gerekmektedir. Halka arzın ne anlama geldiği yukarıda açıklandığından tekrar üzerinde durulmayacaktır. Genel anlamıyla hisse senetlerinin satın alınması için halka çağrıda bulunan anonim ortaklıklar halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanmış olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, halka arz edilmiş olan sermaye piyasası aracının mutlak surette hisse senedi olmasıdır. Bir anonim ortaklık hisse senedi dışındaki bir sermaye piyasası aracını halka arz etmişse, halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanmaz. Bu son halde yine bir halka arz mevcuttur fakat bu durum anonim ortaklığın halka açık hale gelmesi sonucunu doğurmaz. Anonim ortaklıklar sadece hisse senetlerini halka arzettiklerinde halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanırlar. Tahvil, katılma intifa senedi gibi hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçlarının halka arzedilmesi, anonim ortaklığı halka açık hale getirmez. Anonim ortaklıkların halka açık hale gelmesinin bir diğer nedeni, hisse senetlerinin halka arz edilmiş sayılmasıdır. SerPK m. 11/I hükmü uyarınca pay sahibi sayısı 250 yi aşan anonim ortaklıkların hisse 18

23 senetleri halka arz olunmuş sayılır. Sermaye Piyasası Kanunu, anonim ortaklıklarda pay sahibi sayısının belirli bir sayıyı aşması halinde, bu ortaklığın hisse senetlerinin artık geniş bir halk kitlesine ulaştığını kabul etmekte ve buna halka açılma sonucunu bağlamaktadır. Kanunda öngörülen asgari pay sahibi sayısı 251 dir. Çünkü halka açılma için pay sahibi sayısının 250 yi aşması gerekmektedir. Pay sahiplerinin şirketteki pay oranının halka açılmış sayılma bakımından önemi yoktur. Önemli olan pay sahibi sayısıdır. Halka açılmış sayılma kanuni bir varsayımdır. Bunun anlamı, pay sahibi sayısının kanunda belirtilen sayıyı aşması halinde, bunun aksinin ispatının mümkün olmamasıdır. Örneğin 251 pay sahibi olan bir anonim ortaklık, pay sahiplerinin tamamının aynı aileden geldiğini, halka açılma durumunun söz konusu olmadığını iddia edemez. Ortak sayısı dolayısıyla halka açılmış sayılmaya ilişkin SerPK m. 11/I hükmü, mevzuatı uyarınca anonim ortaklık şeklinde kurulması zorunluluğu bulunan bankalar hakkında uygulanmaz (SerPK m. 50/I). Yani bankalarda ortak sayısı 250 yi aşsa bile, banka halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanamayacaktır. Bu durum bankaların halka açık anonim ortaklık olamayacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Bankalar ortak sayısı dolayısıyla halka açık anonim ortaklık niteliğini kazanamaz. Ancak hisse senetlerini halka arz etmek suretiyle halka açık hale gelebilirler. Bir anonim ortaklığın sermayesi birbirine eşit 260 paya bölünmüş ve bunlar için hisse senedi çıkarılmıştır. Bu ortaklığın hisse senetleri halka arzedilmiş sayılır mı? Kayıtlı Sermaye: Anonim ortaklıklar sermaye şirketleridir. Bu ortaklıkların sabit sermayesi bulunur ve genel kurul kararıyla sermaye artırımı yoluna gidilebilir. Ancak genel kurulun toplantıya çağrılması hem zaman hem de masraf açısından meşakkatli bir süreci gerektirir. Bu nedenle Sermaye Piyasası Kanununda bu süreci hem kısaltmak hem de masrafları azaltmak amacıyla kayıtlı sermaye artımı sistemi olarak nitelendirilecek istisnai bir sermaye artırımı yöntemine yer verilmiştir tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ticaret Kanununda da kayıtlı sermaye sistemine ilişkin düzenlemeler bulunmakla birlikte, burada Sermaye Piyasası Kanunu kapsamındaki düzenleme çerçevesinde açıklamalar yapılacaktır. Sermaye Piyasası Kanununa göre kayıtlı sermaye, anonim ortaklıkların, esas sözleşmelerinde hüküm bulunmak kaydıyla, yönetim kurulu kararı ile Türk Ticaret Kanununun sermayenin artırılmasına dair hükümlerine tabi olmaksızın hisse senedi çıkarabilecekleri azami miktarı gösteren, Ticaret Sicilinde tescil edilmiş sermayeleridir. Anonim ortaklıkların kayıtlı sermaye sistemine geçebilmeleri için bu konuda Esas sözleşmelerinde hüküm bulunmalıdır, Sermaye Piyasası Kurulundan bu sisteme geçiş için izin alınmış olmalıdır, Genel kurul tarafından yönetim kurulunun artırabileceği sermaye tavanı belirlenmelidir. Sistemde genel kurul tarafından belirli bir sermaye tavanına kadar yönetim kuruluna 5 yıllığına sermaye artırımı yetkisi verilmektedir. Örneğin 10 milyon sermayesi bulunan bir anonim ortaklıkta genel kurul, yönetim kuruluna sermayeyi 20 milyon ye kadar artırma yetkisi vermektedir. 5. yıldan sonra yönetim kurulunun sermaye artırım yetkisi son bulur ve yeniden genel kurul tarafından yetkilendirilmesi gerekir. Bu yetki çerçevesinde yönetim kurulu sermaye artırımına ihtiyaç duyulan zamanlarda öngörülen limite kadar sermayeyi kendisi artırmaktadır. Mesela yetki verildikten sonra ilk yıl 2 milyon, ikinci yıl 1 milyon, üçüncü yıl 4 milyon. Sermaye artırımı yönetim kurulu kararıyla yapılabilmektedir. Yönetim kurulunun yapabileceği artırım, genel kurulun kendisine verdiği yetki sınırına kadardır. Yönetim kurulu anonim ortaklığın sermayesini 20 milyon yi aşacak şekilde artıramaz. Yönetim kuruluna verilen yetki sermaye artırım yetkisi olup, sermaye azaltma yetkisi bulunmaz. Sermayenin azaltılması gerekliyse, bunun Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre icrası gerekir. Yeni Türk Ticaret Kanununda farklı düzenlemeler bulunmakla birlikte, Sermaye Piyasası Kanununa göre her anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemine geçmesi mümkün değildir. Sermaye Piyasası Kanunu hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan anonim ortaklıklar ile kurulmuş olup da sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim ortaklıkların kayıtlı sermaye sistemini 19

24 benimseyebileceği hükmünü öngörmektedir. Dolayısıyla Sermaye Piyasası Kanununa göre kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim ortaklıklar neticede halka açık anonim ortaklıklar olabilecektir. Anonim ortaklıklar, Kurul dan izin almak suretiyle kayıtlı sermaye sisteminden çıkabilecekleri gibi bu sisteme alınmada aranan nitelikleri yitirmeleri halinde, Kurul tarafından sistemden çıkartılırlar. Kayıtlı sermayeli anonim ortaklıklarda üç farklı sermaye söz konusu olabilmektedir. Bunlar başlangıç sermayesi, çıkarılmış sermaye ve kayıtlı sermayedir. Başlangıç sermayesi, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların sahip olmaları zorunlu olan asgari çıkarılmış sermayeleridir. Anonim ortaklıkların kayıtlı sermaye sistemine geçebilmesi için asgari bir sermayeye sahip olması gerekir. Başlangıç sermayesi olarak isimlendirilen bu sermayenin miktarının Sermaye Piyasası Kurulu belirler. Kurulca belirlenen asgari sermaye dir. Çıkarılmış sermaye, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların satışı yapılmış hisse senetlerini temsil eden sermayeleridir. Bu sermaye, yönetim kurulu kararı ile artırılan sermayeyi ifade etmektedir. Kayıtlı sermaye, anonim ortaklığın hisse senedi çıkarabileceği azami miktarı gösteren ticaret siciline tescil edilmiş sermayedir. Başka bir deyişle yönetim kuruluna verilen yetki çerçevesinde sermaye artırımı yapılabilecek tavan miktarı gösteren sermayedir. Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu sermayeyi azaltabilir mi? Sermaye Piyasası Kanununun ilgili çeşitli hükümlerinde başkaca tanımlar da bulunmakla birlikte, burada önemli olanlar zikredilmiştir. Bazı kavramlar başkaca başlıklar altında inceleneceğinden tekrardan kaçınmak maksadıyla burada zikredilmemiştir. Bu kapsamda mesela aracı kuruluşlar, yatırım ortaklıkları, yatırım fonları gibi kavramların tanımlanması mümkün olmakla birlikte, ilgili başlıklar altında bunlarla ilgili açıklamalar yapılmıştır. 20

25 Özet Ekonomide girişimciler, yeni iktisadi işletmeler kurmak ve yatırımlar için bazen yeterli finansmana sahip olamazlar ve sermaye ihtiyacı duyarlar. Finansman ihtiyacını karşılamaya yönelik piyasalar mali piyasalar olarak isimlendirilir. Sermaye piyasaları, ekonomide genellikle orta ve uzun vadeli finansman ihtiyacını karşılayan mali piyasa türüdür. Sermaye piyasasına yön veren temel unsurlar, finansman ihtiyacında bulunup piyasadan fon talep edenler, tasarruflarını bu piyasada değerlendirmek isteyip fon arz eden yatırımcılar, fonların akışını sağlamada kullanılan sermaye piyasası araçları ve taraflar arasında aracılık yapan kuruluşlardır. Bu unsurlara piyasanın gözetim otoritesini, yatırımcıları koruma fonunu ve piyasada faaliyet gösteren diğer kurumları eklemek mümkündür. Piyasanın sürekli olarak gelişimi ile birlikte, piyasada faaliyette bulunan bu kurumların sayısının zamanla artması, faaliyetlerinin çeşitlenmesi olağandır. Sermaye piyasası kendi dinamikleri çerçevesinde gelişip şekillenmekle birlikte, piyasanın etkin şekilde işleyişini teminat altına almak ve özellikle yatırımcıları korumak amacıyla hukuk düzenince müdahalede bulunulmaktadır. Sermaye piyasasında düzeni sağlamaya yönelik olarak devlet otoritesi yaptırımıyla güçlendirilmiş kurallar, sermaye piyasası hukukunu oluşturur. Sermaye piyasası hukukunun temel kaynağı, Sermaye Piyasası Kanunudur. Kanun haricinde çeşitli alt düzenleyici işlemler sermaye piyasası hukukuna ilişkin esasları tanzim eder. Bunlardan en önemlileri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan tebliğlerdir. Son derece ayrıntılı hükümler içeren bu tebliğler, piyasanın etkin ve verimli şekilde işleyişi açısından büyük öneme sahiptir. Piyasa faaliyetleri bakımından önem taşıyan, sıklıkla karşılaşılması mümkün olan bazı kavramlar, Sermaye Piyasası Kanununun 3. maddesinde tanımlanmıştır. İhraç, halka arz, kayıtlı sermaye, halka açık anonim ortaklık gibi kavramlar buna örnek teşkil eder. Bunun yanında sermaye piyasası açısından önem taşıyan kavramların tamamının, belirtilen maddede düzenlenmediği tespit edilmektedir. Sermaye piyasası hukuku bakımından önem taşıyan bu kavramların ne anlam taşıdığının bilinmesi, sonraki bölümlerdeki açıklamaların anlaşılması bakımından faydalı olacaktır. 21

26 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi mali piyasaların oluşum hedeflerden değildir? a. Ülke içindeki büyük ölçekli yatırımlara finansman sağlamak b. Kamu ve özel sektörde faaliyet gösteren kurumların nakit ihtiyacını karşılamak c. Uzun ve kısa vadeli nakit sunmak d. Bireysel birikimleri yoksullara dağıtarak sosyal adaleti sağlamak e. Tasarrufların güvenli şekilde piyasa içinde nakit gereksinimi duyanlara yönlenmesini sağlamak 2. Sermaye piyasasının doğru tanımı hangi seçenekte verilmiştir? a. Ekonomide genellikle kısa dönem finansman ihtiyacını karşılayan piyasadır b. Genellikle ekonominin orta ve uzun dönem finansman ihtiyacını karşılayan piyasadır c. Sadece bankaların faaliyet gösterdiği piyasadır d. Taşınır mal alım satımının gerçekleştiği piyasadır e. Döviz alım satım fiyatlarının oluştuğu piyasadır 3. Aşağıda verilenlerden hangisi sermaye piyasası türleri alt başlığında değerlendirilemez? a. Birinci el piyasa b. Borsa c. Tezgahüstü piyasalar d. İkinci el piyasalar e. İstihdam piyasaları 4. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasasının temel unsurlardan değildir? a. Fon talep edenler b. Fon arz edenler c. Sermaye piyasası meslek kuruluşları birliği d. Sermaye piyasası araçları e. Aracılar 5. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasası ihraççısı olamaz? a. Anonim ortaklıklar b. Kamu İktisadi Teşebbüsleri c. Belediyeler d. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, e. Limited şirketler Sermaye Piyasası Kurulu nun Sermaye Piyasası Kanununun düzenli şekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla kendisine verilen yetki çerçevesinde tebliğ ve yönetmelik hazırlaması hangi yetki kapsamına girer? a. Gözetim yetkisi b. Düzenleme yetkisi c. Yaptırım uygulama yetkisi d. İzin yetkisi e. Faaliyet yetkisi 7. Sermaye piyasasında fon arz ve talebi ile ilgili olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır? a. Sermaye piyasasında sadece mevzuatın izin verdiği kimseler fon talep edebilir b. Fon arz edenler tasarruflarını sermaye piyasasına aktaran kişi ve kuruluşları ifade eder c. Gerçek kişilerin doğrudan piyasadan fon talep edebiliyor olması, piyasanın gelişmişliği ile ilgilidir d. Mahalli idarelerin piyasadan fon talep etmesi mümkündür e. Piyasadan fon talep etmek için tacir olmak şarttır 8. Sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak aşağıdaki bilgilerin hangisi doğrudur? a. Mevzuata göre menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarından oluşur b. En önemli türlerinden biri poliçedir c. Çek, bir menkul kıymet türüdür d. Nakit aynı zamanda sermaye piyasası aracıdır e. Menkul kıymetler misli nitelik taşımaz 9. I. Sermaye piyasasında aracılar hem birinci hem ikinci piyasada faaliyet gösterir. II. Aracı kuruluşlar aracı kurum ve bankalardan oluşur. III. Aracılar gerçek kişi olamaz. IV. Aracı kuruluşlar yalnızca aracılık faaliyeti yapar. Aracılarla ilgili olarak yukarıda verilen bilgilerden hangileri doğrudur? a. I-II b. I-IV c. I-II-III d. II-III-IV e. I-III-IV

27 10. Sermaye Piyasası Kurulu ile ilgili olarak verilen bilgilerden hangisi yanlıştır? a. İdari ve mali özerkliğe sahiptir b. Kamu tüzel kişisidir c. Yatırımcının menfaatini korumak ve fon ihtiyacı bulunanların ihtiyacını karşılamak için aranan güven ortamının oluşmasında etkin rol oynar d. SPK nın görevleri kanun tarafından değil kurul tarafından belirlenir e. SPK nın görevleri genel olarak gözetim, düzenleme ve yaptırım başlıklarında toplanabilir Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise Doğrudan Kaynaklar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. e Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Türleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Temel Unsurlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise Fon Talep Edenler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. b Yanıtınız yanlış ise Gözetim Otoritesi Sermaye Piyasası Kurulu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. a Yanıtınız yanlış ise Fon Arz Edenler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. a Yanıtınız yanlış ise Araçlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. c Yanıtınız yanlış ise Aracılar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. d Yanıtınız yanlış ise Gözetim Otoritesi Sermaye Piyasası Kurulu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Sermaye Piyasası Kurulu nun yaptırım uygulama yetkisi çerçevesinde, doğrudan hapis veya adli para cezası verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu cezalar mahkemeler tarafından verilebileceğinden, kurul sadece ceza verilmesi için gerekli süreci başlatabilecek, kendisi doğrudan ceza veremeyecektir. Sıra Sizde 2 Anonim ortaklık hisse senetlerini halka arzetmese de pay sahibi sayısının 250 yi aşması halinde halka açık hale gelir. Soruda şirketteki hisse sayısının 250 yi aştığı belirtilmektedir. Fakat pay sahibi sayısı net olarak belirtilmemiştir. Pay sahibi sayısı soruda belirtilmediğinden, bu ortaklığın halka açılmış sayılıp sayılamayacağı hususunda net bir bilgi verilemez. Sıra Sizde 3 Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu sadece sermaye artırım yetkisine sahip olup, sermayeyi azaltma yetkisi bulunmaz. Bu nedenle soruya olumsuz cevap vermek gerekir. 23

28 2 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Sermaye piyasası aracı kavramını anlatabilecek, Sermaye piyasası araçlarının önemini aktarabilecek, Sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasını gerçekleştirebilecek, Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesini tasarlayabilecek, Münferit sermaye piyasası araçlarını listeleyebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Sermaye Piyasası Araçları Menkul Kıymetler Kaydileştirme Sermaye Piyasası Kurulu Kaydı Hisse Senedi, Tahvil, Katılma İntifa Senedi vs. Sermaye Piyasası Araçlarının Türleri Sermaye Piyasası Araçlarının Devri İçindekiler Giriş Sermaye Piyasası Aracı Kavramı Sermaye Piyasası Araçlarının Önemi Sermaye Piyasası Araçlarının Kurul Kaydına Alınması ve Halka Satışı Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi Münferit Sermaye Piyasası Araçları 24

29 Sermaye Piyasası Araçları GİRİŞ Sermaye piyasası aracı, sermaye piyasasının işleyişinde asli öneme sahip, mevzuat hükümlerinin büyük kısmının üzerine oturtulduğu temel kavramdır. İhraççılar sermaye piyasası araçları vasıtasıyla piyasadan fon çekmekte, vadeye bağlı sermaye piyasası araçlarının vadesi geldiğinde, aracın sağladığı hakları yatırımcıya ifa ederek araçları itfa etmektedir. Bu surette sermaye piyasası araçları, piyasada fon akışını sağlama fonksiyonunu icra etmektedir. Piyasanın işleyişi açısından icra ettiği fonksiyonun yanı sıra bu araçlar, piyasanın gelişimi açısından da büyük öneme sahiptir. Sermaye piyasası araçlarının sahibine sağladığı hakların çeşitlenmesi, yatırımcının piyasaya olan ilgisini arttırmak suretiyle, finansman ihtiyacı bulunanların piyasadan daha kolay Fon temin etmesinin yolunu açacaktır. Ülkemizde sermaye piyasasının gelişimi, büyük ölçüde Sermaye Piyasası Kurulu nun faaliyetlerine dayalı olduğundan, Kurul un gelişmiş yabancı sermaye piyasalarından esinlenmek suretiyle kullanımına izin verdiği sermaye piyasası araçları, piyasanın gelişimine önemli katkı sağlamıştır. Ancak sermaye piyasası araçları bazen ticari uygulamada ortaya çıkıp gelişmekte ve Kurul un bu sermaye piyasası aracına ilişkin düzenlemeleri, gelişim sonrasında gerçekleşmektedir. Her ne surette ortaya çıkarsa çıksın, sermaye piyasası araçlarının çeşitliliği, piyasanın gelişmişliği ile doğrudan alakalıdır. Sermaye piyasası araçları ile ilgili temel düzenlemeler Sermaye Piyasası Kanununda yer almakla birlikte, araçlara ilişkin esaslar büyük ölçüde alt düzenleyici işlemlerle ve özellikle Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri ile tanzim edilmiştir. SERMAYE PİYASASI ARACI KAVRAMI Sermaye piyasası araçlarının menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarından oluştuğuna bir önceki ünitede değinilmişti. Kanuni sınıflamaya göre sermaye piyasası araçları menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarından oluşmaktadır. Başka bir deyişle kanun koyucu, menkul kıymetlerin sermaye piyasası araçları içerisinde en önemli tür olduğunu vurgulamakta, bunun dışında kalan tüm sermaye piyasası araçlarının bir başlık kapsamında değerlendirileceğini ifade etmektedir. Sermaye piyasası araçlarını çeşitli şekilde sınıflandırmak mümkündür. Kanuni sınıflandırmanın yanında özellikle menkul kıymet tanımından hareketle, bunların sağladığı haklara göre sınıflandırılması mümkündür. Bu kapsamda ortaklık hakkı sağlayan ve alacaklılık hakkı sağlayan sermaye piyasası araçları olmak üzere iki tür sermaye piyasası aracının varlığından söz edilebilir. Bir başka açıdan sermaye piyasası araçları bir varlık veya ayni hakla teminat altına alınmış olup olmamasına göre teminatlı ya da teminatsız sermaye piyasası araçları şeklinde sınıflandırılabilir. Bu sınıflandırmayı, kullanılacak sınıflama kriterine göre genişletmek mümkündür. Kanun sistemindeki sınıflandırma dikkate alınmak suretiyle aşağıda menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçları hakkında açıklamalara yer verilmektedir. 25

30 Menkul Kıymetler Kelime anlamı olarak taşınabilir değer anlamına gelen menkul kıymet, kanunda unsurlarına vurgu yapılmak suretiyle özel olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre menkul kıymetler, ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları kurulca belirlenen kıymetli evraktır. Menkul kıymetin tanımında yer alan bu unsurlar aşağıdaki şekilde açıklanabilir. Ortaklık veya alacaklılık hakkı sağlama: Menkul kıymeti ihraç eden ile bunu satın alan kimse arasında akdi bağın mevcudiyetine ve bu bağın, menkul kıymet sahibine ortaklık ya da alacaklılık hakkı sağlaması gerektiğine ilişkin unsurdur. Menkul kıymet olarak nitelenen senetler türlerine göre sahibine bu haklardan birini verir. Ortaklık hakkı veren menkul kıymetlere hisse senetleri, alacaklılık hakkı veren menkul kıymetlere ise tahvil örnek teşkil eder. Hisse senedi sahibi anonim şirkette ortaklık hakkı kazanır. Bu sebeple oy hakkı, genel kurul toplantılarına katılma hakkı, genel kurul kararlarının iptalini dava hakkı, sorumluluk davası açma hakkı, kâr ve tasfiye payından yararlanma hakkı gibi ortaklık haklarından yararlanır. Buna karşın tahviller sahibine, anonim ortaklıktan belirli bir tarihte belirli bir alacağı talep etme hakkı verir. Belli bir meblağı temsil etme: Menkul kıymet olarak nitelenen senedin, itibari (farazi) de olsa bir değer ifade etmesi gerekir. Bu unsur, ortaklık ya da alacaklılık hakkı sağlama unsurunun doğal sonucudur. Menkul kıymetin temsil ettiği meblağın, gerçek değer olması şart değildir. Örneğin anonim ortaklık hisse senedinin üzerinde yazılı farazi değeri 1 iken, piyasada şirket faaliyetlerindeki olumlu gelişmeler nedeniyle bu hisse senedi 5 den alınıp satılabilir. Yatırım aracı olma: Menkul kıymetler sahibine, onun aktif bir katkısı olmaksızın gelir sağlama olanağı sunar. Örneğin bir anonim ortaklık hisse senedi alan kimse, anonim ortaklığın amacının elde edilmesi için aktif katkı sağlamaz. Amacı gerçekleştirmek için ortaklıkta aktif şekilde faaliyette bulunan birim, yönetim birimidir. Buna karşın yönetim biriminin faaliyeti neticesinde anonim ortaklığın elde ettiği gelirden, hisse senedi sahibi de yararlanır. Dönemsel gelir getirme: Bu unsur, menkul kıymetin sahibine, periyodik olarak gelir sağlamasını ifade eder. Bu dönem genellikle 1 yıllık hesap dönemidir. Ancak hesap dönemi içerisinde de daha kısa periyotlar itibariyle menkul kıymetin sahibine gelir getirmesi olanaklıdır. Dönemsel gelir getirme unsuru, menkul kıymetin dönemler itibariyle sahibine mutlak surette gelir sağlayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Örneğin hisse senedi sahibi, anonim ortaklık kâr elde etmişse sahip olduğu hisse nedeniyle kârdan yararlanacaktır. Eğer ortaklık zarar etmişse, o dönem için gelir sağlamayabilir. Fakat gelirin fiilen elde edilmemiş olması, menkul kıymet niteliğini ortadan kaldırmaz. Misli nitelikte olma: Sayı, ölçü, tartı ile belirlenebilen ve yerine aynı cinsten diğer bir eşyanın konulması mümkün olan eşyaya misli eşya denilir. Misli olmayan eşya ise, ferden belirlenen eşyadır. Menkul kıymetlerin özelliği misli nitelik taşımasıdır. Yani, bunların yerine aynı cinsten başka bir menkul kıymetin ikame edilmesi mümkündür. Misli olma özelliği, ticari hayatta bu senetlere hızlı tedavül imkânı sağlamaktadır. Mesela saklanması için aynı nitelikte hisse senedi farklı menkul kıymet sahipleri tarafından bir kimseye bırakılsa, bunlardan biri saklamaya bıraktığı 30 hisse senedinin kendisine iade edilmesini talep ettiğinde, herhangi 30 senedin kendisine verilmesi yeterlidir. Mutlaka kendisi tarafından saklanmak için verilen senedin iadesi gerekmez. Saklanmak için verilen şeyin (misli nitelikte) para olduğunu düşündüğümüzde durum daha net şekilde anlaşılacaktır. Seri halinde çıkarılma: Seri halinde çıkarılma, menkul kıymetlerin çok sayıda çıkarılmasını ifade eder. Burada belirtilen sayının çokluğu ile ilgili bir sınır yoktur. Yani menkul kıymet çıkarılacaksa, bunun asgari X sayıda olması gereklidir şeklinde sınırlama bulunmamaktadır. Bu senetlerin özelliği itibariyle fazla sayıda çıkartılması beklenir. Aynı değer hakkında çıkarılacak menkul kıymet sayısı arttıkça, daha fazla yatırımcının menkul kıymete yatırım yapması olanağı doğacaktır ve sermaye piyasasının gelişimine olumlu katkı sağlanacaktır. Mesela sermayeli şirket her biri değerinde 10 hisse senedi çıkartırsa, piyasadaki her yatırımcının bu senetlerden satın almaya mali gücü yetmeyebilecektir. Buna 26

31 karşın her biri 1 değerinde senet çıkarıldığında küçük yatırımcılar da bu senetlerden yararlanabilecektir. İbareleri aynı olma: İbarelerin aynı olması, menkul kıymetin misli olma özelliği ile ilgilidir. Senetlerin misli nitelik taşıması için, üzerlerinde aynı ibarelerin kullanılması gereklidir. Ancak bu unsur, senet üzerindeki yazıların birebir örtüşmesi anlamına gelmez. Banknot örneğinden hareket edildiğinde konu daha iyi anlaşılabilecektir. Piyasada tedavül eden 100 lik banknotların ibareleri aynıdır. Genel olarak incelendiğinde banknot üzerindeki ibareler aynıdır. Ancak her bir banknot diğeri ile birebir örtüşmez. Çünkü her birinin farklı bir seri numarası vardır. Menkul kıymetlerde de seri numarası, tertip gibi farklılıklar olabilmektedir. Kıymetli evrak olma: Menkul kıymetlerin hepsi, aynı zamanda kıymetli evraktır. Kıymetli evrak, hukuki bir terim olup, özel bir senet türü için kullanılır. Kıymetli evrak niteliğini taşıyan senetlerin özelliği, eşya hukukunun konusu olan senet ile borçlar hukukunun konusu olan hakkın birbiri ile sıkı bir ilişki içerisinde bulunmasıdır. Kıymetli evrakta senet ve hak öylesine birbiri ile kaynaşmıştır ki, senedin içerdiği hakkın, senetten ayrı olarak devredilmesi ve senetten ayrı olarak ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir senedin kıymetli evrak niteliğini kazanması için, kanunda onun kıymetli evrak olarak belirtilmesi ya da senet üzerine hak ile senedi birbirine sıkı şekilde bağlayacak bazı kayıtların konulması gereklidir. Şartlarının Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenmesi: Menkul kıymetin özellikleri arasında şartlarının Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenmesi şeklinde bir unsura kanunda yer verilmiştir. Dolayısıyla Sermaye Piyasası Kurulu nun, hangi senetlerin menkul kıymet olduğunu belirleme ve kontrol altında tutma yetkisi bulunmaktadır. Diğer Sermaye Piyasası Araçları Diğer sermaye piyasası araçlarının neler olduğu konusunda Sermaye Piyasası Kanunu, menkul kıymetlerde olduğu gibi kapsamı belirli bir tanım yapma yoluna gitmemiştir. Sermaye Piyasası Kanununun 3. maddesine göre diğer sermaye piyasası araçları, menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır. Bu tanım, Sermaye Piyasası Kurulu na sermaye piyasası araçlarının kapsamının belirlenmesi konusunda geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Tanımda kıymetli evraktan değil de sadece evrak tan bahsedilmesi nedeniyle, menkul kıymet dışında kalan sermaye piyasası araçlarının kıymetli evrak olması zorunlu değildir. Kurul, piyasadaki işleyiş ve gelişime paralel olarak, piyasanın işleyişinde kullanılan ya da kullanılacak araçları diğer sermaye piyasası araçları kapsamına sokabilecektir. Kurulun diğer sermaye piyasası araçlarını belirlemede sahip olduğu bu geniş takdir yetkisi kanun koyucu tarafından kısmen de olsa sınırlandırılmıştır. Kanunun 3. maddesine göre nakit, mevduat sertifikaları ve kambiyo senetleri olarak nitelendirilen bono, poliçe ve çek sermaye piyasası aracı değildir. Diğer sermaye piyasası araçlarına örnek olarak piyasada yapılan çeşitli sözleşme türleri gösterilebilir. Vadeli işlem sözleşmeleri, opsiyon sözleşmeleri, forward sözleşmeleri gibi sözleşmeler, diğer sermaye piyasası araçları kapsamındadır. Bu sözleşmeler aslında bir emtianın, kıymetli madenin ya da mali ürünlerin belirli bir vadede daha önceden belirlenmiş bir fiyat üzerinden alım satımına olanak sağlayan, sayılan ürünler üzerindeki hakların değişimine olanak sağlayan sözleşmelerdir. Mesela vadeli işlem sözleşmesi, belirli bir vadede, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikteki ekonomik veya finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma ya da satma yükümlülüğü veren sözleşmedir. Opsiyon sözleşmesinde ise, opsiyonu alan tarafa belirli bir vadede veya belirli bir vadeye kadar, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikte ekonomik veya finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma ya da satma hakkı verilirken, satan taraf alım ya da satım konusunda yükümlülük altına girmiştir. Yani opsiyon sözleşmesinde, opsiyonu alan tarafın alım ya da satım yükümlülüğü bulunmamakta, sadece bu yönde bir hakkı bulunmaktadır. Opsiyon alan, fiyat istenilmeyen düzeyde ise, belirlenen vadede ödediği prim sayesinde sözleşmeden dönebilmektedir. 27

32 SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ ÖNEMİ Sermaye piyasası araçları ve onun bir türü olan menkul kıymet kavramları, Sermaye Piyasası Kanunu bakımından temel öneme sahiptir. Bu kavramlar kanunun şekillenmesinde, temel hareket noktası olarak dikkate alınmıştır. Kanunun çeşitli hükümlerinin incelenmesinden, kavramın hangi açılardan önem taşıdığı tespit edilebilir. Bu bakımdan kavramın önem taşıdığı haller aşağıdaki şekilde sınıflandırılabilir. Kanunun Amacının ve Kapsamının Belirlenmesi Bakımından Sermaye Piyasası Kanununun amacının belirlenmesinde sermaye piyasası araçları temel hareket noktasıdır. Piyasanın etkin şekilde işleyişi bu araçların kullanılması suretiyle mümkündür. Bu sebeple kanunun amacı belirlenirken, en önemli sermaye piyasası aracı olan menkul kıymetlere vurgu yapılmıştır. SerPK m.1 e göre kanunun amacı ekonomide atıl konumda bulunan tasarrufların menkul kıymetlere aktarılması suretiyle halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın biçimde katılmasıdır. Kanunun kapsamının belirlenmesi bakımından ise, Sermaye Piyasası Kanununun 2. maddesinde halka açık olmayan anonim ortaklıkların, halka arz edilmeyen hisse senedi ihraçlarının kanunun kapsamı dışında olduğu hükme bağlanmıştır. Böylece halka açık olmayan anonim ortaklıklar bakımından hisse senedi ihracıyla sınırlı olmak üzere Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri uygulanmayacaktır. Kanunun kapsamı bakımından sermaye piyasası araçlarının dolaylı olarak rol oynadığı bir diğer hal, bankalarla ilgilidir. Bankalar kendi menkul kıymetlerini halka arz etmeleri halinde ya da sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunduklarında kanun hükümlerine tabidir. Ancak Sermaye Piyasası Kanunu, ortak sayısı bakımından bankalara uygulanmayacaktır. Bunun anlamı, anonim ortaklık şeklinde kurulma zorunluluğu bulunan bankaların, ortak sayısının 250 yi aşması halinde, banka halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanamayacak ve halka açık anonim ortaklıklara ilişkin hükümler bunlara uygulanamayacaktır. Halka açık olmayan anonim ortaklıkların hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçları kanunun kapsamı dışında mıdır? Çeşitli Kavramların Tanımı Bakımından Sermaye Piyasası Kanununun temel hareket noktası olarak nitelendirdiğimiz sermaye piyasası araçları, çeşitli kavramların tanımı bakımından da önem taşımaktadır. Araçların bu etkisi yasanın tanım maddesi olan 3. maddesi yanında, diğer bazı maddelerde de karşımıza çıkmaktadır. Sermaye piyasası araçlarının, kavramların tanımlanmasına yönelik etkisine çok sayıda örnek verilebilir. Mesela halka arz kavramının en geniş tanımı, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için halka çağrıda bulunulması şeklinde yapılmıştır (SerPK m. 3). Benzer şekilde ihraç kavramının tanımında da sermaye piyasası araçları hareket noktası olmuş ve ihraç, sermaye piyasası araçlarının halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışı şeklinde tanımlanmıştır (SerPK m. 3). Yukarıda belirtildiği gibi örnekleri çoğaltmak mümkündür. Yatırım ortaklıkları, yatırım fonu, konut finansmanı ve varlık finansmanı fonu ve borsa gibi kavramların tanımlanmasında sermaye piyasası araçları temel hareket noktasını oluşturmaktadır (Bkz. SerPK m. 3, 35, 37, 38/B, 38/C, 40). Gözetim Otoritesinin Görevlerinin Kapsamının Belirlenmesi Bakımından Sermaye piyasasının işleyişini gözetmek ve gerekli düzenleyici işlemleri yapmak bakımından kanunla kendisine verilen görevleri icra eden gözetim otoritesi, Sermaye Piyasası Kuruludur. Kurulun görevlerinin kapsamının belirlenmesi bakımından, sermaye piyasası araçları temel öneme sahiptir. Bu husus kurulun görevlerini genel olarak düzenleyen Sermaye Piyasası Kanununun 22. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Anılan maddede başta sermaye piyasası araçlarının satışı olmak üzere, bu araçlarla ilgili pek çok görev ve yetki tevdi edilmiştir. 22. madde dışında başkaca bazı maddelerde de sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak kurula birtakım yetkiler verilmiştir (Bkz. m. 45, 47/A). Belirtilen nedenlerden ötürü, kurulun görev ve yetkilerinin kapsamının belirlenmesinde sermaye piyasası aracı kavramı önemli bir fonksiyona sahiptir. 28

33 Sermaye Piyasası Faaliyetleri ve Bu Faaliyetlerde Bulunacakların Nitelendirilmesi Bakımından Sermaye piyasası araçları, bu piyasanın faaliyetleri ve piyasada faaliyette bulunacak kurumların nitelendirilmesi açısından da asli bir rol oynamaktadır. Kanunun 30. maddesinde sermaye piyasası faaliyetlerinin neler olduğu hükme bağlanırken, faaliyetler esas itibariyle sermaye piyasası araçları esas alınmak suretiyle şekillendirilmiştir. Bu kapsamda ilk kez ihraç veya halka arz yoluyla sermaye piyasası araçlarının satışına aracılık, ikinci el piyasalarda araçların alım satımı, sermaye piyasası araçlarına dayalı türev araçların (vadeli işlem sözleşmesi, opsiyon sözleşmesi gibi) alım satımına aracılık gibi sermaye piyasası araçlarına dayalı faaliyetler, sermaye piyasası faaliyetleri olarak nitelendirilmiştir. Sermaye piyasasında faaliyette bulunacak kurumların hangileri olduğu ve bunların faaliyet konularının neler olabileceği kanunun ilgili maddelerinde düzenlenmiştir (Örnek olarak bkz. SerPK m. 35, 37, 39). Bu düzenlemelerde sermaye piyasası araçları ile ilgili faaliyetlerde bulunulması, bu kurumları benzer türde kurulan işletme ve kurumlardan ayırmaktadır. Bu sebeple sermaye piyasası araçları ile ilgili faaliyetler, kurumların nitelendirilmesi açısından da önem taşımaktadır. Özel Koruma İmkânları Sağlaması ve Yükümlülükler Doğurması Bakımından Sermaye piyasası araçları hak sahiplerine nitelikli koruma imkânı sağlayan, bunun yanında ihraççısına ilave yükümlülükler yükleyen evraklardandır. Evrakın sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmesi, bu özel koruma hükümlerinin uygulanmasına sebebiyet vermektedir. Sermaye Piyasası Kanununun temel hedefi olan yatırımcının korunması düşüncesi, sermaye piyasası araçları ile ilgili bazı koruma hükümlerini zorunlu kılmaktadır. Bu tür koruyucu hükümlere yasanın pek çok maddesinde rastlamak mümkündür. Koruma sadece sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak doğrudan değil, ihraççılara ilişkin yükümlülükler getirilmek suretiyle dolaylı biçimde de gerçekleşebilmektedir. Mesela sermaye piyasası araçlarının herhangi bir şekilde halka arz olunduğunun öğrenilmesi durumunda, ihraççının Sermaye Piyasası Kurulu nu durumdan haberdar etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Yine bir sermaye piyasası aracı olan menkul kıymetlerin ikinci el piyasasının oluşması durumunda, ihraççının menkul kıymetlerine borsada işlem görme yükümlülüğü getirilebilmektedir (SerPK m. 11). Araçların sağladığı koruma imkânları, onların ilk kez piyasaya girişinden başlayarak, piyasada tedavül ettiği sürece devam etmektedir. Sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arzı, ihraççının kendisi tarafından belirlenen bir prosedürle değil, kanunun belirlediği sürece uygun şekilde gerçekleştirilmek zorundadır. Kanunun 4 ila 9. maddelerinde konuyla ilgili ayrıntılı düzenlemeler mevcuttur. Menkul kıymetlerle ilgili olarak, onların değerini etkileyecek önemli gelişmeler hakkında ihraççı, kamuyu bilgilendirmekle yükümlüdür (SerPK m. 16/A). İdari ve cezai yaptırımların uygulanması bakımından da sermaye piyasası aracı kavramı önem taşımaktadır. Kanunun 47. maddesine göre sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyecek ya da yatırımcının zarar görmesine neden olan çeşitli hileli faaliyetlerde bulunanlar hakkında cezai yaptırım uygulanacaktır. Yine ihraççıların ya da sermaye piyasası kurumlarının yetkililerinin, sermaye piyasası araçları ile ilgili özellikle Türk Ceza Kanunu kapsamında işledikleri suçların cezası yarı oranında artırılarak uygulanacaktır (SerPK m. 48). Sermaye piyasası araçlarını esas alan Sermaye Piyasası Kanununa ilişkin düzenlemelere aykırılık halinde idari yaptırımların da uygulanması mümkündür (SerPK m. 47). Yatırımcının korunması açısından sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak sağlanan koruma imkânları yasanın pek çok hükmüne işlenmiştir. Yukarıda örnek olarak zikredilen bu koruma imkânlarını genişletmek mümkündür. Netice itibariyle kanun sermaye piyasası araçlarını esas almak suretiyle kapsamlı koruma düzenlemelerine ve yükümlülüklere yer vermiştir. 29

34 SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KURUL KAYDINA ALINMASI VE HALKA SATIŞI Kurul Kaydına Alınma Sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arzı, ihraççının serbestçe gerçekleştirebileceği işlemlerden değildir. Kanunun bu sürece ilişkin emredici hükümlerine uygun olarak ihraç ve halka arz işlemleri gerçekleştirilebilecektir. Söz konusu hükümler bir taraftan yatırımcının korunması amacına hizmet ederken, diğer taraftan Sermaye Piyasası Kurulu nun piyasada etkin gözetim gerçekleştirebilmesine yardım eder. İhraç ve halka arz edilecek sermaye piyasası araçlarının, Sermaye Piyasası Kurulu na kaydettirilmesi zorunludur (SerPK m. 4/I). Bunun için ilgilinin kayıt için Kurul a başvurması gerekmektedir. Kurulca belirlenen bilgi ve belgeler kayıt başvurusuna eklenmek zorundadır. İstenilen bilgi ve belgeler, sermaye piyasası aracının türüne göre farklılık taşıyabilecektir. Genel itibariyle ihraççıya ve ihraç sürecine ilişkin bilgi ve belgeler istenilmektedir. Başvuru sonrasında Kurul bilgi ve belgeleri şekli ve maddi açıdan inceler ve 30 gün içerisinde başvurunun kayda alınıp alınmaması hususunda karar verir. Kurulun başvuruya ilişkin şekli incelemesi, istenilen belge ve bilgilerde bir eksikliğin bulunup bulunmadığı ile ilgilidir. Eğer bir eksiklik var ise, ilgiliden uygun bir süre içerisinde bu eksikliği tamamlaması istenilir. Eksikliklerin tamamlanması için verilen bu süre, Kurul un 30 günlük değerlendirme süresinin hesabında dikkate alınmaz. Eğer Kurulca verilen uygun süre içerisinde eksiklikler tamamlanmamışsa, başvuru düşer. Yani başvuruda bulunan sermaye piyasası araçlarını ihraç veya halka arz etmek istiyorsa, yeniden Kurul a kayıt için başvuru yapmak zorundadır. Şekli inceleme aşamasından sonra eğer verilen bilgi ve belgeler yeterliyse, maddi açıdan (içerikle ilgili) inceleme safhası başlar. Burada iki konu incelenir. Bunlardan biri, açıklamaların yatırımcının doğru bilgilendirilmesi için yeterli olup olmadığı; diğeri ise gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açıp açmayacağı hususudur. Bu değerlendirmesi sonucunda Kurul olumlu ya da olumsuz bir neticeye ulaşır. İncelemeler sonucunda açıklamaların yeterli olmadığı ve gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açacağı sonucuna varılırsa, gerekçe gösterilerek, başvuru konusu sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınmamasına karar verilir; uygun görülen sermaye piyasası araçları Kurul kaydına alınır (SerPK m. 5). Kurulca istenilen bilgi ve belgeler mevcut ise, Kurul 30 gün içerisinde başvuru ile ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar almalıdır. Eğer 30 günlük süre dolmasına rağmen başvuru hakkında bir karar alınmamışsa, Kurul un başvuruyu örtülü olarak reddettiği kabul edilmelidir. Bu durumda başvuru sahipleri, red kararına karşı yargı mercilerine başvurma hakkına sahiptir. Sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınması başvurusunun Kurul tarafından kabul edilmiş olması, bu araçların Kurul ya da devlet tarafından garanti edildiği, uygun bir kâr getirmesinin kesin olduğu, araçların risk taşımadığı anlamına gelmez. Kurulun kayda alma kararı başvuru sahibinin özellikle kendisi ve sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak yatırımcının kandırılmasına yol açabilecek bilgiler sunmadığı anlamına gelir. Bu bilgileri, sermaye piyasası araçlarının satışı sürecinde değerlendirip yatırım kararı verecek olan yatırımcıdır. Sermaye Piyasası Kurulu, yatırım kararı alınmasının uygun olup olmadığı konusunda değil, yatırım kararı alınmasına elverişli bilgilerin mevcut olup olmadığı yönünde bir karar vermektedir. İhraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının kurula kaydettirilmesi zorunlu olmakla birlikte, genel ve katma bütçeli idareler ile T.C. Merkez Bankasınca ihraç olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydettirilmesi zorunlu değildir. Bu ihraçlar hakkında Kurula bilgi verilir (SerPK m. 4/II). 30

35 Satışa Hazırlık Süreci Halka arz edilecek sermaye piyasası araçları, ihraççı ve onun sermaye piyasası araçları hakkında yeterli bilgiye sahip olmayan geniş bir yatırımcı kitlesini ilgilendirdiğinden, halka arz edilecek sermaye piyasası araçları ile ilgili olarak ihraççıya satış sürecinde kamuyu bilgilendirmeye yönelik bazı yükümlülükler getirilmiştir. İhraççının bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında izahname ve sirküler ile yayımlanacak reklamlar hakkında yasal düzenlemeler mevcuttur. İzahname, sermaye piyasası araçlarının halka arzında açıklanacak bilgileri içeren belgedir. Sermaye piyasası araçlarının Kurul a kayıt başvurusunda istenilen belgelerden biri de izahnamedir. Sirküler ise, halkın sermaye piyasası araçlarını satın almaya davet edildiği belgedir. Bir anlamda izahnamenin özetidir. Bu belgelerin içeriğinde hangi bilgilerin yer alması gerektiğini Kurul belirler. Sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınması sonrasında, Kurul un kontrolünden geçen izahname ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu surette yatırımcının kolayca erişimine olanak sağlanmış olur. İzahname kamuya açıklanacak bilgilerin muhtevi olduğu bilgileri içerir ve bu bilgilerin içeriği satıma kadar değişebilmektedir. Eğer böyle bir değişiklik meydana gelmişse, ihraççının değişiklik tarihinden itibaren en geç 10 gün içerisinde Kurul u bilgilendirmesi ve değişikliği tescil ve ilan ettirmesi gereklidir. İzahname ve sirküler, ihraççı tarafından tanzim edilir ve imzalanır. Eğer sermaye piyasası araçlarının satışı, aracı kurum ya da banka tarafından gerçekleştiriliyorsa, bu belgeler aracı kuruluşlar ile ihraççılar tarafından beraberce imzalanır. Belgelerde yer alan bilgilerin gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmasından birinci derecede ihraççılar sorumludur. Ancak, kendilerinden beklenen özeni göstermeyen aracı kuruluşlara da zararın ihraççılara tazmin ettirilemeyen kısmı için müracaat edilir (SerPK m. 7). İzahname ve sirküler dışında ihraççının reklam ve ilanlar vasıtasıyla da kamuyu bilgilendirmesi mümkündür. Ancak ihraççının reklam ve ilanları bakımından da Kurul un denetimi söz konusudur. İhraççının ilan ve reklamlarına ilişkin denetim hükümleri halka arz sürecinin başlamasıyla yürürlüğe girmektedir. Kamunun yanlış aydınlatılmasını engellemek ve zamanında müdahalelerin yapılabilmesini sağlamak için, kurul tebliğleri ile bu ilan ve reklam metinlerinin yayım tarihlerinden önce Kurula sunulması gerekliliğini öngörmektedir. Kurul, yanıltıcı nitelikte gördüğü reklamları yasaklar. İlanlar ve açıklamalar gerçeğe uymayan abartılmış veya yanıltıcı bilgileri içeremeyeceği gibi Kurul kaydına alınmanın resmi bir teminat olarak yorumlanmasına yol açacak açık veya dolaylı bir ifade taşıyamaz (SerPK m. 6). Satış Sermaye piyasası araçları kurul kaydına alınıp izahname ve sirküler yayımından sonra satış işlemleri gerçekleştirilir. Satış izahnamede gösterilen sürede ve izahnamede gösterilen şekilde gerçekleştirilir. Bu safhada da yatırımcının korunmasına yönelik bir takım tedbirlere yasada yer verilmiştir. Halka arz ve satışta aracı kuruluş kullanılması kural olarak zorunlu olmamakla birlikte, Kurul satışın aracı kuruluş kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesini ve aracı kuruluş tarafından satın alma taahhüdünde bulunulmasını isteyebilir (SerPK m. 7/I). Bu surette satışa sunulan sermaye piyasası araçlarının tamamının satılmaması nedeniyle fiyatta meydana gelebilecek düşüşler engellenebilecektir. Bir sermaye piyasası aracı türü olan hisse senetlerinin satışı bakımından daha da ayrıntılı düzenlemeler yasada yer almaktadır. Satış süresi içerisinde satılamayan hisse senetleri varsa, Kurul, satış süresi içinde satılamayan payların kendileri tarafından tamamen satın alınacağı ve bedellerinin ödeneceğinin kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar arasından Kurulca belirlenenler tarafından ortaklığa karşı taahhüt edilmesini ister. Bu taahhüt, süre sonunda satılamayan payların kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar tarafından satın alınıp bedellerinin nakden ödenmesini de kapsar (SerPK m. 7/III). Halka arz yoluyla satılan hisse senetlerini alanlar, bunların bedellerini tam olarak ödemek zorundadır. Kapalı anonim ortaklıklarda olduğu gibi, satın alanların bu senetlerin bedelinin bir kısmını ödeyip, bakiyeyi daha sonra ödeme imkânı bulunmamaktadır. 31

36 Sermaye piyasası araçlarının, satış esnasında alıcıya teslim edilmesi gerekir. Hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçları bakımından bu kural mutlaktır. Ancak hisse senetleri bakımından istisnai bir düzenleme söz konusudur. Hisse senetlerini ihraç eden anonim ortaklık eğer esas sermaye sistemini benimsemişse, yani sermaye artırım kararı alma yetkisi anonim ortaklık genel kuruluna aitse, hisse senetleri satış esnasında değil, sermaye artırım kararının ticaret siciline tescilinden itibaren belirli bir süre içerisinde alıcıya teslim edilebilir. Hamile yazılı hisse senetleri tescilden itibaren 30, nama yazılı hisse senetleri tescilden itibaren 90 gün içinde alıcılara teslim edilmelidir. Eğer hisse senetlerini ihraç eden anonim ortaklık kayıtlı sermaye sistemini benimsemişse, yani sermaye artırımı kararı usulüne uygun şekilde belirli bir tavana kadar yönetim kuruluna devredilmemişse, hisse senetlerinin satış esnasında alıcıya teslimi gerekmektedir (SerPK m. 7/IV). Sermaye piyasası araçlarının halka satışıyla ilgili olarak, daha geniş kitlelerin ve özellikle küçük tasarruf sahiplerinin sermaye piyasası araçlarını satın alabilmesi için Sermaye Piyasası Kurulu nun gerekli düzenlemeler vasıtasıyla müdahale etme yetkisi bulunmaktadır (SerPK m. 7/son). Halka arz yoluyla yapılan satışlarda, satış süresi tamamlandıktan sonra ihraççının veya aracı kuruluşun 6 işgünü içerisinde satış sonuçları hakkında Kurulu bilgilendirme yükümlülüğü vardır (SerPK m. 9). SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİ Ticari yaşamdaki gelişime paralel olarak sermaye piyasası araçlarının sayısında da anormal seviyede artış olmuştur. Milyarlarca senedin günlük olarak alınıp satılması, el değiştirmesi, muhafazası gibi işler, fiziki anlamda içinden çıkılmaz güçlükleri de beraberinde getirmektedir. İşte bu tür güçlükleri aşmak amacıyla zaman içerisinde sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi yoluna gidilmiştir. Kaydi sistemde senetler fizik olarak basılmamakta, merkezi bir kayıt kuruluşu nezdinde bilgisayar ortamında kayıtları tutulmaktadır. Senetler bu kayıtlarla takip edilmekte, devredilmekte ve senetler üzerindeki haklar bu kayıtlarla ileri sürülmektedir. Kaydi sistem özellikle kıymetli evrak niteliğini taşıyan senetlerle ilgili önemli bir hukuki etkiye sahiptir. Çünkü kıymetli evrak adını taşıyan senette yer alan hak, senede öylesine sıkı bağlıdır ki senetten ayrı olarak hakkın devri mümkün olmadığı gibi, senet olmaksızın hak ileri sürülemez. Oysa kaydi sistem, fiziken senedin mevcudiyetini gerektirmemektedir. Kanun koyucu kaydi sistemin avantajları nedeniyle, kıymetli evrakın bu hukuki özelliğinin ortadan kalkmasına bir anlamda göz yummuştur. Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi belirli bir tarihi gelişim sürecinin ürünüdür. Sermaye piyasası aracı yatırımcıları, ellerindeki senet sayısının fazla olması ve bu senetlerin güvenli bir ortamda muhafazası için, başlangıçta bankalar gibi güvenilir kurumlarda bu senetleri saklama yolunu tercih etmiş ve saklayan kurumlar hak sahibinin adına açılan hesaplarda sermaye piyasası araçlarını muhafaza etmeye başlamıştır. Ancak sermaye piyasası araçlarının sayısında zamanla ortaya çıkan artış nedeniyle isme göre saklama usulü terk edilmiş ve bu araçların misli olma özelliklerinden yararlanılarak sermaye piyasası aracının türüne göre saklama işlemleri yürütülmüştür. Ancak milyonlarla ve hatta milyarlarla ifade edilen senetlerin bu şekilde saklanması ve işlem görmesi, tedavülü açısından gerekli kolaylığı sağlamadığından pek çok senedin içerdiği haklar tek bir senet içerisinde toplanmış ve devir kaydi olarak gerçekleşmeye başlamıştır. İlerleyen süreçte gerçek anlamda kaydi sisteme geçilerek herhangi bir senet basımı olmaksızın hakların senet olmaksızın kaydi olarak aktarımına olanak sağlanmıştır. Kaydileştirmenin sermaye piyasası araçlarının tedavülü açısından çok büyük avantajları bulunmaktadır. Bunlar iki temel başlık altında toplanabilir. İlki fiziki güçlükleri bertaraf etmesi, ikincisi piyasada şeffaflık ve güvenliği artırmasıdır. Kaydileştirmenin fiziki güçlükler açısından faydaları: Senetlerin saklanması için ihtiyaç duyulan geniş mekânlara gerek kalmamaktadır. Senetlerin saklanması için ihtiyaç duyulan işgücünden tasarruf sağlamaktadır. Senetlerin basımı için ihtiyaç duyulan masraftan tasarruf edilmektedir. 32

37 Senetlerin piyasada tedavülü (alım, satım, teslim gibi) için gerekli zaman ve işgücü masrafını ortadan kaldırır. Senetlerden doğan hakların kullanımı için doğan güçlükleri ortadan kaldırmaktadır. Kaydileştimenin piyasada şeffaflık ve güvenliği sağlama açısından faydaları: Sermaye piyasası araçlarının kaybolması, yırtılması, zarar görmesi gibi tehlikeleri ortadan kaldırır. Sermaye piyasası araçları ile ilgili hak sahibi şahısları izleme kolaylığı sağlayarak cezai hükümlere işlerlik kazandırır. Senetlerde yapılabilecek sahtecilik riski ortadan kalkmış olur. Senetler vasıtasıyla yapılabilecek hileli işlemleri bertaraf eder. Bahsedilen avantajların sayısı artırılabilecek olan kaydileştirme, hukukumuzda Sermaye Piyasası Kanununun 10/A maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca sermaye piyasası araçları ve bunlarla ilgili haklar, özel hukuk tüzel kişisi olan bir merkezi kayıt kuruluşu (MKK) tarafından kayden izlenir. Kayıtlar ihraççılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle bilgisayar ortamında tutulacak ve MKK belirtilen kişiler itibariyle tutulan kayıtların birbirleriyle uyumluluğunu kontrol edecektir. Senetlerde yer alan haklar, kaydileştirmeyle senetten ayrılmakta ve senetsiz olarak piyasada tedavül imkânı kazanmakla birlikte, MKK dışında yapılacak temlik, rehin gibi sözleşmelerin üçüncü şahıslara karşı ileri sürülebilmesi için, merkeze yapılan bildirim tarihi esas alınacaktır. Hakların sırasının belirlenmesi bakımından MKK ile irtibat kurulması zorunludur. Merkezi Kayıt Kuruluşu, ihraççılar ve aracı kuruluşlar, kendi tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı hak sahiplerinin uğrayacağı zararlardan kusurları oranında sorumludur. Sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınması, sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi ve kaydi sermaye sistemi aynı hususu ifade eden değişik kavramlar mıdır? MÜNFERİT SERMAYE PİYASASI ARAÇLARI Hisse Senetleri Bir ticaret şirketi türü olan anonim ortaklıkların, belirli ve paylara bölünmüş sermayesi bulunur. Anonim ortaklıkların sahip olmaları gereken asgari sermayeleri bulunmaktadır. Bu sermaye şirket kurulurken, kurucu ortaklar tarafından taahhüt edilir. Şirket bu sermayeyi kullanarak iktisadi faaliyetlerini gerçekleştirir. Şirketin faaliyetlerine bağlı olarak bu sermayenin zaman içerisinde arttırılması ve şirkete yeni ortakların katılması da mümkündür. Anonim ortaklığın esas sermayesi, kural olarak birbirine eşit itibari değerde kısımlara bölünmüştür. Esas sermayenin ortaklar tarafından belirlenen belirli bir değere bölünmesi sonucu ortaya çıkan esas sermaye parçasına pay denilir. Mesela esas sermayesi bulunan bir anonim ortaklıkta, sermayenin birbirine eşit parçadan oluşan 1 lik kısımlara bölünmesi halinde, ortaklıkta adet pay mevcuttur. Payın senede bağlanması suretiyle ortaya çıkan senede hisse senedi denir. Başka deyişle, ortaklıktaki payı temsil eden senet, hisse senedi olarak isimlendirilmektedir. Hisse senetleri sahibine pay sahipliği hakkı verir. Ortaklık hakkı sağlayan menkul kıymetlerdendir. Pay sahibinin kural olarak ortaklık esas sermayesinde sahip olduğu oranda haklardan yararlanma imkânı bulunmaktadır. Pay ya da onun senede bağlanmış hali olan hisse senedi, sahibine mali ve idari haklar sağlar. 33

38 İdari haklar kapsamında hisse senetleri sahibine, Anonim ortaklık genel kurul toplantılarına katılma hakkı Oy hakkı Bilgi alma hakkı İnceleme ve denetleme hakkı Genel kurul kararlarının geçersizliğine ilişkin dava açma hakkı Yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası açma hakkı Mali haklar kapsamında hisse senedi sahibine, Kâr payı hakkı Tasfiye payı hakkı Bedelsiz paylardan yararlanma hakkı Rüçhan hakkı (arttırılan sermayeden öncelikle yararlanma hakkı) gibi haklar bahşeder. Hisse senedi sahiplerinin ortaklıkta sahip olduğu bu haklardan mali nitelikte olanlarda ve oy hakkında oransallık ilkesi geçerlidir. Bir yatırımcı 1 itibari değere sahip hissesi bulunan bir anonim ortaklıkta hisse senedine sahipse, sahip olduğu hisse oranında bu haklardan yararlanır. Mesela genel kurul toplantısında oy hakkı vardır, şirket dönem sonunda kâr dağıtımına karar vermişse, sahip olduğu payla orantılı olarak kâr payı alabilir. Yatırımcının anonim ortaklıkta payı ne ölçüde fazla ise, o derece bu haklardan yararlanabilir. Buna karşın diğer bazı hakların kullanımında oransallık ilkesi uygulanmaz. Mesela genel kurul kararının iptalinin dava edilmesi için, sermaye payı çok olan ortağın bu hakkı bulunmaktadır gibi bir sınırlama yoktur. Tek bir pay sahibi dahi bu davayı açma hakkına sahiptir. Sermaye piyasası yatırımcısının hisse senetlerine ilgisi, daha ziyade bu sermaye piyasası aracının sağladığı mali haklarla ilgilidir. Bahsedilen mali haklar yanında yatırımcının yararlanabileceği bir diğer mali imkân, hisse senedinin piyasa fiyatında meydana gelen artıştır. Yukarı paragrafta bahsedilen anonim ortaklıkta hisse senedinin itibari (farazi) değeri 1 dir. Fakat şirketin iktisadi sahadaki başarısı veya başkaca faktörlerin etkisiyle piyasada bu senet 5 den alıcı bulmaktadır. Bu durumda senedi 1 ye satın almış olan yatırımcı, bu senedi sattığında 4 lik bir mali yarar sağlamış olacaktır. Hisse senetleri çeşitli açıdan sınıflandırılabilmektedir. Devir şekli bakımından hisse senetleri, hamile ve nama yazılı olmak üzere ikiye ayrılır. Senedin metninden hamili (zilyedi-elde bulunduranı) kimse, onun hak sahibi olduğu anlaşılan senetlere hamile yazılı senet denilir. Bu tür senetlerin devri, senet zilyetliğinin devredilmesiyle gerçekleşir. Bu tür devrin en yaygın şekli, teslimdir. Yani senedin başkasına teslim edilmesiyle birlikte, yeni hak sahibi senedi teslim alan olur. Hamile yazılı hisse senedi çıkarılabilmesi için, pay bedelinin tam olarak ödenmesi gerekir. Senet metninden, senedin üzerinde ismi yazılı kimsenin ya da onun halefinin hak sahibi olduğu anlaşılan ve kanunen emre yazılı olmayan kıymetli evraka, nama yazılı kıymetli evrak denilir. Hisse senetleri nama yazılı olabilmekle birlikte, bunlar kanunen emre yazılıdır. Bu tür hisse senetlerinin devri için ciro ve zilyetliğin devri gereklidir. Ancak bu işlemin yapılması, anonim ortaklığa karşı pay sahibi sıfatının kazanılması için yeterli değildir. Ayrıca pay defterine devrin kaydı gereklidir. Sağladığı hakların kapsamı bakımından hisse senetleri, imtiyazlı olan ve imtiyazlı olmayan (adi) hisse senedi şeklinde ikiye ayrılır. Hisse senetleri kural olarak sahiplerine eşit nitelikte haklar sağlar. Diğer paylara ya da kanuna nazaran, daha üstün haklar sağlayan hisse senetlerine, imtiyazlı hisse senedi denilir. Bu tür üstün nitelik taşımayan hisse senetleri adi hisse senedi olarak nitelendirilir. Mesela 1 itibari değeri bulunan A grubu hisse senedi 1 oy hakkı vermesine karşın, yine 1 itibari değere sahip B grubu 34

39 hisse senedi 10 oy hakkı veriyorsa, B grubu hisse senedi imtiyazlıdır. İmtiyaz kârdan ya da tasfiye payından daha fazla yararlanma, üstün oy hakkı tesis etme, yönetim kuruluna aday göstermede öncelik gibi çok çeşitli konularda sağlanabilir. Payın ya da hisse senedinin imtiyazı esas sözleşmeye konulacak hükümle sağlanır. Eğer anonim ortaklığın kuruluşunda imtiyazlı hisse senedi oluşturulmamışsa, esas sözleşmeye konulacak bir kayıtla imtiyaz oluşturulabilir. Fakat bunun için ortakların nitelikli bir çoğunluğunun bu hususu kabul etmesi gerekir. Hisse senetleri, bedel karşılığı edinilip edinilmemesi bakımından da birbirinden ayrılır. Bu ayrımda, hisse senedinin anonim ortaklıktan iktisap edilmesi dikkate alınır. Anonim ortaklık dışında herhangi bir kimseden bağış şeklinde herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın edinilen hisse senetleri bu ayrımla ilgili değildir. Eğer hisse senedi kuruluş sonrasında veya dış kaynaklara dayalı sermaye artırımında ediniliyorsa, bu hisse senedi bedel karşılığı iktisap edilmektedir. Buna karşın eğer hisse senedi kanunun izin verdiği anonim ortaklık kaynaklarının sermayeye eklenmesi suretiyle iktisap ediliyorsa, bu tür senetlere bedelsiz hisse senedi denir. Çünkü bunu iktisap etmek için ortağın herhangi bir bedel ödemesi gerekmemektedir. Mesela sermayesi bulunan bir anonim ortaklığın geçmiş yıllarda dağıtılmayıp, sermayeye eklenmek üzere bünyesinde tuttuğu kârı 'dir. Bu kârın sermayeye eklenmesine karar verilirse, şirket ortakları, şirkette sahip oldukları hisse oranında bu paylardan bedelsiz olarak edinir. Kuruluşta ya da dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımında, hisse senetlerini iktisap edenlerin ödedikleri bedelin miktarına göre hisse senetleri primli olan ve olmayan hisse senedi şeklinde ikiye ayrılır. Hisse senedinin primli olup olmaması, senedin şirketten iktisabı sırasında ödenen karşılığın miktarına göre belirlenir. Yoksa ikinci el piyasa fiyatındaki değişiklikler senedi primli hale getirmez. Nitekim uygulamada bugün 10 olan bir senet, ertesi gün 11 den satılabilmektedir. Anonim ortaklığın ihraç ettiği hisse senedi, üzerinde yazılı itibari değerden satışa çıkarılmışsa primli olmayan hisse senedi; senedin üzerinde yazılı değerden yüksek bir fiyata satışa çıkarılmışsa primli hisse senedi söz konusudur. Mesela 1 itibari değere sahip olan senet, esas sözleşme hükmü uyarınca veya şirket yetkili organlarının aldığı karar uyarınca 3 den satılmışsa, primli hisse senedi olarak nitelendirilir. Hisse senedinin primli fiyattan satılabilmesi için ya bu yönde bir esas sözleşme hükmü bulunmalıdır ya da anonim ortaklığın yetkili organları bu yönde bir karar almalıdır. Aksi halde primli hisse senedinden söz edilemez. Primli hisse senedi çıkarılmışsa, senet üzerinde yazılı itibari değer kadar olan ödeme ortaklık esas sermayesine, prim tutarı ise ilgili yedek akçeye dahil edilir. Oy hakkının bulunup bulunmamasına göre hisse senetleri, oy hakkı bulunan hisse senedi ve oydan yoksun hisse senedi (OYHS) şeklinde ikiye ayrılır. Hisse senetleri, kural olarak sahiplerine genel kurul toplantılarında oy hakkı vermesine rağmen, oy hakkı bulunmayan hisse senedi ihracına hukukumuzda izin verilmiştir. Hisse senedinin oy hakkı bulunmadığından, yatırımcıların bu tür hisse senetlerine rağbet etmeyeceği akla gelse de, oy hakkının bulunmamasından kaynaklanan eksiklik başka türlü giderilmektedir. Bu hisse senetlerinin anonim ortaklığın kâr payından imtiyazlı olarak yararlanma hakkı bulunmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulu nun ilgili tebliğinde oydan yoksun hisse senetleri, ortaklıkların sermaye artırımı ile ihraç edebilecekleri, oy hakkı hariç, sahibine kâr payından ve istendiğinde bedelsiz pay alma hakkında imtiyaz dışındaki diğer hususlarda imtiyaz ve diğer ortaklık haklarını sağlayan, istendiğinde belirli bir vade veya vadelerde, sabit veya değişken oranda ortaklığın oy hakkına sahip paylarını satın alma ve ortaklık payları ile değiştirme hakkı veren payları ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Tanımda her ne kadar paydan bahsedilse de, payın senede bağlanmasıyla oydan yoksun hisse senedi ortaya çıkacaktır. Tanımda belirtildiği üzere, bu hisse senetleri için kâr payı imtiyazı tanınması zorunludur. Kâr payı imtiyazı dışında başkaca imtiyazlar da tanınabilir, fakat bedelsiz pay alma hakkı ile ilgili bir imtiyaz bu tür senetlere tanınamaz. Bu tür senetler sahiplerine oy hakkı bahşetmese de, anonim ortaklığın genel kurul toplantılarına katılma, görüşmeleri dinleme ve kendi görüşlerini açıklama hakkı verir. Bunun yanında payın sağladığı diğer haklar da oydan yoksun hisse senedi sahipleri tarafından kullanılabilir. Mesela genel kurul kararını benimsemiyorsa, karara muhalif kaldığını genel kurul toplantı tutanağına kaydettirerek o kararın iptalini dava edebilir. Oydan yoksun hisse senetleri ile ilgili olarak sağlanan imtiyaz ve diğer olanakların esas sözleşmede gösterilmesi gereklidir. Esas sözleşme ile OYHS sahiplerine, belirli bir vade sonunda ihraççının normal hisse senetlerini satın alma hakkına sahip kılınabilir. Bu ihraççıya tanınmış bir yetkidir. Ancak bazı hallerde OYHS lerin, oy hakkı bulunan normal 35

40 hisse senetlerine dönüşümü zorunludur. Bu durum ihraççının üzerine düşen bazı yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde ortaya çıkmaktadır. OYHS sahiplerine satın alma hakkı tanınmamışsa ve ortaklık peş peşe 3 yıl kâr dağıtamazsa veya mevzuat uyarınca izin verilmediği halde, herhangi bir nedenle bir yıl OYHS nin imtiyazına ilişkin kâr dağıtımını yapmazsa, OYP sahipleri, bu durumların kesinleştiği genel kurul toplantı tarihini izleyen yıl, esas sermayeye katılmaları ile orantılı olarak oy hakkını elde ederler ve imtiyazlı OYHS leri, imtiyazı olmayan fakat oy hakkı bulunan hisse senedine dönüşür. Hisse senetlerinde geçerli olan oransallık ilkesi, hisse senedinin sağladığı tüm haklar bakımından uygulanır mı? Tahviller Tahviller ihraççının finansman ihtiyacını karşılamak, bir anlamda ödünç para bulmak amacıyla çıkarttıkları eşit itibari değerlere sahip, ibareleri aynı olan ve çok sayıda çıkarılan borçlanma senetleridir. Bunların vadesi 1 yıldan az olamaz. Gerek ihraççı gerekse yatırımcı açısından çeşitli avantajları bulunmaktadır. Özellikle ihraççılardan anonim ortaklıkları ilgilendiren bu sermaye piyasası aracı, hisse senedinden farklı olarak, yatırımcının şirkete ortak olması sonucunu doğurmaz. Dolayısıyla yatırımcı, ortaklar genel kurulunda oy hakkına sahip değildir. İhraççı açısından geçici olarak finansman kaynağı sağlamaktadır. Tahvil türleri itibariyle değerlendirildiğinde, şirketin kâr elde edip etmemesine bağlanmak zorunda kalınmaksızın yatırımcısına getiri sağlayabileceğinden, daha risksiz bir sermaye piyasası aracıdır. Her tahvil, ihraççının çok sayıda senet vasıtasıyla üstlendiği borcun münferit bir parçasını oluşturur ve sahibine alacak hakkı sağlar. Bu alacağın mahiyeti (faiz, kâr vs.) tahvilin türüne bağlı olarak değişir. Tahvil sahibi ihraççısı olan anonim ortaklığa karşı, mevzuatın kendisine tanıdığı açık haklar yanında, alacaklıların sahip olduğu hakları da kullanabilir. Tahviller içerdikleri haklar itibariyle çeşitli şekillerde sınıflandırılabilir. Bu kapsamda adi tahvil, primli tahvil, kâra iştirakli tahvil, garantili tahvil, opsiyonlu tahvil, değiştirilebilir tahvil, hisse senedine dönüştürülebilir tahvil gibi türleriyle karşılaşmak mümkündür. Birbirinden farklı hakların karıştırılması suretiyle de yeni tahvil türleri ortaya çıkabilecektir. Bazı tahvil türleri mevzuatta düzenlenmiş, bazıları düzenlenmemiştir. Adi tahvil, sahibine sadece faiz hakkı veren tahvildir. Belirli bir vade sonunda tahvil sahibi anaparanın yanında tahvilin içerdiği faizi ihraççıdan alır. İhraççı açısından ödünç aldığı para için faiz ödenmesine benzemektedir. Tahvilin içerdiği faiz sabit bir oran şeklinde belirlenebileceği gibi, değişken faizi içeren tahviller de ihraç edilebilir. Bu sonuncusuna değişken faizli tahvil denilir. Değişken faizli tahvil, özellikle faiz oranlarının kısa süre içerisinde değiştiği dönemlerde, yatırımcı açısından koruma imkânı sağlar. Tahvilde faiz oranının ne olduğu, nasıl tespit edileceği gibi hususlar izahname ve sirkülerde gösterilir. Primli tahvil, tahvile yatırım yaparak ihraççıya borç veren kimselerin, tahvili aldıkları ya da vade sonunda ihraççıya iade ettikleri sırada kendi lehlerine bir maddi farktan yararlanmaları halinde söz konusu olmaktadır. Bunlar ihraç primli ya da itfa primli olarak ikiye ayrılır. Üzerinde yazılı itibari değerle satılan tahvil başa baş tahvil olarak isimlendirilir. Eğer tahvil üzerinde yazılı itibari değerden daha düşük bir bedelle satılıp, vadede üzerinde yazılı itibari değer üzerinden yatırımcıya ödeme yapılacaksa, ihraç primli tahvilden söz edilir. Buna karşın üzerinde yazılı itibari değerden satılmış ve vadede bu değerden daha yüksek bir bedelle ihraççı tarafından alınacaksa, itfa primli tahvil söz konusudur. Tahvilin kâr payından yararlanma imkânı sunması halinde kâra iştirakli tahvilden söz edilir. Anonim ortaklığın hesap yılı içerisinde yüksek miktarda kâr dağıtması halinde, yatırımcı için oldukça elverişli bir yatırım aracı olacaktır. Ancak kâra iştirakli tahvil, ortaklığın kâr elde etmemesi halinde yatırımcıya anaparasının iadesi dışında bir getiri sağlamayacaktır. Getirisi açısından riskli bir yatırım aracı olduğundan, yatırımcının bu tahvil türünü tercih etmemesi mümkündür. Bu nedenle ihraççı, tahvile başkaca haklar da sağlayarak yatırım kararlarını olumlu yönde etkileyebilir. Mesela tahvil kârdan pay alacak olmakla birlikte, kâr payının belirli bir faiz oranından düşük olması halinde faiz ödemesi veya kâra ilave olarak belirli oranda faiz ödemesi yapılacağını ihraççı kabul etmiş olabilir. Böylece farklı hakları bir arada barındıran tahvil türleri ortaya çıkabilecektir. 36

41 Tasarruf sahiplerinin tahvile yatırım yapmasını teşvik amacıyla tahvillere, ihraççının hisse senetlerini satın alma hakkı önceliği tanınabilir. Bu tür tahvillere rüçhanlı tahvil denir. Tahvil sahibi, tahvilin sağladığı anapara ve faiz alacağının yanında, ihraççı hisse senetlerini satın alma önceliğine de sahiptir. Tahvil sahibi bu hakkı kullanıp kullanmama konusunda serbestiye sahiptir. Tahvile olan yatırımı teşvik amacıyla opsiyonlu tahvil denilen bir tahvil türünden de yararlanılabilir. Bunlar da rüçhanlı tahvile benzer. Fakat sağladığı öncelik hisse senetlerinin değil, yeni çıkacak tahvillerin alımındadır. Tahvilde yer alan hakkın daha güvenilir şekilde teminat altına alınmasına yönelik unsurlarla tahvilde yer alan hak güvenceye bağlanılabilir. Yatırımcının tahvilde yer alan hakkının kendisine ödenmesi bakımından teminatı, ihraççının mal varlığıdır. Tahvilde sağladığı anapara ve diğer hakların vadesinde ödenmesini eğer ihraççı özel bir mal varlığı ile teminat altına almışsa buna teminatlı tahvil denir. Eğer tahvilde yer alan hakların vadesinde ödeneceği ihraççı dışında bir üçüncü şahıs tarafından garanti edilmişse, bu tür tahvile garantili tahvil denir. Hisse senedine dönüştürülebilir tahvil, anonim ortaklık tarafından çıkarılan ve ihraççı ortaklığın sermaye artırımı suretiyle çıkaracağı paylara veya izahname ve sirkülerde belirtilen esaslar çerçevesinde temin edilen ihraççı paylarına dönüştürme hakkı veren tahvillerdir. Bu tür tahviller bakımından, daha önceden belirlenen bir dönüştürme oranıyla, tahvilin itibari değeri karşılığında verilecek hisse senedi sayısı tayin edilir ve ona göre tahviller hisse senedine dönüştürülür. Dönüşüm tarihine kadar işlemiş faizler, tahvil sahibine ödenir. Değiştirilebilir tahvil, dönüştürülebilir tahvile benzemekle birlikte, diğer ortaklıklara ait paylarla değiştirme hakkı vermesi bakımından ondan ayrılır. İlgili tebliğde değiştirilebilir tahvil, ihraççı tarafından çıkarılan ve payları borsalarda veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören diğer ortaklıklara ait paylarla değiştirme hakkı veren tahviller olarak tanımlanmaktadır. Bunlarda da belirli bir değişim oranı uygulanmak suretiyle, hisse senediyle değişim hakkı kullanılır. Değişim tarihine kadar işlemiş faizler, tahvil sahibine ödenir. Finansman Bonosu İhraççıların borçlu sıfatıyla düzenleyip, iskonto esasına göre ihraç ettikleri bir menkul kıymet türüdür. Finansman bonoları ülkemizde uzun yıllardan beri kullanılan bir finansman aracıdır. Vadesi 1 yılı aşamayacağından, kısa vadeli finansman aracı niteliği taşır. Finansman bonolarının nominal değeri, ana para ve faizi içerir. İhraççı bu miktara belirli bir iskonto (indirim) yapmak suretiyle satışı gerçekleştirir. Altın, Gümüş ve Platin Bonoları İstanbul Altın Borsası üyesi bankalar ile kıymetli maden aracı kurumlarının belli miktarda kıymetli maden cinsinden ihraç ettikleri menkul kıymet türüdür. Bu menkul kıymeti ihraç eden kurumlar, kendilerini borçlu olarak gösterip iskontolu ya da iskontosuz olarak kıymetli maden bonosu çıkarmaktadır. Kıymetli maden bonoları sayesinde, ekonomide atıl durumda bulunan kıymetli madenler ekonomiye kazandırılacak ve finansman ihtiyacı bulunan kurumların bu ihtiyacı giderilecektir. Kısa vadeli finansman aracıdır. Vadesi 60 günden az, 1 yıldan fazla olamaz. Banka Bonosu Banka bonosu, bankaların borçlu sıfatıyla düzenleyip, iskonto esasına göre ihraç ettikleri bir menkul kıymet türüdür. Bu menkul kıymet türünü tüm ihraççılar değil bankalar ihraç edebilir. Eskiden kalkınma ve yatırım bankalarının finansman ihtiyacını karşılamak için çıkarılan bu menkul kıymet türü, Sermaye Piyasası Kurulu nun ilgili tebliğinde bir sınırlandırma yapılmadığı için tüm bankalar tarafından ihraç edilebilecektir. Bankalar, kendilerini borçlu olarak gösterip, aynen finansman bonosunda olduğu gibi anapara ve faizi içeren itibari değerli banka bonosunu belirli bir iskonto oranı uygulamak suretiyle satışa sunarlar. İhraççının banka olması, yatırımcıya bu menkul kıymetlerin ödenmesi bakımından daha fazla güven telkin etmektedir. 37

42 Bu menkul kıymet türü bankaların kısa dönemli finansman ihtiyacını karşılamaya yöneliktir. Alternatif yatırım aracı peşinde olan yatırımcının, mevduata yönelmemesi durumunda, bankalar tasarrufları bünyelerine çekmek için bu yatırım aracından yararlanabilir. Banka bonoları da kısa vadeli finansman araçlarındandır. Tahsisli satış istisnası dışında, vadesi 60 günden az, 1 yıldan fazla olamaz. Tahsisli satışta vadenin alt sınırı 15 gün üst sınırı 1 yıldır. İntifa Senedi Anonim ortaklıkta pay sahipliği hakkı vermeyen, fakat malvarlıksal haklar sağlayan, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahipleri, alacaklılar veya bunlara benzer sebeple şirketle ilgili olanlar için çıkarılan menkul kıymettir. İntifa senedi sahiplerine net kâra, tasfiye bakiyesine katılma hakkı sağlanabileceği gibi, yeni çıkarılacak payları alma hakkı da tanınabilir. Anonim ortaklığa çeşitli şekilde faydası olanları bir anlamda ödüllendirmek için verilen bir menkul kıymettir. İntifa senetleri içerisinde sermaye piyasası aracı olarak en yaygın kullanımı olan tür, katılma intifa senetleridir (KİS). İlgili tebliğde ortaklıkların, nakit karşılığı satılmak üzere, ortaklık haklarına sahip olmaksızın kârdan pay alma, tasfiye bakiyesinden yararlanma, yeni pay alma ve ilgili tebliğde belirlenen olanakların bir bölümünden veya tamamından yararlanma haklarını sağlayan katılma intifa senedi çıkartabilecekleri hükme bağlanmıştır. İlgili tebliğ uyarınca katılma intifa senedi sahiplerine sağlanabilecek diğer imkânlar özetle; yedek akçelerden yararlanma, yeniden değerleme değer artış fonundan yararlanma, yeni katılma intifa senedi alınmasında öncelik hakkı ve tahvil ve hisse senedi ile değiştirilebilir tahvil alımında öncelik haklarıdır. Katılma intifa senedinin ayırt edici özelliği, mutlak surette nakit karşılığı çıkarılmasıdır. Yani adi intifa senetlerinden farklı olarak, yatırımcı bir bedel karşılığında bu senetlere sahip olabilecektir. Katılma intifa senedi sahipleri, şirkette ortak sıfatına sahip değildir. Ortaklık haklarını kullanamazlar. Bu kimseler ortaklıkla sözleşme yapan üçüncü şahıs konumundadır. Katılma intifa senedi izahnamesi, ortaklık ve katılma intifa senedi sahipleri arasında yapılmış bir sözleşme hükmündedir. Kâr ve Zarar Ortaklığı Belgeleri Menkul kıymet alım satımı ile iştigal eden ortaklıklar hariç olmak üzere, ihraççılar tarafından, tüm faaliyetlerin gerektirdiği finansman ihtiyaçlarını karşılamak için; yurt içinde satılmak üzere Türk lirası üzerinden veya yabancı paraya endeksli, yurt dışında satılmak üzere ise, Türk lirası veya yabancı para üzerinden ya da yabancı paraya endeksli olarak çıkarılabilen ve kâr ve zarara ortak iştirak edecek olan menkul kıymetlere kâr ve zarar ortaklığı belgesi (KZOB) denilir. Diğer sermaye piyasası araçlarından farklı olarak, ihraççının zarar etmesi halinde, zarara iştirak ihtimalinin bulunmasıdır. Bu yönüyle kâra iştirakli tahvilden ayrılır. Kâr ve zarar ortaklığı belgesi sahibi, ortaklık haklarına sahip olmadığından, ortaklık ilişkisi de doğurmaz. Belge sahibi ile ihraççı arasında nevi şahsına münhasır bir ilişki doğurur. Bu senetler hamile ve nama yazılı olarak düzenlenebilir ve vadeleri 1 ay ile 7 yıl arasında olabilir. Kâr ve zarar ortaklığı belgelerinin, kâr ve zarara ne surette katılacağı ilgili tebliğde özel olarak düzenlenmiştir. Bunların kâr veya zarara katılımı için esas alınacak matrah, ihraççının vergiden önceki kâr ve zararıdır. İhraç edilmiş KZOB ların tümünün, ihraççının uyguladığı yıllık hesap dönemi itibariyle kâr veya zarara 38

43 katılma oranı, KZOB ların ortaklıkta kalış süreleriyle çarpılan nominal değerleri toplamının, aynı şekilde hesaplanan KZOB, öz kaynaklar ve eğer varsa katılma intifa senetleri değerleri toplamına olan oranına göre belirlenir. Başka bir deyişle, KZOB lar sayesinde sağlanan finansmanın, ihraççıya sağlamış olduğu mali avantaj oranı dikkate alınarak kâr ve zarara ne surette katılacakları belirlenir. İhraççı anonim ortaklığın kâr etmesi durumunda, vade sonunda KZOB sahiplerine ödenmesi gereken tutar karşılığında, istekli olan KZOB sahiplerine ortaklığın hisse senetleri verilebilir. Ancak bunun için anonim ortaklığın sermaye artırımı kararı alması ve yeni hisse senetleri ihraç etmesi ve başkaca kimselerin bu hisse senetlerini satın almasını engelleyici tedbirleri uygulaması gerekmektedir. Varlığa Dayalı Menkul Kıymetler Varlık finansmanı fonu, ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetler karşılığında toplanan paralarla, varlığa dayalı menkul kıymet (VDMK) sahipleri hesabına inançlı mülkiyet esaslarına göre oluşturulan malvarlığıdır. Bankalar, finansal kiralama ve finansman şirketleri, ipotek finansmanı kuruluşları ve ilgili tebliğde yer alan nitelikleri taşıyan aracı kurumlar tarafından kurulan varlık finansman fonu portföyünde yer alan varlıklar karşılık gösterilmek suretiyle ihraç edilen menkul kıymetlerdir. Fon portföyünde bulunabilecek varlıklar şunlardır: Bankaların ve finansman şirketlerinin, ipotekli konut kredileri haricindeki tüketici kredilerinden, ipotekli kredilerden, motorlu kara taşıtları kredilerinden, proje finansmanı kredilerinden ve kurumsal kredilerinden kaynaklanan alacaklar, İlgili mevzuat uyarınca finansal kiralama yapmaya yetkili kuruluşların yaptıkları finansal kiralama sözleşmelerinden doğan alacaklar, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığının gayrimenkul satışından kaynaklanan alacakları, Fon portföyünde yer alan varlıklardan elde edilen nakdin değerlendirilmesi amacına yönelik olarak yapılan nakit benzeri kısa vadeli yatırımlar, İlgili tebliğde tanımlanan yedek hesaplardaki varlıklar, Kurulca uygun görülecek diğer varlıklar. Varlığa dayalı menkul kıymetler, genel itibariyle alacaklardan oluşan bu portföy karşılık gösterilerek, ihraççıya likidite olanağı sağlar. Başka deyişle vadesi gelmemiş alacakların vadesi beklenilmeksizin finansman olanağı sağlanmaktadır. Fonu oluşturan portföydeki mal varlığı, ihraççının mal varlığından ayrı olarak yönetilmektedir ve senet sahiplerinin alacağını tahsil edebilmesi için teminat teşkil etmektedir. Varlığa dayalı menkul kıymetler itfa edilinceye kadar fon mal varlığı, başka bir amaçla tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, ihtiyati tedbir kararı verilemez ve iflas masasına dâhil edilemez. Varlığa dayalı menkul kıymet sahiplerinin haklarının korunması için fon kurulu ile kurucu ve/veya üçüncü bir taraf arasında sigorta, garanti, teminat mektubu veya diğer bir garanti yöntemi kullanılmasını teminen sözleşme yapılabilir. Varlığa dayalı menkul kıymetler farklı fiyatlarla ve vadelerle ihraç edilebilir. VDMK ihraçları, Fon kurulu tarafından aşağıda belirtilen kriterlere göre farklı haklara sahip olan sınıflardan oluşturulabilir. a. Varlıkların vadesi, b. Varlıkların anapara veya faiz ödeme zamanları, faiz türü, c. Anapara veya faiz ödemelerinde öncelikler, d. Tasfiye prosedürüne ilişkin haklar, e. Kredi riski, f. Kurulca uygun görülecek diğer kriterler. 39

44 Varlık Teminatlı Menkul Kıymetler Varlık teminatlı menkul kıymet (VTMK), ihraççıların genel yükümlülüğü niteliğinde olan ve ilgili tebliğde belirtilen varlıkların teminatı altında Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kayda alınarak ihraç edilen borçlanma senetleridir. Varlığa dayalı menkul kıymetlerden önemli bir farkı, bu senetlerin ihraççının genel yükümlülüğünde olması, yani senette yer alan hakların ödenmesinden doğrudan sorumlu olmasıdır. Varlık teminatlı menkul kıymetlerin ihraççıları bankalar, finansman ve faktoring şirketleri, finansal kiralamaya yetkili kuruluşlar, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, kendi kanunlarınca menkul kıymet ihraç etmeye yetkili kamu kurum ve kuruluşları ve nitelikleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenecek diğer ihraççılar olabilir. İlgili tebliğe göre varlık teminatlı menkul kıymet ihracında teminat konusu olabilecek varlıklar, aşağıdakiler olabilir: Tüketici Kredileri: Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda düzenlenen tüketici kredileri. Ticari Krediler: Bankaların ve finansman şirketlerinin mal ve hizmet üretimi, ticari amaçlı gayrimenkul finansmanı ile işletme sermayesinin finansmanı amacıyla kullandırdıkları krediler. Finansal ve Operasyonel Kiralama Sözleşmelerinden Doğan Alacaklar: Finansal Kiralama Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde finansal kiralamaya yetkili kuruluşların yaptıkları finansal ve operasyonel kiralama sözleşmelerinden doğan alacaklar. Faktoring İşlemlerinden Doğan Alacaklar: Faktoring şirketlerinin ilgili mevzuat çerçevesinde yaptıkları yazılı sözleşmelerden doğan alacakları. İhracat İşlemlerinden Doğan Alacaklar: Bankaların açmış oldukları ve fiilen ihracatta kullandırdıkları krediler ile faktoring işlemleri yapan anonim ortaklıklarca temellük edilen ihracat karşılığındaki belgeye dayalı alacaklar. Diğer Alacaklar: Bankalar dışındaki, mal ve hizmet üretimi faaliyetlerinde bulunan anonim ortaklıklar ile mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dahil Kamu İktisadi Teşebbüslerinin müşterilerine yaptıkları vadeli satışlardan doğan, senede bağlanmış alacaklar. Bankalar tarafından esnaf ve sanatkârlarla küçük işletmelere açılan ihtisas kredilerinden doğacak alacaklar. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının portföylerindeki gayrimenkullerin satış veya satış vaadi sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklar. T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı nın gayrimenkul satışından kaynaklanan alacaklar. İkame Varlıklar: Toplam teminat havuzunun %10 unu aşmamak kaydıyla, teminat varlıklardan elde edilenler de dahil olmak üzere nakit, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından ihraç edilen likidite senetleri ve bu Banka nezdinde yasal yükümlülükler dışında bulundurulan serbest mevduat ile devlet iç ve dış borçlanma senetleri. Nitelikleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenecek diğer varlıklar. Bu senetlerde yatırımcının korunması bakımından ilave bazı tedbirler de uygulanır. İhraç edilen varlık teminatlı menkul kıymet için, gerekli görülmesi halinde Sermaye Piyasası Kurulu tarafından banka garantisi istenebilir. Bu halde, ihraççılar tarafından banka garantisinin sağlanması zorunludur. Aynen varlığa dayalı menkul kıymetlerde olduğu gibi, varlık teminatlı menkul kıymet itfa edilinceye kadar teminat varlıklar teminat amacı dışında tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, iflas masasına dâhil edilemez, ayrıca bunlar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemez. 40

45 Gayrimenkul Sertifikaları Gayrimenkul sertifikası, ihraççıların bedellerini inşa edilecek veya edilmekte olan gayrimenkul projelerinin finansmanında kullanılmak üzere ihraç ettikleri, itibari değeri eşit, hamiline yazılı menkul kıymettir. Bu menkul kıymet türü, taşınmazlara ilişkin projelerini gerçekleştirmek isteyen anonim ortaklıkların finansman olanağı sağlanmakta, sertifika sahibi ise bu yatırımının karşılığında getiri sağlamaktadır. Gayrimenkul sertifikası çıkarabilecek ihraççılar, sadece anonim ortaklıklardır. Bu anonim ortaklık belirli bir taşınmaz projesini gerçekleştirmeyi üstlenmiş olup, sertifika gereği üstlendiği edimleri yerine getirmekle yükümlüdür. Anonim ortaklığın üstlendiği projeyi yerine getirmesi, yatırımcının haklarının korunmasının teminatı olacaktır. Bu sebeple her anonim ortaklığın değil, ancak belirli şartları taşıyan anonim ortaklıkların bu sertifikaları çıkarması mümkündür. İlgili tebliğde bu tür sertifikaları çıkarmak isteyen anonim ortaklıkların daha önceden (son 5 yıl içinde) benzer bir taşınmaz projesini tamamlamış olması ve sertifika ihracına konu olacak projeyi yerine getirebilecek mesleki ve teknik tecrübeye sahip olması şartları aranmaktadır. Yatırımcının korunması açısından ilgili tebliğde yer verilen diğer bir tedbir, ihraççının edimlerinin bir banka tarafından garanti edilmesidir. Yatırımcının sertifikadan kaynaklanan haklarının ihraççı tarafından yerine getirilmemesi halinde garanti eden bankadan haklar talep edilebilecektir. İhraççının gayrimenkul sertifikasından kaynaklanan iki tür edimi söz konusu olabilmektedir. Daha önceden tespit edilmiş belirli sayıdaki gayrimenkul sertifikası sahiplerine, sertifikada belirtilen süre sonunda taşınmazın bir bölümünün mülkiyeti geçirilecektir. Bu hakkı kullanmak isteyen sertifika sahipleri, sertifikada belirtilen tarihlerde almak istedikleri bağımsız bölümün gerektirdiği sayıda sertifika ibraz etmek; ihraççı ise, belirtilen sürede gayrimenkulün mülkiyetinin tesisini ve teslimini yapmak zorundadır. Birden fazla kişi yeterli sayıda sertifikayı ibraz ederek müşterek mülkiyet esasları çerçevesinde asli edimin yapılmasını talep edebilir. Eğer yatırımcı bu sayıda sertifikaya sahip değilse veya sahip olup da öngörülen süre içerisinde kendisi lehine mülkiyet tesisi için başvurmamışsa, anaparası ve izahnamede belirlenen oranda faiz ödenecek ya da taşınmazın sertifika sahiplerince talep edilmeyen bölümü açık artırma ile satılarak sertifika sahiplerine dağıtılacaktır. Ortaklık ve Aracı Kuruluş Varantları Ortaklık varantı sahibine, Payları İMKB de (İstanbul Menkul Kıymetler Borsası) işlem gören herhangi bir ortaklığın paylarını ya da, Payları İMKB de işlem gören kayıtlı sermaye sistemine tabi ihraççı hisselerini, önceden belirlenen bir fiyattan vade sonunda alma hakkı veren ve payları İMKB de işlem gören halka açık anonim ortaklıklarca ilgili sermaye piyasası aracının halka arzı sırasında ihraç edilen sermaye piyasası aracıdır. Bu sermaye piyasası araçlarını, payları İMKB de işlem gören ya da işlem görmek üzere İMKB ye başvuruda bulunan ortaklıklar ihraç edebilir. Varantlar bedelli veya bedelsiz olarak verilebilir. Bedelsiz sermaye piyasası aracı verilmesi ödül ya da teşvik gibi düşüncelere dayanır. Burada daha ziyade teşvik amacı ön plandadır. İhraççının kendi sermaye piyasası araçlarını halka arz ettiği sırada varant ihraç edebilecek olması, bu düşünceyi haklı kılmaktadır. İhraççının halka arz ettiği sermaye piyasası araçlarına daha fazla ilgi olması amacıyla, ihraççının yatırımcıları teşvik için kullandığı bir sermaye piyasası aracıdır. Varant sahibi, varanttan doğan satın alma hakkını kullanmak zorunda değildir. Eğer kullanmak isterse ihraççı daha önceden vaat ettiği fiyat üzerinden kendi hisse senetlerini ya da İMKB de işlem gören şirket hisselerinden temin ettiği hisse senedini yatırımcıya satmakla yükümlüdür. Varant sahibi bu hakkını varantın vadesinin bitimini izleyen iş gününden itibaren, daha önceden belirlenmiş süre içerisinde kullanmalıdır. Daha önceden belirlenmiş olan bu süre 30 günü geçemez. 41

46 Aracı kuruluş varantı ise, varantı elinde bulunduran kişiye, dayanak varlığı ya da göstergeyi önceden belirlenen bir fiyattan belirli bir tarihte veya belirli bir tarihe kadar alma veya satma hakkı veren menkul kıymet niteliğindeki sermaye piyasası aracıdır. Tanımda bahsi geçen dayanak varlık, İMKB 30 endeksinde yer alan hisse senedini veya İMKB 30 endeksi kapsamında yer alan birden fazla hisse senedinden oluşan grubu ifade etmektedir. Dayanak gösterge ise, borsa tarafından oluşturulmuş hisse senedi endeksini ifade etmektedir. Aracı kuruluş varantı sahipleri, daha önceden belirlenmiş bir tarihte ya da tarih aralığında bu hisse senedi, hisse senedi grubu ya da hisse endeksini yine daha önceden belirlenmiş bir fiyattan alma ya da satma hakkını kullanabilmektedirler. Yani bu sermaye piyasası aracının alım ve satım hakkı veren olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Aracı kuruluş varantlarının ihraççısı, adından da anlaşılacağı üzere aracı kuruluşlardır. Ancak her aracı kuruluşun bu varantları çıkarması mümkün olmayıp, nitelikli aracı kuruluşlara ihraç olanağı sağlanmıştır. İlgili tebliğe göre aracı kuruluş varantı çıkartabilecek olan aracı kuruluşlar, kurulca yetkilendirilen derecelendirme kuruluşları veya Türkiye de derecelendirme faaliyetinde bulunması Kurulca kabul edilen uluslararası derecelendirme kuruluşlarından notlandırma ölçeğine göre yatırım yapılabilir düzeydeki notların içerisinde en yüksek üçüncü ve üstü seviyeye denk gelen uzun vadeli talebe bağlı derecelendirme notu almış yurt dışında veyahut Türkiye de yerleşik aracı kuruluşlardır. Kira Sertifikaları Kira sertifikası, varlık kiralama şirketinin satın almak veya kiralamak suretiyle devraldığı varlıkların finansmanını sağlamak amacıyla düzenlediği ve sahiplerinin bu varlıklardan elde edilen gelirlerden payları oranında hak sahibi olmalarını sağlayan menkul kıymettir. Sistemde varlık kiralama şirketi satın aldığı ya da kiraladığı varlıklar için ihtiyaç duyduğu finansmanı ihraç ettiği kira sertifikası ile sağlamakta ve sertifikaları satın alanlar bu varlıklardan elde edilen gelirlerden payları oranında hak sahibi olmaktadır. Hangi varlıkların bu tür sertifikalar için kullanılabileceği konusunda oldukça geniş bir tercih olanağı mevcuttur. Çünkü her türlü taşınır ve taşınmaz eşya ile marka, patent gibi maddi olmayan varlıklar, kira sertifikası ihracı için kullanılabilecektir. Bu tür sertifikaları ihraç edebilecek olan şirketler, varlık kiralama şirketleridir. İlgili tebliğ ile varlık kiralama şirketlerinin, aracı kurumlar, bankalar ve varlık temin eden kaynak kuruluşlar tarafından münhasıran kira sertifikası ihraç etmek üzere kurulmuş olan anonim şirket olabileceği hükme bağlanmıştır. İpotekli Sermaye Piyasası Aracı İpotekli sermaye piyasası araçları, ipotek teminatlı menkul kıymetler, ipoteğe dayalı menkul kıymetler, ipotek finansmanı kuruluşları tarafından ihraç edilen hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçları ve konut finansmanından kaynaklanan alacaklara dayalı olarak veya bu alacakların teminatı altında ihraç edilen diğer sermaye piyasası araçlarıdır. Görüldüğü üzere ipotekli sermaye piyasası aracı, birden fazla sermaye piyasası aracını kapsamına alan bir üst başlıktır. Aşağıda bunlardan en önemlileri ipoteğe dayalı menkul kıymetler ve ipotek teminatlı menkul kıymetler hakkında açıklamalara yer verilecektir. İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetler İpoteğe dayalı menkul kıymet, konut finansman fonu portföyündeki varlıklar teminat gösterilerek ihraç edilen borçlanma senedidir. Konut finansman fonu, ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetler karşılığında toplanan paralarla, ipoteğe dayalı menkul kıymet sahipleri hesabına inançlı mülkiyet esaslarına göre oluşturulan malvarlığıdır. Fon un tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Fon malvarlığı kurucunun, hizmet sağlayıcının ve diğer kredi verenlerin malvarlığından ayrıdır. İpoteğe dayalı menkul kıymet sahiplerine yapılacak ödemelerin sıklığı en az aylık dönemler itibariyle belirlenebilir. Ödemeler esas olarak sadece fon portföyünde yer alan varlıklardan kaynaklanan nakit girişleriyle karşılanır. Nakit girişinden karşılanamayan bölümünün ödenmesi için ilgili tebliği hükümleri çerçevesinde fon kurucusu veya üçüncü kişilerce kısmen veya tamamen garanti verilebilir. 42

47 Konut finansman fonu aşağıdaki varlıkları portföye dâhil edebilir; İpotekli konut kredileri, İpoteğe dayalı menkul kıymetler ile Kanunun 13/A maddesine dayanarak ihraç edilecek ipotek teminatlı menkul kıymetler, İpotekli konut kredilerinden elde edilen nakdin değerlendirilmesi amacına yönelik olarak, nakit benzeri kısa vadeli yatırımlar, İlgili tebliğde tanımlanan yedek hesaplardaki varlıklar, Türev araçlardan kaynaklanan haklar ve teminatlar. Kurulca uygun görülecek diğer varlıklar, Yatırımcıların haklarının korunması için konut finansman fonu mal varlığı için koruyucu tedbirler eyer verilmiştir. Bu kapsamda Fon mal varlığı ihraç edilen İDMK ler itfa edilinceye kadar, başka bir amaçla tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, ihtiyati tedbir kararı verilemez ve iflas masasına dâhil edilemez. İpotek Teminatlı Menkul Kıymetler İpotek teminatlı menkul kıymet, ihraççının genel yükümlülüğü niteliğinde olan ve teminat varlıklar karşılık gösterilerek ihraç edilen borçlanma senedidir. Bu menkul kıymetler sabit veya değişken faizli, iskontolu veya primli, nama veya hamiline yazılı olarak ihraç edilebilir. İpotek teminatlı menkul kıymet ihraç edebilecek olan ihraççılar, bankalar ve ipotek finansman kuruluşlarıdır. İpotek finansman kuruluşları, münhasıran konut finansmanından kaynaklanan alacakların devralınması, devredilmesi, devralınan alacaklardan oluşan varlıkların yönetimi ve alacakların teminat olarak alınması suretiyle kaynak temini amacıyla kurulan anonim ortaklıklardır. Bankaların ve ipotek finansmanı kuruluşlarının ipotek teminatlı menkul kıymet ihraç edebilmesi için belirli nitelikleri taşımaları gerekir. Bu kapsamda ipotek teminatlı menkul kıymet ihracına uygun mekân, donanım ve organizasyon yapısına sahip olmaları ve kaynaklanabilecek risklerle bakımından ilgili tebliğde öngörülen risk yönetim sistemini kurmaları gereklidir. Başkaca Sermaye Piyasası Araçları Sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilebilecek araçlar yukarıda sayılanlarla sınırlı değildir. Yukarda belirtilenlerin dışında yabancı sermaye piyasası araçları, kamu kesimi tarafından ihraç edilen devlet tahvili, hazine bonosu, gelir ortaklığı senedi gibi araçlar ile menkul kıymet niteliğini taşımayan opsiyon sözleşmesi, forward, swap gibi başkaca sermaye piyasası araçları da bulunmaktadır. Bunların belirli bir sayı ile sınırlandırılması mümkün değildir. Piyasa koşullarına ve ihtiyaçlara göre bunların sayısının artması ve mevcut sermaye piyasası araçlarına ilişkin esasların değişmesi mümkündür. 43

48 Özet Hukukumuzda sermaye piyasası araçları menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçları olmak üzere iki ana grup bünyesinde toplanmaktadır. Uygulamada sermaye piyasası araçlarının çoğunluğu menkul kıymet niteliği taşımaktadır ve bu grubun unsurlarını taşımayan sermaye piyasası araçları, diğer sermaye piyasası araçları kapsamında kalmaktadır. Menkul kıymetler ortaklık veya alacaklılık hakkı sağlayan, belirli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan, şartları kurulca belirlenen kıymetli evraktır. Bu nitelikleri taşımayan vadeli işlem, forward, swap, opsiyon gibi sözleşmeler, diğer sermaye piyasası araçları kapsamındadır. Sermaye piyasası aracı kavramı, sermaye piyasası hukukunun temel hareket noktasını oluşturmaktadır. Kavram hukukumuzda önemli bir yere sahip olup, çeşitli kavramların tanımlanmasında, Sermaye Piyasası Kanununun ve gözetim otoritesinin görevlerinin kapsamının belirlenmesinde, sermaye piyasası faaliyetlerinin ve bu faaliyetlerde bulunacakların nitelendirilmesinde, özel koruma imkânları ve yükümlülüklerin doğumunda belirleyici etkiye sahiptir. Sermaye piyasası araçları Kurul kaydına alınmak suretiyle ihraç ve halka arz edilmektedir. Kurul a yapılan kayıt, Kurul un bu araçlar hakkında bilgi sahibi olması, mevzuatın kendisine tanıdığı yetkilerin kullanılması ve özellikle kamuyu aydınlatma ilkesinin gerektirdiği esaslara riayet edilip edilmediğinin kontrolü bakımından önem taşımaktadır. Tüm bu sayılanlar neticede yatırımcının korunmasına ve piyasanın işlerliğine hizmet etmektedir. Hukukumuzda Merkezi Kayıt Kuruluşu vasıtasıyla sermaye piyasası araçlarının kaydi ortamda tedavülüne imkân sağlanmıştır. Sermaye piyasası araçlarının elektronik ortamda kayden izlenmesi, piyasada maliyetlerin azaltılması, fizik güçlüklerin bertaraf edilmesi, şeffaflığın sağlanması ve piyasaya olan güven duygusunun artmasını sağlar. Uygulamada kullanılan sermaye piyasası araçlarının çoğu, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kapsamlı şekilde düzenlenmiş ve ünite içerisinde açıklanmıştır. Ancak açıklananların dışında kamu kesimi tarafından ihraç edilen sermaye piyasası araçları, yabancı sermaye piyasası araçları ve menkul kıymet niteliği taşımayan sermaye piyasası araçları da bulunmaktadır. Aslında sermaye piyasası araçlarının belirli bir sayı ile sınırlanması mümkün değildir. Çünkü bunların ticari uygulamalar neticesinde piyasada doğup gelişmesi mümkündür. Piyasada fon akışını sağlayan bu araçların, sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmesi için mutlak surette Kurul un hakkında hukuki bir düzenleme yapması beklenmez. Piyasa ihtiyaçlarına göre yeni sermaye piyasası araçlarının doğması ve farklı işlevlere sahip olması mümkündür. 44

49 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıda verilenlerden hangisi ortaklık hakkı veren menkul kıymetlerin sahibine bahşettiği yetkilerden sayılmaz? a. Şirketin genel kurul toplantılarına katılma hakkı b. Genel kurulda alınan kararların iptali için dava açma hakkı c. Ortaklık adına üçüncü şahıslarla sözleşme yapma hakkı d. Şirketin dönem kârından faydalanma ve tasfiye halinde tasfiye payına ortak olma hakkı e. İlgililere karşı sorumluluk davası açma hakkı 2. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasası aracı kategorisine dâhil edilebilir? a. Çek b. Poliçe c. Hisse senedi d. Mevduat sertifikaları e. Nakit para 3. Ortak sayısı 250 yi aşan bankalar ve Sermaye Piyasası Kanununun halka açık anonim ortaklıklar konusu birlikte değerlendirildiğinde, aşağıda verilen bilgilerden hangisi doğrudur? a. Ortak sayısı 250 yi aşan bankalar halka açık anonim ortaklık statüsü kazanır b. Ortak sayısı 250 yi aşan bankalar için halka açık anonim ortaklıklarla ilgili hükümler doğrudan uygulanır c. Bankanın ortak sayısı 250 yi geçmişse, halka açık anonim ortaklık niteliğini kaybeder d. Ortak sayısı 250 yi geçse dahi bankalar halka açık anonim şirket niteliğini kendiliğinden kazanmaz e. Menkul değerlerini halka arz eden bankalar her bakımdan Sermaye Piyasası Kanununa tabi olur 4. Aşağıda verilenlerden hangisi sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasındaki temel hedeflerden değildir? a. Kayıtlı sermaye sistemine geçişi sağlamak b. Yatırımcının korunmasını sağlamak c. Sermaye Piyasası Kurulu nun piyasa üzerinde etkin gözetimini sağlamak d. Halka arz aşamasında ihraççı ve sermaye piyasası aracı açısından gerekli denetimi sağlamak e. İhraççının kayıt altındaki araçlar hakkında yanıltıcı bilgi vermesini engellemek 5. I. Sermaye Piyasası Kurulu nun şekli denetimi II. İlgilinin Sermaye Piyasası Kurulu na başvuruda bulunması III. Sermaye Piyasası Kurulu nun maddi denetimi IV. Kurul kaydına alınma başvurusunun kabulü veya reddi Yukarıda verilen kurul kaydına alınma basamaklarının doğru sıralaması hangi seçenekte verilmiştir? a. II-III-IV- I b. II-I-III-IV c. I-II-III-IV d. II-III-I-IV e. III-II- IV-I 6. Sermaye Piyasası Kurulunun kurul kaydına alınma başvurusunda, başvuruda bulunan tarafça sunulan açıklamanın yatırımcıyı doğru bilgilendirmesi ve gerçeğin gizlenmesi suretiyle yatırımcıyı yanıltma faktörünün incelendiği denetim nasıl isimlendirilir? a. Şekli denetim b. Süre denetimi c. Maddi denetim d. Usul denetimi e. Kayıt denetimi 7. Kurul kaydına alınmak amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu na başvurulması ve 30 gün geçmesine rağmen Kurul dan olumlu yahut olumsuz bir yanıt alınamamasının sonucu nedir? a. Başvurunun düşmesi b. Başvurunun reddedilmiş sayılması ve yargı yolunun açılması c. Başvurunun kabul edilmiş sayılması d. Ek süre istenmesi e. Eksik belgelerin tamamlanması 8. Halka arz ve ihraç olunan sermaye piyasası araçlarının kurula kaydı zorunlu olmakla birlikte aşağıda verilen kurumlardan hangisinin ihraç ettiği araçlar bu kuraldan müstesnadır? a. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası b. Portföy yönetim şirketleri c. Yatırım Ortaklıkları d. Aracı Kurumlar e. Bankalar 45

50 9. İzahname ve sirküler ile ilgili olarak aşağıda verilen bilgilerden hangisi yanlıştır? a. İhraççının kamuyu bilgilendirme yükümlülüğüne hizmet eden belgelerdir. b. Belgelerin içeriğinde hangi unsurların bulunacağına Sermaye Piyasası Kurulu karar verir. c. İzahnameyi imzalayan aracı kuruluşun, bunda yer alan bilgilerden dolayı sorumluluğu yoktur. d. İzahname ve sirkülerde verilen bilgilerde bir değişiklik olması halinde Kurul u bilgilendirmek gerekir. e. Belgede yer alan bilgilerden ötürü ihraççılar birinci derecede sorumludur. 10. Aşağıda verilenlerden hangisi hisse senetlerinin sahibine bahşettiği idari haklar kapsamında değerlendirilemez? a. Hisse senedi sahibinin ölümü halinde senedin mirasçılara geçmesi b. Bilgi alma hakkı c. Genel kurul kararlarının geçersizliğine ilişkin dava açma hakkı d. Yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma hakkı e. Oy hakkı Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. c Yanıtınız yanlış ise Menkul Kıymetler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. c Yanıtınız yanlış ise Diğer Sermaye Piyasası Araçları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Araçlarının Önemi başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. a Yanıtınız yanlış ise Kurul Kaydına Alınma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. b Yanıtınız yanlış ise Kurul Kaydına Alınma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. c Yanıtınız yanlış ise Kurul Kaydına Alınma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. b Yanıtınız yanlış ise Kurul Kaydına Alınma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. a Yanıtınız yanlış ise Kurul Kaydına Alınma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. c Yanıtınız yanlış ise Satışa Hazırlık Süreci başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. a Yanıtınız yanlış ise Hisse Senetleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 46

51 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arzedilmeyen hisse senetleri kanun kapsamı dışındadır. Halka açık olmayan anonim ortaklıkların hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçları kanunun kapsamı dışında bırakılmamıştır. Sıra Sizde 2 Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi, kayıtlı sermaye ve sermaye piyasası araçlarının Kurul a kaydettirilmesi, birbirinden farklı hususları ifade etmektedir. Kaydileştirme, sermaye piyasası araçlarının fiziki olarak senede basılmaksızın elektronik ortamda işlem görmesine olanak sağlayan bir sistemdir. Kayıtlı sermaye, anonim ortaklıkların, esas sözleşmelerinde hüküm bulunmak kaydıyla, yönetim kurulu kararı ile Türk Ticaret Kanununun sermayenin artırılmasına dair hükümlerine tabi olmaksızın hisse senedi çıkarabilecekleri azami miktarı gösteren, Ticaret Sicilinde tescil edilmiş sermayeleridir. Sermaye piyasası araçlarının kurula kaydettirilmesi, ihraç ya da halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının, Sermaye Piyasası Kurulu nun gözetim vazifesini etkin şekilde icra edebilmesi amacıyla Kurul nezdinde gerçekleşen bir işlemdir. Sıra Sizde 3 Hisse senetlerinde oransallık ilkesi, kâr payından yararlanma, tasfiye bakiyesinden yararlanma gibi mali haklarla oy hakkı bakımından geçerli bir ilkedir. İdari hakların kullanımında oransallık ilkesi uygulanmaz. 47

52 3 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Aracı Kurum kavramını tanımlayabilecek, Aracı Kurumların Merkez Dışı Örgütlerini anlatabilecek, Aracı Kurumların Aracılık Faaliyetlerini listeleyebilecek, Aracı Kurumların Sorumluluklarını aktarabilecek, Aracılık Sözleşmelerini gösterebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Aracı Kurum Merkez Dışı Örgütler Aracılık Faaliyetleri Sorumluluk Aracılık Sözleşmeleri İçindekiler Giriş Aracı Kurum Kavramı Aracılık Sözleşmeleri 48

53 Aracı Kurumlar GİRİŞ Sermaye piyasalarında yatırım yaparak elinde bulunan tasarrufundan gelir elde etmek isteyen kişiler, bu tür faaliyetlerini doğrudan değil; aracı kurumlar aracılığıyla gerçekleştirirler. Aracı kurum bu bağlamda oldukça önemli bir görev ifa etmektedir. Bir taraftan küçük yatırımcının sermaye piyasalarına yatırım yapmasını sağlayarak büyük fonların toplanmasına aracılık etmekte, öte taraftan kaynağa ihtiyaç duyan ve elindeki sermaye piyasası araçlarını satmak isteyen kişilere de kaynak tedarik etmektedir. Aracı kurumların sahip oldukları önemden dolayı bunların sıkı şekilde denetlenmesi ve ağır şartlara tabi tutulmaları sonucu ortaya çıkmıştır. Aracı kurumlar Sermaye Piyasası Kurulunun etkili denetimi altında, önemli her türlü konuda Kuruldan izin alarak faaliyetlerini yürütmektedir. Aracı kurumların faaliyetleri esas olarak, sermaye piyasası araçlarının halka arzına yani satışına aracılık etmek ve piyasada bulunan araçların alım satımını sağlamaktır. Bu faaliyetler, ilişkinin konusuna göre çeşitli şekillerde isimlendirilebilmektedir. Aracı kurum ile müşterisi arasındaki ilişki yazılı bir sözleşmeye dayanır. Sermaye piyasalarında faaliyet göstermek isteyen kişiler aracı kurumlar ile yazılı bir sözleşme imzalayarak ticari faaliyet yapabilirler. Aracı kurumlar bu sözleşmeleri, Kurul tarafından öngörülen içerikte imzalar ve sadece yetkili olduğu alanda çalışabilirler. Aşağıda hem aracı kurum hem de aracılık sözleşmelerine ilişkin bilgiler yer almaktadır. Öncelikle aracı kurumların nasıl kurulduğu, faaliyet gösterdiği, alması gereken izinler gibi önemli konu başlıkları ele alınacaktır. Ardından aracılık sözleşmeleri ile bunların önem arz eden iki örneği incelenecektir. ARACI KURUM KAVRAMI Tanımı ve Hukuki Niteliği Sermaye piyasaları orta ve uzun vadeli arz ve talebin karşılaştığı piyasa olduğundan, tarafların karmaşık piyasa yapısı içerisinde doğrudan doğruya ilişki kurmaları çok mümkün değildir. Piyasa içerisinde faaliyet göstererek kurumsallaşmış olan kuruluşlar tarafından sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık yapılır. Böylece yatırımcı sağlıklı bir şekilde ortaklık veya alacaklılık ilişkisi kurmuş olur. Görüldüğü üzere sermaye piyasalarında aracılık, piyasanın düzgün bir şekilde işlemesi ve yatırımcının kendisine uygun araçları bulmasına yardımcı olmaktadır. Sermaye piyasalarında aracılık, sermaye piyasası araçlarının yetkili kuruluşlar tarafından kendi nam (ad) ve hesabına, başkası nam ve hesabına veya kendi namına başkası hesabına ticari amaçla alım ve satımıdır. Sayılan işlemleri yapmak için gerekli izinlere sahip olan uzman kuruluş niteliğindeki anonim şirketlere ise aracı kurum adı verilmektedir. Aracı kurum bir taraftan sermaye piyasası araçlarını kendi adına alıp satarken diğer taraftan bunların alım satımına doğrudan veya dolaylı temsil yoluyla aracılık etmektedir. Aracı kurumun karmaşık sermaye piyasasında farklı şekillerde faaliyet göstermesi, onun hukuki niteliğinin kendine özgü (sui generis) bir yapı olduğu sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Ancak her halükarda aracı kurumlar, sermaye piyasası araçlarının tümünün alım satımı ile ilgilenmekte ve her bir faaliyeti farklı şekilde nitelendirilebilmektedir. 49

54 Özellikleri Aracı kurumlar, belirli bir miktar sermayeye sahip olan ve sayı itibarıyla çok olan yatırımcıların, karmaşık sermaye piyasalarında uygun yatırımlara yönlenmesine aracılık etmek üzere kurulan kuruluşlar olduğundan yaptıkları faaliyetler tüm toplumu ilgilendirmektedir. Bu tür kuruluşların faaliyetleri sonucunda özellikle küçük yatırımcının sermayesinin toplanması ve ülke için önemli olan yatırımlara kaynaklık edilmesi imkânı ortaya çıkar. Bu durumda aracı kurumların faaliyetlerinin denetlenmesi hem ilgili kurumların müşterilerinin hem de tüm toplumun menfaatlerini korumaya yöneliktir. Dolayısıyla bu tür kuruluşlar bir taraftan sıkı hukuki kurallarla donatılmakta diğer taraftan birkaç farklı mekanizma ile denetlenmektedir. Özellikle Kurulun denetimi aracı kurumların daha sağlıklı bir şekilde ticari faaliyetlerini yürütmesine imkân vermektedir. Sermaye piyasasında aracı kurumlara ihtiyaç duyulmasının nedenleri sizce neler olabilir? Faaliyet Şekli Aracı kurumların ne şekilde faaliyet gösterdikleri hem Sermaye Piyasası Kanununda (SerPK) hem de konuyla ilgili tebliğde ortaya konulmuştur. SerPK m. 30/son hükmüne göre, Aracılık, sermaye piyasası araçlarının 31'inci madde çerçevesinde yetkili kuruluşlar tarafından kendi nam ve hesabına, başkası nam ve hesabına, kendi namına başkası hesabına alım satımıdır. Dolayısıyla aracı kurumlar üç şekilde ticari faaliyet yürütmektedirler. 1. Aracı Kurumun Kendi Nam (Ad) ve Hesabına Hareketi Aracı kurumun kendi nam ve hesabına hareketi; sermaye piyasası araçlarını ihraççılardan, diğer aracı kurumlardan veyahut ikinci el piyasasından kendi nam ve hesabına satın almasını ve müşterilerine (yatırımcılara) satmasını ifade etmektedir. Bu tür faaliyette aracı kurumun kazancı, aracılık faaliyetinden dolayı elde edilen komisyondan değil alım satım faaliyeti arasındaki fiyat farkından kaynaklanmaktadır. Zira aracı kurum sermaye piyasası aracını öncelikle kendi adına ve kendi hesabından para çıkışı sağlamak kaydıyla satın almaktadır. Bunun ardından uygun bir fiyat gördüğünde de kendisinden talepte bulunan sermaye piyasası yatırımcısına satmaktadır. Böylece aradaki fiyat farkı sayesinde aracı kurum gelir elde etmektedir. Aracı kurumun bu tür faaliyetleri esas itibariyle taşınır mal alım satımına ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerine tabi tutulmaktadır. Bunun yanı sıra sermaye piyasası araçları kural olarak kıymetli evrak niteliği taşıdığından ve kıymetli evraklar da Türk Ticaret Kanununda (TTK) düzenlendiğinden bu hükümlerin de uygulanması mümkün görülmektedir. 2. Aracı Kurumun Başkası Nam (Ad) ve Hesabına Hareketi Aracı kurumların faaliyetlerini doğrudan müşterilerinin adına ve onların hesabına yapması da mümkündür. Bu durum; aracı kurumun sermaye piyasası araçlarının alıcıları (yatırımcılar, müşteriler) veya satıcılarından (ihraççılar ve satış yapan yatırımcı müşteriler) birisinin doğrudan doğruya temsilciliğini yapmasını, temsilciliğini yaptığı kişilerin ad ve hesabına üçüncü kişilerle hukuki işlemler yapmasını ifade eder. Bu şekildeki faaliyette aracı kurum, alım satıma ilişkin sözleşmeyi bizzat müşterisi adına yapar ve kendisi sözleşmenin hiçbir yerinde bulunmaz. Yapılan sözleşmeden kaynaklanan tüm haklar ve borçlar temsil olunan müşterinin üzerinde doğacaktır. Aracı kurumun ticari faaliyetini, üçüncü kişinin ad ve hesabına yaptığını üçüncü kişilere beyan etmesi veya içinde bulundukları durumun bunun açıkça anlaşılabilir olması gerekir. Aracı kurumun bu tür faaliyetlerdeki hukuki niteliği doğrudan temsil olup aradaki ilişkiyi vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkündür. Aracı kurumun söz konusu şekildeki ticari faaliyetlerinden geliri, müşterisine verdiği hizmetin karşılığında aldığı komisyondan (ücret) ibarettir. 50

55 3. Aracı Kurumun Kendi Namına (Adına) Başkası Hesabına Hareketi Aracı kurum bazen müşterisi için olan işlemleri kendi namına yapar. Bu tür ticari faaliyetlerde aracı kurum sözleşmeyi kendi adına ancak müşterisi hesabına yapmaktadır. Görüldüğü üzere bu tür işlemlerde aracı kurum ile müşterisi arasında güven ilişkisi üst düzeydedir. Zira sözleşme aracı kurumun adına yapılmasına karşın, alınan sermaye piyasası araçlarının bedeli müşterinin hesabından çıkmaktadır. Diğer bir ihtimalde ise aracı kurum müşterinin sermaye piyasası araçlarını satması halinde de bunları kendi adına satar ancak satılanların karşılığı müşterinin hesabına geçer. Borçlar Kanununda yer alan komisyon sözleşmesinde de komisyoncu kendi adına ve fakat müvekkili hesabına işlem yapmaktadır. Bu başlık altında izah edilen faaliyet hukuki niteliği itibariyle dolaylı temsil olup müessese olarak da komisyon sözleşmesi ilişkisini ortaya çıkarmaktadır. Aracı kurumun bu şekildeki faaliyetleri için verdiği hizmet için karşılığında ücret alarak gelir edebilmektedir. Aracı kurumun müşterisinin menfaati öncelikle kendisine ait olduğundan, ücretini tahsil etmesi de daha kolay hale gelmektedir. Kuruluş Aracı kurumlar esas olarak anonim şirket statüsünde olduğundan, kuruluş şartları TTK ve SerPK ile diğer ilgili mevzuatta düzenlenmektedir. Bununla birlikte aracı kurumlar sahip oldukları özellikler sebebiyle, konuyla ilgili özel düzenleme olan SerPK ve ilgili mevzuatı öncelikle uygulanacaktır. Hukukta genel geçerli kurallardan birisi olan, bir konuyla ilgili birden fazla eşit düzenleme söz konusu olduğunda yeni tarihli ve özel olan düzenlemenin önceliği bulunmaktadır. Bununla birlikte SerPK ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmadığı hallerde TTK hükümleri genel hüküm olarak uygulanabilme imkânı bulacaktır. Aracı kurumlar anonim şirket olmakla birlikte, taşıdıkları özellikler sebebiyle kuruluş işlemleri farklılık arz etmektedir. Böylece TTK hükümlerine göre kurulan anonim şirketler ile aracı kurumlar birbirinden farklıdır. Farklılık bir taraftan ana sözleşmede yer alması gereken hükümler bakımından diğer taraftan kuruluş işlemlerindeki farklılıktan meydana gelmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu m. 33 e ve Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği, Seri: V, No: 46, m. 6 ya göre aracı kurumların kurulabilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. İlgili mevzuatta aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir: Aracı kurumun anonim şirket şeklinde kurulması, Hisse senetlerinin tamamının nama yazılı olması, Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması, Sermayelerinin Kurulca belirlenen miktardan az olmaması, Esas sözleşmelerinin SerPK da belirlenen içeriğe uygun olması, Kurucularının müflis olmaması ve SerPK da sayılan suçlardan dolayı mahkûm olmaması, Kurucularının aracı kurum kurucusu ve ortağı olmanın gerektirdiği mali güç ve itibara sahip olmaları gerekir. Kuruluş İçin Gerekli Olan Şartlar a. Anonim Şirket Ana Sözleşmesi Anonim şirketler kanuna uygun şekilde hazırlanmış ana sözleşmelerinin ticaret siciline tescil edilmesi ile kurulur. Nitelik itibariyle farklı olan anonim şirketlerin kuruluşunda ilave birtakım özellikler aranabilir. Ticaret Kanununda alelade anonim şirket ana sözleşmesi için bulunması gerekli olan asgari şartların yanında SerPK hükümleri çerçevesinde aracı kurumlar bakımından bazı hükümler ağırlaştırılmış bazı hükümler ise farklılaştırılmış olabilmektedir. Aracı kurumların ana sözleşmesinde yer alması gereken özel başlıkları şu şekilde sıralandırabiliriz: 51

56 Kurucuların adı ve soyadı: Anonim şirketler eski TTK ya göre en az beş gerçek ve/veya tüzel kişi kurucu ile kurulabilir. Buna karşılık 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK da ise anonim şirketlerin tek ortak ile kurulabilmeleri mümkün hale getirilmiştir. Dolayısıyla TTK ile birlikte aracı kurumların da tek ortaklı kurulabilmeleri imkânı ortaya çıkmış olacaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi aracı kurumların kurucularının daha önce iflas etmemiş olması, SerPK m. 33 te sayılan suçlardan dolayı ceza almamış olması ve aracı kurum kurucusu veya ortağı olabilmenin gerektirdiği mali güce ve itibara sahip olması gerekmektedir. Özellikle son hüküm, aracı kurumların mali bakımdan kötü şöhrete sahip kişiler tarafından kurulmalarının veya bu tür kişiler aracı kurumlara ortak olmalarının önlenmesini amaçlamaktadır. Hisselerinin tamamının nama yazılı olması: Anonim şirketlerde sermayeyi temsil eden hisselerin nama ve hamiline yazılı olması mümkündür. Ortağın kimliğinin açıkça belli olduğu ve devir edilebilmeleri için şirketin pay defterine kayıtlı olmak gereken senetler nama yazılıdır. Bu tür senetlerin sahiplerini takip etmek, kimliklerini belirlemek oldukça kolaydır. Buna karşılık sahibinin kim olduğu yazılı şekilde tespit edilemeyen, senedin hamilinin şirket ortağı sıfatını kazandığı senetler ise hamiline yazılıdır. Hamiline yazılı senetlerin kime ait olduğunu belirlemek ve bunu takip etmek çok zordur. SerPK düzenlemesinde, diğer bazı özel şirketlere ilişkin kanunlarda olduğu gibi nama yazılı senet çıkarılması zorunlu kılınmıştır. Böylece Kurul, aracı kurumların kime ait olduğunu, kimlerin şirkete ortak olduğunu belirleme imkânına sahip olur. Hisselerin Tamamının Nakit Karşılığı Çıkarılması: Anonim şirketlerin kurulması esnasında kurucular, mal ve/veya nakit olarak sermaye taahhüt edebilirler. Böylece şirkete bir taraftan nakit para girişi olurken diğer taraftan şirketin faaliyet konusuna paralel menkul veya gayrimenkul malların sermaye olarak getirilmesi mümkündür. Buna karşılık halka açık anonim şirketlerde olduğu gibi aracı kurumlar bakımından da mal ile sermaye konulması imkânı kaldırılmış, bu tür şirketlerde sermayenin tamamen nakit olarak getirilmesi zorunlu kılınmıştır (SerPK m. 33/c). Sermayelerin Kurul Tarafından Belirlenen Miktardan Az Olmaması: Anonim şirketler TTK hükümleri doğrultusunda en az sermaye ile kurulabilmektedir. Buna karşılık aracı kurumlar bakımından sermaye yeterliliği daha farklı bir miktar olarak öngörülmüştür. Aracı Kurumların Sermayelerine ve Sermaye Yeterliliğine İlişkin Esaslar Tebliği nin (Seri: V, No: 34) 7. maddesine göre aracı kurumların alım satım aracılığı faaliyeti için sahip olmaları gereken öz sermaye tutarı 'dir. Ayrıca, aracı kurumlar yapılan her bir sermaye piyasası faaliyeti için öz sermayelerini aşağıda belirtilen oranlarda artırmak zorundadırlar. Yine 7. maddenin 3. fıkrasına göre, bu maddeye göre belirlenen asgari öz sermaye tutarları, Maliye Bakanlığı'nca ilan edilen yeniden değerleme oranının %20 sinin altına inmemek kaydıyla her yıl Kurul'ca belirlenir. Aracı kurumlar, belirlenen yeni öz sermaye tutarlarını ilgili yılın en geç 6 ncı ayının sonu itibarıyla sağlamak zorundadır. Ticaret Unvanı: Tacirlerin ticari hayatta kullandıkları isimlerine ticaret unvanı adı verilmektedir. Gerçek kişi tacirlerde olduğu gibi tüzel kişi tacirler de ticaret unvanı kullanır. Anonim şirket olarak kurulması zorunlu olan aracı kurumlar da ticaret unvanı seçmek ve kullanmakla yükümlüdür. Ancak aracı kurumların ticaret unvanında bazı farklılıklar yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Nitekim aracı kurumun ticaret unvanının çekirdek kısmında; işletme mevzuunu, yani münhasıran sermaye piyasası faaliyetinin türünü gösteren bir veya birkaç kelime ile anonim şirket ibaresinin bulunması gereklidir. Bu bağlamda Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğin 7. maddesinde aracı kurumların ticaret unvanı ve işletme adına ilişkin özel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre, aracı kurumların ticaret unvanlarında sermaye piyasası faaliyetlerini göstermesi amacıyla "menkul değerler" veya "menkul kıymetler" ibarelerinden birinin yer alması şarttır. Ancak alım satım aracılığı, halka arza aracılık, repo-ters repo, portföy yöneticiliği ve yatırım danışmanlığı yetki belgelerinin tamamına sahip olan aracı kurumlar, ticaret unvanlarında "yatırım menkul değerler", "yatırım menkul kıymetler" veya yalnızca "yatırım" ibarelerini kullanabilirler. Aracı kurumların işletme adı kullanmak istemeleri halinde Kurul dan izin almaları ve bu adı tescil ve ilan ettirmeleri zorunludur. Aracı kurumların yazılı ve görsel basın-yayın organlarında yer alacak her türlü ilan ve reklamlar ile tüm yazışmalarında işletme adları ile birlikte ticaret unvanlarını kullanmaları şarttır. Aracı kurumların ticaret unvanları sadece yönetim ve denetim çoğunluğunun değişmesine yol açacak şekilde pay sahipliğinin değişmesi halinde ilgili aracı kurumun pay sahipliğindeki değişmeyi göstermek ve yasal zorunlulukları yerine getirmek amacıyla değiştirilebilir. 52

57 b. Kurucuların Ana Sözleşmeyi İmzalamaları Kurucuların ana sözleşmeyi imzalamalarının ardından sözleşme metnin noter tarafından onaylanması gerekmektedir. Noterde onaylanan imzalı ana sözleşme, ticaret siciline hazır hale gelir. Kurucuların ana sözleşmeyi imzalamaları, şirketin kuruluşuna ilişkin iradenin ortaya konulması anlamına gelmektedir. c. Yetkili Makamdan İzin Alınması Türk şirketler hukukunda, anonim şirketlerin kuruluşu kural olarak herhangi bir makamın izni şartına bağlanmamıştır. Ancak SerPK m. 33/1 hükmünde, aracı kurumların kuruluşunda Kurulun izin verebilmesi için birtakım şartlar aranmıştır. Dolayısıyla yukarıda ayrıntılı bir şekilde izah edilen şartların gerçekleştirilmesiyle Kurulun şirketin kuruluşuna izin vereceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda aracı kurumun kurulabilmesi için, noter onaylı ana sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilmesinden önce SPK dan kuruluş izni alması zorunludur. Kurul önüne gelen kuruluş talebini, gerek ana sözleşme gerek sermaye açısından inceler ve gerekli şartların yerine getirilmiş olduğunu gördüğünde kuruluşa izin verir. Kuruldan alınan iznin ardından, ana sözleşmenin ticaret siciline tescil edilmesi ile anonim şirket tüzel kişilik kazanacaktır. Bunun yanı sıra hali hazırdaki mevzuata göre Gümrük ve Ticaret Bakanlığından izin alınması da gereklidir. Zira yeni TTK da, özel olarak sayılan bazı anonim şirketlerin kuruluşları esnasında Bakanlıktan da izin alınması zorunluluğu getirilmiştir (TTK m. 333). Yetki Belgelerine Göre Gerekli Asgari Özsermaye Tutarları () Yetki Belgesi 2011 Yılı Asgari Özsermaye Tutarları 2012 Yılı Asgari Özsermaye Tutarları Alım Satım Aracılığı Halka Arza Aracılık Repo-Ters Repo Portföy Yöneticiliği Yatırım Danışmanlığı TOPLAM Faaliyete Geçme Aracı kurumların anonim şirket şeklinde kurulmaları ve ticaret sicil gazetesinde ilan edilmiş olmaları ve kurulmalarının ardından faaliyete geçebilmeleri için ayrıca bir daha Kuruldan izin almaları gerekmektedir (SerPK m. 31). Kuruldan alınacak ikinci iznin adı, faaliyet izni dir. Diğer bir deyişle aracı kurum kurulduktan sonra, sermaye piyasalarında ticari faaliyet yürütebilmek için Kuruldan bir daha izin alması gerekmektedir. Bunun sebebi aracı kurumun kuruluşunun ardından gerekli olan özellikleri haiz olup olmadığını tespit etmektir. Aracı kurumun faaliyete geçebilmesi için gerekli olan faaliyet iznine ilişkin düzenlemeler Seri: V, No: 46 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği ile düzenlenmiştir. Tebliğin 9 vd. maddelerinde faaliyet izni için gerekli olan şartlar ve faaliyet esnasında uyulması gerekli olan kurallar ortaya konulmuştur. Bu bağlamda aracı kurumun öncelikle Kuruldan faaliyet izni ve akabinde yetki belgesi alması ve Borsada işlem yapacak olan aracı kurumların Borsa Üyelik Belgesi almaları, yani Borsaya üye olmaları gerekmektedir. Aracı kurumun kurulmasının ardından, sermaye piyasalarında ticari faaliyet yürütebilmek için gerekli olan personel ve teknik alt yapının mevcudiyeti, aracı kurumlar için gerekli olan genel ve özel şartların oluşturulması gerekmektedir. 53

58 Genel Şartlar Aracı kurumların faaliyete geçebilmesi için gerekli olan genel şartlar, Kurulun faaliyet izni vermesi esnasında kontrol ettiği hususlardır. Bunlar Seri: V, No: 46 Sayılı Tebliğde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Faaliyet konularına gerekli olan asgari sermaye tutarlarının, tamamen ve nakden ödenmiş bulunması, Anonim şirket kuruluş şartlarının kaybedilmemiş olması, Ortakların, yönetici, ihtisas personeli, müfettiş ve denetçilerin Tebliğde öngörülen suçlardan dolayı ceza almamış olması, Tercih edilen faaliyet konularına uygun hizmet birimlerinin kurulmuş, bu birimler için yeterli personel kadrosunun oluşturulmuş, faaliyet konularına uygun sağlıklı bir yönetim, Kurul ca yapılan düzenlemelere uygun muhasebe kayıt, bilgi ve belge sistemi ile düzenli iş akışı ve haberleşmeyi sağlayacak yeterli bir organizasyonun kurulmuş, teknik donanımın sağlanmış, Kurul düzenlemelerine uygun bir iç kontrol ve denetim sisteminin kurulmuş, personelin buna uygun görev tanımları ile yetki ve sorumluluklarının belirlenmiş ve kurum uhdesinde bulunacak nakit ve kıymetli evrak ile diğer bütün varlıkların asgari yangın ve hırsızlık rizikolarına karşı sigorta ettirilerek bu konuda gerekli diğer güvenlik önlemlerinin alınmış olması, Yönetim kurulu üyeleri hariç olmak üzere aracı kurum yöneticilerinin 4 yıllık lisans eğitimi veren kurumlardan, ihtisas personelinin ise en az liseden mezun olmaları, Tebliğde öngörülen teminat ve blokajların öngörülmüş olması, Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği ne üye olmak üzere başvurmuş olmaları ve Yatırımcıları Koruma Fonu na katılmış olmaları gerekmektedir. Görüldüğü üzere, aracı kurumların kurulmalarının ardından kuruluşta aranan şartlara paralel bir şekilde ve daha da genişleterek faaliyet izni şartları düzenlenmiştir. Aracı kurum anonim şirket statüsünü kazandıktan sonra sayılan bu şartları da yerine getirmek zorundadır. Özel Şartlar Aracı kurumların, faaliyet gösterecekleri sermaye piyasası alanına ve faaliyet türüne ilişkin ilave birtakım özelliklere sahip olmaları gerekir. a. Halka Arza Aracılığa İlişkin Özel Şartlar Halka arz için öncelikle aracı kurumun yukarıda açıklanan asgari sermaye yeterliliğine sahip olması, ayrıca halka arz işlemlerini gerçekleştirebilecek yeterli eğitim ve kalitede ihtisas personeli istihdam etmesi gerekmektedir. b. Alım Satıma Aracılığa İlişkin Özel Şartlar Sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edecek olan aracı kurumların; asgari sermaye yeterliliğine sahip olması, sermaye piyasası araçları ile ilgili iş ve işlemlerin yürütülmesini sağlayacak, bu faaliyetlere elverişli mekân, teknik donanım ile yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve ihtisas personelinin istihdam edilmesi gereklidir. c. Diğer Faaliyetlere İlişkin Özel Şartlar Aracı kurumlar, yukarıda iki başlık şeklinde verilen halka arza ve alım satıma aracılık işlemlerinin yanında, menkul kıymetlerin geri alım veya satım taahhüdüyle alım satımı, yatırım danışmanlığı, portföy yöneticiliği gibi konularda faaliyet göstermek isteyen aracı kurumların asgari sermaye şartının yanı sıra konuyla ilgili gerekli olan ihtisas personelini de istihdam etmeleri zorunludur. 54

59 Kurula Başvuru ve İznin Alınması Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğin 10. maddesine göre bankalar ile kuruluş işlemlerini tamamlamış olan aracı kurumların başvuru konusu faaliyete geçmek üzere Kuruldan izin alabilmeleri için, bu Tebliğde öngörülen genel şartlar ile faaliyet konularına ilişkin özel şartları yerine getirmeleri ve faaliyetlerini ilgili Kurul düzenlemelerine uygun şekilde yürütebilecek nitelik ve yeterlilikte olduklarının Kurul tarafından kabulü gerekir. Kurulun uygun görmesi halinde faaliyet iznini alan aracı kuruma ayrıca yetki belgesi verilir. Yetki belgesi; aracı kurum olarak faaliyette bulunabilme yetkisini, aracı kurumun yapmasına izin verilen faaliyetleri ve aracılık suretiyle yüklenilebilecek sorumluluğun azami sınırını gösteren bir çalışma ruhsatı niteliğindedir. Söz konusu belgesi bulunmayanlar veya belgeleri iptal edilmiş olanlar, sermaye piyasalarında faaliyette bulunamayacakları gibi ticaret unvanlarında veya ilan ve reklamlarında bu şekilde faaliyet gösterdikleri intibaını yaratacak hiçbir tabiri de kullanamayacaklardır. Teminatların Yatırılması Aracı kurumların önemli bir vazife icra etmesi sebebiyle, almaları gereken iznin yanı sıra Kurul tarafından belirlenen miktarda ve şekilde teminat yatırması gerekmektedir (SerPK m. 34). Aksi takdirde Kurul, faaliyet izni vermekten kaçınabilecektir. Teminatın alınmasının amacı, aracı kurumun faaliyetleri esnasında zarar verebileceği müşterilerinin haklarını korumak ve zarar görenlerin zararının hemen karşılanmasını sağlamaktır. Teminatlar kural olarak nakit para, kamu borçlanma senedi (devlet tahvili ve hazine bonosu), Türkiye de kurulu bir bankadan alınmış teminat mektubu, aracı kurumun kendi kurucusu olmadığı yatırım fonu katılma belgeleri şeklinde verilebilecektir (Seri: V, No: 101, m. 5). Aracı kurumlar her yıl güncellenen öz sermaye miktarının %1 i tutarındaki miktarı teminat olarak vermek zorundadır. Bu teminatla birlikte ayrıca Seri: V, No: 34 sayılı Tebliğde yer alan sermaye yeterliliği tabanının öz sermayelerine bölünmesi sonucunda bulunan oranın %15 den az olması durumunda söz konusu oranı %20 ye tamamlayacak şekilde teminat bloke ederler. Teminatlar aracı kurumların faaliyet türlerine göre belirlenir ve Takasbank a tevdi edilir. Aracı kurumlar kendilerine Kurul veya Takasbank tarafından bildirim yapılmasını takip eden 5 iş günü içerisinde teminatları Takasbank a tevdi etmekle yükümlüdürler. Bu süre teminat tamamlanması gereken haller için de geçerlidir (Seri: V, No: 101 m. 8). Borsalara Üye Olunması Sermaye Piyasası Kanunu m. 34 hükmüne göre, aracı kurumların borsada işlem yapabilmesi, ticari faaliyet yürütebilmesi için ilgili Borsaya üye olması ve üyelik belgesi alması gereklidir. Bunun için aracı kurum faaliyet göstermek istediği Borsaya başvuracak ve gerekli şartları temin ettikten sonra üyelik belgesi alacaktır. Böylece aracı kurum faaliyetlerini hukuka uygun bir şekilde yerine getirebilecektir. Borsadan üyelik belgesi alabilmek için, aracı kurumun gerekli şartları sağlatarak faaliyet izni ve yetki belgesi almış olması, borsanın belirlemiş olduğu miktar ve şekilde Takasbanka tevdi edilenden farklı olarak ayrı bir teminat yatırması gerekmektedir. Şartları sağlayan aracı kurum borsa yönetimi tarafından kabul edilir ve ticari faaliyetlerine başlayabilir. Aracı kurumların kuruluş ve faaliyete geçme bakımından aranan şartları ne şekilde olmalıdır? Aracı Kurumların Merkez Dışı Örgütleri Aracı kurumlar merkez işletme çerçevesinde faaliyetlerini yürütebilir. Ancak faaliyetlerinin sınırını genişletmek ve daha büyük topluluklara hitap edebilmek amacıyla merkez dışında birtakım örgütlenmelere gitmeleri mümkündür (SerPK m. 34). Bu çerçevede aracı kurumların merkez dışı örgütleri şube, irtibat büroları ve banka ya da bankalarla tesis edilen acenteliklerinden oluşur (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 20). 55

60 Şube ve İrtibat Büroları Ticari işletmelerin veya ticaret şirketlerinin merkez dışında faaliyet gösterebilmek için kurdukları birimler, temsil yetkisine sahip çalışanların bulunması halinde şube olarak kabul edilir. Aracı kurumlar da kendileri ile aynı konuda ticari faaliyet yürütmek amacıyla şube açabilir. Aynı şekilde konuyla ilgili bilgi vermek, müşteri emirlerinin aracı kuruma iletilmesini sağlamak ve aracı kurum ile irtibat kurulmasını sağlamak amacıyla irtibat bürosu da açılabilir. Bunun için Kurula başvurulması ve izin alınması gerekmektedir (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 20, 21). Kurul kendisine yapılan başvuruyu incelerken; açılmak istenen merkez dışı örgütlerin, faaliyetlerini Kurul düzenlemelerine uygun şekilde yürütebilecek nitelik ve niceliğe sahip olup olmadıklarını, ayrıca mevzuata uygun davranma konusunda dikkatli olup olmadıklarına bakar. Aracı kurumların şube açabilmeleri için şu şartlara uymaları gereklidir (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 21): Aracı kurumların şube açmaları için; Hizmetin gerektirdiği yeterli mekân ve teknik donanımın sağlanmış, iş yerinin amaca uygun olarak tefriş edilmiş olması, Faaliyet konularına ve şubenin ihtiyacına uygun sağlıklı bir yönetimin, merkez ile irtibatlı ve Kurulun düzenlemelerine uygun muhasebe sistemi ile kayıt ve belge düzeninin, süratli bir iş akışı ve iletişimin kurulmuş, şube uhdesinde bulunacak nakit ve kıymetli evrak ile diğer varlıkların asgari yangın ve hırsızlık rizikolarına karşı sigorta ettirilmiş ve bu konuda diğer güvenlik önlemlerinin alınmış bulunması, Tebliğin 9. maddesinin (d) bendinde belirtilen nitelikleri haiz, en az 2 yıllık ön lisans eğitimi veren kurumlardan mezun bir şube müdürü ile şubenin ihtiyacına uygun yeterli ihtisas personeli ve diğer personelin sağlanmış olması, şarttır. Aracı kurumlar gerekli şartları taşıdıklarını ispat etmek kaydıyla Kurula başvururlar. Şube açabilmek amacıyla ön izin için Kurula başvuruda bulunulur. Alım satım aracılığı yetki belgesi almış aracı kurumlar; şube veya irtibat bürosu açılmasına ilişkin noter onaylı yönetim kurulu kararı, şube veya irtibat bürosuna ilişkin fizibilite etüdü ile Kurul tarafından istenebilecek diğer bilgi ve belgelerle birlikte ön izin almak üzere Kurula başvururlar. Kurul tarafından aracı kurumların ön izin başvuruları incelenir, başvuru olumlu karşılandığı takdirde aracı kuruma şube veya irtibat bürosu açması için ön izin verilir. Kurul tarafından ön izin başvurularının olumlu karşılanması asıl izin başvurularının da olumlu karşılanacağı anlamına gelmez. Diğer bir deyişle ön izin alınmasına rağmen asıl izin talebi ile başvurulabilir. Aracı kurumlar ön izin verildiğinin kendilerine tebliğinden itibaren en geç 45 gün içinde, Kurul tarafından istenecek bilgi ve belgelerle birlikte izin almak üzere başvuruda bulunmak zorundadırlar. Kurul, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde başvuruyu kabul ettiği takdirde şube açma izni verecektir. Şube, aracı kurumun merkezi dışındaki fiziki mekânlarda açılarak merkezle aynı konuda ticari faaliyet yürütecektir. Böylece merkezin ulaşamadığı sermaye piyasası yatırımcılarına şubeler aracılığıyla ulaşılabilmektedir. Şubenin yaptığı hukuki işlem, doğrudan aracı kurum ile yapılmış sayılacaktır. Sözleşmelerden doğan tüm haklar ve borçlar doğrudan aracı kuruma ait olacaktır. Aracı Kurum Acenteleri Acente, ticari işletmenin faaliyet gösterdiği konulardaki işleri doğrudan işletme adına yapan veya bu tür işlemlerin yapılmasına aracılık eden genellikle bağımsız işletmeye sahip kişilerdir. Aracı kurumların yukarıda sayılan faaliyetlerinin yapılmasına yardımcı olan bağımsız işletme sahiplerine acente denilmektedir. Ancak uygulamada aracı kurumlar acente olarak, banka şubeleri ile çalışmaktadır. Bu nedenle mevzuattaki düzenlemede de aracı kurumların acentesi olarak bankalar öngörülmüştür. Aracı kurumlar ile bankalar arasında yazılı acentelik sözleşmesi imzalanabilir. Aracı kurumlar acentelik sözleşmesinde belirlenecek mahaller içinde, acenteleri aracılığıyla alacakları emirler 56

61 doğrultusunda aracılık faaliyetleri çerçevesinde sermaye piyasası araçlarının alım satımında bulunabilirler. Bir aracı kurum ile acentelik sözleşmesi imzalayan bankalar, acente sıfatıyla aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilirler: Sermaye piyasası araçlarına ilişkin alım ve satım emirlerinin aracı kuruma iletilmesine ve gerçekleşen emirlerin tasfiyesine aracılık etmek, Acentesi olunan aracı kurumun halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında, taleplerin toplanması, bu taleplerin aracı kurum merkezine iletilmesi ve paranın tahsili ya da geri ödenmesi gibi işlemleri kapsamak üzere gişe hizmeti vermek, Acentesi olunan aracı kurum portföy yöneticiliği yetki belgesine sahip ise acente sıfatıyla bu faaliyetin tanıtımını yapmak ve bu faaliyetle ilgili sadece tahsil ve tediye işlemlerini yürütmek, Acentesi olunan aracı kurum yatırım danışmanlığı yetki belgesine sahip ise bu faaliyet kapsamında aracı kurumdan gelen doküman ve bilgileri müşterilere açıklamak ve yatırım danışmanlığı faaliyetinin tanıtımı, Kurulun kaldıraçlı alım satım işlemleri hakkındaki Tebliği uyarınca piyasa yapıcılığı faaliyetini yürüten aracı kurumun sunduğu hizmetlerin acentesi olarak yatırımcılara tanıtımı ve sözleşme akdedilmesine aracı olunmasını gerçekleştirmektedir. Aracı kurumlar ile acentelik ilişkisi kurabilmek için gerekli şartların taşınması zorunludur. Acentelik ilişkisinin kurulabilmesi için de yine Kuruldan izin alınması gerekmektedir. Kurulun izin vermesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, aracı kurumların bankalarla acentelik tesis etmesine izin verilebilmesi için; Acentelik sözleşmesi imzalanan bankanın acentelik faaliyetlerinden sorumlu biriminin Kurula bildirilmesi, Acentelik sözleşmesi imzalanan bankanın bu faaliyetinin yürütüleceği şubelerinde bir müşteri temsilcisinin acentelik işlemlerinden sorumlu personel olarak belirlenerek Kurula bildirilmesi, Acentelik sözleşmesi imzalanan bankanın bu faaliyetin yürütüleceği şubelerinde çalışacak ihtisas personeli ile söz konusu personelin ihtisas konusuna göre işlevsel olarak bağlı bulunduğu birim yöneticisinin bu Tebliğin 9. maddesinin (d) bendinde sayılan nitelikleri taşıması, Acentelik sözleşmesi imzalanan bankanın fiilen bu faaliyette bulunacağı şubelerine, hangi aracı kurumun acentesi olarak faaliyet gösterdiğini içeren bir tabelayı müşterilerin görebileceği şekilde asmış olması, zorunludur. Aracı kurum, yukarıda sayılan şartları yerine getirdiği takdirde Kurula izin başvurusu yapar. Kurul, söz konusu hususların gerçekleştiği konusunda kanaati hâsıl olursa acentelik iznini verecektir. Acente, faaliyetlerini bu ilişkiyi gösteren tabelayı asarak sürdürecektir. Aracı kurum acentesinin faaliyetlerinden dolayı ortaya çıkabilecek hukuki sorumluluk, aracı kurumun yanı sıra acente bankaya aittir. Buradaki sorumluluk hem aracı kurumu hem de acente bankayı kapsayacak şekilde müteselsil sorumluluk olarak tespit edilmiştir (Seri: V No: 46, Sayılı Tebliğ m. 28). Ayrıca aracı kurum ve acente banka, kendi aralarında veya müşterilerle yapılacak sözleşmelerde, birinci fıkrada düzenlenen sorumluluğu kaldıran ya da hafifleten kayıtlar koyamaz. Aracı Kurumların Aracılık Faaliyetleri Aracı kurumlar, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunmak amacıyla kurulurlar. Bu nedenle gerek kuruluşlarında gerek faaliyete geçmelerinde oldukça ayrıntılı bir şekilde denetimden geçerler. SerPK m. 30 hükmünde gerekli incelemelerden geçen aracı kurumların hangi alanlarda faaliyet gösterebileceklerini başlıklar halinde sıralamıştır. Aracı kurumlar bu faaliyetlerini; daha önce anlatıldığı üzere kendi adına ve hesabına, başkası adına ve hesabına veyahut kendi adına başkası hesabına yürütebilir. Ancak her halükarda aracı kurumlar şu alanlarda faaliyet gösterebilecektir: 57

62 Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına aracılık, Sermaye piyasası araçlarının geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı, Yatırım danışmanlığı, Portföy işletmeciliği ve yöneticiliği, Döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi, Diğer sermaye piyasası kurumlarının faaliyetleri. Görüldüğü gibi aracı kurumlar, oldukça geniş bir çerçevede ticari faaliyet yürütmek imkânına sahiptir. Ancak birinci ve ikinci sırada yer alan konularda faaliyette bulunma yetkisi sadece aracı kurumlara bırakılmıştır (SerPK m. 31/1). Kanun koyucu, halka arza aracılık ile ikinci el piyasasındaki sermaye piyasası araçlarının alım satımı işlerinin sadece aracı kurumlar eliyle gerçekleştirilmesini istemiştir. İstisnai olarak, sayılan bu iki faaliyet dışında kalan konular diğer sermaye piyasası kuruluşları tarafından da yürütülebilecektir. Diğer sermaye piyasası kuruluşları ise yatırım ortaklıkları, yatırım fonları ile sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kuruluşlardır. Sermaye Piyasası Kanunu, prensipte aracı kurumlara sermaye piyasası araçları üzerinde aracılık ile ilgili bir sınırlama getirmemiştir. Aracı kurumlar başkalarına ait sermaye piyasası araçlarını, aracılık yüklenimi vasıtasıyla halka arz edebilecekleri gibi birinci ve ikinci el piyasalarda da aracılık amacıyla alım satımına aracılık edebilirler. Aracı kurumların münhasıran yapabilecekleri faaliyetlerin iki adet olduğu SerPK da hükme bağlanmıştır. Bu faaliyetler hakkında kısaca bilgi vermek faydalı olacaktır. Halka Arza Aracılık Faaliyeti Aracı kurumların aracılık faaliyetlerinin ilk türü, SerPK m. 4 hükmüne göre Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılıktır. Halka arz, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasını; halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesini; hisse senetlerinin borsalar veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini; SerPK ya göre halka açık anonim ortaklıkların sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya hisse senetlerinin satışını ifade eder (SerPK m. 3/c). Kanundaki tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere, halka arz sadece yeni çıkarılan değil aynı zamanda daha önce çıkarılmış sermaye piyasası araçları bakımından da mümkündür. Dolayısıyla halka arzın hem birinci el hem de ikinci el piyasalarda gerçekleştirilmesi imkân dâhilindedir. Aracı kurumlar halka arza aracılık faaliyetinde, halka arz edilerek veya edilmeyerek satıcılarla alıcılar arasında, alım satımın yapılabilmesini temin için yardımcı olurlar. Bu tür faaliyetler halka arza aracılık faaliyeti olarak adlandırılır. Halka arz işlemi ile sermaye piyasası araçları yatırımcının ilgisine ve bilgisine sunulur. Bu işlemler esnasında aracı kurum bir taraftan kanuni düzenlemelere diğer taraftan aracılık sözleşmesinde yer alan hükümlere uygun hareket etmek zorundadır. Ayrıca aracı kurumların söz konusu aracılık faaliyetlerini yürütmeleri esnasında iktisadi ve mali analizler yapmaları, pazara ilişkin araştırma yapmaları, Kurula sunulacak bilgi ve belgeleri hazırlamaları da halka arza aracılık faaliyeti kapsamında değerlendirilmektedir. 58

63 Sermaye Piyasalarında Aracılık Faaliyeti ve Aracı Kurumlar isimli Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğin 38. maddesine göre halka arza aracılık faaliyeti, en iyi gayret aracılığı ve Aracılık yüklenimi şeklinde yapılabilecektir. En iyi gayret aracılığı, Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, izahnamede gösterilen satış süresi içinde satılmasını, satılamayan kısmın ise satışı yapana iadesini veya bunları daha önce satın almayı taahhüt etmiş üçüncü kişilere satılmasını ifade eder (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 38/2). Aracılık yüklenimi ise Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, Halka arz yoluyla satılmasının ve satılamayan kısmının tamamının bedeli satış süresi sonunda tam ve nakden ödenerek satın alınmasının (Bakiyeyi Yüklenim), Bedeli, satışın başlamasından önce tam ve nakden ödenmek suretiyle tamamının satın alınarak halka satılmasının (Tümünü Yüklenim), Halka arz yoluyla satılmasının ve satılamayan kısmının bir kısmının bedeli satış süresi sonunda tam ve nakden ödenerek satın alınmasının (Kısmen Bakiyeyi Yüklenim) veya bedeli, satışın başlamasından önce tam ve nakden ödenmek suretiyle bir kısmının satın alınarak halka satılmasının (Kısmen Tümünü Yüklenim) satışı yapana karşı taahhüt edilmesidir (Seri: V, No: 46 Sayılı Tebliğ m. 38/3). Halka arza aracılık eden aracı kurumlar, aracılık faaliyetlerini yürütürken birtakım özel kurallara bağlı şekilde hareket etmek zorundadır. Halka arz, niteliği itibariyle küçük yatırımcının tasarruflarının değerlendirilmesini ve ekonomiye kazandırılmasını da sağladığından aracı kurumların faaliyetlerini özenli ve dikkatli bir şekilde yürütmeleri şarttır. Bu bağlamda halka arza aracılık yetki belgesine sahip kuruluşlar, Halka arza aracılık işlemlerini; izahnamede, sirkülerde (duyuruda), ilan ve reklamlarda, aracılık sözleşmesinde belirlenen esaslar çerçevesinde yürütmek zorundadır. Yapay piyasa yaratılması sonucunu verecek yahut aracılık komisyonu dışında, kendilerine veya üçüncü şahıslara menfaat sağlanmasına imkan tanıyacak tasarruflarda bulunamazlar. Sermaye piyasası araçlarının halka arzı ile ilgili olarak, ilgili mevzuat ile belirlenen yükümlülüklere aykırı işlem ve faaliyetlerde bulunamazlar. Sermaye piyasası aracının halka arzı ile ilgili olarak, ihraçcı ve/veya hissedar hakkında detaylı ve dikkatli inceleme yapma konusunda en iyi gayreti gösterirler. Halka arz fiyatının sermaye piyasası aracının gerçek değerini en doğru şekilde göstermesi yönünde azami özeni gösterirler. Halka arz sürecinde kamuya açıklanmamış bilgilerin kurum dışına ve kurum içinde farklı birimlere geçmesini engellerler. Aracı kurumların halka arza aracılık faaliyetleri esnasında yüklenebilecekleri taahhütlerin tutarı, Kurul un sermaye yeterliliği düzenlemeleri uyarınca belirlenecek sınırı aşamaz (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 40). Alım Satıma Aracılık Faaliyeti Aracı kurumların aracılık faaliyetlerinin ikinci türü, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı faaliyetidir. Kanun hükmünde söz konusu faaliyetin, ikinci el piyasası işlemi olduğu da açıkça belirtilmiştir. Alım satıma aracılık, ilgili mevzuata uygun olarak daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık sıfatıyla ve ticari amaçla alım satımını ifade eder. Aracı kurumlar, ilgili çerçeve sözleşmeyi imzaladıktan sonra müşterilerinden sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin emirleri kabul edebilir. Borsada işlem yapmayı gerektiren emirler, ilgili mevzuatta belirlenen esaslar çerçevesinde alınır ve yerine getirilir. Aracı kurumlar borsa dışında yapılacak işlemlerde; müşteri emirlerini, çerçeve sözleşmesinde belirlenen esaslara göre kabul eder ve özen borcu çerçevesinde yerine getirir. Borsa 59

64 dışında faaliyet gösteren aracı kurumlar, mevzuatta aksine bir hüküm olmadıkça, üzerinde işlem yaptıkları sermaye piyasası araçlarının alış ve satış fiyatlarını işyerinde ilan etmek zorundadır (Seri: V, No: 46 Sayılı Tebliğ m. 45). Alım satıma aracılık için aracı kurum ile müşterilerin çerçeve sözleşme imzalamaları ve bunun ardından aracı kurumun ikinci el piyasasında gerekli işlemleri yapması gerekmektedir. Söz konusu sözleşme aracı kurum ile müşteri arasındaki alım satım aracılığından doğan ilişkiyi genel olarak düzenleyen, ilişkinin başlaması anında bir kez yapılan ve münferit işlemlerin esasını oluşturan bir çerçeve anlaşma niteliğindedir. Aracı kurumlar aracılık sözleşmesini imzaladıktan sonra, müşterilerinden sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin emirleri kabul edebilirler. Borsada işlem yapılmasını gerektiren emir ve talimatlar, ilgili mevzuatta öngörülen kurallara uygun şekilde alınır ve yerine getirilirler. Aracı kurumların özellikle küçük yatırımcının tasarruflarını da değerlendirmesi düşünüldüğü tüm ticari faaliyetleri gerekli dikkat ve özeni göstererek yerine getirmesi zorunludur. Aracı Kurumların Sorumlulukları Aracı kurumlar, kuruluşlarında olduğu gibi ticari faaliyetlerini yürüttüğü dönemde de özel birtakım sınırlamalara tabidir. Zira bu kurumlar, bir taraftan küçük tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak; diğer taraftan sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasını sağlamak zorundadır. Gerek SerPK da gerek diğer mevzuatta aracı kurumlarla ilgili düzenlemeler, ülkemizde yaşanan bankerlik krizindeki olaylara tepki niteliğinde olduğundan ve bunların tekrarının engellenmesi amaçlandığından, aracı kurumlar sıkı bir denetim altına alınmış, ağır sorumluluk ve şartlara tabi tutulmuştur. Bu bağlamda aracı kurumların münhasıran aracılık ve sermaye piyasası faaliyetleri yürütmesi öngörülmüş, Kuruldan icrası için izin alınan faaliyetler ve bunlara ilişkin iş ve işlemler dışında hiçbir ticari ve sınaî çalışma yapmalarına izin verilmemiş, sermaye piyasası faaliyetlerini yürütebilmek dışında mal edinmelerini açıkça yasaklamıştır (Seri: V, No: 46 m. 58). Böylece aracı kurumların kendi uzmanlık alanındaki işlere yönelmeleri ve bunun dışında hali hazır ticari faaliyetlerini sıkıntıya sokacak herhangi bir faaliyette bulunması istenmemektedir. Aracı kurum bir taraftan sözleşme ilişkisi içerisine girdiği müşterisine karşı sorumlu olmasına karşın diğer taraftan işlem yaptığı Borsaya karşı da sorumluluk altına girmektedir. Bu bağlamda müşterinin doğru bir şekilde yönlendirilmemesi, müşteri emirlerinin zamanında ve eksiksiz bir şekilde yerine getirilmemesi halinde müşterinin uğradığı zararların tazmin edilmesi gerekecektir. Aynı şekilde gerekli şartları sağlayarak üye olduğu borsadaki faaliyetlerinde de hem mevzuata uyma hem de gerektiği zaman bilgi ve belge vermek şeklindeki yükümlülüklere riayet etmek zorundadır. Aksi halde aracı kurum borsaya karşı da sorumlu olacaktır. ARACILIK SÖZLEŞMELERİ Aracı kurumlar aracılıkla ilgili faaliyetlerinde müşterileriyle faaliyetin türlerine göre yazılı sözleşme yapmak zorundadır. Aracı kurumun aracılık faaliyetleri çerçevesinde ilgilendiği her bir faaliyetle irtibatlı olarak çeşitli sözleşmeler yapması gerekmektedir. Ancak yapılan her bir sözleşme, aracılık sözleşmelerinin türüdür ve taahhüt edilen edimin türüne göre değişik isimlerle anılır. Bu sözleşmelere örnek olarak; halka arza aracılık sözleşmesi, alım satıma aracılık çerçeve sözleşmesi, portföy yönetim sözleşmesi, yatırım danışmanlığı sözleşmesi, repo ve ters repo çerçeve sözleşmesi, kredili menkul kıymet işlemleri çerçeve sözleşmesi, açığa satış çerçeve sözleşmesi verilebilir. İncelememizde halka arza aracılık ve alım satıma aracılık sözleşmeleri ele alınacaktır. Diğer sözleşmeler de esas itibariyle bu sözleşmelere benzer olup konularına göre isimleri değişmektedir. 60

65 Halka Arza Aracılık Sözleşmesi Sermaye piyasası araçlarının halka arzında, halka arz eden ile halka arz işlemlerine aracılık etme yetkisine sahip aracı kurum arasında yazılı bir halka arz sözleşmesi imzalanması gerekmektedir. Sözleşme, aracı kurumun sermaye piyasası araçlarının halka arz edilmesine aracılık etmeyi ya da hem sermaye piyasası araçlarının satışına aracılık etmeyi hem de bu araçların satılamayan kısmını satın almayı ivaz karşılığında yüklendiği sözleşmedir. Sözleşmenin konusu, tüm sermaye piyasası araçlarının her türlü piyasada ihraç ve halka arzına aracılık etmektir. Dolayısıyla söz konusu sözleşme sadece hisse senetlerinin halka arzına ilişkin olarak değil, hisse senetlerinin dışında kalan sermaye piyasası araçlarının halka arzına ilişkin olarak da yapılması mümkündür. Halka arza aracılık sözleşmesinin temel olarak üç işlevinin bulunduğu söylenebilecektir. Söz konusu işlevler; sermaye piyasası araçlarının konunun uzmanı olan aracı kurumlar tarafından halka arzının planlanması ve yapılması, sermaye piyasası araçlarının satılamaması riskinin halka arz edenler üzerinden alınması, sermaye piyasası araçlarının gerçek değerine uygun olarak fiyatlandırılmasının sağlanması olarak sıralanabilecektir. Halka arza aracılık sözleşmesinin şekli ile ilgili kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Buna karşılık Kurul, bir Tebliğ düzenlemesi ile halka arza aracılık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasını ve Tebliğde öngörülen hükümleri içeren bir metnin aracı kurum temsilcisi ile halka arzı gerçekleştiren taraf arasında imzalanması gerektiği belirtilmiştir (Seri: V, No: 46 m. 41). Halka arza aracılık sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Sözleşmenin iki tarafından birisi aracı kurum, diğeri ise ihraççılar ve sahip oldukları sermaye piyasası araçlarını aracı kurumlar eliyle satmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerdir. Aracı kurumların bazı işlemleri yapabilmeleri için özel izin ve yetki almalarının gerekli olduğunu daha ifade etmiştik. Bu çerçevede halka arza aracılık ve alım satıma aracılık yetkisi almış bulunan aracı kurumlar veya bunların bir araya geldikleri konsorsiyumlar inceleme konusu sözleşmeyi imzalayabilirler. Halka arza aracılık sözleşmesi, sermaye piyasası araçlarının belli bir süre içinde belli bir fiyatla satışa sunulmasnını birkaç şekilde gerçekleştirilmesi karşımıza çıkabilir. Söz konusu taahhüt veya taahhütlerin mahiyetine göre sözleşme çeşitleri; kesin bağlantı aracılığı (tümünü yüklenim), en iyi gayret aracılığı ve tam aracılık (bakiyeyi yüklenim) yüklenim sözleşmeleri olarak adlandırılmaktadır. Kesin bağlantı aracılığında (tümünü yüklenim) halka arz edilen menkul kıymetlerin tamamı, bir veya birkaç idarecinin ve asıl yüklenicinin temsil ettiği bir grup aracı kuruma satılmaktadır. Araçları satın alanlar da bunları pazarlamacılara ve nihayet pazarlamacılar da halka satmaktadır. Görüldüğü üzere bu şekilde aracılık faaliyetinde esas itibariyle, sermaye piyasası araçları aracı kurum veya kurumlar tarafından toptan satın alınarak, kendi nam ve hesaplarına halka satmaktadır. Böylece aracı kurum, yapılan sözleşme ile halka sunulması planlanan araçları tekrar halka satmak amacıyla satın almayı kabul etmektedir. Bu tür, mevzuatımızda bulunan aracılık yükleniminin özel bir türüdür. En iyi gayret aracılığı yüklenim sözleşmesinde, piyasada yeterince tanınmayan şirketlerin halka arz yoluna başvurmaları halinde sermaye piyasası araçlarının basit şekilde pazarlanması söz konusudur. Aracı kurum bu türde, halka arz edilen araçların açıklanan değerler üzerinden belli bir komisyon karşılığında, herhangi bir risk ve garanti taahhüdüne girmeden satışını yapacaktır. En iyi gayret aracılığı Tebliğde ise Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, izahnamede gösterilen satış süresi içinde satılmasını, satılamayan kısmın ise satışı yapana iadesini veya bunları daha önce satın almayı taahhüt etmiş üçüncü kişilere satılması şeklinde tanımlanmaktadır (Seri: V, No: 46 m. 38). (Bakiyeyi yüklenim) Tam aracılık yüklenim sözleşmesi, klasik tarzdaki aracılık sözleşmesi olup halka arz edilecek olan menkul kıymetlerin tekrar halka satılmak üzere yatırım bankalarına ve pazarlamacılara satılmadan önce tek bir aracı kurumdan müşavirlik hizmeti alarak piyasadan teklifleri alarak teklif sahiplerine satış yapılması şeklinde işlemektedir. Fazla talebin bulunması halinde çeşitli şekilde eşit dağıtım metotları uygulanarak menkul kıymetler paylaştırılmaktadır. Eğer halka arz edilen araçların tamamı satılamazsa veya yeterli teklif gelmezse, aracı kurum bu kısmı kendisinin alacağını baştan taahhüt etmektedir. Böylece aracı kurum satılamayan araçları kendisi satın alarak neticede tüm ihraç edilen unsurların satılması sağlanmış olur. 61

66 Tebliğ ile getirilen bu yazılılık şeklinin BK nın genel hükümleri ile olan ilişkisini değerlendiriniz. Halka arza aracılık sözleşmelerini yatırımcılar için sağladığı avantajlar bakımından değerlendiriniz. Alım Satıma Aracılık Sözleşmesi Sermaye piyasası faaliyetlerinde temel olarak ikili bir ayrım yapılmıştır. Bunlardan ilki sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, ikincisi de daha önce ihraç edilmiş sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım ve satımıdır. Bu ayrım esas olarak birinci el ve ikinci el piyasa işlemlerini ifade etmektedir. Burada birinci el piyasa işlemleri ile ilgili olarak yapılan sözleşme halka arza aracılık sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Buna karşılık ikinci el piyasalarda aracılık amacıyla sermaye piyasası aracı alım satımında satıcılarla yapılan sözleşme ise alım satıma aracılık sözleşmesidir. Alım satıma aracılık sözleşmesi; aracı kurum ile müşterisi arasında, alım satım aracılığından doğan ilişkiyi genel olarak düzenleyen, başlangıçta bir kez akdedilen ve münferit işlemlerin esasını oluşturan bir çerçeve anlaşma niteliğindedir. Bu sözleşmenin halka arza aracılık sözleşmesinden önemli bir farkı, sözleşmenin aracı kurumla müşterisi arasında başlangıçta bir kere yapılması ve daha sonraki ilişkilerin bu sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütülmesidir. Bundan dolayı sözleşmeye çerçeve sözleşme de denilmektedir. İnceleme konusu alım satıma aracılık çerçeve sözleşmesinin konusu, daha önce ihraç edilmiş sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla halka arz veya başka bir surette borsada veya borsa dışında alım satımıdır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; Kurul kaydına yeni alınacak sermaye piyasası araçlarının herhangi bir surette alım satımı, bu sözleşmenin kapsamı dışında kalmakta ve halka arza aracılık sözleşmesi kapsamında düşünülmektedir. Dolayısıyla alım satıma aracılık, ilgili mevzuata uygun olarak daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık sıfatıyla ve ticari amaçla alım satımını ifade etmektedir. Sözleşmenin aracı kurum ile müşteri arasında imzalanmasının ardından, aracı kurum müşterilerinden sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin emirleri kabul etmeye başlayabilir. Borsada işlem yapmayı gerektiren emirler, aracı kurum tarafından alınır ve mevzuata uygun bir şekilde gereği yerine getirilir. Buna karşılık borsa dışında kalan işlemlere yönelik verilen emirler, aracı kurumlar tarafından çerçeve sözleşmede belirlenen esaslara göre kabul edilir ve basiretli bir aracı kuruma yakışır şekilde dikkatli ve özenli bir şekilde yerine getirilir. Ancak müşterinin verdiği her emir, kendi bakımından ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilebilir. Alım satıma aracılık sözleşmelerinin tıpkı halka arza aracılık sözleşmelerinde olduğu gibi, yazılı şekilde ve tebliğde öngörülen içerikte yapılması gerekmektedir. Sözleşme, sözleşmenin tarafları olan aracı kurum ile ikinci el piyasada işlem yapmak isteyen müşteri arasında imzalanır. Bu sözleşme çerçevesinde aracı kurumlar, müşterisinin verdiği yetkiye dayanarak müşterinin adına ve hesabına sermaye piyasası araçları ile ilgili her türlü ödeme, tahsilât, oy kullanma gibi işlemleri yapabilirler. Alım satıma aracılık sözleşmesi sürenin dolması, sözleşmede öngörülen hizmetin tamamen ve eksiksiz bir şekilde verilmesi, tarafların anlaşması gibi hallerde sona erecektir. Sözleşmenin sona ermesinin ardından taraflar arasındaki ilişki tasfiye aşamasına girer. Her iki taraf karşılıklı alacak ve borçlarını tasfiye ederek ilişkinin tamamen sona ermesini sağlar. 62

67 Özet Orta ve uzun vadeli arz ve talebin karşılaştığı mali piyasalar olarak tanımlanan sermaye piyasalarında, bu piyasaların karmaşık yapısı hakkında yeterli bilgiye sahip olmayan müşteri (yatırımcıların) birebir işlem yapmaları mümkün olmamaktadır. Bu nedenle, SerPK nın ilgili maddelerinde belirtilen sermaye piyasası faaliyetlerinde aracılık görevi aracı kurumlar tarafından üstlenilmektedir. Aracı kurumlar, sermaye piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde oldukça önemli bir görev üstlenmiş durumdadır. Faaliyetlerinin dikkatli ve özenli bir şekilde yapılması, aracı kurumun kendisi kadar toplumun yani tüm kamunun menfaatini ilgilendirmektedir. Bu nedenle aracı kurumlar, sıkı ve ağır şartlar altında ve sorumluluk tehdidi ile faaliyet yürütmektedir. Bu faaliyetler kapsamında aracı kurumlar; Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına aracılık, sermaye piyasası araçlarının geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı, yatırım danışmanlığı, portföy işletmeciliği ve yöneticiliği, döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi gibi faaliyetlere aracılık etmektedir. Aracı kurumlar bu faaliyetlerini gerçekleştirirken ilgili mevzuat tarafından hüküm altına alınan şartları yerine getirmekle yükümlüdür. Belirtilen şartların yerine getirilmesi ile kurulan aracı kurumların faaliyete geçebilmeleri için de birtakım şartlar öngörülmüş ve bu faaliyetler, Kurulun iznine tabi kılınmıştır. Gerek kuruluş gerekse faaliyete geçme aşamasındaki şartları yerine getiren aracı kurumlar, söz konusu aracılık faaliyetlerini merkez örgütleri ile yerine getirebileceği gibi şube ve irtibat büroları veya acenteleri aracılığıyla da yapabilmektedir. Aracı kurumlar tarafından gerçekleştirilen aracılık faaliyetleri; aracı kurumun kendi ad ve hesabına, müşteri ad ve hesabına, kendi adına ve müşteri hesabına hareket etmesine göre farklı nitelikler kazanmaktadır. Bu noktada aracı kurumun kendi ad ve hesabına gerçekleştirdiği işlemler, mal alım satımı sözleşmesi; müşteri ad ve hesabına gerçekleştirdiği işlemler vekâlet sözleşmesi; kendi adına ve müşteri hesabına 63 gerçekleştirdiği işlemler ise komisyon sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Aracı kurumların gerçekleştirdiği aracılık faaliyetleri, temel olarak halka arza aracılık ve alım satıma aracılık olarak iki önemli şekilde karşımıza çıkmaktadır. Halka arza aracılık faaliyeti gerek birinci el gerekse ikinci el piyasalarda işlem gören sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arzını konu edinmektedir. Halka arza aracılık sözleşmeleri ise aracı kurum ile müşteri ve sahip olduğu araçları halka arz etmek isteyen gerçek veya tüzel kişiler arasında yapılmaktadır. Bu sözleşmeler yatırımcının sermaye piyasalarındaki faaliyetlerinde hizmet aldıkları aracı kurumlar ile ilişkilerinin çerçevesini çizmektedir. Kanunda açık hüküm olmamakla birlikte ilgili Tebliğde yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmektedir. Halka arza aracılık sözleşmeleri; aracı kurumun halka arzı istenen araçların tamamını önceden satın alıp daha sonra kendi ad ve hesabına satması ile gerçekleşen tümünü yüklenim, halka arzı istenen araçların bir kısmının satılıp satılamayan kısmın aracı kurum tarafından alındığı bakiyeyi yüklenim ve halka arzı istenen araçların yalnızca halka arz sürecinin yönetildiği ve satılamayan kısım için aracı kurumca herhangi bir taahhütte bulunulmadığı en iyi gayret aracılığı olmak üzere üç temel şekli bulunmaktadır. Diğer bir faaliyet olarak alım satıma aracılık ise ikinci el piyasalarda işlem gören sermaye piyasası araçları bakımından gündeme gelmektedir. Bu tür aracılıkta aynı zamanda Borsada işlem gören araçların alım satımına aracılık faaliyetinin gerçekleştirilebilmesi için, kuruluş ve faaliyet sırasında aranan şartlara ek olarak Borsa üyeliğine dair şartların da sağlanması gerekmektedir. Alım satıma aracılık sözleşmeleri de aracı kurum ile yatırımcı arasında gerçekleşen bir çerçeve sözleşmeye dayanmakla birlikte yatırımcıdan alınan emirler neticesinde kurulan bireysel sözleşmeler olmak üzere ikinci bir ayağa sahiptir. Aracı kurum işini icra ederken gerekli olan dikkat ve özeni göstermediği takdirde, hem müşterisine hem de iş yaptığı borsaya karşı sorumlu olur. Sorumluluk ortaya çıkan tüm zararların tazmin edilmesi şeklinde uygulanabilir.

68 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi aracılık faaliyetlerinin amaçları arasında yer almaz? a. Yatırımcının korunması b. Piyasanın düzgün işleyişi c. Kamusal menfaatin sağlanması d. Aracı kurumların gelir elde etmesi e. Küçük yatırımcıların doğru kaynaklara piyasa hakkında bilgili kişiler tarafından yönlendirilmesi 2. I. Küçük yatırımcının korunması II. Toplumsal menfaatin korunması III. Aracı kurumların gelirlerinin incelenmesi IV. Devletin piyasa üzerindeki etkinliğinin sağlanması Yukarıdakilerden hangisi/hangileri aracı kurumların sıkı bir denetime tabi olmasının nedenlerindendir? a. Yalnız I b. Yalnız III c. I-II d. I-II-IV e. II-III-IV 3. Aşağıdakilerden hangisi aracı kurumların faaliyet şekilleri ile niteliklerine ilişkin doğru bir eşleştirmedir? a. Kendi ad ve hesabına hareket etme-komisyon sözleşmesi b. Başkası ad ve hesabına hareket etme-vekalet sözleşmesi c. Kendi ad ve hesabına hareket etme-vekalet sözleşmesi d. Başkası ad ve hesabına hareket etme-mal satım sözleşmesi e. Kendi adına başkası hesabına hareket etmemal satım sözleşmesi 4. Aracı kurumların kendi ad ve hesabına hareket etme, başkası ad ve hesabına hareket etme, kendi adına başkası hesabına hareket etme şeklindeki faaliyetleri için elde ettikleri kazanç aşağıdakilerden hangisinde doğru verilmiştir? a. Alım satım arasındaki fiyat farkı, komisyon, ücret b. Komisyon, ücret, alım satım arasındaki fiyat farkı c. Ücret, komisyon, alım satım arasındaki fiyat farkı d. Ücret, alım satım arasındaki fiyat farkı, komisyon e. Komisyon, alım satım arasındaki fiyat farkı, ücret Aşağıdakilerden hangisi aracı kurumların kuruluşu için gerekli şartların belirlenmesinde önceliklidir? a sayılı Türk Ticaret Kanunu b sayılı Türk Ticaret Kanunu c. Sermaye Piyasası Kanunu d sayılı Türk Borçlar Kanunu e. 818 sayılı Borçlar Kanunu 6. Aşağıdakilerden hangisi aracı kurumların kuruluş şartları arasında yer almaz? a. Aracı kurumun anonim şirket şeklinde kurulması, b. Hisse senetlerinin tamamının hamiline yazılı olması, c. Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması, d. Sermayelerinin Kurulca belirlenen miktardan az olmaması, e. Kurucularının müflis olmaması ve SerPK da sayılan suçlardan dolayı mahkûm olmaması, 7. Aracı kurumların kuruluş sürecine ilişkin aşağıdakilerden hangisi doğrudur? a. Anonim şirket sözleşmesi, sözleşmenin imzalanması, noter onayı, ticaret siciline tescil, Kurul izninin alınması b. Anonim şirket sözleşmesi, sözleşmenin imzalanması, Kurul izninin alınması, noter onayı, ticaret siciline tescil c. Anonim şirket sözleşmesi, sözleşmenin imzalanması, noter onayı, Kurul izninin alınması, ticaret siciline tescil d. Kurul izninin alınması, anonim şirket sözleşmesi, sözleşmenin imzalanması, noter onayı, ticaret siciline tescil e. Anonim şirket sözleşmesi, Kurul izninin alınması, sözleşmenin imzalanması, noter onayı, ticaret siciline tescil 8. Aracı kurumlar kurulduktan sonra, sermaye piyasalarında ticari faaliyet yürütebilmek için Kuruldan aldıkları izin aşağıdakilerden hangisinde doğru verilmiştir? a. Kuruluş izni b. Yetki belgesi c. SPK izni d. Faaliyet izni e. Borsa üyeliği izni

69 9. Aşağıdakilerden hangisi aracı kurumların faaliyete geçme şartlarından biri değildir? a. Faaliyet konularına gerekli olan asgari sermaye tutarlarının, tamamen ve nakden ödenmiş bulunması b. Anonim şirket kuruluş şartlarının kaybedilmemiş olması c. Ortakların, yönetici, ihtisas personeli, müfettiş ve denetçilerin Tebliğde öngörülen suçlardan dolayı ceza almamış olması d. Yönetim kurulu üyeleri hariç olmak üzere aracı kurum yöneticilerinin 4 yıllık lisans eğitimi veren kurumlardan, ihtisas personelinin ise en az liseden mezun olmaları e. En az 5 ortak ile kurulmuş olması 10. Aşağıdakilerden hangisi aracı kurumların faaliyete geçebilmeleri için gerekli teminatın bir türü değildir? a. Nakit para b. Kamu borçlanma senedi (devlet tahvili ve hazine bonosu) c. Türkiye de kurulu bir bankadan alınmış teminat mektubu d. Aracı kurumun kendi kurucusu olmadığı yatırım fonu katılma belgeleri e. Yurtdışında kurulu bir bankadan alınmış teminat mektubu Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. d Yanıtınız yanlış ise Giriş başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. c Yanıtınız yanlış ise Özellikleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. b Yanıtınız yanlış ise Faaliyet Şekli başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. a Yanıtınız yanlış ise Faaliyet Şekli başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. c Yanıtınız yanlış ise Kuruluş başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. b Yanıtınız yanlış ise Kuruluş başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. c Yanıtınız yanlış ise Kuruluş İçin Gerekli Olan Şartlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. d Yanıtınız yanlış ise Faaliyete Geçme başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. e Yanıtınız yanlış ise Genel Şartlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. e Yanıtınız yanlış ise Teminatların Yatırılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 65

70 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Sermaye piyasası, sahip olduğu karmaşık yapı nedeniyle bu piyasada işlem yapmak isteyen kişiler her zaman doğru yöntem ve araçları kullanamayabilirler. Sermaye piyasasında gerek birinci el gerekse ikinci el piyasalarda işlem gören araçların çeşitliliği nedeniyle, bu piyasalar hakkında bilgi sahibi uzman kimselerin yönlendirmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Nitekim bu sayede gerek elinde belirli bir miktar varlığı bulunan kimseler yatırımlarını doğru şekilde değerlendirmekte gerekse doğru kaynaklara yapılan aktarımlar ile ülkesel ekonomiye katkı sağlanmaktadır. Sıra Sizde 2 Sermaye Piyasası Kanunu m. 33 e ve Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği, Seri: V, No: 46, m. 6 ya göre aracı kurumların kurulabilmesi için birtakım şartları gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartları sağlayan aracı kurumlar, kuruluş ana sözleşmesinin imzalanması ve yetkili makamlardan izin alınması ile kurulacaktır. Ancak kuruluştan sonra aracı kurumların faaliyete geçebilmeleri için Seri: V, No: 46 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğin 9. maddesindeki şartlar ilave olarak yerine getirilmeli ve Kuruldan faaliyet izni alınarak gerekli teminatların yatırılması gerekmektedir. Tüm bunlara ek olarak Borsada işlem gören sermaye piyasası araçlarına aracılık faaliyetini gerçekleştirecek aracı kurumların aynı zamanda Borsaya üye olmaları gerekmektedir. Sıra Sizde sayılı Türk Borçlar Kanunun 12. maddesi uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça sözleşmelerin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak sözleşme serbestîsini sınırlayan bir düzenlemenin hiyerarşik sınırlamada Kanun dan aşağıda yer alan bir idari düzenleme olan Tebliğ ile getirilmesi yerinde görünmemektedir. Sıra Sizde 4 En iyi gayret aracılığı sözleşmesi ile aracı kurumlar yatırımcılar tarafından halka arzı istenen sermaye piyasası araçlarının halka arz süreci yönetilmektedir. Bu süreçte yalnızca ilgili sermaye piyasası araçlarının halka arzı için gerekli işlemler yapılmakta halka arz süreci başladıktan sonra ilgili araçların satılamaması halinde herhangi bir taahhütte bulunulmamaktadır. Bakiyeyi yüklenimde, en iyi gayret aracılığı sözleşmesinden bir adım ileri gidilerek, mevcut halka arz sürecinin sonunda sermaye piyasası araçlarının tamamının satılamaması halinde, kalan kısım sözleşmenin tarafı olan aracı kurumca satın alınmaktadır. Böylece yatırımcılar, sahip oldukları sermaye piyasası araçlarının tamamının satılmasını sağlamaktadır. Tümünü yüklenimde ise halka arzı istenen sermaye piyasası araçlarının tamamı halka arz sürecinden önce aracı kurum tarafından satın alınmakta ve halka arz süreci tamamen aracı kurum ad ve hesabına yönetilmektedir. Bu durumda ise yatırımcılar yine tüm sermaye piyasası araçlarını ellerinden çıkarmış olmakla birlikte aracı kurum tarafından sermaye piyasası araçlarına karşı verilen ücret her zaman piyasa gerçekleşecek ücretten yüksek olmayabilecektir. Buna göre, gerek bakiyeyi yüklenim gerekse tümünü yüklenimde yatırımcılar sahip oldukları sermaye piyasası araçlarının tamamının elden çıkarabilmekte; ancak tümünü yüklenimde bu değer beklenenden düşük olabilmektedir. 66

71

72 4 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Yatırım Ortaklıklarını anlatabilecek, Yatırım Fonlarını açıklayabilecek, Sermaye Piyasalarinda Faaliyetine İzin Verilen Diğer Kurumları listeleyebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Menkul Kıymet Yatırım Ortaklıkları Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı Yatırım Fonları Takasbank Bağımsız Denetim Şirketleri İçindekiler Giriş Yatırım Ortaklıkları Yatırım Fonları Sermaye Piyasalarında Faaliyetine İzin Verilen Diğer Kurumlar 68

73 Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunan Diğer Aracılar GİRİŞ Sermaye piyasalarında faaliyet gösteren aracı kurumların dışında bazı ilave kurumlar da çalışmalar yürütmektedir. Aracı kurumlar, aracılık sözleşmeleri çerçevesinde yatırımcılara sermaye piyasası araçlarına yatırım yapma imkânı sunar. Buna karşılık diğer kurumlar, özel bazı yatırım araçlarını değerlendirmek amacıyla kurulurlar. Bu sayede aracı kurumların yürütmediği faaliyetler, bu kuruluşlar eliyle gerçekleştirilir. Gerçekten SerPK nın 32. maddesinde sayılan sermaye piyasası kurumları arasında; aracı kurumların dışında yatırım ortaklıkları, yatırım fonları ve sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kurumlar yer almaktadır. Kitabımızın 4. Ünitesinde, aracı kurumların dışında bu kuruluşlar inceleme konusu yapılmıştır. Önceki ünitede incelenen aracı kurumların yanı sıra sermaye piyasalarında faaliyet gösteren diğer kurumlar da ele alınacaktır. Aracı kurumların dışında öncelikle yatırım ortaklıkları gelmektedir. Yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenleri içeren portföyleri işletmek amacıyla anonim şirket şeklinde kurulmuştur. Bu tür şirketler, ellerinde bulunan parasal kaynakları çeşitli yatırım araçlarına yönlendirmekte ve gelir elde etmeye çalışmaktadır. Yatırım ortaklıklarının yanı sıra yatırım fonları da bir diğer sermaye piyasası kuruluşudur. Fonlar, küçük yatırımcıların birikimlerini bir araya getirerek toplanan meblağların çeşitli sermaye piyasası araçlarına yatırılması esasına dayalı kollektif bir yatırım modelidir. Bu sayede küçük yatırımcıların büyük yatırımların içerisinde olmasının yanı sıra ekonomiye yeni kaynaklar sağlanmaktadır. SerPK; aracı kurum, yatırım ortaklıkları, yatırım fonları dışında kalan kurumları ifade etmek için diğer sermaye piyasası kurumları ibaresini kullanmıştır. Böylece kanunda, piyasanın ihtiyacı olan diğer kurumların ortaya çıkmasının önü açılmış olmaktadır. Bu kuruluşlar, kanunun verdiği yetkiye dayanarak Kurul tarafından çıkarılan tebliğler ile düzenlenmiş ve piyasanın ihtiyaçları karşılanmaya çalışılmıştır. Görüldüğü üzere bu ünitede işlenen konular sayesinde, sermaye piyasalarında faaliyette bulunan sermaye piyasası kuruluşlarını tamamen bitirmiş olacağız. Aracı kurumların ardından yatırım ortaklıkları, yatırım fonları ve diğer sermaye piyasası kurumları ile piyasada görünen tüm kuruluşlara değinilmiş olunmaktadır. YATIRIM ORTAKLIKLARI SerPK nın 32. maddesinde sayılan sermaye piyasası kurumlarından ikincisi, yatırım ortaklıklarıdır. Bu ortaklıklar; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenleri içeren portföyleri işlemek amacıyla kurulan anonim şirketlerdir (SerPK m. 35/1). Söz konusu portföyler, sadece bir yatırım unsurundan oluşabileceği gibi karma da olabilir. Diğer bir deyişle, portföyün içerisinde sadece kıymetli maden veya altın ya da gayrimenkul unsurları yer alabileceği gibi bunların birlikte aynı yerde bulunması söz konusu olabilir. Gelişen sermaye piyasalarında yatırım ortaklıkları da belirli konularda uzmanlaşmış türlere ayrılmaktadır. Kurul önceden sadece yatırım ortaklıklarına ilişkin genel düzenlemeler yapmakta olmasına karşın sonraları yatırım ortaklıklarını türlere ayırarak ayrı ayrı düzenleme yapmayı tercih etmiştir. Bu 69

74 bağlamda yatırım ortaklıkları; menkul kıymet yatırım ortaklığı, gayrimenkul yatırım ortaklığı ve girişim sermayesi yatırım ortaklığı olmak üzere üç farklı türe ayrılmıştır. Kurul, her bir türdeki yatırım ortaklığı için ayrı bir tebliğ çıkarmış ve daha önceden yürürlükte bulunan ortak hüküm içeren tebliğleri yürürlükten kaldırmıştır. Sermaye piyasasında yatırım ortaklıklarına ihtiyaç duyulmasının nedenleri sizce neler olabilir? Menkul Kıymet Yatırım Ortaklıkları Sermaye piyasası aracı niteliğindeki menkul kıymetlerin işletilmesini sağlayan kuruluşlara menkul kıymet yatırım ortaklığı adı verilmektedir. Menkul kıymet yatırım ortaklıkları, kanun hükümleri uyarınca Tebliğde (Seri: VI, No: 30) belirtilen varlıklar ve araçlardan oluşan portföyü işletmek amacıyla anonim ortaklık şeklinde ve kayıtlı sermaye esasına göre kurulan sermaye piyasası kurumlarıdır. Tanımdan yola çıkarak söz konusu yatırım ortaklığının unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür: Amaç Tebliğde sıralanan yatırım araçlarını içeren portföylerin varlığı, Portföyü işletmek şeklinde ticari faaliyette bulunulması, Yatırım ortaklığının anonim şirket şeklinde kurulması ve ardından halka açılması, Sermaye yapısının kayıtlı sermaye şeklinde olmasıdır. Yatırım ortaklığı Tebliğdeki tanımda da belirtildiği üzere, çeşitli sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyleri işletmek amacıyla kurulmaktadır. Kurulun bu tür şirketlerin kurulmasına izin verebilmesi için bunların portföy işletmeciliğinde bulunmak üzere başvurmuş olması gerekmektedir. Görüldüğü üzere çeşitli menkul kıymetleri içeren portföyler bu tür yatırım ortaklıkları tarafından gelir elde edilmek amacıyla kurulurlar ve işletilirler. Yatırım ortaklığının ticari faaliyet gösterebileceği alanlar sınırlandırılmıştır. Bu tür kuruluşlar sadece Tebliğde gösterilen şekilde portföyleri işletmek amacıyla kurulabilmektedir. Ayrıca bunların anonim şirket şeklinde kurulmaları da zorunlu tutulmuştur. Bunun dışında kollektif, kooperatif veya limited şirket şeklinde yatırım ortaklığının kurulması mümkün değildir. Yatırım ortaklıkları anonim şirket şeklinde kurulduktan sonra bir de halka açılmaları yani paylarının borsada halka satılması zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısıyla sermaye piyasalarında faaliyet gösteren tüm yatırım ortaklıkları halka açık anonim ortaklık statüsündedir. İşlevler Yatırım ortaklıklarının işlevleri de Tebliğde ayrıca düzenlenmiştir. Yatırım ortaklıkları kuruluş amaçlarına uygun şekilde yatırımları koordine etmek, riskleri aza indirgemek şeklinde özel işlevler ile donatılmıştır. Seri: VI, No: 30 sayılı Tebliğin 5 inci maddesine göre yatırım ortaklıklarının başlıca işlevleri şunlardır: Ortaklık portföyünü oluşturmak, işletmek ve gerektiğinde portföyde değişiklikler yapmak, Portföy çeşitlendirmesi yaparak yatırım riskini, faaliyet alanlarına ve şirketlerin durumlarına göre en aza indirecek bir biçimde dağıtmak, Sermaye piyasası araçlarına, mali piyasa ve kurumlara, ortaklıklara ilişkin gelişmeleri sürekli izlemek ve portföy yönetimiyle ilgili olarak gerekli önlemleri almak, Portföyün değerini korumaya ve artırmaya yönelik araştırmalar yapmak. 70

75 Yatırım ortaklıklarının kuruluş amacının ve işlevlerinin temel olarak ticari faaliyetlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Ticari faaliyetler de temel bir amaç için yani kâr elde etmek için yapılır. Yatırım ortaklığının geliri, işlettiği portföydeki sermaye piyasası araçlarının alım satımından oluşan kâr, değer artışından kaynaklanan gelir ile portföyde bulunan sermaye piyasası araçlarından kaynaklan faiz, kâr payı ve benzeri gelirlerden oluşmaktadır. Ortaklık söz konusu gelirini sürekli artırmak ve ortaklarına kazanç sağlamak şeklinde faaliyet gösterir. Menkul Kıymet Yatırım Ortaklıklarının Kuruluşu Kanundaki düzenlemeye göre anonim şirket şeklinde kurulmaları gerekli olan yatırım ortaklıklarının kuruluş şartları ve usulü Seri: VI, No: 30 sayılı Tebliğ ile düzenlenmiştir. Tebliğin 6. maddesinde kuruluş şartları şu şekilde belirlenmiştir: Kayıtlı Sermayeli Olarak Anonim Ortaklık Şeklinde Kurulmaları: Anonim şirketlerin sermaye yapıları, sabit ve değişir sermaye şeklindeki iki temel ayrımın yanı sıra sermaye piyasası mevzuatı uyarınca kayıtlı sermaye şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. Bu tür sermaye yapısında, sermaye üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi daha çok şirketin yönetim kuruluna bırakılmaktadır. Sermaye piyasası şirketleri için iradi bir yöntem olan kayıtlı sermaye, yatırım ortaklıkları bakımından zorunlu tutulmuştur (SerPK m. 36). Kurucuların, Ortaklığın Sermayesinin Asgari %49 u Oranındaki Paylarının Halka Arz Edileceğini Kurula Taahhüt Etmiş Olması: Yatırım ortaklıkları halka açık olabilmek için paylarını halka arz etmek zorundadır. Tebliğde bu tür şirketlerin sermayesinin en az %49 oranındaki kısmını halka arz etmeleri, yani halka satmaları zorunlu kılınmıştır. Başlangıç Sermayesinin Yirmi Milyon den Az Olmaması ve Nakit Karşılığı Çıkarılması: Yatırım ortaklığının sermaye yapısının güçlü tutulabilmesi için asgari sermaye miktarı yirmi milyon ye çıkarılmıştır. Ayrıca sermayenin herhangi bir menkul ya da gayrimenkul mal ile ödenmesi de yasaklanmış ve sadece nakit olarak getirilebileceği belirtilmiştir. Ticaret unvanında "Yatırım Ortaklığı" veya "Menkul Kıymetler Yatırım Ortaklığı" ibaresini taşıması: Şirketin her türlü ticari işleminde kullandığı ticaret unvanında söz konusu ibareleri kullanmalıdır. Kurucularından en az birisinin lider sermayedar olması: Tebliğin 7. ve özel olarak 8. maddelerinde öngörülen şartlara sahip ortakların, lider ortak/ortaklar olarak kabul edilmesi söz konudur. Bu ortak bir taraftan şirketin faaliyet göstermesinde önemli bir rol üstlenmekte, diğer taraftan da Kurulun kontrol edeceği sorumlu kişi işlevini üstlenmektedir. Kurucularının ve dolaylı ortaklarının bu Tebliğde öngörülen şartları haiz olması: Tebliğin 7. maddesinde oldukça ayrıntılı bir şekilde sayılan özelliklere sahip olan doğrudan ve dolaylı ortakların varlığı oldukça önemlidir. Tebliğde kuruculara ilişkin sayılan şartları başlıklar halinde şu şekilde sıralayabiliriz: Gerçek ve tüzel kişi kurucuların vadesi gelmiş vergi ve prim borcunun bulunmaması, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların koymaları gerekli sermayeyi getirebilecek şekilde mali güce sahip olmaları, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların bu tür şirketler için gerekli olan ticari itibara sahip olmaları, Gerçek kişi kurucuların Tebliğde sayılan suçlardan dolayı ceza almamış olmaları genel itibariyle sayılan özelliklerdir. Esas sözleşmesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine uygun olması, zorunludur. Yukarıda sayılan özelliklere sahip olan anonim ortaklığın kuruluşu için öncelikle gerekli belgeler ve kuruluş başvuru formu ile birlikte Kurula başvurulması gereklidir. Kurul, gerek Kanun gerek Tebliğ hükümleri çerçevesinde başvuruyu inceledikten sonra başvuruyu uygun bulursa dosyanın Gümrük ve Ticaret Bakanlığına gönderilmesini sağlar. Kuruluştan önce ayrıca Bakanlığın da izninin alınması gerekmektedir. Bakanlığın izninin ardından, şirketin ana sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilmesi ile tüzel kişilik kazanır ve şirket kurulmuş olur. 71

76 Menkul Kıymet Yatırım Ortaklıklarının Faaliyetleri Yatırım ortaklıklarının ticari faaliyetlerini sınırlı ve dar kapsamlı bir şekilde yürütmesi gerekmektedir. Seri: VI, No: 30 sayılı Tebliğin 20. maddesinde yatırım ortaklıklarının yapamayacakları işler sıralanmıştır. Böylece şirketin mali yapısı bozulmayacak ve şirket ekonomik olarak güçlü kalacaktır. Söz konusu yasak işlemler şu şekilde sıralanabilir: Yatırım ortaklıkları ödünç para verme işleriyle uğraşmadıkları gibi mevduat faaliyetinde bulunamazlar. Açığa satış ve kredili menkul kıymet işlemi yapamazlar; portföylerindeki varlıkları rehin veremez ve teminat olarak gösteremezler. Günlük operasyonlar ve Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsasında gerçekleştirilen işlemlerin teminatı kapsamında gereken miktardan fazla nakit tutamazlar. Şirketin elindeki kaynakları yanlış kullanmasını engellemek amacıyla da faaliyetlerinin gerektirdiği miktar ve değerden fazla taşınır ve taşınmaz mal edinemezler. Yatırım ortaklıkları hiçbir şekilde, portföylerine rayiç değerinin üzerinde varlık satın alamaz ve portföyden bu değerin altında varlık satamaz. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları Gayrimenkul, insanoğlunun uzun yıllardır yatırım araçları içerisinde en çok güvendiği araçtır. Buna karşılık gayrimenkullerin maliyetinin yüksek olması ve getirisinin belirli bir süre sonra ortaya çıkması, bu yatırım aracının gözde olduğu kadar çabuk sonuç vermesini engellemiştir. Dolayısıyla gayrimenkule dayalı yatırım araçları çerçevesinde çeşitli türler ortaya çıkmıştır. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları da aynı amaca hizmet etmek için geliştirilmiş olup yaklaşık 15 yıldır ülkemizde başarılı bir şekilde uygulanmaktadır. Yatırım ortaklığı şeklinde ortaya çıkan bu şirketler, ülkemizde tamamen Sermaye Piyasası Kurulunun denetimi altında bulunmaktadır. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, SerPK çerçevesinde Kurul tarafından düzenlenen; gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak suretiyle faaliyet gösteren özel bir portföy yönetim şirketi tipidir. Görüldüğü gibi burada da, menkul kıymet yatırım ortaklıklarında olduğu gibi belirli bir portföyün yönetilmesi, işletilmesi ve sonucunda gelir elde edilmesi şeklinde yürütülen bir faaliyet söz konusudur. Menkul kıymet yatırım ortaklıklarında, menkul kıymet gibi değerli unsurların bir arada olduğu portföyler yönetilirken; burada ise gayrimenkule dayalı unsurlar ve kıymetli kâğıtlardan müteşekkil portföyler işletilmektedir. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, portföydeki gayrimenkullerin alım satımından kâr sağlayarak bu kârı ortaklarına kâr payı olarak dağıtmakta ve gayrimenkul gelirini ortaklarına aktarmaktadır. Böylece gayrimenkul yatırım ortaklığının paylarını satın alarak pay sahibi olan bir yatırımcı, yüksek getirili gayrimenkullerin gelirlerinden dolaylı olarak yararlanmış olmaktadır. Gayrimenkul yatırım ortaklığı sisteminde, likiditesi daha düşük olan gayrimenkulün kendisinden ziyade ona yatırım yapan bir şirketin paylarının satın alınması, gayrimenkul yatırımının likidite edilmesi sorununu ortadan kaldırmaktadır. Buna ilaveten, devletin konut ve gayrimenkul sorununu kamusal bir olgu olarak algılaması neticesinde uygulanan vergi teşvikleri, gayrimenkul finansmanında gayrimenkul yatırım ortaklığı modelini cazip hale getirmektedir. Gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı yatırımların, yatırımcılar için psikolojik bir güven unsuru oluşturduğu da inkâr edilemeyecek bir gerçektir. Ayrıca, çeşitlendirme yoluyla riskin dağıtılması da yatırımcılar için gayrimenkul yatırım ortaklıklarını cazip kılan önemli bir diğer unsurdur. Ayrıca gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyetleri belli sınırlamalara tabidir. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları sadece gayrimenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet gösterebilirler. Bunun doğal bir sonucu olarak, gayrimenkul yatırım ortaklıkları aktiflerinde makine ve ekipman bulunduramazlar. Ayrıca, inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlamak dışında inşaat yapamaz ve proje yürütemezler. 72

77 Gayrimenkul yatırım ortaklıklarını düzenleyen Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğin 4/a maddesinde şu şekilde bir tanım verilmiştir: Bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dâhilinde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve bu Tebliğ de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumlarıdır. Tebliğde yapılan tanımdan yola çıkarak gayrimenkul yatırım ortaklıklarının unsurlarını şu şekilde verebiliriz: Amaç Gayrimenkule ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak, Özel bazı projeleri yapabilmek için başka girişimcilerle adi şirket kurabilmek, Kayıtlı sermayeli anonim şirket şeklinde kurulmak. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, yatırımcılardan topladıkları kaynaklar ile gayrimenkul projelerine ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yaparak gelir elde etmeyi amaçlamaktadır. Böylece hem yeni projelere kaynak sağlanmakta hem de küçük yatırımcının güvenli bir şekilde elinde bulunan tasarruflarını değerlendirmesine imkân sağlanmaktadır. Yatırım yapılan alanın gayrimenkul olması, küçük ama sürekli bir şekilde gelir getirmesinden dolayı diğer portföylere nazaran daha güvenli bir yatırım aracı olarak karşımıza çıkmaktadır. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının Kuruluşu ve Sermayesi Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, ani usulde kurulabilmektedir. Ayrıca mevcut ortaklıklar, esas sözleşmelerini Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine uygun olarak değiştirerek gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşebilmektedir. Dolayısıyla bu tür şirketler, iki şekilde meydana gelebilir; ilk olarak yeniden bir şirket kurmak, ikinci olarak mevcut bir şirketi gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüştürmek. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluşunun ya da faaliyet konusu farklı olan şirketlerin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşümlerinin Kurulca uygun görülebilmesi için; a. Ani Usulde Kurulacak İse Kayıtlı sermayeli olarak anonim ortaklık şeklinde kurulması, Ortaklığın, çıkarılmış sermayesinin asgari %25 i oranındaki paylarını ilgili Tebliğde belirlenen süre ve esaslar dâhilinde halka arz etmek üzere kurulmuş olması ve kurucuların, ortaklığın çıkarılmış sermayesinin asgari %25 i oranındaki paylarının, ilgili Tebliğde belirtilen süre ve esaslar dâhilinde halka arz edileceğini Kurula karşı taahhüt etmiş olması, Başlangıç sermayesinin den az olmaması, Başlangıç sermayesinin; den az olması halinde, başlangıç sermayesini temsil eden paylarının en az %10 unun, ve daha fazla olması halinde, başlangıç sermayesinin lik kısmını temsil eden paylarının, nakit karşılığı çıkarılmış olması, Ticaret unvanında "Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı" ibaresini taşıması, SerPK nın 30. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunmak için Kurula başvurmuş olması, Kuruculardan en az birisinin lider sermayedar olması, Kurucularının ilgili Tebliğde öngörülen şartları haiz olması, Esas sözleşmesinin Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine uygun olması gerekmektedir. 73

78 b. Dönüşecek İse Kayıtlı sermaye sistemi içerisinde yer alması veya bu sisteme geçmek için Kurula başvurmuş olması, Ortaklığın, çıkarılmış sermayesinin asgari %25 i oranındaki paylarını, ilgili Tebliğde belirtilen süre ve esaslar dâhilinde halka arz edeceğini Kurula karşı taahhüt etmiş olması, Mevcut ödenmiş sermayesi ile özsermayesinin her birinin den az olmaması, Mevcut ödenmiş sermayesinin; den az olması halinde, mevcut ödenmiş sermayesini temsil eden paylarının en az %10 unun, ve daha fazla olması halinde, mevcut ödenmiş sermayesinin lik kısmını temsil eden paylarının, nakit karşılığı çıkarılmış olması veya son hesap dönemine ait bağımsız denetimden geçmiş mali tablolarında dönen varlıklar grubu altında yer alan nakit ve nakit benzerleri ile finansal yatırımlar kalemlerinin toplamının bu altbentte belirtilen oran ya da tutar kadar olması, Ticaret unvanını "Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı" ibaresini içerecek şekilde değiştirmek üzere Kurula başvurmuş olması, SerPK nın 30. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunmak için Kurula başvurmuş olması, Mevcut ortaklardan en az birisinin lider sermayedar olması, Mevcut ortakların ilgili Tebliğde öngörülen şartları haiz olması, Esas sözleşmesini Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine uygun şekilde değiştirmek üzere başvurmuş olması zorunludur. Ani usulde kuruluş için gerekli olan başlangıç sermayesi ile dönüşümün uygun görülebilmesi için gereken asgari ödenmiş veya çıkarılmış sermaye tutarı, her yıl Kurulca yeniden belirlenebilir. Dolayısıyla yukarıdaki unsurlar arasında sayılan tutarların sürekli bir şekilde değişkenlik göstermesi, günün ihtiyaçları doğrultusunda Kurul tarafından güncellenmesi mümkündür. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları bir sermaye piyasası kurumu olduğundan, bu tür faaliyet yürütecek olanların ilave bazı özelliklere sahip olmaları gerekmektedir. Tebliğde bu tür yatırım ortaklıklarını kuracak olan kişilerin, bazı özelliklere sahip olmaları gerektiği belirtilmiştir. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının Kurucularında Bulunması Gereken Özellikler Gerçek ve tüzel kişi kurucuların vadesi gelmiş vergi ve prim borcunun bulunmaması, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların koymaları gerekli sermayeyi getirebilecek şekilde mali güce sahip olmaları, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların bu tür şirketler için gerekli olan ticari itibara sahip olmaları, Gerçek kişi kurucuların ilgili Tebliğde sayılan suçlardan dolayı ceza almamış olmaları genel itibariyle sayılan özelliklerdir. Kuruluş İşlemleri Ani usulde kurulacak veya dönüştürülecek olan ortaklıkların, şekli ve esasları Kurulca belirlenecek olan kuruluş/dönüşüm başvuru formu ve bu formda belirtilen belgelerle birlikte Kurula başvurmaları zorunludur (Seri: VI, No: 11 Sayılı Tebliğ m. 9). Kurul, kendisine yapılan başvuruyu Kanun ve ilgili Tebliğ hükümleri çerçevesinde inceler ve herhangi bir aykırı husus bulunmaması halinde kuruluş veya dönüşüm talebine ilişkin uygun görüş verir. Kurulun yapılan başvuruyu uygun görmesi halinde; ani usulde kuruluşta kuruluşun, dönüşümde ise esas sözleşme değişikliklerinin onaylanması talebi ve sermayenin ilgili Tebliğ hükümlerine uygun olarak ödenmiş olduğunu gösterir belgeler ve gerekli diğer belgelerle birlikte Gümrük ve Ticaret Bakanlığına 74

79 başvurulur. Zira bu tür şirketler bakımından Kurulun izninin yanı sıra ayrıca Gümrük ve Ticaret Bakanlığının da izni aranmıştır (TTK m. 333). Dönüşecek ortaklıklarda ise Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izin vermesinin ardından, esas sözleşme değişikliklerinin genel kurul tarafından onaylanması amacıyla ortaklık genel kurulu toplantıya çağrılır. Değişikliklerin onaylanması ve ticaret siciline tescil ile birlikte dönüşüm işlemleri tamamlanarak alelade bir anonim ortaklık, gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşmüş olur. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının Sermayesi Yatırım ortaklıkları, küçük yatırımcının tasarrufları ile faaliyet gösterdiğinden güçlü bir sermaye yapısına sahip olması gereklidir. Yukarıda kuruluş şartlarında sayıldığı gibi şirketin sermayesinin asgari sınırı yüksek tutulmuş ve bunun önemli bir kısmının nakit olması zorunluluğu getirilmiştir. Ancak bu tür yatırım ortaklıklarında, menkul kıymet yatırım ortaklıklarından farklı olarak ayni sermaye, yani mal ile sermaye getirilmesine müsaade edilmiştir. Bu konu Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğe eklenen 9/A maddesi ile düzenlenmiştir. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarında gerek kuruluşta gerek daha sonra sermaye artırımında ayni sermaye getirilmesi mümkündür. Ancak gerek kuruluşta gerekse sermaye artırımı sonrasında, çıkarılmış sermayenin nakden ödenen kısmının Tebliğin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (d) alt bendi ve (B) bendinin (d) alt bendinde belirtilen oranın altına düşmemesi zorunludur. Ayni sermaye artırımı kararı, sadece genel kurulda alınabilir. Ortaklıkların esas sözleşmelerinde bu hususa yer verilmesi zorunludur. Ayni sermaye artırımı sırasında Seri: I, No: 26 sayılı Tebliğin esas sermaye sistemine tabi ortaklıklar için öngörülen hükümleri uygulanır. Kuruluşta ayni sermaye konması durumunda, kurucular mahkemeye başvurarak şirkete konacak ayni sermayenin değerinin tespit edilmesi için bilirkişi atanmasını talep ederler. Bilirkişi raporu yanında değerleme (ekspertiz) raporu da dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde belirlenecek sermaye rakamını içeren ve kurucularca imzalı esas sözleşme ile Kurula başvurulur. Ayni sermaye artırımı yapılması durumunda Kurula yapılacak esas sözleşme ön izin başvurusu öncesinde, bilirkişi ve değerleme raporlarının hazırlatılmış olması gerekir. Gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ayni sermaye olarak, ancak üzerinde ipotek bulunmayan veya gayrimenkulün değerini doğrudan ve önemli ölçüde etkileyecek nitelikte herhangi bir sınırlı hak şerhi olmayan bina, arsa, arazi ve buna benzer nitelikteki gayrimenkuller ile gayrimenkuller üzerindeki sair ayni haklar konabilir. Bunlar dışında kalan maddi ve gayri maddi varlıklar ayni sermaye olarak konulamaz. Ayni sermaye olarak konulacak gayrimenkuller ile gayrimenkuller üzerindeki diğer ayni hakların değer tespitinde, TTK uyarınca mahkemece yapılan görevlendirme neticesinde hazırlanacak bilirkişi raporuna ek olarak Kurul tarafından listeye alınmış ve Seri: VI No: 11 sayılı Tebliğin 39. maddesinde sayılan nitelikleri haiz bir gayrimenkul değerleme şirketinden ayrıca değerleme raporu alınması şarttır. Hazırlanan raporlarda, gayrimenkulün veya gayrimenkul üzerindeki sair ayni hakların değerine ilişkin olarak ulaşılan tutarlardan düşük olanı ayni sermaye olarak esas alınır. Böylece iki farklı komisyon tarafından şirkete getirilmek istenen gayrimenkul unsurunun değeri tespit ettirilmekte ve bu iki rapordan hangisinde düşük rakam belirlenmişse bu esas alınır. Sermaye olarak konulacak gayrimenkuller ile gayrimenkuller üzerindeki sair ayni haklar, ortaklığın tüzel kişilik kazanması veya sermaye artırımının tescilinden itibaren en geç on gün içerisinde tapu sicilinde ortaklık adına tescil ettirilir (Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 9/A). Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının Faaliyetleri ve Portföy Yönetimine İlişkin Esaslar Yatırım ortaklıklarının ticari faaliyetleri ve portföy yönetimi özel olarak düzenlenmiştir. Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 23 te faaliyetlerin kapsamı ortaya konulmuştur. Aynı şekilde yatırım yapılamayacak alanlar, yasak işlemler ve portföylerin özellikleri ayrı maddeler halinde sıralanmıştır. 75

80 Faaliyetlerin Kapsamı Gayrimenkul yatırım ortaklıkları genel olarak aşağıda belirtilen kapsamda faaliyet gösterirler: Ortaklık portföyünü oluşturmak, gerektiğinde portföyde değişiklikler yapmak, ortaklık portföyünü çeşitlendirerek yatırım riskini en aza indirecek şekilde dağıtmak, gayrimenkuller, gayrimenkule dayalı işlemler ve para ve sermaye piyasası araçları hakkındaki gelişmeleri sürekli olarak izleyerek ortaklık portföyünün yönetimine ilişkin gerekli tedbirleri almak, portföyün geliştirilmesine yönelik araştırmalar yapmak veya yaptırtmak. Ortaklık portföyünü oluşturan veya portföye alınması planlanan varlıklar hakkında ilgili Tebliğ uyarınca gerekli hukuki şartların sağlanıp sağlanmadığını araştırmak, bu hususta gerekli raporların hazırlanmasını temin etmek. Portföydeki varlıkların değerinin tespitine ilişkin raporların hazırlanmasını temin etmek. Portföy dışarıdan danışmanlık ve/veya portföy yönetimi hizmeti alınması suretiyle yönetiliyorsa ilgili kuruluşların faaliyetlerinin mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluğunu izlemek üzere gerekli organizasyonu oluşturmak. İlgili Tebliğ ile kendilerine yüklenilen diğer görevleri ve yürütülmesine izin verilen diğer faaliyetleri gerçekleştirmek (Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 23). Yapamayacakları İşler Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, her türlü ticari faaliyette bulunamazlar. Bazı faaliyetleri sermaye piyasası faaliyetlerine sıkıntı vereceğinden Tebliğ ile yasaklanmıştır. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, Bankacılık Kanununda tanımlandığı üzere mevduat toplayamazlar ve mevduat toplama sonucunu verecek iş ve işlemler yapamazlar. İlgili Tebliğde izin verilen işlemler dışında ticari, sınaî veya zirai faaliyetlerde bulunamazlar. İlgili Tebliğde izin verilen yatırım alanları ile sınırlı olmak üzere kendi adına portföy işletmeciliği faaliyeti dışında sermaye piyasası faaliyetinde bulunamazlar. Hiçbir şekilde gayrimenkullerin inşaat işlerini kendileri üstlenemez, bu amaçla personel ve ekipman edinemezler. Ancak yürütülen projelerin kontrol işleri dâhili olarak yürütülecekse bu amaçla istihdam edilen personel kapsam dışındadır. Hiçbir surette otel, hastane, alışveriş merkezi, iş merkezi, ticari parklar, ticari depolar, konut siteleri, süper marketler ve bunlara benzer nitelikteki gayrimenkulleri ticari maksatla işletemez ve bu amaçla personel istihdam edemezler. Ancak, Tebliğin 32. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki faaliyetler ve bu faaliyetler nedeniyle istihdam edilen personel bu bent kapsamında değerlendirilmez. Kendi personeli vasıtasıyla portföye konu olan veya olacak projeler hariç olmak üzere başka kişi ve kuruluşlara proje geliştirme, proje kontrol, mali fizibilite, yasal izinlerin takibi ve buna benzer hizmetler veremezler. Kredi veremezler, Kurulun finansal raporlamaya ilişkin düzenlemelerinde tanımlanan ilişkili taraflarıyla herhangi bir mal veya hizmet alım satımı işlemine dayanmayan borç alacak ilişkisine giremezler (Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 24). Yatırım Faaliyetleri Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının yatırım yapacakları alanlar ile bunların özellikleri yine Tebliğde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ortaklıklar, ilgili Tebliğdeki sınırlar saklı kalmak üzere; Sermaye piyasası araçlarını alabilir ve satabilir, borsa para piyasası ve ters repo işlemi yapabilir, Türk Lirası veya yabancı para cinsinden mevduat/katılma hesabı açtırabilirler, sermaye piyasası araçlarını ödünç verebilirler, bu kapsamda, Kurulun ödünç verme işlemlerine ilişkin düzenlemelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılacak bir sözleşme ile herhangi bir anda portföylerindeki menkul kıymetlerin piyasa değerlerinin en fazla %25 i tutarındaki menkul 76

81 kıymetlerini ödünç verebilirler, ödünç verme işlemi en fazla 90 işgünü süreyle yapılabilir, ortaklık portföyünden ödünç verme işlemi, ödünç verilen menkul kıymetlerin en az %100 ü karşılığında nakit veya devlet iç borçlanma senetlerinden oluşabilecek teminatın ortaklık adına saklayıcıda bloke edilmesi şartıyla yapılabilir, teminat tutarının ödünç verilen menkul kıymetlerin piyasa değerinin %80 inin altına düşmesi halinde ortaklık teminatın tamamlanmasını istemesi gereklidir, ortaklığın taraf olduğu ödünç verme sözleşmelerine, ortaklık lehine tek taraflı olarak sözleşmenin fesih edilebileceğine ilişkin bir hükmün konulması mecburidir. Alım satım kârı veya kira geliri elde etmek maksadıyla ofis, konut, iş merkezi, alışveriş merkezi, hastane, otel, ticari depolar, ticari parklar ve buna benzer gayrimenkulleri satın alabilir ve satabilirler. Otel, hastane veya buna benzer faaliyete geçirilebilmesi için belirli asgari donanıma ihtiyaç duyan gayrimenkullerin kiraya verilmeden önce tefrişini temin edebilirler. Mülkiyetlerini edinerek veya tapu kütüğüne şerh edilmiş gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi akdetmek suretiyle alım satım kârı elde etmek veya kat irtifakı tesisi suretiyle proje geliştirmek maksadıyla arsa ve arazileri alabilirler. Ortaklık adına, üzerlerinde proje geliştirilmesi maksadıyla üst hakkı tesis edilen gayrimenkulleri mülkiyetini edindikten sonra veya tapu kütüğüne şerh edilmiş gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi akdedilen gayrimenkulleri kazanç elde etmek amacıyla satabilirler. İlgili mevzuat uyarınca gerekli tüm izinleri alınmış, projesi hazır ve onaylanmış, inşaata başlanması için yasal gerekliliği olan tüm belgelerinin tam ve doğru olarak mevcut olduğu bağımsız gayrimenkul değerleme şirketleri tarafından onaylanmış, hâsılat paylaşımlı projeler dâhil gayrimenkule dayalı projelere, projenin her aşamasında gayrimenkul geliştirme kârı veya kira geliri elde etmek amacıyla mülkiyetlerini edinmek veya üst hakkı tesis ettirmek suretiyle yatırım yapabilirler. Gayrimenkuller üzerinde intifa hakkı kurabilir ve bu hakkı kullanabilirler, devre mülk irtifakı kurabilirler, sahip oldukları arsalar üzerinde ticari kâr elde etmek maksadıyla üst hakkı yükümlüsü olabilirler. Özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla Yap-İşlet-Devret modeliyle geliştirilecek projeleri, ilgili maddenin (e) bendinde anılan şartların sağlanması koşuluyla kendisi veya başkaları lehine üst hakkı tesis ettirmek suretiyle gerçekleştirebilirler. Kurulca uygun görülecek nitelikte teminata bağlanmış olmak kaydıyla, mülkiyetini edinme amacı olmaksızın veya kat irtifakı tesis edilmeksizin ilgili maddenin (e) bendindeki şartları taşıyan gayrimenkule dayalı projelere sözleşme hükümleri çerçevesinde yatırım yapabilirler. İlgili maddenin (e) bendindeki şartları taşıyan gayrimenkule dayalı projelere, müştereken malik olanların aralarındaki sözleşmede ortaklığın payına düşen kısım üzerindeki tasarrufuna ilişkin bir sınırlama olmaması şartıyla kat irtifakı tesisi yoluyla müştereken yatırım yapabilirler. Mülkiyetlerini edinmek kaydıyla yurt dışındaki gayrimenkulleri alıp satabilirler ve yabancı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilirler (Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 25). Yatırımlara İlişkin Yasaklar Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyetlerine bir takım yasaklamalar getirilmiştir. Bu ortaklıklar karlı bir yatırım dahi olsa aşağıda sayılan konularda ticari faaliyet yürütemezler. Bunun amacı daha önce de ifade edildiği üzere bu şirketlerin sadece belli bir konuda uzmanlaşmasını sağlamak ve bilinmeyen alanlarda faaliyet göstermesini engellemektir. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, Hiç bir şekilde paylarını satın aldıkları şirketlerin sermayesine ve yönetimlerine hâkim olma amacı güdemez ve hiç bir şirkette sermaye veya oy haklarının %5 inden fazlasına sahip olamazlar, Altın ve kıymetli madenlere yatırım yapamazlar. Yatırım fonları payları hariç, Borsada veya Borsa dışı teşkilatlanmış piyasalarda işlem görmeyen sermaye piyasası araçlarına yatırım yapamazlar, sermaye piyasası araçlarının alım satımlarının Borsa kanalıyla yapılması zorunludur. Mala dayalı vadeli işlem sözleşmelerine veya mala yatırım yapamazlar. 77

82 Sermaye piyasası araçlarını açığa satamazlar, kredili menkul kıymet işlemi yapamazlar ve sermaye piyasası araçlarını ödünç alamazlar. Türev araçları kullanarak korunma amacını aşan işlemler yapamazlar. Kanunen ödemekle yükümlü oldukları vergi, harç ve benzeri diğer giderler hariç olmak üzere varlıkların portföye alımı ve portföyden satımı sırasında varlık değerinin %3 ünü aşan komisyon ücreti ve benzeri giderler yapamazlar. Herhangi bir şekilde, devredilebilmesi konusunda bir sınırlamaya tabi olan varlıklara ve haklara yatırım yapamazlar. Sürekli olarak kısa vadeli gayrimenkul alım satımı yapamazlar (Seri: VI, No: 11 sayılı Tebliğ m. 26). Portföy Sınırlamaları Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, gayrimenkule dayalı yatırım yapmak üzere kurulmaktadır. Bundan dolayı portföylerinde yer alması gereken asgari gayrimenkul yatırım şartı ayrıca düzenlenmiştir. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, Gayrimenkullere, gayrimenkullere dayalı haklara ve gayrimenkule dayalı projelere aktif toplamının en az %50 si oranında yatırım yapmak zorundadırlar. İlgili Tebliğin 25. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı varlıklar ile 32/A maddesinde belirtilen iştiraklerin tamamına en fazla aktif toplamının %50 si oranında, bu varlıklar içerisinde yer alan yatırım amaçlı Türk Lirası veya yabancı para cinsinden mevduat/katılma hesabına ise en fazla aktif toplamının %10 u oranında yatırım yapabilirler. İlgili Tebliğin 25. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde belirtilen yabancı gayrimenkuller ve yabancı sermaye piyasası araçları ile 32/A maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen iştiraklere aktif toplamının en fazla %49 u oranında yatırım yapabilirler. Portföyünde bulunan ve alımından itibaren beş yıl geçmesine rağmen üzerlerinde proje geliştirilmesine yönelik herhangi bir tasarrufta bulunulmayan arsa ve arazilerin oranı aktif toplamının %20 sini aşamaz. Şu kadarki gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşen ortaklıkların sahip olduğu bu nitelikteki arsa ve araziler için söz konusu süre ortaklığın gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak tescil edildiği tarihten itibaren başlar. Hesap dönemi sonunda hazırlayıp kamuya açıkladıkları finansal tablolarına göre ilgili fıkranın (a) bendinde tanımlanan asgari %50 oranını sağlayamazlarsa Kurula başvuruda bulunurlar. Kurul yapacağı değerlendirmede bir defaya mahsus olmak üzere ortaklığa bir yıl süre tanıyabilir. Ancak, ortaklıklar Kurul tarafından verilen bu süre sonunda da asgari %50 oranını sağlayamazlarsa, sürenin bitiminden itibaren en geç bir ay içinde esas sözleşme hükümlerini gayrimenkul yatırım ortaklığı faaliyetini kapsamayacak şekilde değiştirmek üzere Kurula başvurmakla yükümlüdürler. Ortaklıklar bu değişiklikleri yapmadıkları takdirde, TTK'nın 434. maddesinin birinci fıkrasının (2) ve (6) numaralı bentleri hükümleri gereğince feshedilmiş sayılır. Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıkları Yatırımcılar gelecekte değerlenecek bir fikre veya buluşa yatırım yapmayı uygun bulabilirler. Çünkü bu konuda yapılacak yatırım riskli olmasına karşın diğerlerinden daha yüksek oranda gelir getirebilir. İşte bu tür projeleri desteleyen sermaye sayesinde projenin tamamlanması sağlanabilir. Risk sermayesi ile desteklenen proje, sonuçta projeyi gerçekleştiren hisse senetlerinin değer kazanması ile yatırımcı gelir elde edebilmektedir. Dünyada oldukça eski bir geçmişe sahip olan bu tür sermaye girişimi, ülkemizde ise oldukça yenidir. Öyle ki, sermaye piyasalarında işlem yapılabilmesi için gerekli alt yapının oluşturulmasına çalışılmıştır. SerPK nın 39. maddesinde diğer sermaye piyasası kuruluşları arasında risk sermayesi yatırım ortaklığı da sayılmıştır. Buna karşılık konuyla ilgili olarak çıkarılan Tebliğde ise kurumun adı girişim sermayesi yatırım ortaklığı olarak ifade edilmiştir. 78

83 Genel olarak girişim sermayesinin, gelecek vaad eden işlere yatırılan sermaye olarak tanımlanması mümkündür. Girişim sermayesinin amacı, yüksek gelişme potansiyeline sahip işletmelere yatırımda bulunmak ve işletmenin hisseleri değer kazandığında bunları satarak gelir etmektir. Böylece hem riskli yatırım için kaynak sağlanmakta hem de yatırımcılar yüksek gelir elde edebilmektedir. Girişim sermayesine yapılan yatırım, girişim şirketlerinin birinci el piyasalarda ihraç ettiği uzun vadeli sermaye piyasası araçlarına yapılan yatırımdır. Girişim sermayesi yatırımı, bu tür şirketlerin hisselerini alarak yapılabileceği gibi şirketlerin ihraç ettiği borçlanma senetlerini alarak da gerçekleştirilebilir. Girişim sermayesinde önemli olan husus, girişim sermayedarının fikir ve buluşları ile kaynaklar arasında bir tür köprü görevi görülmesidir. Yatırımcı, yatırımın geleceği ve gidişatı ile yakından ilgilenmektedir. Bu açıdan bakıldığında, girişim sermayesi yatırım ortaklığı ile menkul kıymet yatırım ortaklığı arasındaki ayrım da ortaya çıkmaktadır. Girişim sermayesinde aktif yatırımcı ortaklığın kendisi olmasına karşın menkul kıymet yatırım ortaklığında küçük yatırımcıların birikimleri değerlendirilebilmektedir. Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları, kayıtlı sermayeli olarak kurulan ve çıkarılmış sermayelerini esas olarak girişim sermayesi yatırımlarına yönelten ve Kanunda risk sermayesi yatırım ortaklığı olarak ifade edilen ortaklıklardır. Tanımdan yola çıkarak söz konusu yatırım ortaklığının unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür: Çıkarılmış sermayelerini girişim sermayesi yatırımına yöneltmek, Yatırım ortaklığının anonim şirket şeklinde kurulması ve ardından halka açılması, Sermaye yapısının kayıtlı sermaye şeklinde olmasıdır. Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarının Kuruluşu Anonim şirket şeklinde kurulması gerekli olan bu ortaklıklar da iki şekilde kurulabilirler. Bu yöntemin ilki yeni bir şirket kurmak, diğeri ise mevcut bir şirketin dönüştürülmesidir. Tebliğde yer alan kuruluş şartları aşağıda belirtilmiştir. Ortaklıkların kuruluşunun ya da faaliyet konusu farklı olan şirketlerin girişim sermayesi yatırım ortaklığına dönüşümlerinin Kurulca uygun görülebilmesi için; a. Ani Usulde Kurulacak İse Kayıtlı sermayeli anonim şirket şeklinde kurulması, Başlangıç sermayesinin 5 milyon Türk Lirasından az olmaması, Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması, Ticaret unvanında Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı ibaresinin bulunması, Esas sözleşmesinin TTK, Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine göre düzenlenmesi, Ortaklıkta %10 dan fazla paya sahip tüzel kişi ortakların yönetim kurulu üyelerinin Tebliğin 5. maddesinde sayılan şartları taşıması, SerPK nın 30. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunmak üzere Kurula başvurması, Kurucu ortaklardan en az birisinin lider sermayedar olması gerekmektedir. b. Dönüşecek İse Kayıtlı sermaye sistemi içinde yer alması veya bu amaçla Kurula başvurmuş olması, Başlangıç veya ödenmiş sermayesinin 5 milyon Türk Lirasından az olmaması, Ticaret unvanını Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı ibaresini içerecek şekilde değiştirmek üzere Kurula başvuruda bulunması, Esas sözleşmesinin TTK, Kanun ve ilgili Tebliğ hükümlerine göre düzenlenmesi için Kurula başvurmuş olması, Ortaklıkta %10 dan fazla paya sahip tüzel kişi ortakların yönetim kurulu üyelerinin 5. maddede sayılan şartları taşıması, 79

84 SerPK nın 30. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunmak üzere Kurula başvurması, Mevcut ortaklardan en az birisinin lider sermayedar olması, şarttır. Birinci fıkranın; (a) bendinin (6) numaralı alt bendi ile (b) bendinin (5) numaralı alt bendinde yer alan şartlar kamu kurumları ve kamu kurumu niteliğindeki tüzel kişiler için aranmaz (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 4). Ortaklıkların kuruluş veya dönüşümden sonraki tüm esas sözleşme değişiklikleri de Kurulun iznine tabidir. Kurucuların Taşıması Gereken Özellikler Gerçek ve tüzel kişi kurucuların vadesi gelmiş vergi ve prim borcunun bulunmaması, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların koymaları gerekli sermayeyi getirebilecek şekilde mali güce sahip olmaları, Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların bu tür şirketler için gerekli olan ticari itibara sahip olmaları, Gerçek kişi kurucuların Tebliğde sayılan suçlardan dolayı ceza almamış olmaları genel itibariyle sayılan özelliklerdir. Kuruluş İşlemleri Ani usulde kurulacak veya dönüştürülecek olan ortaklıkların, şekli ve esasları Kurulca belirlenecek olan kuruluş/dönüşüm başvuru formu ve bu formda belirtilen belgelerle birlikte Kurula başvurmaları zorunludur (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 5). Kurul, kendisine yapılan başvuruyu Kanun ve ilgili Tebliğ hükümleri çerçevesinde inceler ve herhangi bir aykırı husus bulunmaması halinde kuruluş veya dönüşüm talebine ilişkin uygun görüş verir. Kurulun yapılan başvuruyu uygun görmesi halinde; ani usulde kuruluşta kuruluşun, dönüşümde ise esas sözleşme değişikliklerinin onaylanması talebi ve sermayenin ilgili Tebliğ hükümlerine uygun olarak ödenmiş olduğunu gösterir belgeler ve gerekli diğer belgelerle birlikte Gümrük ve Ticaret Bakanlığına başvurulur. Zira bu tür şirketler bakımından Kurulun izninin yanı sıra ayrıca Gümrük ve Ticaret Bakanlığının da izni aranmıştır (TTK m. 333). Dönüşecek ortaklıklarda ise, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izin vermesinin ardından, esas sözleşme değişikliklerinin genel kurul tarafından onaylanması amacıyla ortaklık genel kurulunu toplantıya çağırırlar. Değişikliklerin onaylanması ve ticaret siciline tescil ile birlikte dönüşüm işlemleri tamamlanarak alelade bir anonim ortaklık gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşmüş olur. Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarının Yönetim İlkeleri Tebliğde, bu tür şirketlerin ticari faaliyetlerinin gerektirdiği miktar ve değerden fazla menkul ve gayrimenkul edinmeleri mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 18). Aynı şekilde bu şirketler ödünç para verme işleri ile uğraşamayacakları gibi mevduat toplayamaz, ticari, sınaî ve zirai faaliyette bulunamaz. Girişim sermayesi dışında sermaye piyasası faaliyeti gösteremez (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 20). Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları; bizzat girişim şirketlerine hisse alarak ortak olabilir, bunların ihraç ettiği tahvil ve benzeri borçlanma senetlerini satın alabilir, yönetime katılıp danışmanlık hizmeti verebilir (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 20). Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları, girişim şirketlerine yapacakları yatırımları, yatırım sözleşmeleri çerçevesinde gerçekleştirirler. Yatırım ortaklığı ile girişim şirketi arasında yapılan sözleşmede, girişim şirketinin yönetimi hususu başta olmak üzere ortaklığın ve girişim şirketinin hak ve yükümlülüklerine yer verilmesi zorunludur. Ayrıca söz konusu sözleşmede ortaklığın girişim şirketinden kısmi veya tam çıkış olanakları, ön alım, birlikte satış, satışa katılma, temettü politikası, pay satım ve/veya alım opsiyonları gibi hususlara da yer verilebilir (Seri: VI, No: 15 sayılı Tebliğ m. 20). 80

85 Yatırım ortaklıklarının yapacağı yatırımlar, diğer ortaklıklarda olduğu gibi bir takım sınırlamalara tabi tutulmuştur. Öncelikle girişim sermayesi yatırım ortaklığı, girişim şirketlerinin ihraç ettiği sermaye piyasası aracı dışındaki ve ikinci el piyasada işlem gören menkul kıymetlere portföy değerinin %35 inden fazlasını yatıramayacaktır. Altın ve diğer kıymetli madenler ile vadeli işlem sözleşmelerine yatırım yapmaları yasaktır. Bunun yanı sıra yatırım ortaklığının yapacağı faaliyetlerinde kendisine yardımcı olması amacıyla uzmanlardan danışmanlık hizmeti alabilecektir. YATIRIM FONLARI Yatırım ortaklıklarının türlerine göre en avantajlı olanı hangisidir? Sermaye piyasalarında küçük yatırımcıların bir araya gelerek oluşturdukları kaynakları çeşitli sermaye piyasası yatırım araçlarına yatırılması esasına dayalı bir yatırım modelidir. Tüm dünyada uzun yıllardır uygulanan bu model ülkemizde de çeşitli alanlarda kullanılmaktadır. SerPK nın 37. maddesinde yatırım fonu şu şekilde tanımlanmıştır: Bu Kanun hükümleri uyarınca halktan katılma belgeleri karşılığında toplanan paralarla, belge sahipleri hesabına, riskin dağıtılması ilkesi ve inançlı mülkiyet esaslarına göre sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföyü işletmek amacıyla kurulan mal varlığına Yatırım Fonu adı verilir. Yatırım fonları kanundaki bu düzenlemenin yanı sıra ayrı bir Tebliğ ile düzenlenerek ayrıntıları ele alınmıştır. Kurulun çıkardığı Seri: VII, No: 10 sayılı Tebliğin 4. maddesinde yatırım fonu, Fon, Kanun hükümleri uyarınca halktan katılma belgeleri karşılığında toplanan paralarla, belge sahipleri hesabına, riskin dağıtılması ilkesi ve inançlı mülkiyet esaslarına göre, aşağıda belirtilen varlıklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan mal varlığıdır şeklinde tanımlanmıştır. Yatırım Fonunun Hukuki Niteliği Yatırım fonunun temelinde, bir yatırım sözleşmesi yer alır. Sözleşmenin tarafları; yatırımcı, fon yönetimi ve portföyü saklayan kuruluş şeklinde sayılabilir. Yatırımcılar, katılma belgelerini satın alarak fona iştirak ederler ve fon sözleşmesini bir bütün halinde kabul ederler. Fon içtüzüğü; katılma belgesi sahipleri ile kurucu, saklayıcı ve yönetici arasında fon portföyünün inançlı mülkiyet esaslarına göre saklanmasını, vekâlet akdi hükümlerine göre yönetimini ve garantili fonlarda kurucunun kurduğu fona garantör olması halinde garantiye ilişkin esasları konu alan genel işlem şartlarını içeren katılmalı bir sözleşmedir. Burada önemli olan husus, katılma belgesi sahiplerinin fona yatırdıkları birikimlerinin mülkiyeti fona geçmektedir. Ancak bu devir, geçici olup sadece belli bir zaman dilimini kapsamaktadır. Fonun maliki ise geçici de olsa fon yöneticisi olarak görünmektedir. Fon yöneticisi kendisine devredilen yatırımları sözleşme çerçevesinde kullanıp değerlendirir ve dönem sonunda yatırımcıların arzu etmesi halinde fonları geri alarak yatırımları değerlenmiş bir şekilde iade eder. Böylece küçük tasarruf sahipleri, sermaye piyasalarında yatırım yapma imkânına sahip olurlar. Yatırım Fonunun Kuruluşu Yatırım fonları; bankalar, sigorta şirketleri, aracı kurumlar ile mevzuatta engel olmaması kaydıyla emeklilik ve yardım sandıkları ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesi uyarınca kurulmuş olan vakıflar ile sandıklardır. Kurucu, fon kurmak için hazırlayacağı fon içtüzüğü taslağı ve Tebliğ in 16. maddesinde belirtilen bilgi ve belgelerle Kurul'a başvurarak kuruluş izni alır. Banka ve sigorta şirketlerinin fon kurmak veya fon tutarını artırmak üzere Kurula başvurmaları halinde Kanunun 38. maddesi gereğince TC. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının görüşü alınır (Seri: VII, No: 11 sayılı Tebliğ m. 15). Kurucuların hazırladığı fon içtüzüğü Tebliğde anılan şartları taşıdığı takdirde, gerekli izinlerin alınmasının ardından kurulur. Kuruluşta asgari fon miktarı dir. Kurucu veya kurucular fonun 81

86 içtüzüğünde belirtilen fon tutarının asgari %20 si kadar bir avans tahsis etmek zorundadır. Söz konusu avans ile fon portföyü oluşturulur ve katılma belgeleri Kurul düzenlemelerine uygun şekilde halka arz edilir. Yatırım Fonunun Yönetimi ve Saklanması Yatırım fonunun mal varlığı; kurucunun Kanundan, Tebliğden ve fon içtüzüğünden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi ve sorumluluğunu karşılaması dışında hiçbir amaçla kullanılamaz. Fon mal varlığı rehnedilemez, teminat gösterilemez ve üçüncü şahıslar tarafından haczedilemez (Seri: VII, No: 10 sayılı Tebliğ m. 40). Fon yöneticisi kendisine teslim edilen yatırımları hakkıyla yönetmek, temsil etmek ve saklamakla yükümlüdür. Fonun yönetimi, kurucunun belirleyeceği ve Kuruldan portföy yöneticiliği belgesi almış kuruluşlardır. Fon kurucusu ile yönetim şirketi arasında bir portföy yönetim sözleşmesi akdedilir ve bu sözleşme çerçevesinde yatırım fonu işletilir. Yatırım fonlarının yönetilmesi esnasında uyulması gereken ilkeler Seri: VII, No: 10 sayılı Tebliğin 41. maddesinde belirtilmiştir. Söz konusu ilkeler şu şekildedir: Yönetici, yönettiği her fonun çıkarını ayrı ayrı gözetmek zorundadır. Yönetimindeki yatırım fonları veya diğer müşterileri arasında müşterilerden biri veya yatırım fonlarından biri lehine diğerleri aleyhine sonuç verebilecek işlemlerde bulunamaz. Yönetici fon portföyü ile ilgili alım satım kararlarında objektif bilgi ve belgelere dayanmak ve sözleşme ile belirlenen yatırım ilkelerine uymak zorundadır. Bu bilgi ve belgelerin, alım satım kararlarına mesnet teşkil eden araştırma ve raporların en az 5 yıl süreyle yönetici nezdinde saklanması zorunludur. Fon portföyüne hiçbir şekilde rayiç değerinin üzerinde varlık satın alınamaz ve portföyden bu değerin altında varlık satılamaz. Rayiç bedel borsada işlem gören varlıklar için borsa fiyatı, borsada işlem görmeyen varlıklar için ise işlem gününde fon lehine alımda en düşük satışta en yüksek fiyattır. Borsada işlem gören varlıkların alım satımlarının borsa kanalıyla yapılması zorunludur. Ancak garantili yatırım fonları ve koruma amaçlı yatırım fonları tarafından ilgili Tebliğin 43/b maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde portföye alınan ters repo ve sermaye piyasası araçları bu hüküm kapsamında değerlendirilmez. Fon adına katılma belgelerinin alım satımı nedeniyle, İMKB Tahvil ve Bono piyasasından aynı gün valörü ile aynı gün valörlü işlem saatleri dışında fon portföyüne alım veya fon portföyünden satım zorunluluğu bulunuyorsa, İMKB ce belirlenen işlem kurallarına uyulması şarttır. Yönetici, fon portföyüne hisse senedi alım satım işlemlerinde, işlemi gerçekleştiren aracı kuruluşun, fonu temsil eden müşteri numarasıyla İMKB da işlem yapmasını temin etmek zorundadır. Yönetici fon adına yaptığı alım satım işlemlerinden dolayı herhangi bir ihraçcı veya aracı kuruluştan kendi lehine bir menfaat sağlıyorsa, bu durumu kurucuya açıklamak zorundadır. Yönetici, herhangi bir şekilde kendisine ve üçüncü kişilere çıkar sağlamak amacıyla fon portföyünde bulunan varlıkların alım satımını yapamaz. Fon adına vereceği emirlerde gerekli özen ve basireti göstermek zorundadır. Fon adına yapılacak alım satımlarda sözleşme ile belirlenecek genel fon stratejilerine ve kurucunun genel kararlarına uyulur. Fon portföyünün önceden saptanmış belirli bir getiri sağlayacağına dair yazılı veya sözlü bir garanti verilemez. Kurucu, fon kurulu üyeleri, yönetici ve fonların yönetimi ile ilgili olarak meslekleri nedeniyle veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumda olanlar, bu bilgileri kendileri veya üçüncü bir tarafın menfaati doğrultusunda kullanamazlar. Yönetici, fon portföyünü, fon içtüzüğü, fon izahnamesi, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre yönetmekle yükümlüdür. 82

87 Yatırım fonunun portföyünde yer alan varlıklar; İMKB, Takasbank ve Kurul tarafından yetkilendirilen başka bir kuruluşta saklanır. Yatırım fonunun malvarlığı, kurucunun Kurul ve ilgili mevzuat çerçevesinde fon içtüzüğünden doğan yükümlülüklerinin yerine getirilmesi dışında başka bir amaç için kullanılamayacaktır. Yukarıda da bahsedildiği üzere söz konusu düzenlemenin amacı fon malvarlığını koruma altına almaktır. Ayrıca kurucunun iflası fonu etkilemeyecek, başka bir kuruluşa tasfiye amacıyla devredilecektir. Yatırım Fonu Katılma Belgeleri Yatırımcının satın alarak fona katıldığı yatırım fonu katılım belgeleri, belge sahibinin yatırım fonuna kaç pay ile katıldığını gösteren kıymetli evrak niteliğinde senettir. Ancak senet maddi varlığa sahip olmayıp kaydi (elektronik) ortamda saklanır. Katılım belgesi sahibi adına, fon içtüzüğünde önceden öngörülmüş olmak kaydıyla katılım belgeleri karşılığında ödeme yapmak üzere çek keşide etme imkânı sağlanabilir. Fon kurucusunun bir banka olması halinde, kurucu banka ile katılma belgesi sahipleri arasında yapılacak bir sözleşmede, hesabın hangi fonun katılma belgeleri karşılığında işleyeceği belirtilir ve bankaya keşide edilen çekler için katılma belgelerinin nakde çevrilerek ilgili hesaba mevduat aktarma yetkisi verilir. Fon kurucusunun banka dışında bir kuruluş olması halinde kurucunun bir sözleşmeyle belirleyeceği banka ile katılma belgesi sahipleri arasında, bu madde hükümleri çerçevesinde bir sözleşme yapılabilir. Yapılacak sözleşme içindeki koşullar uyarınca, katılma belgesi sahiplerine, belirlenmiş banka nezdinde fon katılma belgeleri karşılık gösterilerek çek keşide etme imkânı sağlanabilir (Seri: VII, No: 10 sayılı Tebliğ m. 38). Katılma belgeleri kural olarak her zaman paraya çevrilebilirler. Yatırımcılar, fon içtüzüğünde öngörüldüğü şekilde, belgelerini fona iade ederek karşılığında para alabilirler. SERMAYE PİYASALARINDA FAALİYETİNE İZİN VERİLEN DİĞER KURUMLAR Sermaye piyasalarının ihtiyaç duyduğu yeni kuruluşların oluşturulması için SerPK, Kurula yetki vermiştir (Bkz. SerPK m. 32/d). Bu kuruluşlar; sermaye piyasası araçlarının saklanması, derecelendirilmesi, takas edilmesi işlemlerini yapan ve bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlarla, denetleme işini yapan kuruluşlar, genel finans ortaklıkları, varlık yönetim şirketleri, ipoteğe dayalı menkul kıymet merkezleri şeklinde belirtilmiştir (SerPK m. 39). Yukarıda sayılan kuruluşlardan bazıları aşağıda kısaca açıklanacaktır. Takasbank İMKB üyelerinin borsada gerçekleştirdikleri işlemlerden doğan taahhütlerini gerçekleştirebilmelerini sağlamak üzere bir takas ve saklama merkezi ihtiyacı hâsıl olmuştur. Bunun üzerine ülkemizde 1990 yılında takas ve saklama merkezi kurulmuştur. Merkez, 1992 yılında anonim şirkete dönüşmüş ve Takas ve Saklama AŞ unvanını almıştır. Takasbank ın ortakları, bankalar ve aracı kurumlardır. Takasbank, sermaye piyasasında faaliyet gösteren aracı kuruluşlara takas ve saklama hizmeti vermektedir. Takasbank; İMKB tarafından, İMKB bünyesinde mevcut piyasalarda gerçekleşen işlemlerin nakit ve menkul kıymet takasını sonuçlandırmak üzere yetkilendirilmiş merkezi takas kuruluşudur. Takas Merkezi, Borsada gerçekleştirilen alım satım işlemlerinden doğan menkul kıymetlerin teslimi ve bedellerin ödenmesine ilişkin taahhütlere ait takasın yapıldığı merkezdir. Borsa üyelerinin alım satım işlemlerinden doğan menkul kıymet teslim etme ve teslim alma taahhütleri ile alım satıma konu olan menkul kıymet karşılığındaki ödeme taahhütleri, Takas Merkezi aracılığıyla hesaben sonuçlandırılır. Saklama hizmeti, borsada işlem gören menkul kıymetlerle ilgili olarak verilmektedir. Menkul kıymetlerin fiziki olarak saklanması sıkıntılı olduğundan bunların kayden (elektronik ortamda) tutulmaları mümkün hale getirilmiştir. 83

88 Bağımsız Denetim Şirketleri Sermaye piyasası kurumlarının denetiminde iç denetim sisteminin yetersiz kalması sebebiyle, uzman şirketler eliyle denetleme esası kabul edilmiştir. Bu esas 01 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK da da benimsenmiş ve belirli bir büyüklüğün üzerindeki sermaye şirketleri için dış denetim zorunlu kılınmıştır. Bağımsız denetimin amacı, kamunun yeterli ve doğru aydınlatılması yoluyla sermaye piyasasında açıklık ve kararlılığın sağlanması ve yatırımcıların haklarının korunmasıdır. Sermaye Piyasalarında Bağımsız Dış Denetime İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesine göre bağımsız denetleme; ortaklıkların ve yardımcı kuruluşların hesap ve işlemlerinin bağımsız denetleme kuruluşlarınca görevlendirilen yetkili denetleme elemanları tarafından bu kuruluşlar adına denetleme ilke, esas ve standartlarına göre incelenmesi ve bu inceleme sonuçlarına dayanılarak, düzenlenmiş mali tabloların, 2499 sayılı Kanun çerçevesinde gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti ve rapora bağlanmasıdır. Bu denetleme, mevzuat ve genel kabul görmüş muhasebe esas ve ilkelerine uygunluk yönünden, defter, kayıt ve belgeler üzerinde yapılır. Bunun yanı sıra, ortaklıkla işlemde bulunan gerçek ve tüzel kişiler işbirliğine razı olduklarında bu denetleme, bu kişilerle hesap mutabakatı da sağlanarak yürütülür. Bu Yönetmelik kapsamında yerine getirilecek denetleme hizmeti, denetlenen kuruluşların vergi kanunları yönünden denetlendiği anlamını taşımaz. Kendilerine bağımsız denetleme görevi verilen bağımsız denetleme kuruluşları, bu kuruluşların ortakları, yönetici ve denetçileri; bu yetkilerine dayanarak, herhangi bir yerde veya herhangi bir şekilde vergi kanunları çerçevesinde denetleme yetkisine sahip oldukları izlenimi verecek şekilde duyuruda ve faaliyette bulunamazlar. Vergi kanunları çerçevesinde yapılacak denetleme ve müşavirlik hizmetleri, belirli bir usul ve esasa bağlandığında, bu kuruluşlar ve bunların ortakları, yönetici ve denetçileri hiçbir surette bu Yönetmeliğe dayanarak müktesep hak iddia edemezler. Bağımsız denetleme sonucunda, yetkili denetleme kuruluşları tarafından mali tablo ve raporlara ilişkin olarak "olumlu", "olumsuz" veya "şartlı" denetleme raporları düzenlenir. Ancak, bu raporlar, denetlenen kuruluşun vergi kanunlarına uygun kayıt tuttuğuna ve belge düzenlediğine delil teşkil etmez. Bunu belirtir bir ibareye bu Yönetmelik çerçevesinde yapılacak açıklama ve ilânlarda yer verilir. "Olumlu Rapor", ortaklıkların ve yardımcı kuruluşların mali durum ve faaliyet sonuçlarının, SerPK çerçevesinde gerçeği yansıttığının tasdiki anlamındadır. "Olumsuz Rapor" ise bunun aksini ifade eder. Bir bütün olarak mali tabloların güvenirliliğini bozmayacak aksaklıkların var olması halinde "Şartlı Rapor" düzenlenir. Bağımsız denetim bakımından SerPK ile 6102 sayılı TTK bakımından herhangi bir farklılık bulunmakta mıdır? 84

89 Özet Sermaye piyasalarında faaliyet gösteren aracı kurumların dışında bazı ilave kurumlar da çalışmalar yürütmektedir. Aracı kurumlar, aracılık sözleşmeleri çerçevesinde yatırımcılara sermaye piyasası araçlarına yatırım yapma imkânı sunar. Buna karşılık diğer kurumlar, özel bazı yatırım araçlarını değerlendirmek amacıyla kurulurlar. Bu sayede aracı kurumların yürütmediği faaliyetler, bu kuruluşlar eliyle gerçekleştirilir. Nitekim SerPK nın 32. maddesinde sayılan sermaye piyasası kurumları arasında; aracı kurumların dışında yatırım ortaklıkları, yatırım fonları ve sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kurumlar yer almaktadır. Yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenleri içeren portföyleri işlemek amacıyla kurulan anonim şirketlerdir. Yatırım ortaklıkları; menkul kıymet yatırım ortaklığı, gayrimenkul yatırım ortaklığı ve girişim sermayesi yatırım ortaklığı olmak üzere üç farklı türe ayrılmıştır. Menkul kıymet yatırım ortaklıkları, kanun hükümleri uyarınca Tebliğde (Seri: VI, No: 30) belirtilen varlıklar ve araçlardan oluşan portföyü işletmek amacıyla anonim ortaklık şeklinde ve kayıtlı sermaye esasına göre kurulan sermaye piyasası kurumlarıdır. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, SerPK çerçevesinde Kurul tarafından düzenlenen; gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak suretiyle faaliyet gösteren özel bir portföy yönetim şirketi tipidir. Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları ise kayıtlı sermayeli olarak kurulan ve çıkarılmış sermayelerini esas olarak girişim sermayesi yatırımlarına yönelten ve Kanunda risk sermayesi yatırım ortaklığı olarak ifade edilen ortaklıklardır. Bu ortaklıkların kuruluş, işleyiş ve faaliyetlerine dair düzenlemeler ilgili ortaklıklar için Kurul tarafından çıkarılan Tebliğler ile hüküm altına alınmaktadır. Sermaye piyasalarında küçük yatırımcıların bir araya gelerek oluşturdukları kaynakları çeşitli sermaye piyasası yatırım araçlarına yatırılması esasına dayalı bir yatırım modelidir. Yatırım fonları ise SerPK nın 37. maddesinde halktan katılma belgeleri karşılığında toplanan paralarla, belge sahipleri hesabına, riskin dağıtılması ilkesi ve inançlı mülkiyet esaslarına göre sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer 85 kıymetli madenler portföyü işletmek amacıyla kurulan mal varlığı olarak tanımlanmaktadır. Yatırım fonunun temelinde, bir yatırım sözleşmesi yer alır. Fon içtüzüğü; katılma belgesi sahipleri ile kurucu, saklayıcı ve yönetici arasında fon portföyünün inançlı mülkiyet esaslarına göre saklanmasını, vekâlet akdi hükümlerine göre yönetimini ve garantili fonlarda kurucunun kurduğu fona garantör olması halinde garantiye ilişkin esasları konu alan genel işlem şartlarını içeren katılmalı bir sözleşmedir. Yatırım fonlarının kuruluşu, işleyişi ve yönetimine ilişkin düzenlemeler ise Kurul tarafından çıkarılan Tebliğde yer almaktadır. Sermaye piyasalarının ihtiyaç duyduğu yeni kuruluşların oluşturulması için SerPK, tarafından Kurula yetki vermiştir Buna göre; sermaye piyasası araçlarının saklanması, derecelendirilmesi, takas edilmesi işlemlerini yapan ve bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlarla, denetleme işini yapan kuruluşlar, genel finans ortaklıkları, varlık yönetim şirketleri, ipoteğe dayalı menkul kıymet merkezleri gibi kurumlar sermaye piyasasında faaliyet göstermektedir. Bu kurumların en önemlilerinden biri olan Takasbank, İMKB tarafından, İMKB bünyesinde mevcut piyasalarda gerçekleşen işlemlerin nakit ve menkul kıymet takasını sonuçlandırmak üzere yetkilendirilmiş merkezi takas kuruluşudur. Takasbank, üyelerine takas ve saklama hizmeti olmak üzere iki farklı hizmet sunmaktadır. Bu kurumların bir diğeri ise bağımsız denetim şirketleridir. TTK ile de benimsenen bağımsız denetim; ortaklıkların ve yardımcı kuruluşların hesap ve işlemlerinin bağımsız denetleme kuruluşlarınca görevlendirilen yetkili denetleme elemanları tarafından bu kuruluşlar adına denetleme ilke, esas ve standartlarına göre incelenmesi ve bu inceleme sonuçlarına dayanılarak, düzenlenmiş mali tabloların, 2499 sayılı Kanun çerçevesinde gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti ve rapora bağlanmasıdır. Yapılan bu denetim sonucunda oluşacak raporlar ise olumlu rapor ve olumsuz rapor olarak ikiye ayrılmaktadır.

90 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasasında faaliyet gösteren diğer aracılar arasında yer almaz? a. Yatırım ortaklıkları b. Yatırım fonları c. Takasbank d. Bağımsız denetim şirketleri e. Aracı kurumlar 2. I. Menkul kıymet yatırım ortaklıkları II. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları III. Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları IV. Yatırım fonu ortaklıkları Yukarıdakilerden hangisi/hangileri yatırım ortaklıkları türlerindendir? a. Yalnız I b. Yalnız III c. I-II d. I-II-III e. II-III-IV 3. Aşağıdakilerden hangisi menkul kıymet yatırım ortaklıklarının unsurlarından biri değildir? a. Anonim ve limited şirket olarak kurulabilme b. Tebliğde sıralanan yatırım araçlarını içeren portföylerin varlığı c. Portföyü işletmek şeklinde ticari faaliyette bulunulması d. Yatırım ortaklığının anonim şirket şeklinde kurulması ve ardından halka açılması, e. Sermaye yapısının kayıtlı sermaye şeklinde olmasıdır. 4. Aşağıdakilerden hangisi menkul kıymet yatırım ortaklıklarının kuruluş şartları arasında yer almaz? a. Kurucuların, ortaklığın sermayesinin asgari %49 u oranındaki paylarının halka arz edileceğini kurula taahhüt etmiş olması b. Ticaret unvanında "Yatırım Ortaklığı" veya "Menkul Kıymetler Yatırım Ortaklığı" ibaresini taşıması c. Kuruculardan en az birinin üniversite mezunu olması d. Başlangıç sermayesinin yirmi milyon den az olmaması ve nakit karşılığı çıkarılması e. Kurucularından en az birisinin lider sermayedar olması I. Ödünç para verme işlemi II. Açığa satış ve kredili menkul kıymet III. Portföylerindeki kıymetleri değerlendirme IV. Teminat kapsamında gereği kadar nakit bulundurma Yukarıdakilerden hangisi/hangileri menkul kıymet yatırım ortaklıklarının yapamayacağı işlerdendir? a. Yalnız I b. I-II c. I-II-III d. I-II-IV e. I-II-III-IV 6. Aşağıdakilerden hangisi gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluş şekilleri için doğrudur? a. Yeni bir limited şirket kuruluşu ile gerçekleştirilir. b. Yeni bir anonim şirket kuruluşu ile gerçekleştirilir. c. Bir anonim şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüştürülmesi ile gerçekleştirilir. d. Bir limited veya anonim şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüştürülmesi ile gerçekleştirilir. e. Yeni bir şirket kuruluşu veya bir şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüştürülmesi ile gerçekleştirilir. 7. Aşağıdakilerden hangisi gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kurucularında aranan özelliklerden değildir? a. Gerçek ve tüzel kişi kurucuların vadesi gelmiş vergi ve prim borcunun bulunmaması b. Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların koymaları gerekli sermayeyi getirebilecek şekilde mali güce sahip olmaları c. Lider sermayedarın ve şirkette %25 ten fazla paya sahip olacak olan ortakların bu tür şirketler için gerekli olan ticari itibara sahip olmaları d. Lider sermayedarın ve şirkette %10 dan fazla paya sahip olacak olan ortakların bu tür şirketler için gerekli olan ticari itibara sahip olmaları e. Gerçek kişi kurucuların Tebliğde sayılan suçlardan dolayı ceza almamış olmaları

91 8. Aşağıdakilerden hangisi gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyetleri kapsamında yer almaz? a. Ortaklık portföyü oluşturmak b. Mevduat toplamak c. Portföydeki varlıkların değerine ilişkin rapor hazırlanması sağlamak d. Gerektiğinde portföyde değişiklik yapmak e. Portföyü çeşitlendirmek 9. Aşağıdakilerden hangisinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının yatırımlarına ilişkin sınırlamalar doğru verilmiştir? a. Hiçbir şirkette sermaye veya oy haklarının %5 inden fazlasına sahip olamazlar b. Hiçbir şirkette sermaye veya oy haklarının %10 undan fazlasına sahip olamazlar c. Hiçbir şirkette sermaye veya oy haklarının %15 inden fazlasına sahip olamazlar d. Hiçbir şirkette sermaye veya oy haklarının %20 sinden fazlasına sahip olamazlar e. Hiçbir şirkette sermaye veya oy haklarının %25 inden fazlasına sahip olamazlar 10. Girişim sermayesi yatırım ortaklıkları tarafından gerçekleştirilen sözleşmeye ilişkin aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Girişim sermayesine yapılacak yatırımlar bu sözleşme ile gerçekleştirilir b. Tarafları yatırım ortaklığı ile girişim şirketidir c. Girişim şirketinin yönetimi, ortaklığın ve girişim şirketinin hak ve yükümlülüklerine yer verilmesi zorunludur d. Girişim şirketinin ve ortaklığın yönetimine yer verilmesi zorunludur e. Ortaklığın girişim şirketinden kısmi veya tam çıkış olanakları, ön alım, birlikte satış, satışa katılma gibi hususlara yer verilebilir Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. e Yanıtınız yanlış ise Giriş başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. d Yanıtınız yanlış ise Yatırım Ortaklıkları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. a Yanıtınız yanlış ise Tanım başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Menkul Kıymet Ortaklıklarının Kuruluşu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. b Yanıtınız yanlış ise Menkul Kıymet Ortaklıklarının Faaliyetleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. e Yanıtınız yanlış ise Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının Kuruluşu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. c Yanıtınız yanlış ise Gayrimenkul Yatırım Ortaklığının Kurucularında Bulunması Gereken Özellikler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. b Yanıtınız yanlış ise Faaliyetlerin Kapsamı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. a Yanıtınız yanlış ise Yatırımlara İlişkin Yasaklar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. d Yanıtınız yanlış ise Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığının Yönetim İlkeleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 87

92 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Sermaye piyasası, sahip olduğu karmaşık yapı nedeniyle bu piyasada işlem yapmak isteyen kişiler her zaman doğru yöntem ve araçları kullanamayabilirler. Sermaye piyasasında gerek birinci el gerekse ikinci el piyasalarda işlem gören araçların çeşitliliği nedeniyle, bu piyasalar hakkında bilgi sahibi uzman kimselerin yönlendirmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Aracı kurumlar, aracılık sözleşmeleri çerçevesinde yatırımcılara sermaye piyasası araçlarına yatırım yapma imkânı sunar. Buna karşılık diğer kurumlar, özel bazı yatırım araçlarını değerlendirmek amacıyla kurulurlar. Bu sayede aracı kurumların yürütmediği faaliyetler, bu kuruluşlar eliyle gerçekleştirilir. Sıra Sizde 2 Yatırım ortaklıkları; menkul kıymet yatırım ortaklıkları, gayrimenkul yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıkları olarak üçe ayrılmaktadır. Bunlardan ilki, altın gibi menkul kıymetlerin yatırımına aracılık etmekte; ikincisi, arazi gibi gayrimenkullerin yatırımına aracılık etmekte; üçüncüsü ise gelecek vaad eden işletmelere yatırım yapmaktadır. Altın gibi yatırımcılar tarafından her zaman talep gören menkul kıymetlerin yatırımları daha çok tercih edilebilmektedir. Buna karşılık arazi ve bina gibi gayrimenkuller ülkemizde her zaman güvenilir bir yatırım aracı olarak görülmektedir. Gelecek vaad eden işletmeler ise alternatif bir yatırım unsuru olmakla birlikte işletmenin beklenen hedefe ulaşmaması gibi riskleri bünyesinde barındırmaktadır. Sıra Sizde 3 Sermaye piyasası kurumlarının denetiminde iç denetim sisteminin yetersiz kalması sebebiyle, uzman şirketler eliyle denetleme esası kabul edilmiştir. Bu esas 01 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK da da benimsenmiş ve belirli bir büyüklüğün üzerindeki sermaye şirketleri için dış denetim zorunlu kılınmıştır. 88

93

94 5 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Anonim Ortaklık kavramını açıklayabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklık kavramını tanımlayabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklıkların Kuruluşunu anlatabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklıkların Organlarını listeleyebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Anonim Ortaklık Halka Açık Anonim Ortaklık Anonim Ortaklığın Kuruluşu Kuruluş İşlemleri Asgari Esas Sermaye Sermayenin Ödenmesi Anonim Ortaklığın Tüzel Kişilik Kazanması Halka Açık Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Halka Açık Anonim Ortaklık Genel Kurulu İçindekiler Giriş Anonim Ortaklık ve Türleri Halka Açık Anonim Ortaklıklar 90

95 Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Kuruluşu ve Organları GİRİŞ Halka açık anonim ortaklıklar, anonim ortaklıkların bir türüdür. Anonim ortaklıklar ise sermaye şirketlerinin tipik örneğidirler. Bu tür ortaklıklarda, ortaklığı kuran kişi/kişilerin veya ortak/ortakların kim olduklarından ziyade getirdikleri sermaye önem taşır. Sermayenin bir araya getirilmesi ve büyük yatırımlara yönlendirilmesini sağlayan anonim ortaklıklar, doktrinde, başıboş yağmur sularının toplandığı, biriktirildiği ve enerjiye dönüştürüldüğü barajlara benzetilmiştir. Anonim ortaklıklar sermayenin toplanması, sorumluluğun sınırlandırılması ve kurumsallaşma yönleriyle ekonomiye ve pay sahiplerine olumlu katkı sağlarken, sermayenin bir güç haline dönmesi, tekelleşmeye müsait olması, sermaye piyasalarında güvensiz bir ortam yaratabilmesi ve kötüye kullanılmaya müsait olması gibi bazı olumsuz özelliklerle de gündeme gelebilir. Anonim ortaklıklar kapalı tip olarak kurulup faaliyette bulunabilecekleri gibi halka da açılabilirler. Eski Kanun zamanında geçerli olan halka açık olarak kurulma yöntemi terk edilmiştir. Artık anonim ortaklık ya kuruluşunu müteakip halka açılabilecek, ya da daha sonraki zamanda halka açılma işlemlerini gerçekleştirebilecektir. Ayrıca anonim ortaklığın ortak sayısı 250 yi geçtiği için Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca halka açık anonim ortaklık olarak nitelendirilmeleri de söz konusu olabilir. Bir anonim ortaklığın halka açılmasının temelinde birçok sebep bulunabilir. Bunlar yeni sermaye girişi sağlayarak daha çok büyümek veya yeni alanlara yatırım yapmak gibi sebepler olabilir. Yatırımcılar açısından ise anonim şirketlere ortak olmak suretiyle ortaklığın elde edeceği kârdan pay almak veya ortaklık payının değerinin artması halinde payı devrederek kazanç elde etmek gibi amaçlar söz konusu olabilir. Aslında ortaklığın adından da anlaşılabileceği gibi anonim olma vasfı, ortaklığın halka açık olması halinde daha belirgin hale gelir. Nitekim Türk Hukukunda kapalı tip anonim ortaklıklar daha ziyade aile ortaklıkları olarak ortaya çıkmışlardır. Yeni Ticaret Kanunumuzun tek kişilik anonim ortaklığa imkân sağlamasıyla artık kapalı tip anonim ortaklıkların anonim olma ihtimali daha da zayıflamıştır. ANONİM ORTAKLIK VE TÜRLERİ Genel Olarak Anonim ortaklık, bir veya daha çok sayıda kişinin bir sözleşme ile kurdukları, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan, tüzel kişiliğe sahip ortaklıktır (TTK m. 329). Anonim ortaklık her türlü iktisadi faaliyette bulunmak amacıyla kurulabilir. Anonim ortaklık faaliyetlerini bir ticaret unvanı altında gerçekleştirir. Ortaklığın kuruluş amacı, kazanç elde etmek ve bunu ortakları arasında dağıtmaktır. Söz konusu amaca ulaşmak için belirli bir sermayeye ve organizasyona ihtiyaç vardır. İşte anonim ortaklığın kuruluşu, işleyişi ve sona ermesi hakkında gerekli düzenlemeler TTK da ve diğer kanunlarda ve bunlara bağlı olarak çıkarılmış ikincil düzenlemelerde ayrıntılı olarak tespit edilmiştir. Anılan yasal düzenlemeler yanında kanunların elverdiği ölçüde şirket sözleşmesine konulacak hükümlerle de birçok husus önceden kurala bağlanabilir. 91

96 Türleri Anonim ortaklıklar çok çeşitli açılardan tasnife tabi tutulabilirler. Bu tasniflerden başlıcaları aşağıda ele alınacak ve daha sonra dersimiz açısından önemli olan Halka Açık Anonim Ortaklıklara geçilecektir. Ortak Sayısı Açısından Anonim Ortaklıklar, tek ortaklı anonim ortaklık ve çok ortaklı anonim ortaklık olarak ikiye ayrılabilirler. Çok ortaklı anonim ortaklık, tipik anonim ortaklık olarak da ifade edilmektedir. Tek ortaklı anonim ortaklık ise ya kuruluşta tek kişi tarafından kurulmuş ya da kuruluştan sonra ortak sayısı bire inmiş anonim ortaklık olarak karşımıza çıkar. Anonim ortaklığın tek kişilik anonim ortaklık olması halinde TTK hükümlerinden bazılarının uygulanması mümkün olmaz. Tabi Oldukları Hükümler Açısından Anonim Ortaklıklar, Türk Ticaret Kanunu na tabi anonim ortaklıklar ve özel kanun hükümlerine tabi anonim ortaklıklar veya hakkında özel kanun çıkarılmış anonim ortaklıklar olarak tasnif edilebilirler. Özel kanun hükmü olarak Sermaye Piyasası Kanunu yanında Bankacılık Kanunu, Sigortacılık Kanunu, Finansal Kiralama Kanunu gibi kanunlar sayılabilir. Hakkında özel kanun çıkarılmış anonim ortaklıklara örnek olarak TC Merkez Bankası A.O., İller Bankası A.O. gösterilebilir. Ölçeklerine Göre Anonim Ortaklıklar, Türk Ticaret Kanununda Küçük ve Orta Ölçekli Anonim Ortaklıklar ve Büyük Ölçekli Anonim Ortaklıklar şeklinde ayrıma tabi tutulmaktadır (TTK m. 1522, 1523). Ölçütler ise Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenecektir. Halka Açık Olup Olmama Açısından Anonim Ortaklıklar, kapalı anonim ortaklık ve halka açık anonim ortaklık olarak ikiye ayrılabilirler. Halka açık anonim ortaklıklar ise hisse senetleri halka arzedilmiş olan veya halka arzedilmiş sayılan anonim ortaklıklar şeklinde kendi içerisinde tekrar ikiye ayrılabilir. HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLAR Türleri Halka açık anonim ortaklık, sermayeye dayalı, büyük sermaye ve işlem hacmine sahip, çok sayıda ve değişken ortağı bulunan anonim ortaklıktır. Ancak bu durum her zaman bütün unsurlarıyla gerçekleşmeyebilir. Başka bir ifadeyle bir anonim ortaklık, hisseleri borsaya kote edilmiş olmakla birlikte pay sahipliği belirli kişilerin elinde ise, bir aile, grup veya kurucu gibi, gerçek anlamda Halka Açık Anonim Ortaklıktan söz edilemez. Gerçek anlamda halka açık anonim ortaklıklarda sermaye çok sayıda paya bölünmüştür ve çok sayıda pay sahibi arasında dağılmıştır. Bu durum ise küçük pay sahiplerinin şirketin yönetimine olan ilgisinin azalmasına yol açabilir ve ortaklık, yöneticilerin veya belirli bir miktar paya sahip olan kişilerin eline geçebilir. Halka açık anonim ortaklıklar, Sermaye Piyasası Kanununda, anılan kanunun uygulanması açısından, hisse senetleri halka arzedilmiş olan veya halka arzedilmiş sayılan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır (SPK m. 3/I, g). 1. Hisse Senetleri Halka Arzedilmiş Olan Anonim Ortaklıklar Anonim ortaklıklar hisse senetlerini halka arz etmek suretiyle halka açık hale gelebilirler. Hisse senetlerinin halka arzı ise çeşitli yöntemlerle gerçekleştirilebilir. Bunlardan biri hisse senetlerinin satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasıdır. Bir diğeri halkın bir anonim ortaklığa katılmaya davet edilmesidir. Bir anonim ortaklığın hisse senetlerinin borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda sürekli olarak işlem görmesi de halka arz sayılır. Son olarak SerPK hükümlerine göre halka açık anonim ortaklıkların sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya hisse senetlerinin satışı da bu kapsamda değerlendirilebilir. 92

97 2. Hisse Senetleri Halka Arzedilmiş Sayılan Anonim Ortaklıklar Anonim ortaklıklar bazen hisse senetlerini halka arz etmedikleri halde kanun gereğince hisse senetlerini halka arz etmiş sayılmaktadır. Nitekim SerPK m. 11/1 hükmü gereğince pay sahibi sayısı 250 yi aşan anonim ortaklıkların hisse senetleri halka arzolunmuş sayılır ve bu ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olurlar. Kanun koyucunun bu düzenlemesi karşısında artık pay sahibi sayısı 250 yi geçen anonim ortaklıklar da hisse senetleri halka arzedilmiş anonim ortaklıklar için geçerli kurallara tabi olacaklar; onlar için getirilen kolaylıklardan faydalanabilecekleri gibi onların tabi oldukları yükümlülüklere de tabi olacaklardır. Kanunda belirtilen sayının aşılması halinde durumun Sermaye Piyasası Kurulu na bildirilmesi görevi ihraçcılara ve ortaklık denetçilerine verilmiştir. Buna göre ihraçcılar, anonim ortaklığın pay sahibi sayısının 250 yi aştığını, yani ortaklığın halka açık anonim ortaklık statüsünü kazandığını öğrendikleri tarihten itibaren otuz gün içerisinde durumu Sermaye Piyasası Kuruluna bildirmekle yükümlüdürler. Anonim ortaklık denetçileri için de benzer yükümlülük söz konusudur. Hisse senetleri halka arzedilmiş sayılan anonim ortaklıkların ortak sayısının 250 nin altına düşmesi halinde ise ortaklık SerPK kapsamı dışında kalmalıdır. SerPK konuyu bir tebliğ ile düzenlemiştir. Kurula başvurarak kaydın silinmesini isteme görevi ise söz konusu şirket yönetimine aittir. Anonim ortaklıklar sadece hisse senetlerini halka arzettiklerinde halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanırlar. Tahvil, katılma intifa senedi gibi hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçlarının halka arzedilmesi, anonim ortaklığı halka açık hale getirmez. Halka Açık Anonim Ortaklığın Kuruluşu Halka açık anonim ortaklığı düzenleyen SerPK m. 11 hükmünde, bu şirketin kuruluşuna ilişkin her hangi bir özel hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla anonim ortaklıkların kuruluşuna ilişkin genel hükümler uygulanacaktır. Anonim ortaklıkların kuruluşu ise birçok aşamadan meydana gelir. Her şeyden önce anonim ortaklık kurmak isteyen kişi veya kişiler ortaklık kurma iradesini ortaya koymalıdırlar. İradenin ortaya çıkması, ortaklık esas sözleşmesinin hazırlanması suretiyle mümkündür. Sonraki aşamada bu sözleşmenin imzalanması ve imzaların noter tarafından onaylanması işlemi gerçekleştirilir. Şirket esas sözleşmesinde taahhüt edilen sermayenin en az dörtte birinin ödenmesini müteakip şirket ticaret siciline kaydettirilir ve tüzel kişilik kazanır. Ticaret siciline yapılan tescil Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. Geriye kalan sermaye borcu da en geç tescili izleyen 24 aylık süre içerisinde ödenmelidir. Anonim ortaklığın kuruluş işlemleri sırasında ortaklığın paylarının halka arzedilmesi ve halka arzın gerçekleşmesi yoluyla anonim ortaklık halka açık hale gelebilir. Bunun yanında kapalı anonim ortaklık olarak kurulup faaliyete geçen bir anonim ortaklık, daha sonra hisse senetlerini halka arzederek halka açık anonim ortaklık vasfını kazanabilir. Kısaca bu şekilde özetleyebileceğimiz kuruluş işlemlerini daha yakından incelemek yerinde olacaktır. 1. Esas Sözleşmenin Hazırlanması Anonim ortaklık kurmak isteyen kişi veya kişiler, öncelikle kurmak istedikleri anonim ortaklığın anayasası mahiyetinde olan ve ortaklığın işleyişinde temel alınacak esas sözleşmeyi hazırlamalıdır. Esas sözleşmeyi hazırlayanlar kurulacak müstakbel ortaklığın kurucusu konumundadır. Kurucu veya kurucular gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Yeni TTK de asgari kurucu ve ortak sayısı belirtilmediğinden, artık anonim ortaklık tek bir kişi tarafından da kurulabilir. Hazırlanacak esas sözleşmenin içeriği TTK m. 339 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması şarttır. Esas sözleşmede; Kurulacak anonim ortaklığın ticaret unvanı (örn. Uzaylı ticaret turizm otelcilik anonim ortaklığı ) ve merkezinin bulunacağı yer, 93

98 Ortaklığın işletme konusu, Ortaklığın sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları, Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları, Belirli paylara tanınan imtiyazlar, Devir sınırlamaları, Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlarla ilgili bilgiler, Kuruculara ve yönetim kurulu üyelerine tanınacak menfaatler, Yönetim kurulu üye sayısı ve bunlardan imzaya yetkili olanlar, Genel kurulların toplantıya nasıl çağırılacakları, Oy hakları, Varsa ortaklığın süresi, Ortaklığa ait ilanların nasıl yapılacağı, Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları, Ortaklığın hesap dönemi, İlk yönetim kurulu üyeleri esas sözleşmede yer alır. Esas sözleşmenin anonim ortaklıklara ilişkin TTK hükümlerinden sapabilmesi, Kanunda buna açıkça izin verilmiş olması koşuluna bağlıdır (TTK m. 340). 2. Anonim Ortaklığın Kurulması Türk Ticaret Kanununda belirtilen asgari içeriğe sahip esas sözleşmenin kurucu veya kurucular tarafından hazırlanması veya hazırlatılması işlemini müteakip sözleşmenin anılan kişilerce imzalanması ve imzaların noterce onaylanması, ortaklığın bu kişiler arasında kurulmuş sayılması için yeterlidir. Zira ortak olmak isteyen kişiler iradelerini yazılı olarak ortaya koymuşlar ve imzaların kendilerine ait olduğu hususu da noter tarafından onaylanmıştır. Ön anonim ortaklık olarak da adlandırılan bu aşamanın etkisi ve sonuçlarının Kanunda düzenlenmemiş olması haklı olarak eleştirilmiştir. 3. Sermayenin Kısmen veya Tamamen Ödenmesi Esas sözleşmenin hazırlanması ve imzaların noter tarafından onaylanmasını müteakip, yapılması gereken işlemlerden ilki nakit olarak taahhüt edilen sermayenin en az dörtte birinin ödenmesidir. Geri kalan kısmın ise ortaklığın ticaret siciline tescilinden itibaren yirmidört ay içerisinde ödenmesi zorunludur. Sermaye olarak taahhüt edilen unsur paradan başka bir şey ise bunların tamamının ortaklık ticaret siciline tescil edilmeden önce ortaklığın kullanımına tahsis edilmesi gerekir. Anonim ortaklığın paylarının kuruluştan sonra halka arz edilecek olması halinde ise pay bedellerinin ödenmesine dair TTK m. 344 hükmü yerine TTK m. 346 da yer alan istisna uygulanacaktır. 4. Kurucular Beyanı Dürüst bilgi verme ilkesinin bir gereği olarak anonim ortaklık kurucuları kuruluşla ilgili bir beyanda bulunmalıdır. Beyanın amacı, kamuyu aydınlatmak ve sermayenin korunmasını sağlamaktır. Kurucular beyanı olarak adlandırılan bu belge ile kurucular, konulan ayni sermaye, devralınan bir ayın yahut işletmeye verilecek karşılığın uygun olduğunu, bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğini, ortaya koyarlar. Bunun yanında kurucular beyanı, diğer kuruluş belgeleriyle birlikte ticaret sicili müdürlüğüne verilir. Ticaret sicili müdürlüğü kanuna ve amaca uygun görmediği kurucular beyanını TTK m. 32/3 hükmüne dayanarak reddedebilir. 94

99 Kurucular beyanında yer alan bilgiler ticaret sicili müdürlüğü yanında pay sahipleri, alacaklılar, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı müfettişleri için de önem taşır. Söz konusu beyan ile tüm kurucular ortaklığın kuruluş işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığını gerekçeli olarak ortaya koymalıdır. 5. Gerekiyorsa Bakanlık İzni Türk Ticaret Kanunu m. 333 hükmünde Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip ilan edilecek anonim ortaklıkların Bakanlığın izni ile kurulabileceği ifade edilmiştir. TTK nın anılan hükmünde düzenlenen tebliğ Bakanlıkça henüz yayınlanmış olmasa da eski TTK zamanında çıkarılmış olan tebliğ, yeni kanunla çelişmediği sürece uygulanabilecektir (6103 sayılı K. m. 42/3). 2003/3 sayılı tebliğ m. 5 hükmüne göre bankalar, katılım bankaları, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, holdingler, lisanslı depoculukla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, sermaye piyasası kanununa tabi ve halka açık şirketler ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Gümrük ve Ticaret Bakanlığının iznine bağlıdır. 6. Ticaret Siciline Tescil ve İlan Anonim ortaklık, merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağından, ortaklık esas sözleşmesinin diğer belgeler ile birlikte sicil müdürlüğüne verilmesi ve tescilin yaptırılması gerekir. Ortaklığın ticaret siciline tescili için kuruculara tanınan süre, bakanlığın iznine tabi ortaklıklar açısından iznin alınmasından itibaren, diğer anonim ortaklıklar açısından ortaklık esas sözleşmesinde yer alan imzaların noterce onaylanması işleminden itibaren otuz gündür. Bu süreye uyulmamasının yaptırımı Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Ancak, TTK m. 345 hükmünde, noter onay tarihinden (ve izne tabi ortaklıklarda izin tarihinden) itibaren üç ay içerisinde tüzel kişiliğin kazanılamaması halinde, bu hususu doğrulayan bir sicil müdürlüğü yazısının sunulması üzerine, ödenmiş olan sermaye bedellerinin sahiplerine geri verileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla üç aylık süre içerisinde ortaklığın ticaret siciline tescil ettirilmemesi üzerine bazı kurucuların sermaye bedellerini geri istemesi imkânı verecek ve artık ortaklığın kurulmasından vazgeçilmesi gündeme gelecektir. Bunun yanında, ortaklığın ticaret siciline süresinde tescil ettirilmemesinde, gecikmeye sebep olanlar hakkında, diğer koşulların da varlığı halinde, sorumluluk davası açılması gündeme gelebilir. Ticaret siciline yapılacak tescil ile ortaklık tüzel kişilik kazanmış olur. Tescil kurucu etkiye sahiptir. Ticaret siciline tescil edilen ortaklığın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmesi gerekir. Yapılacak ilan açıklayıcı niteliktedir. Esas sözleşmenin kurucu veya kurucular tarafından imzalanması ve imzaların noterce onaylanması ile anonim ortaklık bu kişiler arasında kurulmuş sayılır. Anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanabilmesi için ticaret siciline tescil gerekli olup, tescil kurucu niteliktedir. 7. Kuruluştan Sonra Payların Halka Arzedilmesi Türk Ticaret Kanunu, eski Kanun zamanında, kanunda yer almasına rağmen uygulaması olmayan tedrici kuruluş sisteminden vazgeçerek, ortaklığın kuruluşunu müteakip paylarının halka arzı imkânını getirmiştir (m. 346). Bunun için ortaklığın esas sözleşmesinde hüküm bulunmalı, taahhüt ve garanti edilmiş nakit karşılığı payların sahiplerince, ortaklığın tüzel kişilik kazanmasını müteakip iki aylık süre içerisinde halka arzı geçekleştirilmelidir. Halka arz, Sermaye Piyasası mevzuatına göre gerçekleştirilir. Satış sonrası, payların itibari değerleri ve varsa çıkarma primi ortaklığa, giderler düştükten sonra kalan tutar ise pay senetlerini halka arz eden pay sahiplerine ödenir. Halka arz edilip de süresinde satılmayan payların bedellerinin tamamı, süresinde halka arz edilmeyen payların bedellerinin ise dörtte biri, iki aylık süreyi izleyen üç gün içinde ödenir. 95

100 8. Kuruluş İşlemlerindeki Eksiklik ve Aykırılıkların Yaptırımı Anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanmasından sonra, kuruluş işlemlerinde bir eksiklik veya hukuka aykırılık yapıldığı ortaya çıkarsa artık ortaklığın yokluğu veya butlanı ileri sürülemez (TTK m. 353). Anılan işlemler sebebiyle sadece ortaklığın feshi davası açılabilir. Ancak fesih davasının açılabilmesi için ortaklığın kuruluşu sırasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş ve ihlal edilmiş olması gerekir. Anılan sebeplerle ortaklığın feshi davasını açma hakkı yönetim kuruluna, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, ilgili alacaklıya ve pay sahiplerine tanınmıştır. Dava ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde, ortaklığın tüzel kişilik kazanmasından itibaren üç aylık (hak düşürücü) süre içerisinde açılmalıdır. Mahkeme, davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır. Gerçekten de iddia edildiği gibi hukuka aykırılıkların ve eksikliklerin bulunduğu tespit edilirse ortaklığın feshine karar verilir ve durum derhal ticaret sicili müdürlüğüne bildirilir. Fesih kararı ileriye etkili sonuçlar doğurur. Ortaklığın tüzel kişilik kazanmış olmasına güvenerek ortaklıkla işlem yapmış olan kişilerin hakları da böylece korunmuş olur. Halka açık bir anonim ortaklığın kuruluş işlemlerini sırasıyla sayınız. Halka Açık Anonim Ortaklığın Organları 1. Yönetim Kurulu Halka açık anonim ortaklıkların işleyişinde en önemli görev yönetim kurulunundur. Zira diğer zorunlu organ olan genel kurul, yılda bir kez veya ihtiyaç duyulduğunda olağanüstü olarak toplanıp kararlar alan organdır. Kanunla, ortaklığın esas sözleşmesi veya genel kurul kararı ile verilen görevleri yerine getirmek yönetim kurulunun asli görevidir. a. Yönetim Kurulu Üyeliği Sıfatının Kazanılması Halka açık anonim ortaklıkların ilk yönetim kurulu üyeleri kapalı tip anonim ortaklıklarda olduğu gibi kuruluş sırasında esas sözleşmede belirtilmelidir. Ortaklığın kuruluşundan sonraki dönemde ise yönetim kurulu üyeleri ortaklığın genel kurulu tarafından seçilir. İstisnai bazı hallerde ortak olmasa bile kamu tüzel kişilerine üye seçme imkânı verilebilir. Yönetim kurulu üye sayısının eksilmesi halinde, yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere geçici olarak yönetim kurulu üyesi seçilmesi mümkündür (TTK m. 363/1). Kooptasyon yöntemi de denilen bu halde, geçici üye veya üyeler yönetim kurulunun diğer üyeleri tarafından seçilmektedir. Yönetim kurulu birden çok sayıda üyeden oluşuyorsa, bunlar kendi aralarında bir başkan ve en az bir başkan vekili seçerler. Başkan ve başkan vekilleri her yıl yeniden seçilir. Esas sözleşmede başkan ve başkan vekillerinin genel kurul tarafından seçilmesi de öngörülebilir. b. Yönetim Kurulu Üye Sayısı Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulu üye sayısı hakkında özel bir düzenleme bulunmadığından, diğer anonim ortaklıklar için geçerli kurallar bunlar hakkında da uygulanacaktır. Anonim ortaklık yönetim kurulu bir üyeden oluşabileceği gibi esas sözleşmede öngörülmüş ise daha çok sayıda üyeden de oluşabilir. Eski kanun döneminde geçerli olan yönetim kurulunun asgari üç üyeden oluşması kuralı artık geçerli değildir. Ancak özel hükümlere veya özel kanunlara bağlı anonim ortaklıklarda yönetim kurulu üye sayısı farklı şekilde belirlenmiş olabilir. Örneğin Bankacılık Kanununda, banka yönetim kurulunun genel müdür dâhil en az beş kişiden oluşması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Benzer bir düzenleme Sigortacılık Kanunu nda da yer almaktadır (m. 4/1). 96

101 c. Yönetim Kurulu Üyelerinde Aranan Özellikler Anonim ortaklık yönetim kurulu üyeleri gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Ancak bu halde ticaret siciline tüzel kişiyi temsil edecek olan gerçek kişinin adının tescili gerekir. Hem yönetim kuruluna seçilen veya atanan gerçek kişinin hem de tüzel kişi adına ticaret siciline tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli olması gerekir (TTK m. 359/3). Bu kişilerin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmaları gerekmediği gibi Türkiye de yerleşik olmaları da gerekmez. Yönetim kurulu üyelerinin seçilmeleri veya göreve başlayabilmeleri için pay sahibi olmaları da gerekli değildir. Halka açık anonim ortaklıklar açısından kurumsal yönetim ilkeleri çerçevesinde belirlenmiş olan niteliklerin de aranması gerekir. SPK tarafından çıkarılan kurumsal yönetim ilkeleri tebliği ekinde yer alan kurumsal yönetim ilkeleri Bölüm IV içerisinde tespit edilen ilkeler arasında, yönetim kurulunun en üst düzeyde etki ve etkinlik sağlayacak şekilde yapılandırılması öngörülmüş ve bunu temin etmek için de yönetim kurulu üyeliğine prensip olarak, yüksek bilgi ve beceri düzeyine sahip, nitelikli, belli bir tecrübe ve geçmişe sahip olan kişilerin aday gösterilmesi ve seçilmesi ilkesi benimsenmiştir. Bunun yanında yönetim kurulu üyeliği adaylarında; Mali tablo ve raporları okumak ve analiz edebilmek, Şirketin gerek günlük, gerek uzun vadeli işlemlerinde ve tasarruflarında tabi olduğu hukuki düzenlemeler hakkında temel bilgiye sahip olmak, Yönetim kurulunun, ilgili bütçe yılı için öngörülen toplantıların tamamına katılma olanağına ve kararlılığına sahip olmak, niteliklerinin de bulunması gerektiği belirtilmiştir. Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurullarında sayısı ikiden az olmamak kaydıyla en az üçte bir oranında bağımsız üye bulundurulması gerektiği de yine kurumsal yönetim ilkeleri arasında tespit edilmiştir. üyesi olabilir mi? 15 yaşında bir çocuk Halka Açık Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu d. Yönetim Kurulunun Yetki ve Görevleri Yönetim kurulunun yetki ve görevleri TTK m. 374 hükmünde genel bir çerçeve içerisinde ifade edilmiştir. Buna göre yönetim kurulu, kanun veya esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. Kanun koyucu bu genel çerçeve dışında yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkilerini de 375. maddede düzenlemiştir. Bunlar; Ortaklığın üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi, Ortaklığın yönetim teşkilatının belirlenmesi, Finansal planlama için gerekli düzenin kurulması, Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları, Yönetimle görevli kişilerin kurallara uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi, Defterlerin tutulması, Genel kurul toplantılarının organizasyonu ve Borca batıklık durumunda mahkemeye başvurulmasıdır. Devredilemez görev ve yetkiler yanında yönetim kurulunun TTK veya SerPK dan doğan başka bazı yetki ve görevleri de gündeme gelebilir. Bunlardan bazıları; Anonim ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye ile ilgili işlemlerin yerine getirilmesi, Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi halinde, belirli süreyle ve belirli miktara kadar sermayenin artırılması, 97

102 Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi halinde, esas sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla, itibari değerinin üzerinde (agiolu veya primli) pay senedi çıkarılması, Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi halinde, esas sözleşme ile yetkilendirilmiş olması kaydıyla, imtiyazlı hisse senedi çıkarılması, Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi halinde, esas sözleşmede düzenleme yapılmış olması kaydıyla, imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarının sınırlandırılması, Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi halinde, esas sözleşme ile yetkilendirilmiş olması kaydıyla, yeni pay alma hakkının sınırlandırılması, Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurulun herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını belirleme yetkisini en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakması halinde menkul kıymet çıkarılması, Halka açık anonim ortaklıklarda tahvil ve diğer sermaye piyasası araçları çıkarma yetkisinin genel kurul kararıyla yönetim kuruluna bırakılması durumunda bunların çıkarılması, SPK gereğince kurula verilmesi gereken bilgi ve beyannamelerin verilmesi, Kamuyu aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi, Temettü, temettü avansı ve bedelsiz pay dağıtımı, şeklinde sıralanabilir. Yönetim kurulu, temsil yetkisini bizzat kullanabileceği gibi yönetim kurulu üyelerinden bazılarına (murahhas üye) veya yönetim kurulu dışından kişi veya kişilere (murahhas müdür) de bırakabilir (TTK m. 370/2). Murahhas müdür tayini halinde yönetim kurulu üyelerinden en az birinin de temsil yetkisinin bulunması şarttır. Temsil yetkisinin murahhaslara bırakılması durumunda yer ve kişi yönünden sınırlamalar yapılabilirse de konu ve miktar itibariyle sınırlama yapılamaz. Murahhaslara bırakılabilecek temsil yetkisi kapsamına ancak devri mümkün olan yetkiler girer; TTK m. 375 hükmünde devrine izin verilmeyen yetkiler (genel kurulu toplantıya çağırmak, genel kurul kararlarının iptalini dava etmek, şirket işlerinin gözetimi gibi) girmez. Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden bir anonim ortaklığın yönetim kurulu, sermayenin azaltılmasına karar verebilir mi? e. Yönetim Kurulunun Toplantı ve Kararları Anonim ortaklık yönetim kurulu tek bir üyeden oluşuyorsa onun; birden çok üyeden oluşuyorsa üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve toplantıya katılanların çoğunluğu ile karar alır. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, beş kişilik bir yönetim kurulu en az üç üyenin hazır olması ile toplanır ve en az iki üyenin olumlu oyu ile karar alabilir. Bu husus, yönetim kurulu toplantısının elektronik ortamda yapılması halinde de geçerlidir. Hemen belirtmek gerekir ki Kanunda belirtilen bu asgari toplantı ve karar sayısı, ortaklık esas sözleşmesi ile daha ağırlaştırılabilir; ancak hafifletilemez. Yönetim kurulu toplantılarına üyenin bizzat katılması gerekir. Üyeler birbirlerini temsilen oy kullanamazlar veya yerlerine bir vekil tayin edemezler. Üyelerden her birinin bir oy hakkı vardır. Oylamada eşitlik olması halinde konu sonraki toplantıda tekrar ele alınır. İkinci toplantıda da eşitlik olursa öneri reddedilmiş sayılır. Yönetim kurulu üyelerinin her zaman toplanarak karar almaları şart değildir. Kurul üyelerinden birinin belirli bir konuda yaptığı, karar şeklinde yazılmış önerisine tüm üyelerin çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de karar alınabilir. Bu yönteme elden dolaştırma yoluyla karar alınması yöntemi de denilmektedir. Yönetim kurulu toplantılarının ne zaman, nerede ve hangi yöntemle yapılacağı gibi konular yönetim kurulunca çıkarılacak bir yönerge ile düzenlenebilir. 98

103 Anonim ortaklık yönetim kurulu tarafından alınan kararların hükümsüzlüğü çeşitli sebeplerle gündeme gelebilir. Yokluk, butlan ve iptal edilebilirlik yaptırımlarının halka açık anonim ortaklıklar açısından hangi hallerde gündeme gelebileceğinin daha yakından incelenmesi gerekir. Yönetim kurulu kararının yokluğu yaptırımı ile ilgili olarak TTK ve ilgili mevzuatımızda bir hüküm yer almamaktadır. Bu sebeple Borçlar Hukukunda yer alan yokluk hükümlerinin (TBK m. 26, 27) uygulanması gerekir. Buna göre hukuki işlemin, yani yönetim kurulu kararının, kurucu/şekli unsurlarında kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunmamalıdır. Bir başka ifade ile ortada hukuken geçerli şekilde oluşturulmuş bir yönetim kurulu bulunmalı ve bu karar yönetim kurulunun çoğunluğu tarafından alınmış olmalıdır. Bu anlamda esas sözleşmede yönetim kurulunun beş kişiden oluşacağı yazılı iken, iki üyenin toplanarak bunlardan birinin olumlu oyu ile bir karar alınmasında toplantı nisabı sağlanmadığı gibi karar nisabı da sağlanmadığından, karar yok hükmündedir. Anonim ortaklık yönetim kurulu kararları ile ilgili olarak kararın alınmasında kurucu/şekli unsurlarda eksiklik bulunmamasına rağmen, alınan kararın özü itibariyle kanunun emredici hükümlerine aykırı olması halinde, kararın batıl olduğunun tespiti istenebilecektir. Türk Ticaret Kanununda yönetim kurulu kararları açısından butlan sebeplerinden bazıları sayılmıştır. Ancak bunlardan başka sebeplerle de kararların batıl olduğu ileri sürülebilir. Batıl olduğu kanunda açıkça sayılan yönetim kurulu kararları, Eşit işlem ilkesine aykırı kararlar, Anonim ortaklığın temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen kararlar, Pay sahiplerinin, özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren kararlar ile Diğer organların devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararlardır. Yönetim kurulu kararlarının yokluğu veya butlanının tespiti yanında kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda yönetim kurulu kararlarının iptali de bazı hallerde istenebilmektedir. Kapalı tip anonim ortaklıklar açısından bu imkân TTK m. 460 hükmünde yer alırken halka açık anonim ortaklıklar açısından SerPK m. 12/6 hükmünde düzenlenmiştir. TTK açısından söz konusu dava ancak m. 445 hükmünde belirtilen sebeplerin varlığı halinde yönetim kurulu üyeleri veya pay sahiplerince açılabilecektir. Halka açık anonim ortaklıklar açısından ise iptali istenebilecek yönetim kurulu kararları, yönetim kurulunun SerPK m. 12 çerçevesinde aldığı kararlardır. Anılan kararlar aleyhine yönetim kurulu üyeleri veya hakları ihlal edilen pay sahipleri yanında Sermaye Piyasası Kurulu da kararın ilanından itibaren otuz gün içinde anonim ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açabilir (SerPK m. 46/1-b). Bu halde de, Türk Ticaret Kanununun genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri uygulanır. Yönetim kurulu kararlarının iptali ancak Halka Açık Anonim Ortaklıklar ile kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim ortaklıklar bakımından mümkündür. f. Yönetim Kurulu Üyelerinin Hakları ve Yükümlülükleri Yönetim kurulu üyelerinin hakları kişisel haklar ve mali haklar olarak iki grupta ele alınabilir. Kişisel haklar; Yönetim kurulu toplantılarına katılmak Toplantılarda görüş bildirmek, Oy kullanmak, Bilgi almak ve incelemek, Gündeme madde eklenmesini istemek, 99

104 Uygulanması kişisel sorumluluğuna yol açacak genel kurul kararları aleyhine iptal davası açmak Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda gerekli ise yönetim kurulu kararları aleyhine iptal davası açmak şeklinde sıralanabilir. Mali haklar ise; Yönetim kurulu üyesinin huzur hakkı (toplantı başına ödenecek ücret), Huzur hakkı ile birlikte veya onun yerine ödenecek ücret, Üyelerin daha verimli çalışmasını teşvik amacıyla ödenebilecek kazanç payı, Esas sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla ödenebilecek olan ikramiye ve Genel kurul kararıyla ödenebilecek olan primden oluşur. Yönetim kurulu üyelerinin yükümlülükleri ise daha ziyade yetkilerinin ve görevlerinin bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Zira üyelerin en önemli görevlerinden olan yönetime katılma görevi hem bir yetki hem de bir yükümlülük olarak kabul edilebilir. Yönetim kurulu üyesi, yönetime katılma görevinin bir gereği olarak yönetim kurulu toplantılarına katılmak, toplantılarda görüş belirtmek, oy kullanmak, gerekirse muhalefet etmek, bilgi almak ve incelemek, ortaklıkla rekabet etmemek, özen ve bağlılık gibi yükümlülüklerini yerine getirmelidir. Söz konusu yükümlülükleri yanında yönetim kurulu üyelerinin bazı yasaklara da tabi olduklarını görmekteyiz. Yönetim kurulu üyeleri; Toplantılara katılma yasağı, Görüşmelere katılma yasağı, Ortaklıkla işlem yapma yasağı, Ortaklığa borçlanma yasağı, gibi yasaklara da uymak zorundadırlar. g. Yönetim Kurulu Üyeliğinin Sona Ermesi Yönetim kurulu üyesinin üyelik sıfatının sona ermesi taraflardan birinin iradesine bağlı olarak veya kendiliğinden ortaya çıkabilir. İradi sona erme sebeplerinden biri, üyenin anonim ortaklık genel kurulunca veya tüzel kişi adına tescil edilmişse tüzel kişi tarafından azledilmesidir. Genel kurul tarafından azil için özel bir sebebin bulunması gerekmez ise de zamansız ve sebepsiz azil, tazminat ödenmesini gerektirebilir. Üyenin istifası da tek taraflı bir irade beyanı olarak her zaman gündeme gelebilir. Azilde olduğu gibi zamansız ve sebepsiz istifa da ortaklığın tazminat hakkının doğmasına sebep olabilir. Anonim ortaklık yönetim kurulu üyeliğinin kendiliğinden sona ermesi sebeplerinden biri üyenin görev süresinin dolmasıdır. Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle atanabilir veya seçilebilirler. Bu sürenin dolması ile de görevleri sona erer. Görev süresi sona eren üyenin tekrar seçilmesine engel yoktur. Kendiliğinden sona erme sebeplerinden bir diğeri de üyenin iflas etmesidir. Bunun yanında üyenin ölümü, ehliyetinin kısıtlanması, üyelik için gerekli yasal şartların veya esas sözleşmede öngörülen niteliklerin kaybı da üyeliği kendiliğinden sona erdirir. h. Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu Yönetim kurulu üyeleri anonim ortaklığı idare ve temsil konusunda hayli geniş yetkilere sahiptir. Bu yetkileri kullanırken kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde ortaklığa, pay sahiplerine ve ortaklık alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumlu olurlar. Sorumluluk bazen müteselsil bazen de kişiseldir. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarının müteselsil olması halinde her bir yönetim kurulu üyesi kusuru ile orantılı olarak farklılaştırılmış teselsül ilkesine göre sorumlu olacaktır. Yönetim kurulu üyelerinin müteselsil sorumluluğu çok çeşitli sebeplere bağlı olarak ortaya çıkabilir. Bunlar; 100

105 Belgelerin ve beyanların doğru olmaması (TTK m. 549), Sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması (TTK m. 550), Değer biçilmesinde yolsuzluk (TTK m. 551), Halktan izinsiz para toplamak (TTK m. 552), Kamu borçlarının ödenmemesi (AATUK m. 10, 35 mükerrer; VUK m. 10), şeklinde özetlenebilir. Yönetim kurulu üyelerinin kişisel sorumluluğunu gerektirecek sebepler ise Kanunda yönetim kurulu üyeleri için konulan yasaklara ve yükümlülüklere aykırı davranmak şeklinde ortaya çıkabilir. Bunlar; Özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış, Rekabet yasağına aykırı davranış, Ortaklıkla işlem yapma yasağına aykırı davranış, Müzakerelere katılma yasağına aykırı davranış, Sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranış, Ortaklığa borçlanma yasağına aykırı davranış, Kamuyu aydınlatma görevinin yerine getirilmemesi, Temettü dağıtımına ilişkin esaslara uyulmaması, Sermaye Piyasası Kuruluna gerekli belge ve beyanların verilmemesi, İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarının kısıtlanmasında hukuka aykırı davranış, İmtiyazlı hisse senedi çıkarılmasında kazanılmış hakların ihlal edilmesi, İçeriden öğrenenlerin ticareti yasağına aykırı davranış, Esas sözleşmeden doğan ve üyelerin kişisel sorumluluğunu gerektiren diğer sebeplerdir. Yönetim kurulu üyeleri hakkında sorumluluk davası açılabilmesi için bazı genel koşulların da gerçekleşmesi gerekir. Türk Borçlar Kanununda belirlenen sorumluluk davası koşulları zarar, kusur (bazı hallerde aranmamıştır), hukuka aykırı fiil ve zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağıdır. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu sona erdiren sebepler ise zamanaşımı, sulh sözleşmesi, ibra, kusura dayalı sorumlulukta kusursuzluğun ispatıdır. 2. Genel Kurul Anonim ortaklıkların ve halka açık anonim ortaklıkların en geniş yetkili organı genel kuruldur. Genel kurul zorunlu bir organdır ve pay sahiplerinden oluşur. Yılda en az bir defa toplanması zorunlu olan genel kurul, her zaman olağanüstü toplanabilir. Genel kurulda alınan kararlar, toplantıya katılsın katılmasın, tüm ortakları bağlar. Pay sahipleri ortaklıkla ilgili bir çok haklarını genel kurulda kullanabilir. a. Genel Kurulun Yetkileri Anonim ortaklık genel kurulu Kanunda ve esas sözleşmede gösterilen hususlarda karar alabilir. Kanunda gösterilen yetkilerinin bir kısmı devredilemez mahiyettedir. TTK m. 408/2 hükmüne göre; Esas sözleşmenin değiştirilmesi, Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, görev süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi, görevden alınmaları, 101

106 Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınması, Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair karar alınması, Kanunda öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi, Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı, Konularında genel kurul yetkilerini başkalarına devredemez. Bunun yanında, yönetim kuruluna veya denetçilere tanınan yetkiler de esas sözleşme ile veya genel kurul kararıyla genel kurula devredilemez. b. Genel Kurul Toplantıları Genel kurul toplantıları olağan veya olağanüstü toplantılar olarak yapılabilir. Olağan toplantı her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içerisinde yapılır. Olağanüstü toplantı ise ihtiyaç olduğunda her zaman yapılabilir. Genel kurulu toplantıya çağırmak ve toplantıyı organize etmek yönetim kurulunun görevleri arasındadır. Genel kurul toplantıları çağrılı veya çağrısız olarak da yapılabilir. Çağrılı genel kurul toplantısının yapılabilmesi için yönetim kurulu tarafından gündemin hazırlanması ve toplantı yapılacağının pay sahiplerine hem Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi hem de ortaklık esas sözleşmesinde belirlendiği şekilde toplantıdan en az iki hafta önce (ilan ve toplantı günü hariç) duyurulması ve ayrıca nama yazılı pay sahiplerine bildirimde bulunulması gerekir. Çağrısız genel kurul toplantısının yapılabilmesi için bütün pay sahiplerinin hazır bulunması ve tamamının toplantı sonuna kadar hazır bulunmaları gerekir. Bu halde önceden duyuru yapılması veya gündemin ilan edilmesi gibi koşullar aranmaz. Esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde toplantılar ortaklık merkezinin bulunduğu yerde yapılır. Genel kurul toplantıları fiziken yapılan toplantılar ve elektronik ortamda yapılan toplantılar olarak da ikiye ayrılabilir. Anonim ortaklık genel kurul toplantılarında gündeme bağlılık kuralı geçerlidir. Kural olarak önceden ilan edilen gündem dışında bir konu görüşülemez ve karara bağlanamaz. Bu kuralın istisnası ise yönetim kurulunun ibra edilmemesi veya finansal tablolarının görüşülmesi sırasında yönetim kurulunun azledilmesidir. Haklı bir sebebin varlığı halinde de yönetim kurulu üyelerinin azledilebilmesi için gündemde madde bulunması gerekmez. Yönetim kurulunun veya bazı üyelerin azledilmesinin bir neticesi olarak, gündemde madde bulunmasa da, yerine yenilerinin seçilmesi mümkündür. Genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi yönetim kuruluna ait olmakla birlikte bazı hallerde tasfiye memurları, pay sahipleri ve azınlık (kapalı anonim ortaklıklarda sermayenin yüzde onu halka açık anonim ortaklıklarda yüzde beşi) da bu yönde talepte bulunabilir. Genel kurul toplantılarına katılacak olanlar önceden bir liste halinde hazırlanır. Hamiline yazılı pay sahipleri ise en az bir gün önce ortaklığa başvurarak giriş kartı almak suretiyle toplantılara katılabilirler. Halka açık anonim ortaklıkların kayden izlenen payları açısından hazırlanacak hazır bulunanlar listesi ise merkezi kayıt kuruluşundan sağlanacak pay sahipleri çizelgesine göre düzenlenir. Toplantıda pay sahipleri bizzat yer alabilecekleri gibi temsilcileri aracılığıyla da yer alabilirler. Oydan yoksun pay sahipleri toplantılara katılıp görüş bildirebilirlerse de oy kullanamazlar (SerPK m. 14/A). c. Genel Kurul Toplantı ve Karar Yetersayıları Genel kurul toplantılarında karar alınabilmesi için Kanunlarda belirlenen toplantı ve karar yetersayılarının bulunması gerekir. Toplantı ve karar yetersayıları toplantının türüne göre değil; toplantıda görüşülen konuya göre belirlenmiştir. Kanunda veya esas sözleşmede aksine düzenleme yoksa genel kurul sermayenin dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin varlığıyla toplanır. Bu oranın toplantı sonuna kadar korunması gerekir. İlk toplantıda anılan çoğunluk sağlanamamışsa ikinci toplantı yapılır. Bu 102

107 toplantıda herhangi bir toplantı yetersayısı aranmaz. Hem ilk toplantıda hem de ikinci toplantıda kararlar oyların çoğunluğu ile alınır. Bazı konularla ilgili olarak toplantı ve karar yetersayısı Türk Ticaret Kanununda daha yüksek olarak tespit edilmiştir. Kanunda veya esas sözleşmede daha ağırlaştırılmış bir yetersayı öngörülmemişse, esas sözleşme değişikliği kararı şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. İlk toplantıda aranan yetersayı bulunamamışsa en geç bir ay içerisinde yapılacak ikinci toplantıda şirket sermayesinin en az üçte birini temsil eden oyların hazır bulunması ve mevcut oyların çoğunluğunun olumlu olması gerekir (TTK m. 421/1). Bu toplantıda da gerekli yetersayıya ulaşılamazsa tekrar ilk toplantının kuralları geçerli olur. Bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar ile şirketin merkezinin yurtdışına taşınmasına ilişkin kararlar, şirket sermayesinin tümünü oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oybirliği ile alınır. Dikkat edilirse hem toplantı hem de karar yetersayısı için tüm pay sahiplerinin olumlu oyu gereklidir. Şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi, imtiyazlı pay oluşturulması veya nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması amacıyla yapılacak esas sözleşme değişiklikleri için sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunması ve olumlu oyu gerekir. Türk Ticaret Kanununda yer alan bu toplantı ve karar yetersayıları yine aynı kanunda, pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketler açısından iki ayrı konuda genel kurul toplantılarına ilişkin genel kurala bağlı kılınmıştır. Diğer bir ifade ile pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin esas sözleşme değişiklikleri ile birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye ilişkin kararlar genel kurulda sermayenin dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunması ve çoğunluğunun olumlu oyları ile bu sağlanamazsa yapılacak ikinci toplantıda her hangi bir özel yetersayı aranmaksızın karar alınabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu düzenlemenin sadece pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören anonim ortaklıklar hakkında uygulanacağı; diğer halka açık anonim ortaklıklar için geçerli olmayacağıdır. Halka açık anonim ortaklık genel kurul toplantılarında pay sahipleri veya temsilcileri yanında Gümrük ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi de hazır bulunur. Bir anonim ortaklığın esas sözleşmesinin değiştirilmesi için gerekli olan toplantı ve karar yetersayısını belirtiniz. d. Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü Genel kurul kararlarının hükümsüzlüğü de yönetim kurulu kararlarının hükümsüzlüğü gibi çeşitli sebeplerle ortaya çıkabilir. Yine burada da sebeplerine bağlı olarak farklı hükümsüzlük halleri gündeme gelebilir. Şeklen dahi meydana gelmemiş bir genel kurulda alınan kararlar hakkında veya genel kurul şeklen meydana gelmiş olmakla birlikte bir karar alınmamışsa yine yokluk yaptırımı söz konusu olacaktır. Genel kurul usulüne uygun olarak toplanmış olmasına rağmen kanunun çeşitli hükümlerinde belirtilen butlan sebeplerine bağlı olarak alınan kararlar hükümsüz olabilir. TTK m. 447 hükmünde üç ayrı butlan sebebi sayılmıştır. Bunlar; Pay sahibinin, genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran, Pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandıran, 103

108 Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlardır. Genel kurulda alınan bazı kararların ise iptali istenebilir. İptali istenebilecek kararlar, kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırı kararlardır. Kararların iptalini talep etme yetkisi bir takım koşullara bağlı olarak pay sahiplerine, yönetim kuruluna ve her bir yönetim kurulu üyesine aittir. Genel kurul kararlarının iptalini isteme hakkı, karar tarihinden itibaren üç aylık hak düşürücü süreye tabidir. tabi kararlardır. Genel kurul kararları yokluk, butlan ve iptal edilebilirlik yaptırımlarına 104

109 Özet Anonim ortaklık, bir veya daha çok sayıda kişinin bir sözleşmeyle kurdukları sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu olan tüzel kişiliğe sahip ortaklıktır. Anonim ortaklıklar sermaye şirketlerinin tipik örneği olup bu ortaklıklarda, ortakların kişiliğinden ziyade getirdikleri sermaye önem taşır. Anonim ortaklıklar kapalı tip olarak kurulup faaliyet gösterebilecekleri gibi paylarını halka arz ederek halka açık anonim ortaklık statüsünü de kazanabilirler. Halka açılmanın temelinde yeni sermaye girişi sağlayarak büyümek ve bu yolla yeni alanlara yatırım yapmak gibi sebepler yatabilir. Bir anonim ortaklık, iki şekilde halka açık anonim ortaklık statüsünü kazanabilir: İlk olarak anonim ortaklığın hisse senetlerini halka arz etmek suretiyle halka açık hale gelmesi mümkündür. İkinci olarak pay sahibi sayısı 250 yi aşan anonim ortaklıkların hisse senetleri kanun gereği halka arz olunmuş sayılır. Pay sahibi sayısının 250 yi aşması halinde durum, ihraççılar ve ortaklık denetçileri tarafından Sermaye Piyasası Kurulu na bildirilmelidir. Halka açık anonim ortaklıkların kuruluşu hakkında anonim ortaklıkların kuruluşuna dair genel hükümler uygulanır. Buna göre esas sözleşmenin kurucular tarafından imzalanması ve imzaların noter tarafından onaylanması gerekir. Bu durumda ortaklık, bu kişiler arasında kurulmuş sayılır. Esas sözleşmenin imzalarının noter tarafından onaylanmasından sonra nakit olarak taahhüt edilen sermayenin en az dörtte biri tescilden önce ödenmesi, nakit dışı sermaye taahhütlerinin ise tamamının tescilden önce ortaklığın kullanımına tahsisi gerekir. Bunun yanında anonim ortaklık kurucuları, kurucular beyanı olarak adlandırılan bir belge hazırlarlar. Bakanlıktan gerekli izin de alındıktan sonra anonim ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siciline esas sözleşmenin tescili gerekir. Ticaret siciline yapılacak bu tescille ortaklık tüzel kişilik kazanır. Anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanmasından sonra kuruluş işlemlerinde bir eksiklik veya hukuka aykırılık olduğu ortaya çıkarsa ortaklığın feshi davası açılabilir. Halka açık anonim ortaklığın organları, yönetim kurulu ve genel kuruldur. Yönetim kurulu bir üyeden oluşabileceği gibi esas sözleşmede öngörülmüş ise daha çok üyeden de oluşabilir. Üyeler gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Bunun yanında yönetim kurulu üyesi olacak kişinin tam ehliyetli olması gerekir. Halka Açık Anonim Ortaklıklar açısından kurumsal yönetim ilkeleri çerçevesinde belirlenmiş olan niteliklerin de yönetim kurulu üyelerinde aranması gerekir. Yönetim kurulu, kanun veya esas sözleşme uyarınca genel kurulda belirlenen görev ve yetkiler dışında ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. Ortaklığın temsil organı olan yönetim kurulu, temsil yetkisini bizzat kullanabileceği gibi yönetim kurulu üyelerinden bazılarına ya da yönetim kurulu üyesi olmayan kişi ya da kişilere de bırakabilir. Anonim ortaklık yönetim kurulunun toplantı ve karar yetersayıları ile ilgili olarak eğer kurul tek bir kişiden oluşuyorsa bu kişinin, birden çok kişiden oluşuyorsa üye tam sayısının çoğunluğuyla toplanacağı, toplantıya katılanların çoğunluğuyla karar alacağı söylenebilir. Yönetim kurulu kararlarının yokluğunun veya butlanının tespiti istenebilir; ayrıca kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklar ile halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulu kararlarının iptali de talep edilebilir. Yönetim kurulu üyeleri ortaklığı zarara uğratırlarsa kendilerine karşı, ortaklık, pay sahipleri yahut ortaklık alacaklıları tarafından sorumluluk davası açılabilir. Halka açık anonim ortaklıkların en geniş yetkilere sahip organı ise genel kuruldur. Genel kurul pay sahiplerinden oluşur ve yılda en az bir defa olağan genel kurul toplantısı ve gerektiğinde olağanüstü genel kurul toplantısı yapılabilir. Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede gösterilen hususlarda karar alabilir ve alınan kararlar toplantıya katılsın katılmasın tüm pay sahiplerini bağlar. Genel kurul toplantılarında gündeme bağlılık ilkesi geçerli olup kural olarak önceden ilan edilen gündem dışında bir konunun görüşülmesi ve karara bağlanması mümkün değildir. Kural olarak genel kurul, sermayenin dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin varlığıyla toplanır; toplantıya katılanların çoğunluğuyla karar alır. Genel kurul kararlarının yokluğunun veya butlanının tespiti istenebileceği gibi kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı kararların, kararın alındığı tarihten itibaren üç ay içerisinde pay sahipleri, yönetim kurulu ve her bir yönetim kurulu üyesi tarafından iptali de talep edilebilir. 105

110 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi anonim ortaklığın pay sahibi sayısının 250 yi aşması dolayısıyla halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanıldığını Sermaye Piyasası Kuruluna bildirmekle yükümlüdür? a. Her bir pay sahibi b. Sermayenin yirmide birine sahip olan pay sahibi c. Ortaklık genel kurulu d. Yönetim Kurulu e. İhraççılar 2. Halka açık anonim ortaklıkların kuruluş işlemleri ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Esas sözleşmenin kurucu veya kurucular tarafından imzalanması ve imzaların noterce onaylanması ile ortaklık bu kişiler arasında kurulmuş sayılır. b. Anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanması bakımından tescil kurucu değil bildirici niteliktedir. c. Bazı anonim ortaklıkların kuruluşu Gümrük ve Ticaret Bakanlığının iznine bağlıdır. d. Anonim ortaklığın nakit olarak taahhüt edilen sermayesinin en az dörtte birinin tescilden önce, geri kalan kısmının ise ortaklığın ticaret siciline tescilinden itibaren yirmidört ay içerisinde ödenmesi zorunludur. e. Anonim ortaklığın kuruluşundan sonra paylarının halka arzı için esas sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunması gerekir. 3. Anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanmasından sonra açılacak fesih davası ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi doğrudur? a. Dava ortaklığın tüzel kişilik kazanmasından itibaren bir aylık (hak düşürücü) süre içerisinde açılmalıdır. b. Fesih kararı geriye etkili sonuçlar doğurur. c. Fesih davası yerine, mahkemeden anonim ortaklığın butlanının tespiti de istenebilir. d. Dava ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Hukuk Mahkemesinde açılır. e. Fesih davası açma yetkisi yönetim kuruluna, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, ilgili alacaklıya ve pay sahiplerine tanınmıştır Yönetim kurulu üye sayısının eksilmesi halinde, yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere geçici olarak yönetim kurulu üyesi seçilmesi aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir? a. Kooptasyon yöntemi b. Koordinasyon yöntemi c. Kollektif yöntem d. Kotasyon yöntemi e. Tamamlayıcı üyelik yöntemi 5. Yönetim kurulu üyesi olabilmek için aşağıdakilerden hangisi gerekir? a. Üniversite mezunu olmak b. Tam ehliyetli olmak c. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak d. Pay sahibi olmak e. Türkiye de yerleşik olmak 6. Yönetim kurulunun, temsil yetkisini yönetim kurulu üyelerinden bazılarına veya yönetim kurulu dışından kişi veya kişilere bırakması ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Kendisine temsil yetkisi bırakılan kişi aynı zamanda yönetim kurulu üyesi ise murahhas üye olarak adlandırılır. b. Murahhas müdür tayini halinde yönetim kurulu üyelerinden en az birinin de temsil yetkisinin bulunması gerekir. c. Temsil yetkisinin murahhaslara bırakılması durumunda yer ve kişi yönünden sınırlamalar yapılabilir. d. Murahhas müdürün temsil yetkisi miktar itibariyle sınırlandırılabilir. e. Yönetim kurulu üyeleri, ancak devri mümkün olan yetkilerini murahhaslara devredebilir. 7. Aşağıdaki yönetim kurulu kararlarından hangisinin doğrudan doğruya batıl olduğu söylenemez? a. Eşit işlem ilkesine aykırı kararlar b. Anonim ortaklığın temel yapısına uymayan kararlar c. Anonim ortaklığın iflasına yol açan bütün kararlar d. Pay sahiplerinin vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden kararlar e. Diğer organların devredilemez yetkilerine giren kararlar

111 8. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarının müteselsil olması halinde her bir yönetim kurulu üyesinin kusuru ile orantılı olarak sorumlu olması aşağıdaki kavramlardan hangisi ile ifade edilir? a. Birlikte tekeffül b. Farklılaştırılmış tekeffül c. Birlikte teselsül d. Farklılaştırılmış teselsül e. Zincirleme tekeffül 9. Aşağıdakilerden hangisinin HAAO genel kurulunu toplantıya çağırma yetkisi yoktur? a. Her bir pay sahibinin b. Denetçilerin c. Yönetim kurulunun d. Tasfiye memurlarının e. Azınlık pay sahiplerinin 10. Genel kurul toplantıları ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Toplantı ve karar yetersayıları toplantının türüne göre değil; toplantıda görüşülen konuya göre belirlenmiştir. b. Genel kurul olağan ve olağanüstü olmak üzere iki şekilde toplanabilir. c. Anonim ortaklık genel kurul toplantılarında kural olarak gündeme bağlılık ilkesi geçerlidir. d. Genel kurul elektronik ortamda da toplanabilir. e. Çağrısız genel kurul toplantılarında da toplantı gündeminin önceden ilân edilmesi gerekir. Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. e Yanıtınız yanlış ise Hisse Senetleri Halka Arzedilmiş Sayılan Anonim Ortaklıklar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise Halka Açık Anonim Ortaklığın Kuruluşu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. e Yanıtınız yanlış ise Kuruluş İşlemlerindeki Eksiklik ve Aykırılıkların Yaptırımı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. a Yanıtınız yanlış ise Yönetim Kurulu Üyeliği Sıfatının Kazanılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. b Yanıtınız yanlış ise Yönetim Kurulu Üyelerinde Aranan Özellikler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. d Yanıtınız yanlış ise Yönetim Kurulunun Yetki ve Görevleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. c Yanıtınız yanlış ise Yönetim Kurulunun Toplantı ve Kararları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. d Yanıtınız yanlış ise Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. b Yanıtınız yanlış ise Genel Kurul Toplantıları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. e Yanıtınız yanlış ise Genel Kurul Toplantıları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 107

112 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Bir halka açık anonim ortaklığın kurulabilmesi için gerekli işlemler, ortaklık esas sözleşmesinin hazırlanması, esas sözleşmenin kurucu veya kurucular tarafından imzalanması ve imzaların noterce onaylanması, nakit olarak taahhüt edilen sermayenin en az dörtte birinin tescilden önce ödenmesi, sermaye olarak taahhüt edilen unsur paradan başka bir şey ise bunların tamamının tescilden önce ortaklığın kullanımına tahsis edilmesi, kurucular beyanının verilmesi, kuruluş bakanlığın iznine bağlı ise bu iznin alınması ve ortaklık sözleşmesinin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesidir. Sıra Sizde 2 Yönetim kurulu üyesi olmak için tam ehliyetli olmak şarttır. Tam ehliyetli olmak için ayırt etme gücüne sahip olmak, kısıtlı olmamak ve 18 yaşını doldurmuş olmak gerekir. Bu sebeple 15 yaşındaki bir kimse yönetim kurulu üyesi olamaz. Sıra Sizde 3 Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu sadece sermaye artırım yetkisine sahip olup, sermayeyi azaltma yetkisi bulunmaz. Bu nedenle soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Sıra Sizde 4 Kanunda veya esas sözleşmede daha ağırlaştırılmış bir yetersayı öngörülmemişse, esas sözleşme değişikliği kararı şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. İlk toplantıda aranan yetersayı bulunamamışsa en geç bir ay içerisinde yapılacak ikinci toplantıda şirket sermayesinin en az üçte birini temsil eden oyların hazır bulunması ve mevcut oyların çoğunluğunun olumlu olması gerekir. Bu toplantıda da gerekli yetersayıya ulaşılamazsa tekrar ilk toplantının kuralları geçerli olur. 108

113

114 6 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Halka Açık Anonim Ortaklığın işleyişini anlatabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Esas Sözleşme Değişikliklerini açıklayabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahiplerinin Hakları ve Yükümlülüklerini tanımlayabilecek, Halka Açık Anonim Ortaklığın sona ermesini gösterebilecek, Halka Açık Anonim Ortaklığın tasfiyesini düzenleyebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Halka Açık Anonim Ortaklığın İşleyişi Sermayenin Artırılması Sermayenin Azaltılması Esas Sözleşme Değişiklikleri Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Denetim Halka Açık Anonim Ortaklığın Sona Ermesi Halka Açık Anonim Ortaklığın Tasfiyesi İçindekiler Giriş Halka Açık Anonim Ortaklığın İşleyişi Halka Açık Anonim Ortaklıkların Sona Ermesi ve Tasfiyesi 110

115 Halka Açık Anonim Ortaklıkların İşleyişi ve Sona Ermesi GİRİŞ Halka açık anonim ortaklıklar kuruluş ve organların teşkili ile artık faaliyetlerini gerçekleştirmeye başlayabilirler. Faaliyetleri sırasında ve faaliyetlerinin sona ermesi halinde yapılması gerekenler hem TTK da hem de SerPK da ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Halka açık bir anonim ortaklığın işleyişi sırasında esas sözleşmesinde yazılı faaliyetlerin gerçekleştirilebilmesi için bazı yapısal değişiklikler gerekebilir. Söz konusu değişiklikler arasında özellikle sermayenin artırılması veya azaltılması pay sahipleri ve alacaklılar açısından önem taşır. Sermayenin artırılması yetkisinin yönetim kuruluna bırakılması halinde de (kayıtlı sermaye sistemi) konu bazı özellikler gösterir. Halka açık anonim ortaklığın denetimi konusunda SerPK gereğince uygulanan bağımsız denetim sistemi; TTK ile kapalı tip anonim ortaklıklar için de öngörülmüş ancak henüz hangi ölçekte anonim ortaklıklar açısından uygulanacağı tespit edilmemiştir. Halka Açık Anonim Ortaklıkların denetimi ve bağımsız dış denetimi, pay sahiplerinin haklarının korunması açısından önemlidir. Pay sahiplerinin hak ve yükümlülükleri açısından da bazı özel durumların yakından incelenmesi uygun olacaktır. Özellikle yeni pay alma ve kâr payı alma hakları pay sahiplerinin en önemli hakları olarak yakından ele alınmalıdır. Halka açık anonim ortaklıklar bazen zorunlu olarak bazen de isteğe bağlı olarak sona ererler. Sona erme halinde hem dış tasfiyenin hem de iç tasfiyenin gerçekleştirilmesi gerekir. Buna ilişkin özellikler de yine aşağıda ele alınacaktır. HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIĞIN İŞLEYİŞİ Genel Olarak Halka açık bir anonim ortaklığın işleyişi sırasında ortaya çıkan ihtiyaçlar veya pay sahiplerinin talepleri ile esas sözleşmesinde bazı değişiklikler yapılarak pay sahiplerinin haklarının iyileştirilmesi, ortaklığın sermaye yapısının güçlendirilmesi veya bazı hallerde sermaye azaltımı suretiyle atıl kalan sermayenin iadesi yoluna gidilebilir. Ancak bu değişikliklerin yapılabilmesi için esas sözleşmede değişikliğe gidilmesi gerekir. Bunun yanında pay sahiplerinin kanunlardan veya esas sözleşmeden doğan haklarını kullanabilmesi ve yükümlülüklerini de yerine getirmesi gerekir. Aşağıda bu temel konuları ana hatlarıyla ele almaya çalışacağız. Esas Sözleşme Değişiklikleri Halka açık anonim ortaklıklarda esas sözleşmede yer alan konularda değişiklik yapılması konuya bağlı olarak farklı toplantı ve karar nisaplarına bağlanmıştır. Söz konusu nisaplar kapalı tip anonim ortaklıklara göre daha hafif olmakla birlikte bunlara uyulması zorunludur. Esas sözleşmede yapılacak değişikliklerden bir kısmı hem pay sahipleri hem de alacaklılar açısından özel öneme sahiptir. Bunlar sermayenin artırılması ve azaltılmasıdır. Sermayenin artırılması yetkisinin belirli süre için yönetim kuruluna 111

116 bırakılması halinde gündeme gelecek olan kayıtlı sermaye sistemi ise ortaklığın sermaye ihtiyacının kısa sürede giderilebilmesi açısından önemli bir yöntemdir. 1. Sermayenin Artırılması Halka açık anonim ortaklıklarda sermayenin artırılması çeşitli sebeplerle gündeme gelebilir. Bunlar arasında ortaklığa yeni sermaye sağlamak, yeni paylar çıkarmak, oydan yoksun paylar çıkarmak, başka ortaklıklarla birleşmek gibi dış kaynaklardan sermaye artırımına gidilmesi sebepleri yanında kâr oranını düşürmek, pay senetleri kurunu düşürmek, net malvarlığını sermayeye eklemek ve kâr dağıtımında istikrarı sağlamak gibi iç kaynaklardan sermaye artırımına gidilmesi sebepleri sayılabilir. Sermaye artırımına gidilmesi için haklı bir sebebin bulunması da şart değildir. Ancak bir sebep göstermeksizin ve kötüniyetle yapılacak sermaye artırımına karşı yargı yoluna başvurulması mümkündür. Sermaye artırımı işlemlerini ortaklığın kabul ettiği sermaye sistemine göre incelemek gerekir. Ortaklık esas sermaye sistemini tercih edebileceği gibi kayıtlı sermaye sistemini veya şarta bağlı sermaye artırımı sistemini de kabul edebilir. Eğer kayıtlı sermaye sistemi veya şarta bağlı sermaye artırımı sistemini kabul etmemiş ise bütün anonim ortaklıklar esas sermaye sistemine tabidir. a. Esas Sermaye Sisteminde Sermayenin Artırılması Esas Sermaye Sistemine tabi halka açık anonim ortaklıklarda sermayenin yeni pay çıkarılarak halka arz yoluyla artırılması mümkündür. Bu halde hisse senedi bedellerinin tam olarak nakden ödenmesi gerekir (SerPK m. 7/3). Sermaye piyasası araçlarının satış sırasında teslimini öngören SerPK m. 7/4 hükmünde esas sermaye sistemini benimsemiş anonim ortaklıklara, hisse senetlerini sermaye artırımının tescilini takip eden en geç otuz günlük süre içerisinde teslim etme imkânı getirilmiştir. Söz konusu süre nama yazılı hisse senetleri için doksan gün olarak öngörülmüştür. Esas sermaye sisteminde sermayenin artırılabilmesi için yönetim kurulunca, esas sözleşmenin sermaye maddesinin değişikliğini içeren maddenin tadil tasarısı hazırlanır ve madde değişikliği için Kurul un onayını takiben genel kurulca sermaye artırımı kararı alınır. Bu genel kurulda, yeni pay alma haklarının kısmen ya da tamamen kısıtlanmasının toplantı gündemine alınmış olması halinde yönetim kurulu tarafından yeni pay alma haklarının kısıtlanma nedenlerinin ortakların bilgisine sunulması zorunludur (Seri: I, No: 40 sayılı Tebliğ m. 7/1, b bendi). Yeni pay alma haklarının tamamen veya kısmen kısıtlanmak istenmesi durumunda; bu hususun genel kurulun alacağı sermaye artırımı kararında, açıkça belirtilmesi gerekir. Bu işlemlerden sonra Seri: I, No: 40 sayılı Tebliğ in 3 no lu ekinde belirtilen belgelerin eklendiği bir dilekçe ile payların kayda alınması için Kurula başvurulur. Esas sermaye sisteminde sermaye artırımının başlıca aşamalarını şu şekilde özetleyebiliriz. Yönetim kurulu kararı ve esas sözleşme değişiklik önerisinin hazırlanması, SPK onayı Bakanlık izni, Genel kurul kararı, İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kararı (esas sözleşme değişikliği onların haklarını ihlal edecek mahiyette ise), Halka arzedilecek pay senetlerinin SPK kaydına alınması, Mevcut pay sahiplerine yeni pay alma haklarının kullandırılması, Halkın yeni çıkarılacak pay senetlerinden almaya davet edilmesi, Halka arz ve satışın tamamlanması, Pay senetlerinin sahiplerine teslimi, Tescil ve ilan. 112

117 hangi organdadır? Esas sermaye sisteminde sermaye artırımına karar verme yetkisi b. Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermayenin Artırılması Kayıtlı sermaye, anonim ortaklıkların, esas sözleşmelerinde hüküm bulunmak kaydıyla, yönetim kurulu kararı ile Türk Ticaret Kanunu nun sermayenin artırılmasına dair hükümlerine tabi olmaksızın pay çıkarabilecekleri azami miktarı gösteren, Ticaret Sicilinde tescil edilmiş sermayelerini ifade eder. Anonim ortaklıklar kayıtlı sermaye sistemini kabul ederek sermaye artırma yetkisini yönetim kuruluna devredebilirler. Bunun için esas sözleşmelerinde hüküm bulunmalı, Kuruldan izin alınmış olmalı ve önceden ticaret siciline tescil edilmiş kayıtlı sermaye tavanı belirlenmiş olmalıdır. Kurulca izin verilen kayıtlı sermaye tavanı, iznin verildiği yıl da dâhil olmak üzere en fazla 5 yıllık süre için geçerlidir. Belirlenen sürenin sonunda izin verilen kayıtlı sermaye tavanına ulaşılamamış olsa dahi, yönetim kurulunun sermaye artırım kararı alabilmesi için daha önce izin verilen tavan ya da yeni bir tavan tutarı için Kurul dan izin almak suretiyle genel kuruldan yeni bir süre için yetki alması zorunludur. Söz konusu yetkinin alınmaması durumunda bu ortaklıklar kayıtlı sermaye sisteminden çıkmış sayılırlar. Kayıtlı sermaye sistemine geçecek ortaklıkların başlangıç sermayeleri den az olamaz. Kayıtlı sermaye sisteminde dış kaynaklardan sermaye artırımının başlıca aşamalarını şu şekilde özetleyebiliriz. Yönetim kurulu kararı, Bakanlık izni, Halka arzedilecek pay senetlerinin SPK kaydına alınması, Mevcut pay sahiplerine yeni pay alma haklarının kullandırılması, Halkın yeni çıkarılacak pay senetlerinden almaya davet edilmesi, Halka arz ve satışın tamamlanması, Pay senetlerinin sahiplerine teslimi, Tescil ve ilan. Kayıtlı sermaye sisteminde halka açık anonim ortaklığın iç kaynaklardan sermaye artırımı yoluna gitmesi de mümkündür. Bu halde ise ortaklıkların, iç kaynakların sermaye hesabına aktarılmasından sonra ihraç edilecek paylarının kayda alınarak artırıma ilişkin tescile mesnet belge verilmesi amacıyla Kurula müracaat etmeleri gereklidir. İç kaynaklardan karşılanmak üzere yapılacak sermaye artırımı başvurularında Kurulca istenecek bilgi ve belgeler Seri: IV, No: 38 sayılı Tebliğ in 5 no lu ekinde yer almıştır. Kârın pay olarak dağıtılabilmesi için, Kurulun kâr dağıtımına ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde, kârın pay biçiminde dağıtılmasına ilişkin genel kurul kararının alınmasından sonra payların Kurul kaydına alınması talebiyle hesap dönemini izleyen 5. ayın son iş gününe kadar Seri: IV, No: 38 sayılı Tebliğ in 5 no lu ekinde belirtilen belgelerin eklendiği bir dilekçe ile Kurula müracaat edilmelidir. Hisse senetleri, kaydi sistem esasları saklı kalmak şartıyla, mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve kayıtlı sermayeli ortaklıkların nakit sermaye artırımlarında satış anında, iç kaynaklardan sermaye artırımında ise kayda alma belgesinin verilmesinden itibaren 15 gün içinde teslim edilir. farklılık nedir? Kayıtlı sermaye sistemini esas sermaye sisteminden ayıran en temel c. Şarta Bağlı Sermaye Artırım Sisteminde Sermayenin Artırılması Şarta bağlı sermaye artırım sisteminde sermayenin artırılmasına ilişkin ilke kararını genel kurul almakta; sermayenin artıp artmayacağına ise şirket alacaklıları, topluluk şirketleri veya işçiler karar vermektedir. Zira bu sistemde değiştirme veya alım hakkı ile donatılmış tahviller veya benzeri borçlanma araçları çıkarılmakta ve bunlar şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya işçilere 113

118 verilmekte ve değiştirme veya yeni pay alma hakkı verilmesi sebebiyle anılan kişilerin yeni pay alma haklarını kullanmaları oranında da sermaye artmaktadır. Söz konusu artış sermayenin yarısını aşamaz (TTK m. 464). Kayıtlı sermaye sisteminden farklı olarak burada bir zaman sınırlaması da öngörülmemiştir. 2. Sermayenin Azaltılması Halka açık bir anonim ortaklığın sermayesinin azaltılması çeşitli sebeplere bağlı olarak ortaya çıkabilir. Sermaye ortaklığın ihtiyacının çok üzerinde olduğu için azaltılabileceği gibi, zaten fiilen eksilmiş olan sermayenin esas sözleşmede de azaltılarak gerçek durumla uyumlu hale getirilmesi amacıyla azaltılabilir. Bazı hallerde de azaltma ile artırım bir arada yapılabilir. İlk iki sebeple azaltma halinde esas sözleşmede de gerekli değişikliklerin yapılması gerekir. Azaltma ve artırmanın birlikte yapılması halinde, sermaye miktarı değişmeyeceğinden esas sözleşmede değişikliğe gerek yoktur. Sermayenin azaltılabilmesi için yönetim kurulunun bir rapor hazırlaması ve genel kurula sunması gerekir. Bu arada bakanlıktan gerekli iznin de alınması şarttır. Genel kurulun alacağı karar imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını olumsuz etkileyecek ise imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun da toplanarak karar alması gerekir. Daha sonra ortaklık alacaklılarına yedişer gün arayla üç kez çağrıda bulunularak alacaklarının ödenmesini veya teminat altına alınmasını isteyebilecekleri bildirilir. Başvuran alacaklıların alacakları ödenir veya teminat altına alınırsa sermayenin azaltılması işlemleri tamamlanarak tescil ve ilan edilir. Pay Sahiplerinin Hakları ve Yükümlülükleri 1. Hakları a. Genel Kurul Toplantılarına Katılma ve Oy hakkı Anonim ortaklık pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına bizzat veya temsilcisi aracılığıyla katılarak görüş belirtme veya oy kullanma hakları vardır. Oydan yoksun paylar hariç olmak üzere kural olarak her pay, sahibine en az bir oy hakkı verir. Oyda imtiyazlı paylar çıkarılmışsa aynı itibari değere sahip payın daha fazla oy hakkına sahip olması da mümkündür. Oy hakkının kullanılmasında birikimli oy sistemi de kabul edilebilir. Buna göre pay sahibi yönetim kurulu üyesinin seçiminde kullanacağı oy hakkını tamamını tek bir üye lehine veya birkaç üye lehine kullanabilir. Örn. yedi tane yönetim kurulu üyesi seçilecekse, pay sahibinin her biri için kullanabileceği yedi ayrı oyu vardır. Pay sahibi bunları her bir üye için değil, toplu olarak tek bir üye için kullandığında oyları daha değerli hale gelecektir. Tek tek bir işe yaramayan oy hakkı belki de bir yönetim kurulu üyesinin kendisi tarafından seçilmesine imkân sağlayacaktır. b. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı Anonim ortaklık pay sahibinin kanundan veya esas sözleşmeden doğan haklarını etkin biçimde kullanabilmesi için ortaklığın faaliyetleri hakkında bilgi sahibi olması gerekir. Bunu temin etmek amacıyla TTK m. 437 hükmünde pay sahibinin elinden alınamayacak veya sınırlandırılamayacak bilgi alma ve inceleme hakkı tanınmıştır. Pay sahiplerinin inceleyebilmesi için finansal tabloların, konsolide tabloların, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunun, denetleme raporlarının ve kâr dağıtımına ilişkin yönetim kurulu önerilerinin olağan genel kurul toplantılarından en az onbeş gün önce, ortaklık merkez ve şubelerinde hazır tutulması gerekir. Bunun yanında finansal tabloların ve konsolide tabloların bir yıl süreyle incelemeye açık tutulması gerekir. Ayrıca pay sahipleri gideri şirkete ait olmak üzere gelir tablosuyla bilançonun bir suretini isteyebilir. Anonim ortaklık pay sahibinin genel kurul toplantısında yönetim kurulundan şirket işleri hakkında, denetçilerden de denetim şekli ve sonuçları hakkında bilgi istemesi mümkündür. Verilecek bilgi dürüstlük kuralı ve hesap verme ilkelerine göre özenli ve gerçeğe uygun olmalıdır. Bilgi verilmesinden kaçınma, sadece, şirket sırlarının açığa çıkacağı veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesiyle reddedilebilir. 114

119 Bilgi alma veya inceleme isteği reddedilen, cevapsız bırakılan veya ertelenen pay sahibi red halinde on gün, diğer hallerde ise makul bir süre içerisinde ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. c. Özel Denetim İsteme Hakkı Anonim ortaklık pay sahiplerine, önceden bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olmaları şartıyla, haklarını kullanabilmeleri için gerekli olması halinde özel denetim isteme hakkı verilmiştir (TTK m. 438). Özel denetim isteğini genel kurul kabul edecek olursa pay sahibi otuz gün içerisinde mahkemeye başvurarak bir özel denetçi atanmasını isteyebilir. Özel denetim isteminin reddi halinde ise genel kurulun kararına karşı ancak azınlık tarafından mahkemeden özel denetçi atanması istenebilir. Halka açık anonim ortaklıklar bakımından azınlık sermayenin yirmide birini temsil eden pay sahipleridir. Azınlık yanında paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon olan pay sahipleri de dava açabilirler (TTK m. 439). Bir anonim ortaklıkta özel denetim istenebilmesi her hangi bir pay sahipliği oranına bağlı mıdır? d. Kâr Payı Hakkı (Temettü) Halka açık anonim ortaklık pay sahiplerinin ortaklıktan elde edebilecekleri en önemli menfaat kâr payıdır. Pay sahibinin ortaklığa getirdiği sermayenin bir semeresi olan kâr payı, ortaklığın net dönem kârından ortağın sermayesine düşen kısımdır. HAAO lar bakımından kâr payının nasıl ve ne şekilde hesaplanacağı SerPK m. 15 hükmünde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre ortaklık esas sözleşmesinde birinci temettü oranının gösterilmesi zorunludur. Hisse senetleri borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklarda birinci temettü tutarı, hesap dönemi kârından kanunlara göre ayrılması gereken yedek akçeler ile vergi, fon ve mali ödemeler ve varsa geçmiş yıl zararları düşüldükten sonra kalan dağıtılabilir kârın yüzde yirmisinden az olamaz (Seri: IV, No: 27 sayılı Tebliğ m. 4/1). Söz konusu temettü nakden dağıtılmalıdır. Hisse senetleri borsada işlem gören anonim ortaklıklar açısından da birinci temettü tutarı aynı şekilde hesaplanmakla birlikte burada nakden dağıtma zorunluluğu, hatta dağıtma zorunluluğu öngörülmemiştir (Seri: IV, No: 27 sayılı Tebliğ m. 5/1, 2). Ortaklık genel kurulunun alacağı karar ile temettü nakden dağıtılabileceği gibi, tamamen hisse senedi olarak dağıtılabilir, belli oranda nakit, belli oranda hisse senedi olarak dağıtarak kalanını ortaklık bünyesinde bırakılabilir veya nakit ya da hisse senedi olarak dağıtmadan ortaklık bünyesinde bırakılabilir. Temettü dağıtılması söz konusu ise, hesap dönemi sonu itibariyle mevcut payların tümüne, bunların ihraç ve iktisap tarihleri dikkate alınmaksızın eşit olarak dağıtım yapılmalıdır. e. Yeni Pay Alma Hakkı Anonim ortaklık sermaye artırımı yoluyla yeni paylar oluşturduğunda bu payları alma hakkı öncelikle mevcut pay sahiplerine aittir. Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş HAAO larda ise esas sözleşme ile yönetim kuruluna yetki verilerek yeni pay alma hakkının kaldırılması veya kısıtlanması söz konusu olabilir. Aksi halde ortakların yeni pay alma hakkı yönetim kurulu tarafından kısıtlanamaz veya ortadan kaldırılamaz. Yeni pay alma hakkı, ortaklığın dış kaynaklardan sermaye artırma yoluna gitmesi halinde ve yeni pay oluşturulması durumunda ortaya çıkar. Payların itibari değerinin artırılması suretiyle sermaye artırımında veya iç kaynaklardan sermaye artırımında yeni pay alma hakkı söz konusu olmaz. f. Bedelsiz Pay Alma Hakkı Anonim ortaklığın iç kaynaklardan sermaye artırımına gitmesi halinde bedelsiz pay çıkarması söz konusu olur. Aslında çıkarılan paylar bedelsiz değildir. Ortaklığın öz kaynaklarının sermaye eklenmesi neticesinde artırılan sermaye için çıkarılan paylar söz konusudur. Ortaklık öz kaynakları üzerinde de 115

120 bütün pay sahiplerinin hakkı vardır. Dolayısıyla öz kaynaklardan karşılanan sermaye artırımı neticesinde çıkarılan ve genel olarak bedelsiz pay olarak adlandırılan paylardan her bir pay sahibi sermaye payı ölçüsünde isteme hakkına sahiptir. g. Tasfiye Payı Alma Hakkı Halka açık bir anonim ortaklığın sona ermesi halinde dış tasfiyenin tamamlanması sonrasında pay bedelleri iade edilir. Buna rağmen geriye kalan bir değer bulunursa her pay sahibi, payı oranında bundan payını alır. Kural olarak pay sahipleri tasfiye payını sermaye payları oranında alırlarsa da oydan yoksun paylara tanınmış olan tasfiye payında imtiyazın varlığı halinde buna uymak gerekir. Tasfiye payı ancak ortaklığın tasfiye sürecine girmesinden ve sona ermesinden sonra talep edilebilir. 2. Yükümlülükleri a. Sermaye Koyma Borcu Anonim ortaklık pay sahiplerinin asli borcu sermaye koyma borcudur. Sermaye koyma borcuna tek borç ilkesi de denilmektedir. Sermaye koyma borcu, pay karşılığı olan bedeli ve paylar primli ise payın itibari değerini aşan primi de ödemeyi kapsar. Sermaye koyma borcunun ifası ve ifa zamanı sermayenin türüne göre değişiklik gösterir. Taahhüt edilen sermaye nakit ise bunun en az dörtte birinin peşin geriye kalan kısmın da ortaklığın tescili izleyen yirmi dört aylık süre içerisinde gerçekleşmesi gerekir. Nakit dışında kalan sermaye taahhütlerinin ise her halde ortaklığın ticaret siciline tescilinden önce ortaklığa tahsis edilmesi gerekir. Nakit sermaye borcunun ödenmesinde gecikme olursa, ortaklık pay sahibini ödemeye davet eder. Buna rağmen ödeme yapılmazsa ortaklık pay sahibinin ifasını dava edebileceği gibi onun ortaklıktan ıskat edilmesini de talep edebilir. Aynen ifa ile birlikte temerrüt faizi ve bunun zararı karşılamaması halinde ayrıca tazminat da istenebilir. Esas sözleşmede öngörülmüş olması kaydıyla cezai şartı ödemesi de istenebilir. b. Sır Saklama Yükümlülüğü Tek borç ilkesi nedir? Anonim ortaklık pay sahibinin ortaklığın işleyişi hakkında yönetim kurulundan ve denetimle ilgili olarak da denetçilerden bilgi isteme hakkından söz etmiştik. İşte pay sahibinin bilgi isteme ve inceleme hakkı neticesinde elde ettiği veya verilen bilgilerden öğrendikleri iş ve işletme sırlarını açıklamaları yasaktır. Aksi halde şirketin maddi ve manevi zararını tazmin ederler (TTK m. 527/1). Payın Devri Halka Açık Anonim Ortaklıklarda payın devri, payın senede bağlanıp bağlanmamasına ve payın türüne göre farklılık gösterir. Pay senede bağlanmışsa ya nama yazılı, ya bağlı nama yazılı ya da hamiline yazılıdır. Ancak teknolojik gelişmelere paralel olarak pay senede bağlanmadan da el değiştirebilir. Şimdi bunları daha yakından ele alalım. Pay nama yazılı ise ancak ciro ve zilyetliğin devri ile devir gerçekleştirilebilir. Ciro, nama yazılı pay senedinin üzerine veya ayrı bir kâğıt üzerine yazılacak olan devir beyanıdır. Zilyetliğin devri ise pay senedinin, payı devralan kişiye, mülkiyeti devir amacıyla nakledilmesini ifade eder. Zilyetliğin devrinin geçerli olabilmesi için devrin yetkili kişi tarafından yapılması gerekir. Nama yazılı payın devrinin geçerli olabilmesi için esas sözleşmede payın devrinin yasaklanmamış olması da gerekir. Devrin ortaklığa karşı hüküm ifade edebilmesi için devrin pay defterine kaydı da gerekir. Pay defterine kayıt işlemi yönetim kurulu tarafından yapılır. Yapılan incelemede pay bedellerinin tamamen ödenmediği görülürse ve ödeme riski olduğu anlaşılırsa kayıt için teminat verilmesi de istenebilir. Ancak pay defterine kayıt kurucu değil; açıklayıcı etkiye sahiptir. Payın bağlı nama yazılı olması halinde ise devri ancak ortaklığın onayı ile mümkündür. Nama yazılı bir pay üzerinde bağlam oluşturulabilmesi için ortaklık esas sözleşmesinde hüküm bulunması gerekir. Hamiline yazılı paylar için bağlam öngörülemez. 116

121 Payın hamiline yazılı olması halinde ise devir oldukça basittir. Zira hamiline yazılı pay senetleri, senedin metni veya şeklinden, hamili kim ise, o kimsenin hak sahibi sayılacağı anlaşılan kıymetli evraktır (TTK m. 658/1). Bunlar zilyetliğin geçirilmesiyle devredilmiş sayılırlar. Zilyetliğin devri ile başkaca bir işleme gerek olmaksızın senedi devralan kişi ortak sıfatını kazanır. Anonim ortaklık payları senede bağlanmak yerine merkezi kayıt kuruluşunda kayda alınarak burada tutulacak bilgisayar kayıtları ile işleme tabi tutulabilir. Bu halde pay sahipliği haklarının devredilebilmesi için taraflar arasında yazılı bir devir sözleşmesine ihtiyaç vardır. Yazılı devir sözleşmesinin merkezi kayıt kuruluşuna sunulması ile devralan, pay sahibi sıfatını kazanacaktır. Halka Açık Anonim Ortaklıkların Denetimi Halka açık anonim ortaklıkların denetimi özel olarak SerPK (m. 16, 22/d) ve ilgili tebliğde (Seri: X, No: 22 sayılı) düzenlenmiştir. Buna göre denetim hem SPK tarafından hem de bağımsız denetçiler tarafından gerçekleştirilecektir. Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yapılacak denetim HAAO nun kuruluşundan veya bu sıfatın kazanılmasından tasfiyesi sürecine kadar birçok aşamada karşımıza çıkar. Özellikle sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınması, izahname ve sirküler yayınlanması, satışı, sermaye artırımı, temettü dağıtımı gibi sermaye piyasası faaliyetlerini kapsamaktadır. SerPK m. 45 ve 46 hükümlerinde denetime yetkili olan kişiler ile denetlenecek işlemler ve gerektiğinde alınacak tedbirler hükme bağlanmıştır. Bağımsız dış denetim I. Bölümde ayrıntılı olarak ele alındığından tekrar incelenmemiştir. HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLARIN SONA ERMESİ VE TASFİYESİ Halka Açık Anonim Ortaklıkların Sona Ermesi 1. Genel Olarak Halka açık anonim ortaklıkların sona ermesi hakkında genel olarak anonim ortaklıkların sona erme sebepleri geçerli olmakla birlikte, özel olarak halka açık olma vasfının kaybı da bu ortaklığın SerPK hükümlerine tabi olmaktan çıkmasına yol açacağından ayrıca ele alınmalıdır. 2. Kendiliğinden Sona Erme Sebepleri a. Sürenin Sona Ermesi Bir anonim ortaklık süreye bağlı olarak kurulmuşsa, sürenin dolmasıyla ortaklık sona erer. Buna rağmen ortaklık, faaliyetlerini sürdürmeye devam ederse bu halde de ortaklığın süresiz hale geldiğinin kabulü gerekir. Süre dolduğu için faaliyetlerini sürdürmeyen ortaklığın sona erdiğinin kabulü ile tasfiye işlemlerine başlanması gerekir. b. İşletme Konusunun Elde Edilmesi veya Elde Edilmesinin İmkânsızlaşması Anonim ortaklıklar her türlü ekonomik amaçlar için kurulup faaliyet gösterebilirlerse de esaslı noktaları belirlenmiş ve tanımlanmış şekilde işletme konusunun esas sözleşmede gösterilmesi zorunludur (TTK m. 339/2, b). İşte esas sözleşmede yazılı işletme konusunun gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesiyle yahut imkânsız olduğunun anlaşılmasıyla ortaklık kendiliğinden sona erer (TTK m. 529/1, b). Bu anlamda büyük bir inşaat işini yapmak üzere kurulan anonim ortaklık, inşaatın tamamlanmasıyla veya inşaat ruhsatının iptal edilerek inşaat alanının yeşil alana dönüştürülmesi halinde olduğu gibi imkânsız hale gelmesiyle, sona erer. İmkânsızlık hukuki bir imkânsızlık olabileceği gibi fiili bir imkânsızlık da olabilir. 117

122 c. Sermayenin üçte ikisinin Kaybedilmesine Rağmen Gerekli Tedbirlerin Alınmaması Türk Ticaret Kanununun 376. maddesi 2. fıkrasında düzenlenen bu halde, son yıllık bilançoya göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı için toplantıya çağırılan genel kurul tarafında, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar verilmezse, ortaklığın kendiliğinden sona ereceği hükme bağlanmıştır. d. İflas Anonim ortaklık, borçlarını ödeyemediği için, alacaklıların veya yönetim kurulunun talebi ile mahkemece ortaklığın iflasına karar verildiği halde de sona erer. İflas kararı sadece ticari davalara bakmakla görevli mahkemelerce ve iflasa tabi olanlar hakkında verilebilir. İflasa tabi olanlardan biri de anonim ortaklıklar ve halka açık anonim ortaklıklardır. İflas kararı verilmeden önce yapılacak bir incelemede ortaklığın iflastan kurtulma ihtimalinin varlığına ilişkin bilirkişi raporuna dayalı olarak iflasın ertelenmesi yönünde de karar verilebilir. e. Esas Sözleşmede Öngörülen bir Sona Erme Sebebinin Gerçekleşmesi Halka açık anonim ortaklık, esas sözleşmesinde yer alan bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi halinde de sona erer. Bu duruma uygulamada çok sık rastlanmamakla birlikte bazı örnekler verilmektedir. Ortaklığın kurucularından birinin ölümü, ortaklığın beş yıl üst üste zarar etmesi, sermayenin yarısının kaybı, belirli bir konuda kamu kurumlarınca verilmiş bir imtiyazın yenilenmemesi gibi sebeplerin ortaklığın sona ermesi sebebi olarak esas sözleşmeye konulabileceği kabul edilmektedir. 3. Fesih Kararı Alınması a. Mahkeme Kararıyla Fesih Anonim ortaklıkların kendiliğinden sona ermesi yanında bazı hallerde de mahkeme kararıyla sona erdirilmesi mümkündür. Mahkemenin son erme kararı verebilmesi; haklı bir sebebin varlığına, organların eksikliği veya genel kurulun toplanamamasına veya kuruluşta kanuna veya esas sözleşme hükümlerine aykırılığa bağlıdır. 1. Haklı Sebeple Fesih Halka açık anonim ortaklığın feshine ilişkin haklı sebeplerin varlığı halinde sermayenin en az yirmide birini temsil eden payların sahipleri, ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler. Haklı sebeplerin ne olduğu açıkça düzenlenmediğinden somut olaya göre hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Ortaklığın kâr etmesine rağmen bunun pay sahiplerine dağıtılmaması veya çok cüzi miktarda dağıtımla yetinilmesi ve bunun süreklilik arzetmesi, yöneticilere yüksek ücretler ödenmesi, ortaklık kaynaklarının yalnız çoğunluk amaçlarına hizmet edecek şekilde kullanılması ve sürekli şekilde eşit işlem ilkesine aykırı davranılması haklı sebep olarak kabul edilebilir. Bu halde mahkeme fesih yerine davacı pay sahiplerine paylarının karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenip davacı pay sahiplerinin şirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir. Görüldüğü üzere haklı bir sebebin varlığına rağmen mahkeme fesih kararı vermekten kaçınabilecektir. Kanun koyucunun yeni TTK ile getirdiği bu çözüm tarzı, anonim ortaklıkların olabildiğince ayakta tutulması amacına yöneliktir. 2. Organların Eksikliği veya Genel Kurulun Toplanamaması Sebebiyle Fesih Haklı sebepler yanında halka açık anonim ortaklığın organlarından birinin uzun süredir eksik olması veya genel kurulun toplanamaması da bir fesih sebebi olarak (TTK m. 530) düzenlenmiştir. Anonim ortaklığın zorunlu organları yönetim kurulu ve genel kuruldur. Bunlardan birinin uzun süredir eksik olması veya genel kurulun toplanamaması halinde pay sahipleri, ortaklık alacaklıları veya Gümrük ve Ticaret Bakanlığının yapacağı başvuru üzerine mahkeme tarafından fesih kararı alınacaktır. Ancak mahkemenin söz konusu eksikliklerin giderilmesi için önce makul bir süre tanıması gerekir. Gerekli görülen tedbirler de yine mahkemece alınacaktır. 118

123 3. Kuruluşta Kanuna veya Esas Sözleşme Hükümlerine Aykırılık Sebebiyle Fesih Kuruluşta kanuna veya esas sözleşmeye aykırılık sebebi ile fesih davası TTK m. 353 ile hukukumuza yeni giren davalardan biridir. Buna göre, ortaklığın kuruluşu sırasında TTK veya ortaklık esas sözleşmesine aykırılıkların tespiti halinde, ortaklığın ticaret siciline tescilini izleyen üç aylık süre içerisinde açılacak bir dava ile ortaklığın feshine karar verilebilir. Kanun koyucu kuruluştaki eksikliklerin derhal bir fesih davasına konu edilmemesi halinde çok sonra böyle bir gerekçeyle dava açılmasının önüne geçerek işlem güvenliğini sağlamayı amaçlamıştır. Aksi halde ortaklık faaliyetlerine başlayıp birçok hukuki işlem yaptıktan sonra alınacak bir fesih kararı, anılan işlemlerin karşı tarafını zor duruma sokabilirdi. b. Genel Kurul Kararıyla Fesih Halka açık anonim ortaklık bazı hallerde genel kurulda alınacak karar ile de fesholunabilir. Genel kurul toplanıp herhangi bir sebep göstermeksizin yeterli çoğunluğu sağlayarak ortaklığın sona ermesi yönünde karar alabilir (TTK m. 529/1, d bendi). Bu halde aranacak toplantı ve karar nisabı, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların sahibi veya temsilcilerinin olumlu oyları olarak tespit edilmiştir (TTK m. 529/1, d bendi). Genel kurul benzer şekilde ortaklığın bir başka ortaklıkla birleşmesi suretiyle (ona katılması veya ikisinin yeni bir şirket olarak birleşmesi halinde) sona ermesine de karar alabilir (TTK m. 136). Aynı şekilde tam bölünme kararı alınması halinde de ortaklık sona erdirebilir (TTK m. 159/1, a bendi). 4. Halka Açık Olma Özelliğinin Sona Ermesi Anonim Ortaklıkların paylarını halka arz etmeleri ile veya ortak sayısı 250 yi aştığı için kanun gereğince halka açık olma vasfını kazandıklarını ve kurul kaydına alındıklarını daha önce ifade etmiştik. Halka açık anonim ortaklıklar çeşitli sebeplerle kurul kaydından çıkarılabilirler. Bunlar Seri: IV, No: 39 sayılı Tebliğ 7. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; halka açık anonim ortaklıklardan, Başvuru tarihinden itibaren geçmiş iki yıl içerisinde; ortak sayısının 200 ün altında olduğunu veya esas sermaye/çıkarılmış sermayesinin %95 i veya daha fazlasının en fazla yirmi ortağa ait olduğunu; pay sahipleri defteri, genel kurul katılanlar cetveli, kâr dağıtımına ilişkin muhasebe kayıt ve belgeler, kuruluş ve sermaye artırımına ait kayıt ve belgeler ile benzeri belge ve işlemlere dayanarak, mahkeme kararı ile tespit ettirenler, Başvuru tarihinden itibaren, Kurulca belirtilen standartlara uygun olarak hazırlanmış, genel kurul onayından geçmiş, son iki yıllık mali tablolarına göre aktif toplamının nin altında kaldığını özel amaçlı bağımsız denetim raporu ile tespit ettirenler, Başvuru tarihinden itibaren, Kurulca belirtilen standartlara uygun olarak hazırlanmış, genel kurul onayından geçmiş son iki yıllık mali tablolarına göre brüt satış hâsılatının, esas faaliyetinden herhangi bir gelir elde etmemesi durumunda diğer faaliyetlerden elde edilen gelir ve kârlarının nin altında kaldığını özel amaçlı bağımsız denetim raporu ile tespit ettirenler, talep üzerine ve Kurul un uygun görmesi halinde Kurul kaydından çıkarılabilirler. Ayrıca Kurul, gerekli gördüğü takdirde, Seri IV, No: 39 sayılı Tebliğ m. 7/1, a-c bentlerinde yer alan şartları taşıyan halka açık anonim ortaklıklar ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ndan münfesih olup olmadığına ilişkin görüş almak kaydıyla son durum itibariyle sermayesi Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın belirlediği asgari sermaye tutarının altında kalan halka açık anonim ortaklıkları, mahkeme kararı veya özel amaçlı bağımsız denetim raporu tespiti şartını aramaksızın resen Kurul kaydından çıkarabilir. Yukarıda anılan hallerde halka açık anonim ortaklık sadece Kurul kaydından çıkarılır ve halka açık olma vasfını yitirir; yoksa anonim ortaklık olarak varlığını sürdürmesine bir engel yoktur. 119

124 Halka Açık Anonim Ortaklıkların Tasfiyesi Halka açık anonim ortaklık, tasfiyesiz infisah halleri dışında bir sebeple sona ermişse, derhal tasfiye işlemlerine başlanması gerekir. Tasfiye, ortaklık malvarlığının paraya çevrilmesi, alacakların tahsil edilmesi, borçların ödenmesi, geriye kalan bir şey varsa bunun da tasfiye bakiyesinin dağıtılması ilkelerine göre pay sahiplerine iadesini kapsar. Ayrıca ortaklığın tasfiye sürecine girmesi ortaklığın amacı, ehliyeti ve ortakların hakları konusunda bir takım değişiklikleri de beraberinde getirir. Ortaklığın tasfiye sürecine girmesinin etkilerini aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz: Ortaklık tüzel kişiliği devam eder, Ortaklığın amacı tasfiye ile sınırlı hale gelir, Organlar varlığını sürdürür (iflas sebebiyle sona erme hali dışında), yönetim kurulu aynı zamanda tasfiye memuru olarak görev yapar, Ortaklık ticaret unvanına tasfiye halinde ibaresi eklenir, Pay sahiplerinin hakları daralır. Tasfiye işlemleri tasfiye memurlarınca gerçekleştirilir. Tasfiye memurları esas sözleşmede belirlenmemiş ve genel kurul tarafından da ayrı tasfiye memurları seçilmemişse, yönetim kurulu tasfiye memurunun görevlerini de yerine getirir. Ortaklık mahkeme kararıyla fesholunmuşsa, tasfiye memurlarını da mahkeme tayin eder. Aynı şekilde ortaklığın iflasına karar verilmesi halinde, tasfiye işlerini iflas idaresi gerçekleştir. Tasfiye sürecinde ilk önce yapılması gereken iş tasfiyenin tescili ve birer hafta ara ile üç kez ilan edilmesidir. Üçüncü ilandan itibaren bir yıl içerisinde ortaklık alacaklılarının ortaklığa belgeleriyle birlikte başvurmaları gerektiği hususu ilânda yer almalıdır. Tasfiye memurları ilk envanter ve bilançonun hazırlanması, defterlerin tutulması, alacakların tahsili, başlanmış işlerin tamamlanması, aktiflerin paraya çevrilmesi, borçların ödenmesi, günlük işlerin yapılması, tasfiye bakiyesi kalmışsa bunun dağıtımı ve nihayet ortaklığın ticaret sicilinden terkin edilmesi işlemlerini yapmalıdır. Ortaklığın borçlarının aktiflerinden fazla olduğu anlaşılırsa, durum derhal tasfiye memurları tarafından ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine bildirilir. Mahkeme gerekli görürse iflasın açılmasına karar verir (TTK m. 542/1, c). Tasfiye işlemleri tamamlandıktan sonra ek bazı işlerin yapılması zorunluluğu doğacak olursa, mahkeme kararıyla ek tasfiyeye gidilebilir (TTK m. 547). Ortaklık, sürenin dolması sebebiyle kendiliğinden veya genel kurul kararıyla sona ermişse, malvarlığının dağıtımına başlanmamış olması koşuluyla tasfiyeden dönme kararı alınabilir. Tasfiyeden dönme kararı alma yetkisi genel kuruldadır. Söz konusu karar sermayenin yüzde altmışının olumlu oylarıyla alınabilir (TTK m. 548). Ortaklığın tasfiye sürecine girmesiyle ortaklık tüzel kişiliği son bulmaz. Ancak ortaklık amacı yalnızca tasfiye amacı ile sınırlı hale gelir. 120

125 Özet Halka açık anonim ortaklıklar kurulduktan sonra organların da teşkili ile artık faaliyetlerini gerçekleştirmeye başlayabilirler. Halka açık anonim ortaklıkların faaliyetleri sırasında ve faaliyetlerinin sona ermesi halinde tâbi olduğu hükümler TTK da ve SerPK da hükme bağlanmıştır. Halka açık anonim ortaklıklarda ortaklığı idareye ve temsile yetkili organ yönetim kuruludur. Yönetim kurulunun bazı faaliyetleri bir genel kurul kararını ve buna bağlı olarak bir esas sözleşme değişikliğini gerektirebilir. Esas sözleşmede yer alan konularda değişiklik yapılması konuya bağlı olarak farklı toplantı ve karar nisaplarına bağlanmış olup bu nisaplara uyulması zorunludur. En önemli esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin artırılması ve azaltılmasıdır. Esas sermaye artırımı yapmaya yetkili organ ortaklığın seçmiş olduğu sermaye sistemine göre farklılık arz eder. Esas itibariyle üç tip sistemden bahsedilir. Bunlar esas sermaye sistemi, kayıtlı sermaye sistemi ve daha ziyade bir sermaye artırım türü olan şartlı sermaye sistemidir. Belirtmek gerekir ki eğer kayıtlı sermaye sistemi veya şarta bağlı sermaye artırımı sistemi kabul edilmemiş ise, anonim ortaklıklar esas sermaye sistemine tâbidir. Kayıtlı sermaye artırımı sisteminde ve şartlı sermaye artırımı sisteminde sermaye artırma yetkisi yönetim kuruluna bırakılırken diğer artırma ve tüm azaltma işlemlerinde genel kurul yetkilidir. Halka açık anonim ortaklıkların denetimi özel olarak Sermaye Piyasası Kanununda ve ilgili tebliğde düzenlenmiş olup denetim hem Sermaye Piyasası Kurulu tarafından hem de bağımsız denetçiler tarafından gerçekleştirilecektir. Halka açık anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin bir takım hakları ve bunun yanında bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Pay sahipliği haklarının başında pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına katılarak görüş belirtme ve oy kullanma hakkı gelir. Anonim ortaklık pay sahibinin kanundan veya esas sözleşmeden doğan haklarını etkin biçimde kullanabilmesi için kendisine elinden alınamayacak veya sınırlandırılamayacak bilgi alma ve inceleme hakkı tanınmıştır. Pay sahipleri özel denetim isteme hakkına da sahiptir. Bunların yanı sıra pay sahibinin kâr payı alma hakkı, anonim ortaklık sermaye artırımı yoluyla yeni paylar oluşturduğunda bu payları öncelikle alma hakkı, anonim ortaklık tarafından çıkarılan bedelsiz paylardan 121 alma hakkı ve tasfiye payı alma hakkı bulunmaktadır. Pay sahibinin en önemli yükümlülüğü ise taahhüt ettiği sermaye koyma borcunu yerine getirmektir. Halka açık anonim ortaklıklarda payın devri, payın senede bağlanıp bağlanmamasına ve payın türüne göre farklılık gösterir. Pay, nama yazılı ise ancak ciro ve zilyetliğin devri ile bağlı nama yazılı ise ancak ortaklığın onayı ile devredilir. Hamiline yazılı pay senetleri ise, senet zilyetliğin geçirilmesiyle devredilir. Anonim ortaklık payları senede bağlanmak yerine merkezi kayıt kuruluşunda kayda alınmış ise bu halde pay sahipliği haklarının devredilebilmesi için taraflar arasında yazılı bir devir sözleşmesi yapılır ve yazılı devir sözleşmesinin merkezi kayıt kuruluşuna sunulması ile devralan, pay sahibi sıfatını kazanır. Halka açık anonim ortaklıkların sona erme sebepleri kendiliğinden sona erme sebepleri ve fesih kararının alınması ile sona erme olarak iki başlıkta incelenebilir. Bir anonim ortaklık, süreye bağlı olarak kurulmuşsa, kural olarak sürenin dolması, işletme konusunun elde edilmesi veya elde edilmesinin imkânsızlaşması, sermayenin üçte ikisinin kaybedilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması, iflas ve esas sözleşmede öngörülen bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi ile kendiliğinden sona erer. Kuruluşta kanuna veya esas sözleşmeye aykırılık bulunması, haklı sebeplerin varlığı ve organ eksikliği hallerinde anonim ortaklığın feshi mahkemeden talep edilebilir. Halka açık anonim ortaklık bazı hallerde genel kurulda alınacak karar ile de feshedilebilir. Halka açık anonim ortaklık, tasfiyesiz infisah halleri dışında bir sebeple sona ermişse, derhal tasfiye işlemlerine başlanır. Tasfiye, ortaklık malvarlığının paraya çevrilmesi, alacakların tahsil edilmesi, borçların ödenmesi, geriye kalan bir şey varsa bunun da tasfiye bakiyesinin dağıtılması ilkelerine göre pay sahiplerine iadesini kapsar. Ortaklığın tasfiye sürecine girmesi ile ortaklık tüzel kişiliği hemen son bulmaz; ancak ortaklığın amacı tasfiye ile sınırlı hale gelir. İflas sebebiyle sona erme hali dışında organlar varlığını sürdürür, yönetim kurulu aynı zamanda tasfiye memuru olarak görev yapar. Ortaklık ticaret unvanına tasfiye halinde ibaresi eklenir ve pay sahiplerinin hakları daralır. Tasfiye işlemleri tasfiye memurlarınca gerçekleştirilir.

126 Kendimizi Sınayalım 1. Kayıtlı sermaye sistemi ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Anonim ortaklıklar kayıtlı sermaye sistemini kabul ederek sermaye artırma yetkisini yönetim kuruluna devredebilirler. b. Kayıtlı sermaye sisteminin kabul edilebilmesi için ortaklığın esas sözleşmesinde hüküm bulunmalıdır. c. Kayıtlı sermaye tavanı önceden belirlenmiş ve ticaret siciline tescil edilmiş olmalıdır. d. Kurulca izin verilen kayıtlı sermaye tavanı, iznin verildiği yıl da dâhil olmak üzere en fazla 3 yıllık süre için geçerlidir. e. Kayıtlı sermaye sistemine geçecek ortaklıkların başlangıç sermayeleri den az olamaz. 2. Halka açık anonim ortaklıklarda pay sahibinin özel denetim isteme hakkı ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Anonim ortaklıklarda her bir pay sahibinin, haklarını kullanabilmesi için gerekli olması halinde özel denetim isteme hakkı vardır. b. Özel denetim isteyebilmeleri için pay sahiplerinin, özel denetçi istediklerini noter kanalıyla önceden ortaklığa bildirmiş olması gerekir. c. Özel denetim isteğini genel kurul kabul edecek olursa pay sahibi otuz gün içerisinde mahkemeye başvurarak bir özel denetçi atanmasını isteyebilir. d. Özel denetim isteminin reddi halinde ise genel kurulun kararına karşı ancak azınlık pay sahipleri mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilir. e. Paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon olan pay sahipleri de dava açabilirler. 3. Halka açık anonim ortaklıklarda kâr payı hakkı ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a. Kâr payı, ortaklığın net dönem kârından ortağın sermayesine düşen kısımdır. b. Ortaklık esas sözleşmesinde birinci kâr payı oranının ve kârın hangi pay sahiplerine dağıtılacağının gösterilmesi zorunludur. c. Hisse senetleri borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklarda birinci temettü tutarı, hesap dönemi kârından kanunlara göre ayrılması gereken yedek akçeler ile vergi, fon ve mali ödemeler ve varsa geçmiş yıl zararları düşüldükten sonra kalan dağıtılabilir kârın yüzde yirmisinden az olamaz. d. Hisse senetleri borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklarda birinci temettü tutarı nakden dağıtılmalıdır. e. Hisse senetleri borsada işlem gören anonim ortaklıklarda, genel kurulunun alacağı karar ile temettü nakden dağıtılabileceği gibi, tamamen hisse senedi olarak da dağıtılabilir. 4. Halka açık anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin hakları ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Oydan yoksun paylar hariç olmak üzere kural olarak her pay, sahibine en az bir oy hakkı verir. b. Oy hakkının kullanılmasında birikimli oy esası da kabul edilebilir. c. Bilgi alma isteği reddedilen pay sahibi on gün içinde asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. d. Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş HAAO larda yönetim kuruluna, pay sahiplerinin yeni pay alma hakkını kaldırması hususunda yetki verilebilir. e. Pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme hakkı, esas sözleşmede öngörülmüş olmak kaydıyla yönetim kurulu kararı ile sınırlandırılabilir. 122

127 5. Pay sahiplerinin sermaye koyma borcu ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a. Sermaye koyma borcu, anonim ortaklık pay sahiplerinin asli borcudur. b. Taahhüt edilen sermaye nakit ise bunun en az dörtte birinin tescilden önce ödenmesi gerekir. c. Nakit dışında kalan sermaye taahhütlerinin ortaklığın ticaret siciline tescilinden önce ortaklığa tahsis edilmesi gerekir. d. Sermaye koyma borcu, payın itibari değerini aşan prim hariç olmak üzere pay karşılığı olan bedeli kapsar. e. Ortaklığın ödeme davetine rağmen sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortak, ortaklıktan ıskat edilebilir. 6. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda payın devri hakkında aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a. Pay nama yazılı ise devir için ciro ve zilyetliğin devri gerekir. b. Nama yazılı paylarda, devrin ortaklığa karşı hüküm ifade edebilmesi için pay defterine kaydı gerekir. c. Ortaklığa karşı, devrin hüküm ifade edebilmesi için pay defterine kayıt bildirici değil, kurucu niteliktedir. d. Hamiline yazılı pay senetleri zilyetliğin geçirilmesiyle devredilir. e. Nama yazılı paylar üzerinde bağlam oluşturulabilir. 7. Merkezi kayıt kuruluşunda kaydı bulunan anonim ortaklık paylarının devri nasıl gerçekleştirilir? a. Taraflar arasında yazılı devir sözleşmesinin yapılması ve sözleşmenin merkezi kayıt kuruluşuna sunulması ile b. Taraflar arasında yazılı devir sözleşmesinin yapılması ve sözleşmenin anonim ortaklığa sunulması ile c. Devir sözleşmesinin noter tarafından düzenlenmesi ve anonim ortaklığa gönderilmesi ile d. Devir sözleşmesinin sözlü olarak merkezi kayıt kuruluşu nezdinde yapılması ile e. Taraflar arasında yapılan yazılı devir sözleşmesinin ticaret siciline tescili ile 8. Değiştirme veya alım hakkı ile donatılmış tahvil veya benzeri borçlanma araçlarını şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veyahut işçilere vererek, anılan kişilerin yeni pay alma haklarını kullanmaları ile sermayenin artırılmasına ne ad verilir? a. Esas sermaye sistemi b. Sosyal sermaye sistemi c. Esnek sermaye sistemi d. Şartlı sermaye sistemi e. Kayıtlı sermaye sistemi 9. Halka açık anonim ortaklıklarda sermaye azaltımı ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi söylenemez? a. Halka açık bir anonim ortaklığın sermayesi, ortaklığın ihtiyacının üzerinde olduğu için azaltılabilir. b. Azaltma işlemi ile sermaye artırımı bir arada yapılabilir. c. Sermayenin azaltılması kararı, yönetim kurulu tarafından alınır. d. Sermayenin azaltılması kararı, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını olumsuz etkileyecek ise imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun da toplanarak karar alması gerekir. e. Ortaklık alacaklılarının sermaye azaltımından zarar görmemesi için kanun, anonim ortaklığa bazı yükümlülükler getirmiştir. 10. Aşağıdakilerden hangisi anonim ortaklıkların kendiliğinden sona erme sebebi değildir? a. Esas sözleşmede öngörülen bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi b. Mahkemeden ortaklığın feshinin talep edilmesi c. Sürenin sona ermesi d. İşletme konusunun elde edilmesi veya elde edilmesinin imkânsızlaşması e. Sermayenin üçte ikisinin kaybedilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması 123

128 Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. d Yanıtınız yanlış ise Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermayenin Artırılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise Özel Denetim İsteme Hakkı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. b Yanıtınız yanlış ise Kâr Payı Hakkı (Temettü) başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. e Yanıtınız yanlış ise Pay Sahiplerinin Hakları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Koyma Borcu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. c Yanıtınız yanlış ise Payın Devri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. a Yanıtınız yanlış ise Payın Devri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. d Yanıtınız yanlış ise Şarta Bağlı Sermaye Artırım Sisteminde Sermayenin Artırılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. c Yanıtınız yanlış ise Sermayenin Azaltılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. b Yanıtınız yanlış ise Kendiliğinden Sona Erme Sebepleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Esas sermaye sisteminde sermaye artırımına karar verme yetkisi genel kuruldadır. Esas sermaye sisteminde sermayenin artırılabilmesi için yönetim kurulunca, esas sözleşmenin sermaye maddesinin değişikliğini içeren maddenin tadil tasarısı hazırlanır. Daha sonra genel kurulun onayı ile sermaye artırımı kararı alınır. Sıra Sizde 2 Esas sermaye sisteminde sermaye artırma yetkisi genel kuruldadır. Kayıtlı sermaye sisteminde ise bu yetki yönetim kuruluna devredilmektedir. Bu, kayıtlı sermaye sistemi ile esas sermaye sistemi arasındaki en büyük farktır. Kayıtlı sermaye sisteminde bir sermaye tavanı belirlenir. Kurulca izin verilen kayıtlı sermaye tavanı, iznin verildiği yıl da dâhil olmak üzere en fazla 5 yıllık süre için geçerlidir. Belirlenen sürenin sonunda izin verilen kayıtlı sermaye tavanına ulaşılamamış olsa dahi, yönetim kurulunun sermaye artırım kararı alabilmesi için daha önce izin verilen tavan ya da yeni bir tavan tutarı için Kurul dan izin almak suretiyle genel kuruldan yeni bir süre için yetki alması zorunludur. Sıra Sizde 3 Anonim ortaklıklarda her pir pay sahibinin özel denetçi isteme hakkı vardır. Ancak genel kurulun pay sahibinin özel denetçi istemini reddetmesi halinde yalnızca azınlık pay sahipleri (kapalı anonim ortaklıklarda sermayenin en az onda birini, halka açık anonim ortaklıklarda yirmide birini oluşturan pay sahipleri) mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilirler. Sıra Sizde 4 Anonim ortaklıklarda pay sahibinin en önemli yükümlülüğü taahhüt ettiği sermaye koyma borcunu yerine getirmektir. Zira anonim ortaklıklarda tek borç ilkesi geçerli olup, buna göre pay sahiplerine ortaklığa karşı taahhüt ettiği sermaye borcu dışında ilave bir yükümlülük getirilemez. Bu kapsamda, pay sahipleri kendi payını satmaya veya başkalarına ait payları satın almaya zorlanamaz. Sermaye koyma borcu, pay karşılığı olan bedeli ve paylar primli ise payın itibari değerini aşan primi de ödemeyi kapsar. 124

129

130 7 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Sermaye Piyasalarında Düzenleme Kavramını açıklayabilecek, Yatırımcı Kavramının İşlevsel Ayrımını ifade edebilecek, Yatırmcının Korunması İlkesinin Uygulanabilirliğini tartışabilecek, Yatırımcının Korunmasına İlişkin Mekanizmaları eleştirebilecek, Yatırımcıları Korumaya Yönelik Hukuki Düzenlemeler konularını aktarabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Düzenleme Düzenleyici Otorite Müşteri Sıfatıyla Yatırımcı Liyakat Yaklaşımı Kamuyu Aydınlatma Yaklaşımı Yatırımcıları Koruma Fonu İçindekiler Giriş Sermaye Piyasasına İlişkin Düzenlemeler Yatırımcı Kavramı Yatırımcının Korunması İlkesinin Uygulanabilirliği Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunmasına Yönelik Mekanizmalar Türk Sermaye Piyasası Hukuku nda Yatırımcının Korunması Yatırımcı Varlıklarının Korunması 126

131 Yatırımcının Korunmasına İlişkin Esaslar GİRİŞ Tasarruf sahiplerinin birikimlerinin, ülke ekonomisinde likitide ihtiyacı olan sektörlere aktarımı ve sermaye birikiminin sağlanması; sermaye piyasasının önemli işlevlerindendir. Bu işlevin realize edilebilmesi için ise yatırımcının korunması, olmazsa olmaz bir şart ve amaç olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerek ulusal gerekse yabancı piyasalar bakımından, çok sayıda finansal krizin geçmişten günümüze varlığı, sermaye piyasaları bakımından yadsınamaz bir gerçekliktir. Yatırımcının uğradığı büyük orandaki zararların yanı sıra, daha da yüksek oranda sermaye piyasalarına duyulan güveni azaltan bu tür finansal krizler karşısında düzenleyici otoriteler, tepki niteliğinde düzenlemeler yapma yoluna gitmiştir. Söz konusu bu düzenlemelerde; ilk aşamada geçerli olan kuram, yatırımcı tarafından farkındalıkla işlemlerin gerçekleştirilmesi ve yatırımcıların kendi menfaatlerini koruması iken; gelinen nihai yaklaşım ise yatırımcının korunması ilkesi olmuştur li yıllardan itibaren Türkiye de gündemde olan yatırımcının korunması ilkesi çerçevesindeki kuralların ve mekanizmaların, sermaye piyasalarındaki değişimin sürekliliği karşısında, kaçınılmaz şekilde gelişime muhtaç bir seyir içerisinde olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Aşağıda öncelikle; sermaye piyasalarında düzenleme kavramı incelenecek, sonrasında sırasıyla yatırımcı kavramı, yatırımcının korunması ilkesinin uygulanabilirliği, sermaye piyasasında yatırımcının korunmasına yönelik mekanizmalar, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda yatırımcının korunması, yatırımcı varlıklarının korunması başlıkları altında çalışma tamamlanacaktır. SERMAYE PİYASASINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER Sermaye piayasasında düzenleyici otorite olarak, kamusal otorite ve/veya kamusal otoriteden yetki alan borsalar ya da meslek kuruluşları gibi piyasa katılımcıları karşımıza çıkmaktadır. Son şekilde, yani piyasa katılımcılarının, öz düzenleyici kuruluşlar olarak kendi piyasalarına ilişkin düzenlemeler getirmesi ve bunları denetime tabi tutması kendi kendini düzenleme kavramıyla ifade edilmektedir. Buna ilişkin çeşitli ülkelerdeki uygulamalara baktığımızda, ABD de ana düzenleyici otorite olarak Menkul Değerler ve Borsa Komisyonu nun (SEC) yanı sıra, öz düzenleyici kuruluş olarak 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsa Kanunu na göre, Ulusal Menkul Kıymet Borsaları, Menkul Kıymet Birlikleri, Takas ve Saklama Kuruluşları, Mahalli İdareler Menkul Kıymetler Düzenleme Kurulu; 1938 yasa değişikliği ile de Ulusal Menkul Kıymetler Birlikleri yer almaktadır. İngiltere de ana düzenleyici otorite olarak Hazine ve Menkul Kıymetler ve Yatırım Kurulu nun yanı sıra çeşitli öz düzenleyici kuruluşlar bulunmakta; Türkiye de ise ana düzenleyici otorite olarak Sermaye Piyasası Kurulu yer almaktadır. kurum var mıdır? Türkiye de öz düzenleyici kuruluş olarak nitelendirilebilecek bir Düzenleme kavramından anlaşılması gereken husus; devlet otoritesinin, çeşitli görünümlerde yasal ve idari bir takım düzenlemeler ihdas etmek ve bunlara uymayanları cezalandırmak şeklinde ekonomik sisteme müdahele etmesidir. Sermaye piyasalarında da söz konusu olan bu tür düzenlemelerinin gerekliliği, iki temel görüşle izah edilmektedir. Bu görüşlerden ilkinde, söz konusu düzenlemelerin piyasa 127

132 başarısızlığından ve kaynak dağılımının düzensizliğinden doğan ihtiyaç nedeniyle yapıldığı belirtilir. Diğer görüşte ise kamu tercihi ya da kamu yararının bir sonucu olarak, bu tür düzenlemelerin gündeme geldiğinden bahsedilir. Bunların yanı sıra, aracı kuruluşların varlığından kaynaklanan sorunlar nedeniyle de çeşitli düzenlemelerin yapıldığı gözden kaçırılmamalıdır. Genel olarak, bu tür düzenlemelerin her zaman gündeme gelebileceği ve temelinde yatırımcıların varlıklarının korunması amaçlanarak halkın güveninin kazanılması olduğu söylenebilir. Günümüzde sermaye piyasalarına ilişkin düzenlemelerde önem arz eden üç temel amaç; yatırımcının korunması, piyasaların adil, etkin ve şeffaf olmasının sağlanması ve sistemik riskin azaltılmasıdır. Nitekim Uluslararası Menkul Kıymetler Komisyonu Örgütü (The International Organization of Securities Commissions, IOSCO) tarafından yayımlanan Sermaye Piyasası Düzenlemelerinin Amaçları ve İlkeleri (Objectives and Principles of Securities Regulation) adlı raporda bu üç temel amaç açıkça belirtilmiştir. Aralarında yakın ve süreklilik arz eden bir ilişki bulunan bu amaçlar, herhangi bir hiyerarşik ilişki içinde değildir. Ancak, daha geniş ifade biçimiyle yatırımcıların hak ve yararlarının korunması hususu, amaçlar arasında öne çıkmaktadır. Nitekim Türkiye de sermaye piyasasına yönelik ilk temel düzenleme olan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 1. maddesinde; söz konusu kanunun, ilgili piyasadaki tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarını korumak amacıyla yürürlüğe konulduğu hüküm altına alınmıştır. Bu amaca temel teşkil eden nedenler ise sermaye piyasasında doğrudan finansmanın hâkim olması nedeniyle bilginin önemli bir unsur olarak ortaya çıkması, buna karşın piyasa katılımcılarının söz konusu bilgilere eşit bir biçimde ulaşamamaları (asimetrik bilgi dağılımını) neticesinde ortaya çıkan riskler ile gerek birincil gerekse ikincil piyasalarda fon kullananlar ile fon arz edenler arasındaki bağlantının aracılar vasıtasıyla yerine getirilmesidir. Öyle ki; doğrudan finansmanın hâkim olduğu sermaye piyasasında, yatırımcının yatırım kararını doğru şekilde verebilmesini temin için yatırım yapacağı menkul kıymet ve bunu ihraç eden işletme hakkında zamanında, eksiksiz ve gerçeğe uygun bir şekilde bilgilendirilmesi gereklidir. Bunun yanı sıra, sermaye piyasası araçlarının alım satım işlemlerinin birçoğu aracılar vasıtasıyla yapıldığından ve bu işlemler sırasında yatırımcıya ait menkul kıymet ve likit üzerinde, aracılar tasarruf yetkisini haiz olduğundan; özellikle mevzuata aykırı işlemleri nedeniyle söz konusu aracıların ödeme güçlüğüne düşmeleri durumunda, yatırımcıların büyük kayıplara uğramaları kaçınılmazdır. Sermaye piyasalarına yönelik yapılan düzenlemelerin en önemli amacı, yukarıda da belirtildiği üzere yatırımcının korunması olmakla birlikte ifade edilmesi gereken diğer bir husus, sermaye piyasalarında söz konusu olan düzenlemelerin; piyasanın güven, kararlılık ve açıklık içinde etkin ve adil bir biçimde işlemesini sağlamak, piyasaya olan güveni korumak ve mülkiyeti tabana yaymak şeklinde sıralanabilecek hedefleri de bünyesinde taşıdığı unutulmamalıdır. Sonuç itibariyle özet olarak, sermaye piyasasına yönelik hukuki düzenlemelerin piyasaya ve işletmelere empoze edilmesinin dayanak noktasının, bu piyasaların düzgün bir şekilde işlemesini sağlamak için gerekli olan sonuçlara ulaşmak ve bu sonuçları teminat altına almak olduğu söylenebilir. YATIRIMCI KAVRAMI Yatırımcının korunması, sermaye piyasası mevzuatı bakımından açıklığa ve çözüme kavuşturulması gereken temel konu olduğuna göre; bu noktada yatırımcı kavramının incelenmesi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkar. Öyle ki; sermaye piyasasına ilişkin düzenlemeler yatırımcının korunması amacını taşıdığından, korunacak yatırımcının kim olduğunun kesin olarak belirlenmesi gerekir. Hâlbuki sermaye piyasası mevzuatımızda, ne yatırımcı kavramı ne de bu kavram yerine geçebilecek başka bir terim tanımlanmıştır. Sermaye piyasası mevzuatının çeşitli hükümlerinde halk ve tasarruf sahibi ifadeleri kullanılmakla birlikte, bu kavramların tanımları yapılmamıştır. Bu kavramların da, çoğu zaman yatırımcı kavramını ifade etmekte yetersiz kaldığı aşikârdır. Sermaye piyasasına ilişkin düzenlemelerde çok önemli bir yere sahip olmasına karşın, yatırımcı kavramının tanımlanmaması bir eksiklik olarak görülmektedir. Sermaye piyasası mevzuatının daha anlaşılır olması ve korunacak kesimin iyi bir şekilde tespiti bakımından, yatırımcı kavramının kapsamının kanun ile belirlenmesi önem taşımaktadır. Yatırımcı kavramından, bu çalışmada ve ilk etapta anlaşılması gereken; bireysel ve küçük yatırımcıdır. Zira sermaye piyasalarında yatırımcının korunmasından bahsedildiği durumlarda, genellikle 128

133 küçük yatırımcı ön plana çıkmakta ve mevzuat, kimi zaman bunlara özel önem atfetmektedir. Büyük ve kurumsal yatırımcılar, ilke olarak zaten bireysel ve küçük yatırımcının yararlandığı koruma mekanizmalarından faydalanabilmektedir. Ayrıca bunlar, sermaye piyasası mevzuatı kapsamında sunulan asgari koruma mekanizmalarının ötesinde; kendi hak ve menfaatlerini koruma imkânına sahiptirler. Yatırımcı kavramı; sermaye piyasalarında gösterilen faaliyetler çerçevesinde, işlevsel açıdan üçlü bir ayrıma tabi tutulur. Sermaye piyasasıyla ilgili çok çeşitli kavramlar için İstanbul Menkul Kıymetler Borsası tarafından Ekim 2011 tarihinde basılmış olan Sermaye Piyasası ve Borsa Temel Bilgiler Kılavuzu adlı esere başvurabilirsiniz. Katılımcı Sıfatıyla Yatırımcı Esas itibariyle yatırımcılar, bir ihraççının menkul kıymetlerine yatırım yaptıkları takdirde katılımcı sıfatına sahiptirler. Bu esnada yatırımcılar, yatırım yapılan menkul kıymetin niteliğine göre farklı hukuki ilişkiler içinde olacaktır. Örneğin; halka açık anonim ortaklık pay senedine yatırım yapıldığında hissedarlık ilişkisi doğarken, tahvil yahut bonoya yatırım yapıldığında alacak-borç ilişkisi ortaya çıkmaktadır. Yatırımcının katılımcı sıfatı ile hareket etmesi durumunda, ihraççılar ile arasında; öncelikle asimetrik bilgi sorunu vuku bulacaktır. İhraççılar, yatırımcılara göre gerek kendileri hakkında gerekse ihraç ettikleri menkul kıymetler üzerinde daha fazla bilgi sahibi olacaklarından; bu konumlarını kötüye kullanmaları olasıdır. Diğer bir sorun ise yatırımcıların, ortaklık kontrolünde meydana gelen değişimler konusunda haksız uygulamalara maruz kalmalarından kaynaklanır. Piyasa Oyuncusu Sıfatıyla Yatırımcı İkincil piyasalarda faaliyet gösteren yatırımcılar, piyasa oyuncusu sıfatına sahiptirler. Bu sıfatla hareket ettikleri durumda iki tür sorunla karşılaşabileceklerdir. Piyasanın etkin olmaması, piyasa hizmetlerine adil ve eşit erişim sağlanamaması ya da işlem bilgilerinin yatırımcılara etkin bir şekilde duyurulmaması gibi birinci tür problemler; piyasaların düzeni ve işleyiş sistemi ile ilgilidir. İkinci tür problemler ise piyasanın diğer oyuncularından kaynaklanmaktadır. Bunlara örnek olarak; manipülasyon, içeriden öğrenenlerin ticareti gibi piyasayı bozan ve yatırımcıyı zarara uğratması muhtemel durumlar verilebilir. Müşteri Sıfatıyla Yatırımcı Yatırımcılar, aracı kuruluşlarca sağlanan hizmetleri tüketirken bu kuruluşların müşterisi statüsündedirler. Bu safhada yatırımcılar; hileli davranışlar, varlıklarının ve fonlarının kötüye kullanımı, çıkar çatışmaları ve aracı kurumun hizmet sağlamadaki yetersizliği gibi durumlarla karşılaşabileceklerdir. Bu takdirde; söz konusu hususların, yatırımcının korunması ilkesi çerçevesinde, sermaye piyasası düzenlemeleri ile giderilmesi zaruridir. Yatırımcılar, aracı kurumlardan yatırım hizmeti alırken yatırım amacı ile hareket ediyor olsalar dahi; sonuç itibariyle bu hizmetleri tüketen konumundadırlar. Bu nedenlerle yatırımcılara da, asgari düzeyde de olsa, tüketiciler ile benzer koruma mekanizmalarının sunulması zorunludur. Hatta sermaye piyasası mevzuatında somut olay için yatırımcılara yönelik düzenleme bulunmadığı takdirde ya da mevzuatta sunulan imkânlara ek olarak, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine de başvurulabileceği kabul edilmelidir. 129

134 YATIRIMCININ KORUNMASI İLKESİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ Yatırımcının korunması ilkesinin, yalnızca 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nun 1. maddesinde bir amaç olarak yer alması, tek başına yatırımcıların yeterli biçimde korunduğu manâsını doğurmaz. Kanunda yer alan, genel ve soyut bir amacın; hukuki alt yapı hazırlanmaksızın elverişli kural ve mekanizmalarla desteklenmediği ve somutlaştırılmadığı müddetçe, uygun ve etkin bir şekilde realize edilemeyeceği aşikârdır. Yatırımcının korunması ilkesinin hayata geçirilebilmesi için yapılacak düzenlemelerin, şu çerçevede olması düşünülebilir: Sağlam, güvenilir ve uzman yatırım tavsiyelerinin mevcudiyetini sağlamalıdır, Dürüst ve güvenilir reklam ve promosyon uygulamalarını içermelidir, Etkin ve hızlı bir yatırımcı tazmin sisteminin varlığı ile birlikte, yükümlülüğünü yerine getirmeyenler aleyhine sürekli ve etkili çareler mevcut olmalıdır, Açık, kolayca anlaşılabilir ve yeterli koruma sağlayacak kapsamı içermelidir. Bu hususlarla birlikte, Dünya Bankası tarafından yayımlanan Finansal Piyasalarda Tüketicilerin Korunmasına ve Finansal Kültüre İlişkin İyi Uygulamalar Danışma Taslağına baktığımızda, yatırımcının korunmasına ilişkin düzenlemelere ilişkin yedi önemli hususun izah edildiğini görürüz: Yatırımcının korunması müesseseleri, Kamuyu aydınlatma ve satış teknikleri, Müşteri hesabının idaresi ve korunması, Gizlilik ve bilgi korunması, Uyuşmazlık çözüm mekanizmaları, Aracı kuruşların iflası, Tüketicilerin yetkilendirilmesi. Son olarak yatırımcının korunması ilkesinin uygulanabilirliği için yatırımcının, sermaye piyasasındaki faaliyetleri sırasındaki işlevine uygun, koruma mekanizmalarının devreye sokulmasının gözden kaçırılmaması gerektiğini belirtmekte fayda görüyoruz. Zira yatırımcının gördüğü fonksiyon bakımından, herbir işlevsel ayrımda karşılaşılan piyasa eksikliklerini ve hatalarını giderecek ve lüzumu halinde telafi mekanizmalarını devreye sokacak bir koruma sistemi hedeflenmektedir. Aracı kurumlardan hizmet alan olarak yatırımcı sıfatı ile tüketici sıfatı arasında nasıl bir ilişki vardır? SERMAYE PİYASASINDA YATIRIMCININ KORUNMASINA YÖNELİK MEKANİZMALAR Sermaye piyasasında yatırımcının korunmasına yönelik mekanizmaların; yatırımcılarım yanlış karar almalarını engelleme ve yatırımcıları, aracıların mali risklerine karşı koruma şeklinde tezahür ettiği söylenebilir. Yatırımcıların Yanlış Karar Almalarını Engellemeye Yönelik Yaklaşımlar Bunlar sermaye piyasası düzenlemelerinde, liyakat ve kamuyu aydınlatma yaklaşımı olarak ifade edilmiştir. 130

135 1. Liyakat Yaklaşımı 1982 yılında ilk yürürlüğe girdiği haliyle Sermaye Piyasası Kanunu bakımından, menkul kıymetlerin halka arzında Sermaye Piyasası Kurulu nun izin vermesi söz konusudur. Yani liyakat yaklaşımı benimsenmiştir. Bu yaklaşımda; düzenleyici otoriteler, yatırımcıyı korumak amacıyla riskli sermaye piyasası araçlarının piyasaya çıkmasına takdir yetkileri vasıtasıyla engel olurlar. Böylece, yüksek riskli menkul kıymetlerin piyasaya çıkmasına izin verilmemektedir. 2. Kamuyu Aydınlatma Yaklaşımı 1992 yılında Kanunda yapılan değişiklikle, menkul kıymet ihraçlarının kayda alınması yeterli görülmüş; yani kamuyu aydınlatma yaklaşımına geçilmiştir. Liyakat yaklaşımında yatırımcı, sadece birincil piyasalarda korunabilmekteydi. Buna karşın kamuyu aydınlatma yaklaşımında, riskli menkul kıymetlere izin verilmekle birlikte; birincil ve ikincil piyasada menkul kıymetler ve bunları ihraç eden şirketler ile ilgili bilgiler ve yatırım kararını etkileyen diğer hususların; yatırımcılara zamanında, eksiksiz ve gerçeğe uygun bir şekilde ulaştırılması hedeflenmektedir. Kamuyu aydınlatmaya ilişkin hükümler, sadece kamuya bilgi verilmesiyle sınırlı çerçevede değildir. Söz konusu ilke, salt bilgi verme yükümünü değil; bilgi sunulurken de bazı esaslara uyulmasını gerektirmektedir. Bu esaslar, kamuya bilginin doğru ve/veya yanlış anlaşılmaya müsait olmayacak şekilde aktarılmasını gerektirmektedir. Böylece kamuyu aydınlatma ilkesinde yatırımcı, hem birincil piyasada korunmakta hem de bu koruma ikincil piyasada da devam etmektedir. Söz konusu hedefi yerine getirirken kamuyu aydınlatma yaklaşımı; koruyuculuk, caydırıcılık ve aydınlatıcılık olmak üzere üç temel işlev görmektedir: Koruyuculuk işlevi ile sermaye piyasası aracı ihraç eden ortaklıkların; yönetimi, finansal durumları ve faaliyet sonuçları ile ihraç edilen araçların nitelikleri hakkında yeterli ve doğru bilgilerin yatırımcıya zamanında ulaştırılması yoluyla yatırımcının aldatılmasının önüne geçilmektedir. Bu işlevle, taraflar arasındaki bilgi düzeylerindeki dengesizlik giderilerek yatırımcının risklerinin azaltılması sağlanmaktadır. Caydırıcılık işlevinde, içeriden öğrenilen bilgilerin ticareti ve manipülasyon gibi hileli ve ahlâk dışı uygulamaların ağır müeyyidelere bağlanması yoluyla; ihraççı ortaklıkların yöneticileri ve diğer ilgililer bu tür uygulamalardan uzak tutulmaktadır. Aydınlatıcılık işlevi ise yatırımcının alacağı yatırım kararlarında gerekli olan bilgilerin, ayrıntılı olarak sunulmasını sağlayarak ve bu bilgileri doğru analiz ederek; yatırımcıların hak ve menfaatlerini bilinçli bir şekilde kullanmasını sağlamayı hedeflemektedir. Kamuyu aydınlatma yaklaşımının hayata geçirilmesine yönelik olarak, yatırımcının kararlarını etkileyen bilginin; doğru, tam ve zamanında ulaştırılması hususunda aşağıdaki birtakım düzenlemeler, ilgili kamu otoriteleri tarafından sermaye piyasası mevzuatında hüküm altına alınmaktadır: İhraç sırasında şirket ile ilgili bilgileri, izahname ve sirküler vasıtasıyla yatırım yapacaklara açıklamak, Şirketin mali tablo ve raporlarıyla ilgili standartları belirlemek, Mali tablo ve raporlarda yer alan bilgileri, gerçeği dürüst bir şekilde yansıtma ilkesine uygunlukları bakımından bağımsız denetime tabi tutmak, Bağımsız denetim raporlarını kamuya duyurmak, Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek olay ve gelişmeleri kamuya duyurmak, Vekâleten oy kullanma, şirket ele geçirmeleri gibi şirketin sermaye ve yönetiminde kontrolü sağlamaya yönelik hareketleri düzenlemek, Şirketin ortaklık yapısındaki değişiklikler ve özel durumların kamuya açıklanması, Ortaklık hakkında özel bilgileri bilebilecek kişilerin alım-satım faaliyetlerinin, çeşitli kurallara bağlanması ve kamuya açıklanmamış bilgiye dayalı ticaretin önlenmesi (insider trading), 131

136 Piyasanın güvenilirliği ve dürüstlüğünü bozacak ve sermaye piyasası araçlarının değer kaybına neden olacak yanlış, yanıltıcı ve gerçek dışı bilginin yasaklanması, Derecelendirmeye (rating) ilişkin düzenlemeler yapılması. Ülkemizde kamuyu aydınlatma ilkesine ilişkin ilk düzenlemeler 1956 tarihli 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanununda görülmektedir. Sermaye Piyasası Kanununda halka açık anonim ortaklıklar için getirilen kamuyu aydınlatma ilkesi, Türk Ticaret Kanununda klasik anonim ortaklıklarda bilgi alma hakkı olarak görülmektedir. Eski Türk Ticaret Kanununun anonim ortaklıkların tedrici kuruluşlarına ilişkin 281 ve 282. maddelerinde ve sermaye artırımlarına ilişkin 392 ve 393. maddelerinde kamunun aydınlatılması amacıyla izahname ve sirküler düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Eski Türk Ticaret Kanununun 362 ve 363. maddelerinde ise ortakların bilgi alma hakkı düzenlenmiştir. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ticaret Kanununda tedrici kuruluş kaldırılırken, eski TTK nın 362 ve 363. maddelerde düzenlenen ortakların bilgi alma hakkı, yeni TTK nın 437. maddesinde karşılık bulmuştur. Kamuyu aydınlatma ilkesi uygulanmaya, Sermaye Piyasası Kanununda 1992 yılında yapılan değişiklikle başlamıştır. Kanunun ilk halinde asıl olarak liyakat ilkesi benimsenmiştir yılında 3794 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonucunda, liyakat ilkesinin (izin sistemi) terk edildiğini ve kamuyu aydınlatma ilkesine geçildiğini belirtmiştik sayılı Kanunun gerekçesinde de açıkça izin sisteminin terk edildiği hususu vurgulanmıştır. Kanun ile getirilen değişiklikle, 4.maddenin başlığı Halka Arz İzni yerine Kurul Kaydına Alınma olmuştur. Bu maddeye göre, İhraç veya halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul'a kaydettirilmesi zorunludur. Kanunun 5.maddesine göre ise artık Kurul; incelemesini, sadece kendisine sunulan bilgilerin tam ve doğru olup olmaması açısından yapacaktır. Sırasıyla Sermaye Piyasası Kanununun 6, 10, 16, 22, 16/A, 46/c, 47. maddelerinde de kamuyu aydınlatma ilkesi doğrultusunda düzenlemelerin mevcut olduğu görülmektedir. Kanun ile Sermaye Piyasası Kurulu na, kamunun aydınlatılması amacıyla düzenlemeler yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca hisse senetleri borsalar ve teşkilatlanmış piyasalarda işlem gören anonim ortaklıkların yöneticilerinin de, kamuyu aydınlatma amacıyla gerekli bilgileri Kurul a ve ilgili borsalara ve teşkilatlanmış diğer piyasalara açıklama yükümlülükleri düzenlenmiştir. Sermaye Piyasası Kanunu nun 16/A maddesine göre, Halka açık anonim ortaklıkların sermaye ve yönetiminde kontrolü sağlamak amacıyla pay sahiplerine çağrıda bulunarak hisse senedi toplama girişiminde bulunulmasında veya genel kurullarda oy hakkını kullanmak için vekâlet istenmesinde veya ortaklığın pay dağılımının önemli ölçüde değişmesi sonucunu veren, hisse senedi el değiştirmelerinde, sermaye artırımlarında, birleşme ve devirlerde, menkul kıymetlerin değerini etkileyebilecek önemli olay ve gelişmelerde Kurul, küçük pay sahiplerinin korunması ve kamunun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla düzenlemeler yapar.. Hisse senetleri; borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören anonim ortaklıkların yönetim kurulu üyeleri, genel müdür ve yardımcıları ile sermayenin %10 veya daha fazlasına sahip ortakları, malik oldukları anonim ortaklıklara ait hisse senetleriyle ilgili olarak, Kurul un kamuyu aydınlatma açısından gerekli gördüğü bilgileri, belirlenecek şekil ve esaslar dâhilinde Kurul a ve ilgili borsalara ve teşkilatlanmış diğer piyasalara bildirmekle yükümlüdürler. Kanun ile verilen yetkiye dayanarak Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılmış tebliğlerde de kamuyu aydınlatmaya ilişkin düzenlemeler getirdiği görülmektedir. Kurul, izahname ve sirküler ile ilgili olarak Seri: I ve Seri: II sayılı Tebliğleri; mali tablolar ile ilgili olarak Seri: XI sayılı Tebliği; bağımsız denetleme ile ilgili olarak Seri: X sayılı Tebliği; kamunun aydınlatılmasında özel hallerle ilgili olarak Seri: IV, No: 8 sayılı Halka Açık Anonim Ortaklıklar Genel Kurullarında Vekaleten Oy Kullanılmasına ve Çağrı Yolu ile Vekalet veya Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Esaslar Tebliği ile Seri: VIII, No: 39 sayılı Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına İlişkin Esaslar Tebliği ni; derecelendirme ile ilgili olarak ise Seri: VIII, No: 40 sayılı Sermaye Piyasasında Derecelendirme Faaliyeti ve Derecelendirme Kuruluşlarına İlişkin Esaslar Tebliği ni; Kurumsal Yönetim İlkelerinin Belirlenmesine Ve Uygulanmasına İlişkin Seri: IV, No: 54, No: 56 ve değişiklik yapılmasına dair Tebliğ, Seri: IV, No: 57 sayılı Tebliği ni çıkarmıştır. 132

137 Yatırımcıları Aracıların Faaliyetlerinden Doğan Risklerden Koruma Sermaye piyasası araçlarını ihraç edenler ile yatırımcılar arasındaki işlemlerde, aracı kuruluşların aracılık faaliyetlerinden kaynaklanan riskler ortaya çıkmaktadır. Yatırımcıların aracılık faaliyetleri nedeniyle karşılaşabilecekleri riskler şu şekilde ifade edilebilir: Sermaye piyasası aracılık faaliyetlerinde aracı kuruluş riskleri, hem birincil hem de ikincil piyasalarda görülmektedir. Birincil piyasalarda aracı kuruluş risklerinin başında; ortaklıkların ihraç ettikleri sermaye piyasası araçlarının satılmasını taahhüt eden aracıların, bu yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle bu araçları satın alan yatırımcıların zarara uğramaları görülmektedir. Birincil piyasalarda görülebilecek diğer bir durum ise, aracı kuruluşların kamuyu aydınlatma yükümlülüklerini gereği gibi veya hiç yerine getirmemeleridir. Bu durum; ortaklıklar hakkındaki yatırımcıların kararlarını etkileyecek olumlu veya olumsuz bilgilerin saklanması yoluyla bu bilgiden mahrum olan yatırımcıların zarar görmelerine, bilgi sahibi olanların da haksız kazanç elde etmelerine neden olmaktadır. İkincil piyasalarda ise aracılık faaliyetleri nedeniyle müşterilerin varlıklarına yönelik olarak aracı kurumlarda istihdam edilenler tarafından gerçekleştirilen hileler veya yetersiz gözetim ile muhasebe sürecindeki aksaklıklar yahut müşteri adına işlem gerçekleştiren aracıların ödeme güçlüğüne düşmeleri veya iflas etmeleri sonucunda çeşitli riskler doğmaktadır. Zikredilen bu risklerin hepsi önem arz etmekle birlikte; aracı kurumun ödeme güçlüğüne düşmesi veya iflas etmesi durumunda müşterilerin uğrayacağı kayıp, tartışmasız şekilde çok büyük olacaktır. Bu nedenle de bu iki husus esas alınarak açıklamalarımıza devam edeceğiz. Yatırımcının varlıklarını korumaya yönelik tedbirler, aracı kurumun ödeme güçlüğüne düşmesini veya iflas etmesini önleyici tedbirler ile bu hususların vukuundan sonra yatırımcı/müşteri varlıklarını koruyucu tedbirler olarak ikiye ayrılarak ele alınabilir. 1. Önleyici Tedbirler Aracı kurumun ödeme güçlüğüne düşmesini veya iflas etmesini önlemeye yönelik tedbirler de, iç kontrol ve ilgili düzenleyici otoritelerin gözetimi olmak üzere ikili bir ayrıma tutulabilir. a. İç Kontrol Yerinde ve etkili bir iç kontrol sisteminin tesisi ile aracı kurumların iflasının önüne geçmenin yanı sıra, ödeme güçlüğüne düşmüş veya iflas etmiş aracı kurumların müşterilerine ait varlıkların tespitine de imkân sağlanmış olur. Defter ve kayıtların; zamanında ve doğru bir şekilde tutulması, müşteriler adına tutulan varlıkların ve yapılan işlemlerin açık bir şekilde kayıt altına alınması, müşteri varlıklarının kullanılış biçimiyle ilgili iç kontrol mekanizmalarının işleyişi hakkında düzenleyici konumundaki kamu otoritelerine bilgi verilmesi vb. enstrümanlar; iç kontrolün sağlanmasına yönelik tedbirler olarak sıralanabilir. b. Düzenleyici Otoritelerin Gözetimi Düzenleyici otoritelerin aracı kurumları gözetim görevlerini etkin bir şekilde yerine getirmeleri neticesinde; ödeme güçlüğüne düşme veya iflas etme olasılığı bulunan aracı kurumlar derhal tespit edilebilecek, bunlara tahsis edilen, yatırımcıların varlıklarını kontrol ve saklama yetkilerine derhal son verilebilecek, böylelikle müşteri varlıklarındaki olası kayıpların tamamen ya da kısmen önüne geçilebilecektir. 2. Koruyucu Tedbirler Birçok hukuk sisteminde yatırımcıların varlıklarını koruyucu tedbir mekanizmaları farklı ölçeklerde katkı sağlasa da, birlikte kullanılmaktadır. Söz konusu koruyucu tedbir mekanizmaları şu şekilde sıralanabilir: 133

138 a. Müşterilere Olan Yükümlülüklerinin Farklı Statüde Olması Aracı kurumun iflası durumunda, müşterilerine olan yükümlülüklerinin diğer alacaklılarına karşı olan yükümlülüklerinden farklı bir hukuki statüye tabi tutulduğu görülmektedir. Buna göre ilk olarak; öncelikli alacaklı statüsü tanınmak suretiyle müşterilerin alacaklarına, aracı kurumun iflası durumunda malvarlığı üzerinde üstün talep hakkı tanınmaktadır. Böylelikle ek bir mali külfet olmaksızın koruyucu bir tedbir sunulmaktadır. Ancak, iflas durumunda olan, dolayısıyla da ödeme güçlüğü çeken bir aracı kurumun mal varlığının; müşteri alacaklarına yetip yetmeyeceği burada diğer bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayrıca müşteri alacaklarına bu şekilde üstünlük tanınmış olması, ödemenin derhal yapılacağı sonucunu da doğurmamaktadır. Nitekim iflas sürecinde, aracıların malvarlıklarının tespiti ve öncelik statüsünün ispatı gibi, ödeme zamanını geciktiren prosedürler mevcut bulunmaktadır. Son olarak da, öncelikli alacaklı statüsünde bulunmasa bile aracıların malvarlıkları üzerinde ipotek tesis edilmesi her zaman olası bir durum olduğundan, müşterilerin ulaşabileceği malvarlığının kapsamı; bu nedenle de yetersiz kalabilecektir. Farklı statüyle ilgili ikinci görünüm, müşteri varlıklarının müşteri mülkiyetinde olmaya devam etmesidir. Burada, aracıların saklamasında ve kontrolünde bulunsa dahi, müşteri varlıkları üzerinde sadece müşterilerin kendisi hak iddia edebilirler. Bu mekanizmada, söz konusu müşteri varlıkları; ya bir saklama kuruluşunda ya da müşteri adına ilgili aracı kurum nezdinde saklanmaktadır. Yatırımcıların varlıklarını korumada etkili bir sistem olsa da, aracıların çeşitli şekillerde müşterilerin varlıklarına zarar verme olasılığı burada da söz konusudur. Ayrıca olası saklama kuruluşunun güvenilirliği de başkaca sorunları gündeme getirmektedir. b. Müşterilerin Zararlarının Belirli Ölçüde Tazminine İlişkin Düzenlemeler Ödeme güçlüğüne düşmeleri sonucunda aracıların, müşteri zararlarını belirli ölçüde tazmin etmek için güvence fonu oluşturması ve/veya özel sigorta yaptırması gibi seçenekleri söz konusudur. İlk olarak, ileride ayrıntılı olarak incelemiş olduğumuz, güvence fonları; yönetim itibariyle aracı kurumlardan bağımsızdır. Ayrıca fon üzerindeki maliyet riskinin, çeşitli piyasa katılımcıları arasında dağıtılması ve belirli bir miktara kadar müşteri zararına kesin himaye sağlanması avantaj olarak gözükmesine rağmen; güvence fonunun, özellikle de zorunlu katılımın söz konusu olduğu durumlarda, risk taşımayan aracı kurumlar için ek maliyet getirmesi ve daha fazla risk almayı teşvik etmesi (ahlaki risk) bakımından dezavantajları mevcuttur. İkinci yöntem ise özel sigortadır. Bu noktada, riskin yüksek olması nedeniyle ilgili sigorta sektöründe kapasite yeterli olmayabilir. Böylece de, sigorta maliyeti yüksek olacak ve ilgili sigorta poliçesinde çeşitli istisnaların bulunması kaçınılmaz olacaktır. c. Müşteriler Tarafından Alınan Önlemler Her bir müşteri, çalıştığı aracı kurum ile bireysel olarak anlaşabilir. Yani; varlıkların başka bir kuruluşta saklanması, teminat mektubu verilmesi ve ipotek tesis edilmesi gibi bir takım önlemler alabilir. Ancak söz konusu bu önlemlerin, müşteriye ek maliyetler getireceği ve gerçekleştirilme ihtimalinin son derece düşük olacağı hususlarında tartışma bulunmamaktadır. TÜRK SERMAYE PİYASASI HUKUKU NDA YATIRIMCININ KORUNMASI Genel Olarak Türk hukukunda sermaye piyasalarına ve yatırımcının korunmasına ilişkin temel hukuki düzenlemeler, Sermaye Piyasası Kanunu ile hüküm altına alınmıştır. Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümlere yollama yapılmıştır. Genel hükümlerden kasıt, Türk Ticaret Kanunu ve anonim ortaklıklara ilişkin diğer özel kanun hükümleridir. Sermaye piyasasına ilişkin kanuni düzenlemeler dışında; kanun hükmünde kararnameler, Bakanlar Kurulu nun almış olduğu çeşitli kararlar, yönetmelikler ve Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri de sermaye piyasası hukukunun diğer kaynakları olarak sayılabilir. 134

139 Yatırımcıyı Korumaya Yönelik Hukuki Düzenlemeler Sermaye piyasalarında yatırımcıyı korumaya yönelik hukuki düzenlemeler, şu üç başlık altında ele alınabilir: Sermaye Piyasası Kanunu Türk Ticaret Kanunu Diğer Düzenlemeler Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili diğer kanunlar dışında; kanun hükmünde kararnameler, Bakanlar Kurulu nun almış olduğu çeşitli kararlar, yönetmelikler ve Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri; sermaye piyasası hukukunun diğer düzenlemeleri olarak sıralanabilir. Ayrıca Sermaye Piyasası Kurulunun sirküleri, ilke kararları, İMKB nin genelgeleri, genel mektupları ve Takasbank ın Takas ve Saklama İlkelerini duyurduğu genel mektupları ile TCMB nin özel sektör anonim ortaklıklarının tahvillerinin faiz koşullarına ilişkin tebliğlerini de sermaye piyasasını düzenleyen mevzuat içine dâhil etmek gerekmektedir. Temel hukuki düzenleme olan Sermaye Piyasası Kanunu nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanununda ise genel hüküm niteliğinde düzenlemeler bulunmaktadır. Ayrıca, Türk Ticaret Kanununda yatırımcılar (pay sahipleri) ile bunların korunmasına ilişkin hükümler de bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı şu şekildedir: Türk Ticaret Kanununun anonim ortaklıkların kuruluşu hükümleri arasında, yatırımcıyı korumaya ilişkin düzenlemelerden birisi; Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın iznini düzenleyen 333. maddesidir. Bu düzenlemeye göre; Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yayımlanacak tebliğle faaliyet alanları tespit ve ilân edilecek anonim şirketler, Bakanlığın izni ile kurulabilirler. TTK nın 549 vd. maddelerinde ise kuruluştan dolayı sorumluluk hükümleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde, yatırımcıların (pay sahipleri) uğradıkları zararların tazmini talebinde bulunmalarına ilişkin hükümler getirilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiklerinde, anonim ortaklıkların kuruluşunda yatırımcının korunmasına ilişkin oldukları görülmektedir. Esas sermaye sistemini benimsemiş anonim ortaklıklarda, sermaye artırımı için sözleşme değişikliği gerekmektedir. Sözleşme değişikliği için ise genel kurul kararı ve bazı anonim ortaklıklarda Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın izninin aranması da yatırımcıların korunmasına ilişkin bir hüküm olarak değerlendirilebilir (TTK m. 421, 453, 456) sayılı Türk Ticaret Kanununda anonim ortaklık pay sahiplerine tanınan bir takım haklar vardır ki; bunlar, aynı zamanda yatırımcının korunmasına yönelik hükümlerdir. Türk Ticaret Kanununun 555. maddesi gereği dava açma hakkı, genel kurul kararlarının iptali için dava açma hakkı (TTK m. 445 vd), esas sözleşmenin değiştirilmesi ile ilgili müktesep haklar (TTK m. 452), ortaklık faaliyetleri hakkında bilgi alma hakkı (TTK m. 437), rüçhan hakkı (TTK m. 461), kâr ve tasfiye payı alma hakkı (TTK m. 507) pay sahiplerine tanınan haklardan bazılarıdır sayılı Türk Ticaret Kanunu, Halktan Para Toplamak başlıklı 552. maddesinde Sermaye Piyasası Kurulu nun izni olmaksızın yatırımcılardan para toplanmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir: Bir anonim veya başka bir şirket kurmak, şirketin sermayesini artırmak amacıyla veya vaadiyle halktan para toplanabilmesi için Sermaye Piyasası Kurulundan izin alınır. Bu iznin esas ve usulleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından düzenlenir. Sermaye Piyasası Kurulu, izinsiz para toplanması girişiminin ve başlanmışsa para toplanmasının tedbiren, hemen durdurulmasını, toplanan paraların koruma altına alınmasını, gerekli diğer önlemlerin uygulanmasını, gereğinde kayyım atanmasını, Ankara Asliye Ticaret mahkemesinden de isteyebilir. Sermaye Piyasası Kurulunun istemi için teminat istenemez. Bu hükme aykırı olarak para toplayanlar ve fiilden haberli olan kurumlar ile ilgili şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve girişimcileri toplanan paranın derhâl Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenen bir mevduat veya katılım bankasına yatırılmasından müteselsilen sorumludurlar. Alınan tedbir veya hacizden itibaren altı ay içinde aynı mahkemede dava açılır. 135

140 552. maddenin ikinci fıkrasına göre ise İznin varlığı hâlinde, toplanan tutarlar, izin tarihinden itibaren altı ay içinde öngörülen amaca uygun olarak kullanılmadığı veya ciddi bir şekilde kullanılmaya başlanılmadığı takdirde birinci fıkra hükmü uygulanır. Mahkeme süreyi uzatabilir maddenin üçüncü fıkrasında da Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. YATIRIMCI VARLIKLARININ KORUNMASI Genel Olarak Aracı kuruluşun, kendi menfaati doğrultusunda müşteriye ait nakit para ve menkul kıymetleri; şirket portföyünde, aracı kuruluşun yöneticisi, ortakları ve diğer müşterilerinin hesaplarında, ödünç ve kredi işlemlerinde ve giderlerini karşılamada, haksız ve yetkisiz bir biçimde kullanabilmesi olasıdır. Aracı kuruluşun mali olarak kötü duruma düştüğü durumda ise yatırımcının bu varlıklarını iadesi de mümkün olamayacaktır. Bu durum karşısında yatırımcının, telafisi güç zararlara uğraması mümkündür. Aracı kuruluşların müşteri varlıklarını yetkisiz kullanımları yanında, ödeme güçlüğüne düşmeleri veya iflas etmeleri hallerinde de müşteri varlıklarını korumaya yönelik birtakım mekanizmalara ihtiyaç duyulmuştur. Yatırımcı varlıklarının korunması, yatırımcılar ve sermaye piyasası otoritelerince doğrudan otokontrol sağlayan mekanizmaları gerektirmiştir. Bu nedenle kanun koyucu, yatırımcı varlıklarının korunması ve sermaye piyasalarına duyulan güvenin devam ettirilmesi amacıyla birtakım düzenlemeler yapma yoluna gitmiştir. Yatırımcı varlıklarının korunmasına yönelik düzenlemelerin yanı sıra, müşteriler de çalıştıkları aracı kuruluş nezdindeki varlıkları korumaya yönelik birtakım tedbirler alabilirler. Örneğin; yatırımcı varlıklarına gelebilecek olası zararlara karşı özel sigorta yaptırılabilir. Hatta bu tür özel sigortaların yaptırılması, düzenleyici otoriteler tarafından da zorunlu tutulabilir. Yatırımcı, çalışacağı aracı kuruluş ile aracılık çerçeve sözleşmesi imzalama aşamasında; varlıklarını koruma altına almak amacıyla teminat mektubu, ipotek gibi bir takım güvencelerin verilmesini de talep edebilir. Bilindiği gibi uygulamada aracı kuruluşlar; yatırımcılara genel işlem şartlarını taşıyan, standart sözleşme niteliğinde çerçeve sözleşmeler imzalatmaktadırlar. Yatırımcıların, aracı kuruluşlar ile bu sözleşmelerin içeriğini tartışma imkânları dahi bulunmamaktadır. Bu sebeple yatırımcının, aracı kuruluş ile birtakım güvencelerin verildiği ayrı bir sözleşmeyi imzalama olasılığı zayıftır. Yatırımcıları Koruma Fonu Aracı kuruluşun herhangi bir nedenle ödeme güçlüğüne düşmesi veya iflas etmesi halinde; bu kuruluşlarda hesabı bulunan müşterilerin nakit para ve sermaye piyasası araçları riske girmektedir. Aracı kuruluşun ödeme güçlüğüne düşmesinin birçok nedeni bulunmaktadır. Bu nedenlerin başında; gelirlerin giderleri karşılamaması, aracılık yüklenimi yöntemi ile yapılan halka arza aracılıkta satışı taahhüt edilen senetlerin satılamaması, bazı müşterilerin aracı kuruluşa olan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, müşteri varlıklarının başka amaçlarla kullanılması, açığa repo işlemi yapılması, portföy yöneticiliğinin mevduat toplanması amacıyla kullanılması, acentelerin faaliyetlerinden doğan sorumluluklar yer almaktadır. Aracı kuruluşların ödeme güçlüğüne düşmeleri veya iflas etmeleri halinde yatırımcı varlıklarının iadesi hususunda getirilen tedbirlerin yetersiz kalması ve sermaye piyasalarına duyulan güvenin kaybedilmesi, yatırımcı varlıklarını koruyan bir sistemin varlığını gerektirmiştir. Bu eksikliğin giderilmesi amacıyla, Sermaye Piyasası Kanununa, tarih ve 4487 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle eklenen 46/A maddesi uyarınca Yatırımcıları Koruma Fonu (Fon) kurulmuştur. Ayrıca Fon un yönetim ve çalışma esaslarını düzenleyen Yatırımcıları Koruma Fonu Yönetmeliği de tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Fon, Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. nin tarihinde kurulması ile faaliyete geçmiştir. 136

141 Yatırımcıları Koruma Fonu ile ilgili olarak güncel bilgi için adresini ziyaret edebilirsiniz. 1. Fon un Amacı Sermaye Piyasası Kanunu m. 46/A ya göre Fon; özellikle küçük yatırımcıların, aracı kuruluşların mali durumlarının bozulması nedeniyle zarara uğramalarının önlenmesi, bu piyasadaki yatırımcıların aracı kuruluşlardan kaynaklanan risklere karşı korunması ve böylelikle sermaye piyasalarına olan güvenin arttırılması amacıyla kurulmuştur. Haklarında tedrici tasfiye veya iflas kararı verilen aracı kurumların ve faaliyetleri durdurulan bankaların yaptıkları sermaye piyasası faaliyetleri ve işlemleri nedeniyle, müşterilerine karşı hisse senedi işlemlerinden doğan nakit ödeme ve hisse senedi teslim yükümlülüklerinin belirli bir miktarı; Fon tarafından avans olarak karşılanmaktadır. Bu tutar, her yıl yeniden değerleme oranında arttırılmaktadır. Hesabında alacağını karşılamaya yetecek kadar ya da hiç hisse senedi bulunmayan saklama hesabı sahiplerinin, hisse senedi ve hisse senedi işlemlerinden doğan nakit alacaklarına karşılık olarak tasfiye sonucu beklenmeksizin Fon varlığından ödenecek avans tutarı 2010 yılında ,00 iken; Sermaye Piyasası Kanunu nun 46/B maddesinin 9. fıkrası uyarınca, ilan edilen yeniden değerleme katsayısı oranına göre arttırılarak 2011 yılı için ,00 ve 2012 yılı için de ,00 olarak belirlenmiştir. Fon varlığından ödenecek avans tutarı, her yıl ilan edilen yeniden değerleme katsayısı oranına göre bir arttırma tâbi olacaktır. 2. Fon un Koruması Kapsamındaki Alacaklar Fon un koruma kapsamında; yatırımcı tarafından satılmak, saklanmak, yönetilmek, virman edilmek, ödünç işlemlerine konu edilmek üzere veya diğer nedenlerle aracı kuruluşlara tevdi edilen veya müşteri emrine istinaden alınan hisse senetleri ile yatırımcı tarafından, hisse senedi satın alınmak üzere veya satın alınan hisse senetleri karşılığında tevdi edilen nakit ya da yatırımcıya ait hisse senedinin satılmasından sağlanan nakit yer almaktadır. Piyasadaki fiyat hareketleri sonucunda oluşan zararlar, Fon un koruma kapsamında değildir. Ayrıca hisse senetlerinin sağladığı temettü, bedelsiz pay alma ve bedeli ödenen yeni pay alma gibi mali haklardan kaynaklanan hisse senedi ve nakit ile hisse senedini temsilen ihraççı ortaklıklar tarafından verilen belgeler de bu koruma kapsamındadır. Ancak nemalandırma ve diğer amaçlarla hisse senedi işlemleri dışında, herhangi bir işleme konu edilen nakitler, koruma kapsamında kabul edilmemiştir (Yatırımcıları Koruma Fonu Yönetmeliği, m. 4/I, II, III). Tasfiye halindeki aracı kurumla; ortaklık, yönetim kurulu ve denetleme kurulu üyeliği ya da istihdam gibi nedenlerle ilişki içerisinde bulunan kişilerle; bunların eşleri, üçüncü dereceye kadar olan kan ve sıhrî hısımları, Fon'dan yapılacak avans ödemelerinin tamamen dışında bırakılmıştır. 3. Fon un Gelirleri Bütün aracı kuruluşların Fon a katılmaları zorunludur. Fon un gelirlerini; aracı kuruluşların yatıracağı yıllık ödentiler, gerektiğinde aracı kuruluşlardan alınacak geçici ödentiler, Fon varlığının getirisi, Sermaye Piyasası Kurulu, Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsası tarafından verilen idari para cezalarının tahsil edilen kısmının yüzde ellisi ile Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği tarafından verilen idari para cezalarının tamamı ve diğer gelirler oluşturmaktadır. Kanun; yıllık ödentilerin belirlenmesinde SPK'ya, türleri ve risk durumlarına göre aracı kuruluşlara farklı oranlar uygulama yetkisini tanımıştır. Bu doğrultuda aracı kurum ve bankaların, risk durumlarına göre gruplandırılmasına ve farklı oranlarda ödenti alınmasına dayanan bir anlayış benimsenmiştir. Aracı kuruluşlardan alınan yıllık ödentiler ve gerektiğinde alınacak geçici ödentiler ihtiyacı karşılamaya yetmediği takdirde, İMKB tarafından Fon a avans verilecektir. Ayrıca Fon varlığı; 137

142 rehnedilemez, teminat gösterilemez, üçüncü şahıslar tarafından haczedilemez (SerPK m. 46/A/IV, V, VIII, IX). 4. Fon un Yönetimi Kanun hükmü çerçevesinde; Fon un idare ve temsili, sermaye piyasası araçları üzerindeki hakları kayden tutmak ve izlemekle görevli Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. tarafından yapılmaktadır (SerPK m. 46/A/III). 5. SPK Denetimi SPK; Fon un hesap ve işlemlerini incelemeye ve denetlemeye, bu hususta Fon dan her türlü bilgi ve belgeyi istemeye yetkilidir. Kurul, inceleme ve denetim sonuçlarına göre gerekli gördüğü hususların yerine getirilmesini Fon dan isteyebilir ve gerektiğinde, Fon un yönetiminin Kurul a devredilmesini ilgili Bakandan talep eder. İlgili Bakan, Fon yönetiminin geçici veya sürekli olarak devrine karar vermeye yetkilidir. Ayrıca Fon, Sayıştay denetimine de tabidir (SerPK m. 46/A/IV, V). Tedrici Tasfiye Yatırımcı varlıklarını korumaya yönelik bir diğer mekanizma olan tedrici tasfiyede, aracı kurumun mali yapısının daha fazla kötüleşerek yatırımcı varlıklarının uğraması muhtemel zararların da önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Tedrici tasfiye; ortaklığın hesap ve işlemlerinin incelenmesi suretiyle, aktif ve pasif malvarlığı arasındaki farkın tespit edilmesi ve borçların aşamalı olarak sona erdirilmesidir. Sermaye Piyasası Kanunu nun 46/B maddesinde, aracı kurumların tedrici tasfiyesi düzenlenmiştir. Ayrıca buna ilişkin Aracı Kurumların Tedrici Tasfiye Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (AKTTUEHY) de mevcuttur. Aracı kurumlar; anonim şirket olmaları sebebiyle, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tasfiye edilir. Aracı kurumların tedrici tasfiyesi ise istisnai bir durumdur. Kurul, SerPK m. 46/I,h hükmü uyarınca, yetkileri kaldırılan aracı kurumların tedrici tasfiyesine karar verebilir (SerPK 46/B/I). Aracı kurumların tedrici tasfiyeye ilişkin karar ve işlemlerinde Türk Ticaret Kanunu, İcra ve İflas Kanunu ve diğer mevzuatın tasfiye ile ilgili hükümleri uygulanmaz. Aracı kurumların tedrici tasfiyesine karar verme yetkisi, Sermaye Piyasası Kurul una aittir (SerPK m. 46/B/I). Kurul; tedrici tasfiye kararını aynı gün ilgili aracı kuruma, Merkezi Kayıt Kuruluşuna, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası na, Takasbank a, Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği ne, Türkiye Bankalar Birliği ne ve Yatırımcıları Koruma Fonu na bildirir. Tedrici tasfiyeye ilişkin işlemler, Yatırımcıları Koruma Fonu tarafından yürütülür (SerPK m. 46/h; m. 46/B/I). Bununla birlikte ihtiyaç duyulması halinde, Fon un talebi üzerine, tedrici tasfiye işlemlerinde yardımcı olmak amacıyla Kurul, İMKB, Takasbank ve Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği (TSPAKB) yeterli sayıda personel görevlendirebilir. Hak sahiplerinin ve alacak tutarlarının belirlenmesinden sonra, tedrici tasfiyenin diğer aşamasını; alacakların ödenmesi oluşturmaktadır. Ödemelere, alacaklılar cetvelinin ilan tarihini takip eden 30. günden itibaren başlanır. Ödemelere başlama süresi, gerektiğinde Fon un önerisi ve Kurul un onayı ile uzatılabilir. Hesabında alacağını karşılamaya yetecek kadar ya da hiç hisse senedi bulunmayan saklama hesabı sahiplerinin, nakit ve hisse senedi alacakları toplamının ,00 ye kadar olan kısmı tasfiye sonucu beklenmeksizin Fon tarafından avans olarak ödenir (AKTTUEHY m. 15). Avans ödemeleri yapıldıktan sonra, aracı kurumun tedrici tasfiyesine devam edilir. Tasfiye bakiyesi ile tasfiyenin amacı kapsamında yer alan hak sahiplerinden, alacağının tamamı karşılanamayanların alacağı ödenir. Tasfiye bakiyesi, bu alacakların tamamının karşılanmasına yetmezse ödemeler, garameten yapılır. Aracı kurumun aktifleri; tasfiyenin amacı kapsamındaki hak sahiplerinin alacaklarını, Fon dan yapılan ödemeleri ve tasfiye giderlerini karşılamaya yetmezse Fon, Kurul un uygun görüşüyle aracı kurumun iflasını isteyebilir. Yapılacak ödemelerde ihtilaf konusu alacaklara ilişkin olarak, sadece kesinleşmiş yargı kararları dikkate alınır. Fon a yargı yoluna başvurulduğuna ilişkin bilgi ulaştığı durumda blokaj, yargı kararının kesinleşmesine kadar tutulur (SerPK m. 46/B/X; AKTTUEHY m. 18/I; 20). 138

143 Müşteri İsmine Saklama Takasbank tarafından tarihinde Müşteri Bazında Saklama hizmeti verilmeye başlanmıştır. Bu sistemde, Takasbank nezdinde açılan aracı kuruluş saklama hesabında yer alan müşteri hesaplarındaki hisse senetleri, müşterilere ait olmakla birlikte; müşteri hesapları, saklama hesabının detayı şeklinde görülmekteydi. Bu sebeple; ödeme güçlüğüne düşen aracı kuruluşların alacaklıları, saklama hesabı altında yer alan müşteri hesabındaki hisse senetlerinin, aracı kuruluşa ait olduğunu kabul ederek haczettirebiliyorlardı. Bunu engellemek için Kurul, tarihinde bir ilke kararı aldı. Böylece, sermaye piyasası faaliyetleri durdurulan aracı kuruluşların saklama yetkisine son verilerek; müşteri bazında saklanan hisse senetleri, Takasbank nezdinde müşteriler adına açılan hesaplara aktarılmaya başlanmış oldu. Talep edilecek olursa müşterilerin belirledikleri hesaplara, virman yoluyla transfer imkânı da mevcuttu. Saklama sisteminin temel riski; müşterilere ait menkul kıymetlerin, müşteri izni olmaksızın aracı kuruluşlar tarafından kullanılması olasılığıdır. Kurul un tarihli toplantısında alınan, 27/1546 sayılı kararla, Takasbank sisteminde müşteri kod numaralarıyla takip edilen saklama alt hesaplarının, müşteri ismine çevrilmesi hükme bağlanmıştır tarihinden itibaren ise Müşteri İsmine Saklama Sistemi uygulamaya konulmuştur. Müşteri İsmine Saklama Sistemi, Takasbank sisteminde müşteri kodlarıyla takip edilen alt hesapların, Takasbank ın yapacağı düzenleme ile isme çevrilmesini; her bir yatırımcı için verilecek sicil numarası ile takip edilerek yatırımcının kimlik bilgilerinin tespitinin mümkün hale getirilmesini ve müşterilerin menkul kıymetlerini bloke edebilmesini amaçlayan bir sistemdir tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Seri: IV, No: 28 sayılı "Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ" ile Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) tarafından kayden izlenmenin yolu açılmış ve 28 Kasım 2005 tarihi itibariyle kaydi sisteme tamamen geçilmiştir. Seri: IV, No: 28 sayılı Tebliğ in Kayıtların Devri başlıklı geçici 4. maddesi gereği İMKB, Takas ve Saklama Bankası A.Ş. nezdinde tutulmakta olan ve kaydileştirilen sermaye piyasası aracının bulunduğu mislen saklama hesaplarından; Merkezi Kayıt Kuruluşunca (MKK) gerekli görülenlere ilişkin bakiye, kimlik bilgisi, müşteri sicil numarası ve şifre bilgileri MKK'ya aktarılmıştır. Müşterinin iradesi ve bilgisi dışında; müşteri varlıklarının aracı kuruluşlar tarafından kullanımını önlemek, yatırımcı bilinci ve otokontrol alışkanlığı sağlamak ve denetimi kolaylaştırmak amacıyla yatırımcılar, hesaplarını bloke ettirebileceklerdir. Günümüzde yatırımcılar Alo-MKK adı ile ifade edilen Sesli Yanıt Sistemini veya Çağrı Merkezini, nolu telefon numarası ile arayarak hesap durumlarını inceleyebilmekte ve hesaplarına bloke koyup çözebilmektedirler. Aynı işlemler, MKK nın web sayfasında linki kullanılarak internet vasıtasıyla da yapılabilmektedir. MKK, yatırımcının korunması amacıyla Takasbank tan farklı olarak yeni bazı hizmetler de getirmektedir. Yatırımcı talep edecek olursa, MKK yatırımcının hesap özetini adresine gönderecektir. Ayrıca yatırımcının hesaplarında gerçekleşen işlemlerle ilgili olarak yatırımcı, SMS yoluyla cep telefonundan da bilgilendirme yoluna gidilecektir. Yatırımcının hesaplarında gerçekleşen işlemlerle ilgili olarak, yatırımcının kendisi hangi güncel enstrümanlarla bilgilendirilebilir? Sermaye Yeterliliği Aracı kurumların mali açıdan güçlü olmaları için getirilen sermaye yeterliliği şartı, piyasaların daha güvenli ve istikrarlı faaliyet göstermesini temin ederek yatırımcıların varlıkları üzerindeki risklerin azalmasına sağlamaktadır. Aracı kurumların sermaye yeterliliğine ilişkin Seri: V, No: 34 sayılı Aracı 139

144 Kurumların Sermayelerine ve Sermaye Yeterliliğine İlişkin Esaslar Tebliği çıkarılarak, tarihli ve sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bu tebliğ hükümlerince; gösterdikleri faaliyetlere göre, değişik eşiklerde öz sermaye oranlarının belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu tebliğde değişiklik yapan Aracı Kurumların Sermayelerine ve Sermaye Yeterliliğine İlişkin Esaslar Tebliği nde değişiklik yapılmasına dair Tebliğ (Seri: V, No: 124) de, 27 Ağustos 2011 tarihinde çıkarılmıştır. Teminat Yatırma Yükümlülüğü Aracı kuruluşların, borsalara üye olabilmeleri bakımından üyelik teminatı yatırmaları zorunlu tutulmuştur. Teminat yatırma yükümlülüğü, borsa üyesi olacak aracı kuruluşların ileride gerçekleştirecekleri işlemler ile kendi müşterilerine, diğer borsa üyelerine, Borsa ya ve Takasbank a verebilecekleri muhtemel zararlara karşılık getirilmiştir. Üyelik teminatının getirilmesindeki amaçlardan birisi de; borsa üyesi aracı kuruluşların yaptıkları işlemlerde, yatırımcıların korunması olmuştur. Üyelik teminatı ile aracı kuruluşun kendi müşterileri gibi, diğer borsa üyeleri ve onların müşterileri de korunmaktadırlar. Aracı kuruluşların yatırabilecekleri borsa üyelik teminat türleri; nakit veya her an paraya çevrilebilir devlet tahvili ya da vadesiz ve kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü muhtevi banka teminat mektubu olarak belirlenmiştir. Yatırılacak borsa üyelik teminatının miktarı, her borsa için, borsadaki iş hacmi dikkate alınarak ilgili borsanın teklifi üzerine Kurul tarafından belirlenir. Borsa üyesi aracı kuruluşların belirlenecek teminatı vermeksizin borsada işlem yapmaları da mümkün olmamaktadır. Son olarak aracı kuruluşların, borsa üyelik teminatı dışında; aracılık faaliyeti yetki belgesi alabilmeleri için aracılık teminatı yatırma yükümlülüğünün de bulunduğu belirtilmelidir (Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ, m. 6/b, 9/i). 140

145 Özet Yatırımcının korunması, 1970 li yıllardan itibaren Türk sermaye piyasasında anılan bir konu olmuştur. Ülke ekonomilerinin gelişimi bakımından; atıl konumdaki fonların, sermaye ihtiyacı bulunanlara aktarımı için bir mekanizmaya ihtiyaç duyulur. Sermaye piyasaları, atıl konumda bulunan fonların sermaye ihtiyacı bulunan kesime aktarılması sürecini gerçekleştirerek ekonomik kalkınmada önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Sermaye piyasasının, kendisinden beklenilen fonksiyonu icra edebilmesi için hukuk düzeninin müdahalesi kaçınılmazdır. Bu düzenlemelerin temelinde yatan birçok neden olsa da, temel amaç yatırımcının korunmasıdır. Bu noktada tetkik edilmesi gereken husus, yatırımcı kavramıdır. Söz konusu kavram, yatırımcının sermaye piyasasında yer aldığı konum bakımından; yani işlevsel açıdan ele alınmalıdır. Bu takdirde de karşımıza; katılımcı sıfatıyla yatırımcı, piyasa oyuncusu sıfatıyla yatırımcı ve müşteri sıfatıyla yatırımcı çıkmaktadır. Yatırımcının korunması ilkesinin uygulanabilirliğine baktığımızda, bu şekliyle kanunda yer alan genel ve soyut bir amacın, muhakkak suretle hukuki alt yapısının hazırlanıp elverişli kural ve mekanizmalarla desteklenmesi gerekir. Böyle somutlaştırılmadığı sürece, bu amacın realize edilmesi mümkün değildir. Yatırımcının korunmasına ilişkin mekanizmalar, kamuyu aydınlatma ilkesinde olduğu gibi, yatırımcıların yanlış karar almalarını engellemeye yönelik yaklaşımlar ve başta yatırımcıları koruma fonu olmak üzere yatırımcıları, aracıların faaliyetlerinden doğan risklerden korumayı hedef tutanlar olmak üzere bir ayrıma tabi tutulur. Yatırımcıları korumaya yönelik hukuki düzenlemelere baktığımızda, Türk hukukunda, başta Sermaye Piyasası Kanunu olmak üzere Türk Ticaret Kanunu ve kanun hükmünde kararnameler, Bakanlar Kurulu nun almış olduğu çeşitli kararlar, yönetmelikler ve Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri; sermaye piyasası hukukunun diğer kaynakları olarak sayılabilir. 141

146 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi ABD deki öz düzenleyici kuruluşlardan biri değildir? a. Menkul Değerler ve Borsa Komisyonu b. Ulusal Menkul Kıymet Borsaları c. Menkul Kıymet Birlikleri d. Takas ve Saklama Kuruluşları e. Mahalli İdareler Menkul Kıymetler Düzenleme Kurulu 2. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasası düzenlemelerinin yapılma gerekçeleri arasında sayılmaz? a. Piyasa başarısızlığından doğan ihtiyaç b. Kaynak dağılımının düzensizliğinden doğan ihtiyaç c. Kamu tercihi d. Aracı kuruluşların varlığından kaynaklanan sorunlar e. Örf ve adet 3. Aşağıdakilerden hangisi sermaye piyasalarına ilişkin hukuki düzenlemelerde söz konusu olan amaçlardan sayılmaz? a. Yatırımcının korunması b. Piyasaların adil ve etkin olmasının sağlanması c. Mülkiyeti tabana yaymak d. Yatırımcının kârlılığının maksimize edilmesi e. Sistemik riskin azaltılması 4. Sermaye piyasalarında yatırımcının korunması hususunda, esas olarak kimin hak ve yararından bahsedilir? a. Birey b. Kurumsal yatırımcı c. Küçük yatırımcı d. Olası yatırımcı e. Aracı kuruluşlar 5. Aşağıdakilerden hangisi yatırımcı kavramıyla ilgili işlevsel açıdan yapılan ayrımda söz konusu değildir? a. Katılımcı sıfatıyla yatırımcı b. Piyasa oyuncusu sıfatıyla yatırımcı c. Müşteri sıfatıyla yatırımcı d. Tüketici e. Aracı kuruluş Yatırımcının korunması ilkesinin hayata geçirilebilmesine yönelik düzenlemelerde aşağıdakilerden hangisi düşünülemez? a. Sağlam, güvenilir ve uzman yatırım tavsiyelerinin mevcudiyetini sağlama b. Dürüst ve güvenilir reklam ve promosyon uygulamalarını içerme c. Karmaşık bir yapı d. Etkin ve hızlı bir yatırımcı tazmin sisteminin varlığı. e. Yükümlülüğünü yerine getirmeyenler aleyhine sürekli ve etkili çareler 7. Aşağıdakilerin hangisi Dünya Bankası tarafından yayımlanan danışma taslağında söz konusu olan hususlardan değildir? a. Yatırımcının korunması müesseseleri b. Kamuyu aydınlatma ve satış teknikleri c. Aracı kuruşların iflası d. Müşteri hesabının idaresi ve korunması e. Ticari sırların açıklanması 8. Menkul kıymetlerin halka arzında Sermaye Piyasası Kurulu nun izninin aranması hangi yaklaşımı ifade etmektedir? a. Kamunun aydınlatılması b. Kurumsal yönetim ilkeleri c. Liyakat d. Otorite e. Bağımsız denetim 9. Aşağıdakilerden hangisi kamuyu aydınlatma yaklaşımının bünyesinde bulundurduğu hedef ve temel işlevlerden biri değildir? a. Derhal uygulama ilkesi b. Koruyuculuk c. Caydırıcılık d. Aydınlatıcılık e. Yatırımcılara zamanında, eksiksiz ve gerçeğe uygun bir şekilde bilginin ulaştırılması 10. Aşağıdakilerden hangisi kamuya aydınlatma yaklaşımının realize edilmesi için sermaye piyasası mevzuatında yer alan hususlardan değildir? a. Insider trading e (içerden öğrenenlerin ticaretine) izin verilmek b. İhraç sırasında şirket ile ilgili bilgileri izahname ve sirküler vasıtasıyla yatırım yapacaklara açıklamak c. Bağımsız denetim raporlarını kamuya duyurmak d. Özel durumları kamuya açıklamak e. Yanlış, yanıltıcı ve gerçek dışı bilgiyi yasaklanmak

147 Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. a Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasasına İlişkin Düzenlemeler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. e Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasasına İlişkin Düzenlemeler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasasına İlişkin Düzenlemeler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Yatırımcı Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise Yatırımcı Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. c Yanıtınız yanlış ise Yatırımcının Korunması İlkesinin Uygulanabilirliği başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. e Yanıtınız yanlış ise Yatırımcının Korunması İlkesinin Uygulanabilirliği başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. c Yanıtınız yanlış ise Yatırımcının Yanlış Karar Almalarını Engellemeye Yönelik Yaklaşımlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. a Yanıtınız yanlış ise Yatırımcının Yanlış Karar Almalarını Engellemeye Yönelik Yaklaşımlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. a Yanıtınız yanlış ise Kamuyu Aydınlatma Yaklaşımı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Ülkemizde öz düzenleyici kuruluş olarak Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği (TSPAKB) görülmektedir. Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği; aracı kuruluşların üye olduğu, kamu tüzel kişiliğini haiz öz düzenleyici bir meslek kuruluşudur. Birliğin 106 aracı kurum ve 41 banka olmak üzere toplam 147 üyesi vardır. Birliğin çıkarmış olduğu meslek kuralları düzenlemesi, disiplin yönetmeliği ve tahkim kuralları bulunmaktadır. Sıra Sizde 2 Yatırımcılar aracı kurumlardan yatırım hizmeti alırken yatırım amacı ile hareket ediyor olsalar dahi, sonuç itibariyle bu hizmetleri tüketen konumundadırlar. Sermaye piyasası mevzuatında somut olay için yatırımcılara yönelik düzenleme bulunmadığı takdirde ya da mevzuatta sunulan imkânların yanı sıra, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine de başvurma imkânı göz ardı edilmemesi gereken bir husustur. Sıra Sizde 3 Yatırımcılar Alo-MKK adı ile ifade edilen, Sesli Yanıt Sistemini veya Çağrı Merkezini nolu telefon numarasını arayarak, MKK nın web sayfasında linki kullanarak, talebi halinde MKK tarafından hesap özetinin adresine gönderilmesiyle; yatırımcı SMS yoluyla bilgilendirilebilir. 143

148 8 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; İdari yaptırım ve idari tedbir kavramlarını açıklayabilecek, Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari tedbirleri anlatabilecek, Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari ve cezai yaptırımları özetleyebilecek, Yargısal denetim, iptal ve tam yargı davalarını tartışabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Sermaye Piyasası Sermaye Piyasası Hukuku Sermaye Piyasasının İşleyişi İdari Tedbirler İdari ve Cezai Yaptırımlar Yargısal Denetim Sermaye Piyasası Mevzuatı İçindekiler Giriş Genel Olarak İdari Yaptırım-İdari Tedbir İdari Yaptırım Kavramı ve Özellikleri İdari Yaptırım-İdari Tedbir Ayrımı Sermaye Piyasası Kurulu nun Uyguladığı Tedbirler ve Yaptırımlar Sermaye Piyasası Kurulu nun Uyguladığı İdari Yaptırımların İdari Yargı Organlarınca Denetimi, İptal ve Tam Yargı Davaları Sermaye Piyasası Kurulunca Uygulanan İdari Yaptırımların Kabahatler Kanunu Çerçevesinde Adli Yargı Organları Tarafından Denetimi 144

149 Tedbirler, idari ve Cezai Yaptırımlar GİRİŞ Sermaye piyasası, hızlı değişkenlik gösteren ve geniş kitleleri etkileyen bir alan olduğu için kontrolü oldukça zordur. Bu alanda uygulanacak yaptırımlar siyaset, ekonomi, sektör uygulamaları ve hukuki altyapıya göre şekillenecektir. Sermaye piyasasının gelişimi ile bu alandaki idari yaptırımlar da daha fazla önem kazanmıştır. Bağımsız idari otoritelerinin gözetim ve denetim yetkilerinin doğal sonucu olarak hukuka aykırı durumlar karşısında yaptırım uygulama yetkileri de mevcuttur. Sermaye Piyasası Kanunu içerisinde yaptırımlar açıkça ayrı bir başlıkta belirtilmiş olmayıp "Tedbirler" başlığı altında idari yaptırımlara da yer verilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu da özünde idari işlem olan idari yaptırımlar uygulamakta ve bu yaptırımlar da (istisnalar hariç) idari yargıda denetime tabi tutulmaktadır. İdari yaptırımın hukuka aykırılığının tespiti için iptal davası açmak veya idari yaptırımdan doğan zararlar için tam yargı davası açmak mümkündür. Bu bölümde öncelikle kısaca idari yaptırım ve idari tedbir kavramlarına değinilecek, sonrasında da Sermaye Piyasası Kurul u tarafından uygulanan idari tedbirler, idari ve cezai yaptırımlar incelenecektir. Son olarak da idari tedbirlerin yargısal denetimi ele alınacaktır. GENEL OLARAK İDARİ YAPTIRIM-İDARİ TEDBİR Toplum halinde yaşarken bireylerin ihtiyaç duyduğu düzen hukuk kurullarıyla sağlanır. Hukuk kuralları emir ve yaptırım unsurlarından oluşur. Yaptırım, bir hukuk kuralına aykırı davranan kişiye uygulanacak hukuk düzenince öngörülen sonuçtur. Yaptırım ile çoğu zaman eş anlamlı olarak kullanılan müeyyide de, benzer şekilde herhangi bir hukuk kuralının yap dediğini yapmama veya yapma dediğini yapma durumunda karşılaşılacak tepki olarak tanımlanmıştır. Hukuk kurallarının öngördüğü yaptırımlar çok çeşitli olmakla beraber özel hukuk - kamu hukuku ayrımı bağlamında ele alırsak, özel hukuk yaptırımları ve kamu hukuku yaptırımları farklılık arz etmektedir. Özel hukuk yaptırımları tazminat, cebri icra, hükümsüzlük (butlan, iptal, tek taraflı bağlamazlık) şeklinde gündeme gelirken; kamu hukuku yaptırımları ise anayasa hukuku, uluslararası hukuk, ceza hukuku ve idare hukukunda her birinin kendine özgü yaptırım türleri vardır. Örneğin anayasa hukukunda siyasi partilerin kapatılması, milletvekilliğinin sona erdirilmesi; uluslararası hukukta misilleme, üyelikten çıkarma gibi yaptırımlar bulunmaktadır. Tüm kamu hukuku yaptırımları içerisinde, bireylerin hak ve özgürlüklerini doğrudan etkileyen yaptırımlar özellikle ceza hukuku ve idare hukukunda öngörülmüştür. Kamu hukuku yaptırımları, genel olarak; kişi üzerinde uygulanan tedbir niteliğinde yaptırımlar, kişinin malvarlığına yönelen yaptırımlar, yürütülen faaliyete ilişkin yaptırımlar, bireysel yaptırımlar ve idari işlemlere uygulanan yokluk ve iptal gibi yaptırımlar olarak beş başlık altında toplanabilir. İDARİ YAPTIRIM KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ Toplumsal düzeni korumak ve bu amaçla düzeni bozucu davranışları önlemek için idareye yaptırım uygulama yetkisi tanınmıştır. Her durumda yargı yoluyla ve bağımsız mahkemeler aracılığıyla bireylere ceza vermek moderrn hayatta pratiklik sağlamayacağı, uzun ve detaycı bir süreç gerektirdiği için yürütme 145

150 erki olan idare tarafından, toplumsal düzeni derinden sarsmayan birtakım cezaların verilmesi kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı görülmemelidir. İdari yaptırımlar, idari işlemin bir türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Hatalı bir davranışı cezalandırma amacının bulunup bulunmadığına göre işlemin idari yaptırım niteliği taşıyıp taşımadığını tespit etmek mümkün olacaktır. Türkiye de de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun yürürlüğe girmesi ile ceza hukukunda kabahat olarak düzenlenen fiiller, idari yaptırım uygulanan fiillerin önemli bir bölümünü oluşturmaya başlamıştır. Ancak idari makamlar dışında bazı adli makamlara da yaptırım uygulama yetkisi verilmesi, uygulamada zorluklar meydana getirmektedir. Bu kapsamda bir tanım yapılacak olursa idari yaptırımlar; yasaların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeksizin, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile idare hukukuna özgü usullere göre verdiği cezalar ve uyguladığı yaptırımlardır. Bu tanımdan çıkarılabilecek idari yaptırımların özellikleri ise; idare tarafından uygulanması, yasanın açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumların söz konusu olması, idare hukuku usullerinin izlenmesi ve diğer yaptırım türlerinden mahiyet olarak farklılık arz etmesidir. İDARİ YAPTIRIM-İDARİ TEDBİR AYRIMI Çoğu zaman idari yaptırım kavramı ile idari tedbir kavramının birbiri yerine kullanılsa da farklılık arz etmektedir. İdari yaptırımların da tedbirlerin de önleyicilik, koruyuculuk ve caydırıcılık özellikleri vardır. Ancak tedbir kavramı genellikle idari düzeni bozan bir ihlalin gerçekleşmeden önce, bunu engelleyebilmek amacıyla, cezalandırıcılık özelliği olmaksızın uygulanan önlemlerdir. Yaptırım ve tedbir ayrımı yapılırken, ihlâlin gerçekleşip gerçekleşmediği (yaptırım uygulanan suje açısından), cezalandırıcı nitelik bulunup bulunmadığı, tehlikenin önüne geçilmesinin mümkün olup olmadığı ve işlemin uygulanmasında muhatabı bakımından idari işlemlerdeki hukuksal korumanın yeterli olup olmadığı gibi kriterler dikkate alınmalıdır. Sermaye piyasasının hızla değişkenlik göstermesi nedeniyle daha güncel bilgiler için bkz. SERMAYE PİYASASI KURULU NUN UYGULADIĞI TEDBİRLER VE YAPTIRIMLAR tarih ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nun kabulü ile bir bağımsız idari otorite olarak, bu kanunla verilen görevleri ve yetkileri kullanmak üzere, kamu tüzel kişiliğine haiz idari ve mali özerkliğe sahip Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) kurulmuştur (m. 17). SPK, bu Kanundan aldığı yetki ile; menkul kıymetleri halka arz edilen ve sermaye piyasasında faaliyet gösteren kuruluşları, bu kuruluşların faaliyetlerinin mevzuat ve mali bünye açısından uygunluğunu denetleme hakkına sahiptir. SPK nın, denetleme faaliyetlerini yürütürken mevzuata aykırılık tespit etmesi halinde; önleyici ve düzeltici tedbirler alma, uyarma, emir verme ve yaptırım uygulama yetkisi vardır. Sermaye Piyasası Kurulu nun denetleme yetkisini kullanması sonucunda mevzuata aykırılıklar tespit etmesi halinde yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır. Kurulun yetkileri Sermaye Piyasası Kanunu nda sayılmış olmakla birlikte, idari yaptırımlar, ayrı bir başlık altında toplanmamış, tedbirler adı altında yaptırımlara da yer verilmekle yetinilmiştir. Kanunda Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı tedbirler, özel hukuka özgü tedbirler ve kamu hukukuna özgü tedbirler olarak; yaptırımlar ise Kurul tarafından uygulanan idari yaptırımlar ve mahkemelerce uygulanan cezai yaptırımlar olarak ikiye ayrılabilir. İdari yaptırımlar da kendi içerisinde, düzenlendikleri yere göre, niteliklerine göre, kapsamlarına göre ve uygulanış biçimlerine göre ayrımlara tabi tutulabilirler. 146

151 Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan Tedbirler Özel Hukuka İlişkin Tedbirler Sermaye piyasası hukuku, kaynağını özel hukuktan alan, hızlı, kendine özgü yöntemleri ve terimleri olan anonim şirket odaklı bir hukuk dalıdır. Bu alandaki ilişkilerin düzenlenmesinde öngörülen tedbirlerin çoğunluğu da belirtilen nedenlerle özel hukuka özgü tedbirlerdir. Ancak uygulayan makam bir idari otorite olduğu için söz konusu tedbirlerin kamusal bir yönü de bulunmaktadır. a. İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz İstemek Sermaye Piyasası Kanununun 46. maddesinin (a) bendinde; Kurula, kayıt yükümlülüğüne uyulmaksızın yapılan halka arz ve satış sonucu satılan kısmın karşılığını ve satışı yapılacak senetler için her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz isteme yetkisi verilmiştir. Sermaye Piyasası Kanununun 4. maddesine göre ihraç veya halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul a kaydettirilmesi zorunludur. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde, izinsiz faaliyetlerin durdurulması için gerekli tedbirlerin alınması ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz istenebilmesi kanunla mümkün kılınmıştır. Bunun dışında aynı fiil nedeniyle doğan cezai sorumluluk da Kanunun 47/A/4. maddesinde düzenlenmiştir. İhtiyati tedbir isteme yetkisi 4487 sayılı Kanunla genişletilmiş, sadece satılan kısmın karşılığı için değil, satışı yapılacak senetler için de ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz isteme yetkisi getirilmiştir sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389. ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir kurumuna yer verilmiştir. Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir. Bunun dışında, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir. İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar. İhtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar. Dava açılmış ise, esas kararın verilmesiyle ihtiyati tedbir kararının ortadan kalkar. İhtiyati haciz ise İcra İflas Kanununun 257. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İhtiyati haciz, dava açmadan önce veya dava sırasında belli bir para alacağının zamanında ödenmesini garanti altına almak için, mahkeme kararı ile borçlunun mallarına geçici olarak el konulmasıdır. Sermaye Piyasası Kurulu na ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz yoluna başvurma yetkisi veren kural özel hukuk tedbiri niteliğindedir. Bu durumda, kayıt yükümlülüğüne aykırı olarak satılan kısmın karşılığı için ihtiyati haciz, satışı yapılacak senetler için de ihtiyati tedbir kararı alınması için Kurulca mahkemeye başvurulabilecektir. Ayrıca, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarında, başvurandan teminat istenmesi koşulu bulunmasına rağmen Kurul bu şarttan muaf tutulmuştur. Danıştay 10. Dairenin tarihli bir kararına göre, Sermaye Piyasası Kurulu, haklarında ihtiyati tedbir kararı olsa bile kurucu ortakların banka hesaplarının bloke edemeyecektir. Burada sözü edilen hesaplar, bu kişilerin şahsi banka hesaplarıdır. Kaydî sisteme geçilmiş olması nedeniyle, sermaye piyasası araçlarına ilişkin her türlü haciz ve tedbir işlemleri; ilgili yatırımcı, katılımcı ve ortak hesaplarında ayrı bir alt hesap oluşturulmak sureti ile Merkezi Kayıt Kuruluşu nca gerçekleştirilmektedir. 147

152 Kurul kayıt yükümlülüğüne uyulmaksızın satılan kısmın karşılığı için ihtiyati haciz istenmesi dışında kazanç müsaderesi yoluna da başvurulabilecektir. Kazanç müsaderesi 5237 sayılı TCK nın 55. maddesi ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Söz konusu madde, suç olarak düzenlenmiş olan kurula kayıt yükümlülüğüne aykırı davranışlar hakkında da uygulanabilecek, kayda alınmadan satılan senetlerin karşılığı için de kazanç müsaderesi yapılabilecektir. Ancak suçtan mağdur olanlara menfaatin iade edilebilmesi halinde bu hüküm uygulanamayacaktır. b. Dava Açmak, Takip Yapmak, İcranın Geri Bırakılmasını İstemek Sermaye Piyasası Kurulunun, denetim ve gözetim yapan bir idari otorite olarak bazı durumlarda dava açmakta hukuki yararının olduğu kabul edilmiştir. Üstelik dava açabileceğinin kabul edildiği bazı durumlarda taraflara nazaran ayrıcalıklı yetkilerle de donatılmıştır. Bunlardan ilki; Kurula kayıt yükümlülüğü yerine getirilmeksizin yapılan halka arz ve satış sonucu, istem üzerine verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz tarihinden itibaren Kurulun 6 ay içinde dava açma veya takip yapma yetkisidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile İcra İflas Kanununda öngörülen süreler bu hüküm ile artırılarak özel bir düzenleme getirilmiştir. Yine Kurul un her türlü hukuki ve cezai sorumluluk saklı kalmak kaydıyla, izinsiz sermaye piyasası faaliyet ve işlemlerinin doğurduğu sonuçların iptali için tespit tarihlerinden itibaren 6 ay, vukuu tarihlerinden itibaren 1 yıl içinde dava açmaya yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Sermaye Piyasası Kanunun 30. maddesinde sermaye piyasası faaliyetlerinin neler olduğu belirtilmiş, 31. maddesinde de, bu faaliyetlerin yapılabilmesi için Kurul dan izin alınması gerektiği açıklanmıştır. Söz konusu hükümlere aykırı olarak yapılan izinsiz sermaye piyasası faaliyetleri ve işlemlerinin doğurduğu sonuçların iptali için, Kurul un bunları öncelikle tespit etmesi gereklidir. Tespit tarihinden sonra 3 ay içinde, olayın gerçekleşmesinden itibaren de 1 yıl içinde dava açılması mümkündür. Bu fiiller nedeniyle oluşan hukuki ve cezai sorumluluk ise hariç tutulmuştur. Kurulun 12. maddedeki esaslar çerçevesinde alınan yönetim kurulu kararı aleyhine, bu kararların ilanından itibaren 30 gün içinde ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açmaya ve bu kararların icrasının geri bırakılmasını istemeye yetkili olduğu da belirtilmiştir. Hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan anonim ortaklıklar ile, kurulmuş olup da sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim ortaklıkların, Kuruldan izin almak şartı ile kayıtlı sermaye sistemini kabul edebileceği, bu halde ortaklığın esas sermayesinin çıkarılmış sermaye olacağı ve sözleşmede tespit edilen kayıtlı sermaye miktarına kadar yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle yönetim kurulu tarafından Türk Ticaret Kanununun esas sermayenin artırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı kalınmaksızın sermaye artırılabileceği hükme bağlanmıştır. Yine esas sözleşme ile yetkili kılınması halinde, yönetim kurulu imtiyazlı veya itibari değerinin üzerinde hisse senedi çıkarabilmekte, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarının sınırlandırabilmekte ya da imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte kararlar alabilmektedir. İşte bu kararlara karşı, Kurul tarafından 30 gün içinde iptal davası açılabilir ve bu kararların icrasının geri bırakılması mahkemeden istenebilir. Ayrıca, Kanunun 12. maddesinin altıncı fıkrasına göre; yönetim kurulunun bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar aleyhine, Türk Ticaret Kanununun 445. maddesindeki düzenlemeye göre, 446. maddede belirtilen kişiler, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açabilirler. Bu halde, Türk Ticaret Kanununun genel kurul kararlarının iptaline ilişkin 449, 450 ve 451 inci maddeleri uygulanır. Şirket, davanın açıldığını öğrendiği tarihi izleyen 3 işgünü sonuna kadar durumu Kurula bildirmekle yükümlüdür. Seri: IV No: 38 sayılı Tebliğ in 12. maddesi de kanunun bu hükmüne paralel olarak düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanununun 445 ve devamı maddeleri uyarınca; toplantıda hazır bulunup da karara olumsuz oy veren ve bu muhalefetini tutanağa geçirten yahut toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış olsun ya da olmasın çağrının usulüne göre yapılmadığını, gündemin gereği gibi ilan edilmediğini, genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri; 148

153 yönetim kurulu kararların yerine getirilmesi, kişisel sorumluluğuna sebep olacaksa yönetim kurulu üyelerinden her biri; kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açabilirler. Türk Ticaret Kanununda 3 ay olarak belirlenmiş olan dava açma süresi Sermaye Piyasası Kanunu ile 30 güne indirilmiştir. Bu durumda, ortaklar açısından aynı sonucu doğuran bir karar aleyhine Türk Ticaret Kanununda farklı, Sermaye Piyasası Kanununda farklı düzenleme yapılmıştır. Burada amaç, kayıtlı sermaye sisteminin hızlı karar alma ve uzun süre dava baskısı altında kalmadan kolaylıkla uygulanabilmesidir. Ayrıca Kanun un 46/c maddesinde, bu kanuna tabi anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının; kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuatına aykırı görülen durum ve işlemleri ile sermayenin azalmasına veya kaybına yol açan işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için dava açmaya Kurul un yetkili olduğu düzenlenmiştir. SPK nın dava açmakta hukuki menfaati olduğu hallerde taraflara nazaran kendisine tanınan ayrıcalıklı yetkiler nelerdir? c. Defter ve Belgelerin İbrazı ve Teslimi İçin Mahkemeye Başvurma Sermaye piyasasındaki hukuka aykırılıkların ortaya çıkarılabilmesi için defter ve belgeler ile diğer kayıtların incelenmesi oldukça önemlidir. Sermaye Piyasası Kanunu, halka açık anonim ortaklıkların tutacakları defter, kayıt ve belgeler hakkında Türk Ticaret Kanunundan ayrı bir düzenleme öngörmemiş; yalnızca kamuya açıklanacak bilgiler için özellikle mali tablo, rapor ve bilgilerden söz etmiş, bunların neler olacağını, muhasebe standartlarını ve şeklini düzenlemeyi Kurul tarafından çıkarılacak tebliğ ve yönetmeliklere bırakmıştır. Kanunda öngörülmemesine rağmen, Seri: XI No:29 sayılı Tebliğin 20. maddesinde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca tutulacak defterlerin yanında sermaye piyasası muhasebe defteri tutulması da öngörülmüştür. Kanunun 46. maddesinin (f) bendin ile, denetimle görevlendirilenler tarafından istenecek defter, evrak, dosya, kayıt ve bilgi ihtiva eden diğer vasıtaların ibraz veya teslim edilmemesi halinde, gerektiğinde mahkemeye başvurarak, bunların ibraz veya tesliminin sağlanmasını talep etmeye Kurul yetkili kılınmıştır. Kanunun 45. maddesinde Kurulun uzman ve uzman yardımcılarının denetime yetkili oldukları belirtilmiştir. Bu kişilerin; ihraççılar, sermaye piyasası kurumları, bunların iştirak ve kuruluşları ile diğer gerçek ve tüzel kişilerden, bu kanunun ve diğer kanunların sermaye piyasasına ilişkin hükümleriyle ilgili gördükleri bilgileri istemeye, bunların tüm defter, kayıt ve belgeleri ile sair bilgi ihtiva eden vasıtalarını incelemeye ve örneklerini almaya, işlem ve hesaplarını denetlemeye, ilgililerden yazılı ve sözlü bilgi almaya, gerekli tutanakları düzenlemeye yetkili oldukları belirtilmiştir. Bunun yanı sıra ilgililerin de istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların örneklerini vermek, yazılı ve sözlü bilgi vermek, tutanakları imzalamakla yükümlü oldukları; gizlilik ve sır saklamaya ilişkin özel kanunlardaki hükümlerin dahi bu bağlamda ileri sürülemeyeceği belirtilmiştir. İnceleme yapılacak kayıtların teslim ve ibraz edilmemesi halinde Kurula 45. maddenin 4. fıkrasında başka bir yetki daha verilmiştir. Buna göre, denetimle görevlendirilecek uzmanlar tarafından; istenecek bilgi ve belgelerin teslim edilmemesi halinde, ihraççılar, sermaye piyasası kurumları, bunların iştirak ve kuruluşları nezdinde sulh ceza hakiminin kararı ile arama yapılabilecektir. Arama sonunda alınan defter ve belgeler üzerindeki incelemelerin en geç 3 ay içinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Ceza hukukunda söz konusu olan arama nın şartları oluşmadığı durumlarda da Kurulun, mahkemeye başvurarak bu evrakların teslim ve ibrazını isteyebilme yetkisi mevcuttur. Defter ve belgelerin teslim edilmemesi ya da denetimle görevli olanlara mukavemet edilmesi halinde öngörülen cezai yaptırımlar da Kanun un 47/B maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu fiiller için bir yıldan üç yıla kadar hapis ve ikibin günden beşbin güne kadar adlî para cezası verilebilmektedir. Gerçeğe aykırı defter ve kayıt tutan, hesap açan veya bunlarda her türlü muhasebe 149

154 hilesi yapan ya da gerçeğe aykırı bağımsız denetleme raporu düzenleyenler ile düzenlenmesini sağlayanlar, Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. İnceleme yapılacak kayıtların teslim ve ibraz edilmemesi halinde Kurul a nasıl bir yetki tanınmıştır? d. İflas İsteme Kanunda iflas isteme yetkisi iki durumda düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi, sermaye piyasası kurumlarının mali yapılarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tespiti halinde alınan tedbirlerin sonuç vermemesi durumunda, bu kurumların tedrici tasfiyelerine karar verilmesi ve gerekiyorsa tedrici tasfiyeye gitmeksizin doğrudan iflaslarını isteme durumudur. İkincisi ise, sermaye piyasası kurumlarının tedrici tasfiyeye girmesi veya iflası durumlarında, Kurulca sorumlulukları tespit edilmiş bulunmak şartıyla %10 dan fazla paya sahip ortaklarının, görevden ayrılmış olan veya halen görevde bulunan yönetim kurulu başkan, üye ve imzaya yetkili yöneticileri ile yatırım fonu yöneticilerinin şahsen iflaslarının istenmesidir. Bu iki yetki tedrici tasfiye sonrasında öngörülmekte ve ancak bir mahkeme kararıyla iflasa karar verilebilmektedir. Kamu Hukukuna İlişkin Tedbirler a. Aykırılıkların Giderilmesi İçin Tedbir Alınmasını İsteme Sermaye Piyasası Kanununun 46. maddesinin (c) bendi ile Kurula, bu kanuna tabi anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının, kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri ile sermayenin azalmasına ve kaybına yol açan işlemlerinin hukuka aykırılıklarının giderilmesi için tedbir alınması ve öngörülen işlemlerin yapılmasını isteme ve gerektiğinde bu halleri ilgili mercilere intikal ettirme yetkisi verilmiştir. Kanunun 46. maddesinin (g) bendinde de sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde ilgililerden aykırılıkların giderilmesi ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye Kurulun yetkili kılındığı belirtilmiştir. Bu maddenin devamında aykırılıkların giderilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlara yer verilmesi ve bu yetkinin kullanılmasının bazı tür yaptırımların uygulanabilmesinin ön şartı şeklinde yer aldığı dikkate alındığında iki hükmün farklılığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan ilk hüküm Sermaye Piyasası Kanununa tabi anonim ortaklıklar ve sermaye piyasası kurumları için öngörülmüşken, ikinci hüküm yalnızca sermaye piyasası kurumları için öngörülmüştür. Benzer bir değerlendirme Kanunun 46. maddesinin (h) bendi için de yapılabilir. Burada da, Kurula, sadece sermaye piyasası kurumları bakımından, bunların mali yapılarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tespiti halinde verilecek uygun süre içinde mali durumlarının güçlendirilmesini isteme yetkisi verilmiştir. Söz konusu yetkinin devamında da istemin yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar belirlenmiştir. Anılan yetki, aykırılığın giderilmesinin mümkün olup olmadığına göre belirlenecek seçimlik bir yetki şeklinde düzenlenmiştir. b. Denetleme Sonuçlarının Ortaklara Duyurulmasını İsteme Kanunun 46. maddesinin (d) bendinde; 15. maddenin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen anonim ortaklıklardan, denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek şekil ve esaslar dahilinde ortaklara duyurulmasını istemeye Kurulun yetkili olduğu belirtilmiştir. 15. maddenin son fıkrasında halka açık anonim ortaklıkların yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya malvarlığını azaltamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu tedbirin uygulanabilmesi için, anılan hususun Kurulca yapılacak denetimler sonucu ortaya çıkması ve bir tespit işlemi ile belirlenmesi gereklidir. Kamuyu aydınlatma ilkesi çerçevesinde, bu durumun ortaklara duyurulmasını istemeye Kurul yetkilidir. 150

155 c. Açıklanması Gereken Bilgileri ve Mevzuata Aykırılıkları Kamuoyuna Duyurma Kanunun 46. maddesinin (e) bendinde, mevzuat uyarınca açıklanması gerekirken açıklanmamış bilgileri ve mevzuata aykırılıkları, masrafı ilgili anonim ortaklık, kişi, kuruluş veya sermaye piyasası kurumlarından tahsil edilmek üzere Kurulun kamuoyuna duyurma yetkisinin olduğu hükme bağlanmıştır. Bunu sağlayacak olan mekanizma ise etkin bir kamuyu aydınlatma sistemidir. Kamunun aydınlatılmasında temel özellikler; bilginin düzenli ve zamanında kamuya açıklanması, bütün pay sahiplerine ve ilgili çevrelere ulaşması, şirketin şeffaflığı ve ticari menfaatleri arasında denge sağlanmasıdır. Bu gereklilikler nedeniyle Sermaye Piyasası Kanunu nun 16 ve 16/A maddelerinde kamuya açıklanacak bilgi ve belgeler ile özel durumların kamuya açıklanması düzenlenmiştir. Bu bağlamda Seri: XII No:1 sayılı Sermaye Piyasasına Tabi Ortaklık ve Kuruluşların Mali Tablo ve Rapor Düzenleme, Kamuya Duyurma ve Bağımsız Denetleme Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin Genel Açıklama Tebliği yayımlanmıştır. Ayrıca Kanunun 16/A maddesine dayanılarak Seri: VIII No:39 sayılı Özel Durumların Kamuya Açıklanması Hakkında Tebliğ çıkarılmış ve özel durumlar sayılarak bu durumlarda ne tür bilgi ve belgelerin hangi şekle tabi olarak duyurulacağı istisnaları ile birlikte belirtilmiştir. Bunlar dışında özel olarak bazı sermaye piyasası kurumları için düzenlenen tebliğler de vardır. Örneğin, Aracı Kurumların Kamuyu Aydınlatma Esaslarına İlişkin Seri: V No:77 sayılı Tebliğ gibi. Sermaye Piyasası Kurulu, kamuyu aydınlatma yükümlülüğünü kendisi yerine getirir. Kurulun yalnızca kamuyu aydınlatmaya yönelik olan durumları açıklama değil, aynı zamanda mevzuata aykırılık oluşturan durumları da açıklama yetkisi vardır. Kurul çoğu zaman da kamuyu aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyenler için, yayınlanmasını istediği ilan metnini ilgililere göndermekte ve yol gösterici nitelikteki emir yetkisini kullanmaktadır. Ayrıca, Kurulun kamuya açıklama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde idari para cezası verme yetkisi de bulunmaktadır. Kurul tarafından yerine getirilen bu yükümlülüğe ilişkin masraflar ilgililerden tahsil edilir. d. Gözlemci Gönderme Kanunun 46. maddesinin (j) bendine göre, gerek görülen hallerde, halka açık anonim ortaklıkların genel kurullarına, oy hakkı bulunmaksızın bir gözlemci göndermeye Kurul yetkili kılınmıştır. e. İlan ve Reklamların Toplatılmasını İsteme Kanunun 46. maddesinin (k) bendinin 3. fıkrasına göre, sermaye piyasasında izinsiz olarak faaliyette bulunduğu, yetki belgeleri iptal edildiği veya faaliyetleri geçici olarak durdurulduğu halde; ticaret unvanlarında yahut ilan ve reklamlarında, sermaye piyasasında faaliyette bulunduğu intibaını yaratacak kelime veya ibare kullanıldığının tespiti halinde sorumlular hakkında cezai kovuşturma yapılabilmektedir. Ayrıca aynı maddede gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Kurulun talebi üzerine en büyük mülki amirler tarafından bunların işyerlerinin geçici olarak kapatılabileceği, ilan ve reklamları durdurulabileceği gibi, kanuna aykırı belgeleriyle, ilan ve reklamlarının toplatılabileceği de belirtilmiştir. Anılan fiillerde bulunmak aynı zamanda suç teşkil etmektedir. Kural olarak idari yaptırımların uygulanması cezai yaptırımlardan bağımsız olarak ele alınır. Yani fiillerin suç oluşması halinde mutlaka idari yaptırım da uygulanması öngörülmeyecek, idari yaptırım uygulanması halinde de failin suçluluğu aranmayacaktır. Ancak ceza yargılamasının sonucunun bağlayıcı olduğu bazı hallerin varlığı durumunda (örneğin; beraat kararı verilmesi halinde) uygulanan idari yaptırımdan doğan zararın da tam yargı davasıyla istenebilmesi gerekir. Seri: VIII No:11 sayılı Tebliğ in 3. maddesinde halka açık anonim ortaklıkların reklam ve ilan metinlerinde bulunması gereken özellikler belirtilmiştir. Uyulması zorunlu olan ilkelere aykırılık olması halinde, ilan ve reklamı veren veya verdiren gerçek veya tüzel kişinin cezai sorumluluğu vardır. Ayrıca Kurul, bu ilan ve reklamları durdurabilir veya yasaklayabilir. Söz konusu tebliğ hükümlerine göre, aykırılık yaratan ilanlar bakımından Kurulca doğrudan reklamların durdurulması kararı verilebilecektir. Oysa konuya ilişkin Kanun maddesinde bu yetki belirtilmemiş, yasaklama için en büyük mülki amire başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Tebliğ maddesinin kanuna aykırı olması dolayısıyla hükümler arasındaki bu çelişkinin giderilmesi gerekmektedir. 151

156 Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan İdari Yaptırımlar Düzenlendiği Hukuki Metne Göre Sermaye Piyasası Kurulunun İdari Yaptırımları a. Sermaye Piyasası Kanunu nda Öngörülen İdari Yaptırımlar aa. İmza Yetkisinin Sınırlandırılması veya Kaldırılması Kanunun 46. maddesinin (h) bendi uyarınca sermaye piyasası kurumlarının, mali yapılarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tespiti halinde, verilecek uygun süre içinde, mali durumlarının güçlendirilmesini istemeye, kurum görevlilerinin imza yetkilerini sınırlandırmaya ve kaldırmaya Kurul yetkili kılınmıştır. Kanunun 46 (g) maddesinde de esasen sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde gerekli her türlü tedbiri almaya yetkili olduğu belirtilmiştir. Sadece bu kurumların faaliyetlerinin geçici veya sürekli olarak durdurmak ve yetkilerini kaldırmaktan söz edilmesine rağmen 46. maddenin 4. fıkrasında her iki bent sayılarak bunlara göre yetkileri kaldırılan görevlilerin Kurulun izni olmadıkça hiçbir sermaye piyasası kurumunda imza yetkili personel olarak çalıştırılamayacağı düzenlendiğinden (g) bendinin de aynı yetkiyi tanıdığı kabul edilmektedir. bb. Faaliyetin Geçici veya Sürekli Olarak Durdurulması Kurula Kayıt Yükümlülüğünün Yerine Getirilmeden Yapılan Halka Arz ve Satışlar veya İzinsiz Sermaye Piyasası Faaliyeti Nedeniyle Kurula kayıt yükümlülüğü yerine getirilmeden yapılmış ihraç, halka arz ve satış işlemleriyle izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması için gerekli her türlü tedbiri almak yetkisi Kanunun 46. maddesinin (a) bendinde düzenlenmiştir. Ancak her durumda da idare hürriyeti bağlayıcı yaptırımlar uygulayamayacak, yasa veya yasadan aldığı bir yetki uyarınca düzenleyici bir işlem ile belirlenmiş yaptırımlar uygulayabilecek, ölçülülük ilkesine riayet edecektir. Hukuki güvenlik nedeniyle, uygulanacak yaptırımların bir düzenleyici işlemle önceden belirlenmiş olması zorunludur. Sermaye Piyasası Kanununun 4. maddesi uyarınca ihraç veya halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydettirilmesi zorunludur. Bu kuralın istisnası olarak, genel ve katma bütçeli idareler, bağlı ortaklıklar ve T.C. Merkez Bankasınca ihraç olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydettirilmesi zorunlu değildir. Ancak bu ihraçlar hakkında Kurula bilgi verilir. Sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydının nasıl yapılacağı da Kanunun 5. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, Kurula kayıt başvurusuna Kurulca belirlenecek bilgi ve belgeler eklenir. Eksikliklerin Kurul tarafından belirlenecek bir sürede tamamlanması zorunludur. Noksanlıkları bu süre içinde tamamlanmayan başvurular düşer. Başvurular en çok 30 gün içinde sonuçlandırılır. Eksikliklerin tamamlanması için verilen süreler hesaba katılmaz. Sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasına ilişkin başvurunun reddi ve kayıttan imtina kararının bir idari işlem olması sebebiyle, kararın haksız ve mesnetsiz olduğu iddiaları için idari yargı yolu açıktır. Kurula kayıt yapılması Sermaye Piyasası Kanununun 11. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun 31. maddesinde de sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunacak kurumların Kuruldan izin almalarının zorunlu olduğu, faaliyet ve aracılık türleri itibariyle başvuru ve izin esaslarının Kurulca düzenleneceği, sermaye piyasası kurumlarına birden fazla faaliyet ve aracılık türü için izin verilebileceği, izin verilen kuruluşlara, icra edecekleri sermaye piyasası faaliyetlerini gösteren yetki belgesi verileceği, yetki belgesi olmayanlar ile belgesi iptal olunanların sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunamayacakları gibi ticaret ünvanlarında veya ilan ve reklamlarında bu faaliyetlerde bulundukları intibaını yaratacak hiçbir kelime veya ibare kullanamayacakları belirtilmiştir. Kanuna, Esas Sözleşmeye veya İçtüzüğe Aykırı Davranışlar Nedeniyle Kanunun 46. maddesinin (g) bendi ile SPK ya; sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde, ilgililerden aykırılıkların giderilmesi ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını isteme yetkisi verilmiştir. İlaveten SPK, 152

157 aykırılıkta sorumluluğu tespit edilen kurum görevlileri haklarında kovuşturmaya geçildikten sonra aykırılıkların giderilmemesi veya giderilmeyecek aykırılıkların tespit edilmesi durumunda, Kurulun, gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu kurumların faaliyetlerini geçici veya sürekli olarak durdurmaya ve yetkilerini kaldırmaya yetkili kılınmıştır. Kurum faaliyetlerinin durdurulması veya yetkilerinin kaldırılması, aykırılıkta sorumluluğu olanlar hakkında kovuşturmaya geçilmiş olması şartına bağlı tutulmuş olup aykırılıkların da halen devam ediyor olması veya giderilememiş olması koşulu da aranmaktadır. Mali Yapının Ciddi Surette Bozulması Nedeniyle Sermaye piyasası kurumlarının mali yapılarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tespiti halinde, verilecek uygun süre içinde mali durumlarının güçlendirilmesini istemeye, kurum görevlilerinin imza yetkilerini sınırlandırmaya veya kaldırmaya; verilen bu süre içinde, bu kurumlar tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması halinde veya mali durumlarının taahhütlerini karşılayamayacak kadar zayıflamış olduğunun tespiti halinde gerekli tedbirleri almaya, herhangi bir süre vermeksizin kurumların faaliyetlerini geçici olarak durdurmaya veya sürekli olarak durdurarak yetkilerini kaldırmaya; bu tedbirlerden netice alınmadığı takdirde tedrici tasfiyelerine karar vermeye ve tasfiyenin bitmesini takiben gerektiğinde veya tedrici tasfiyeye gitmeksizin doğrudan iflaslarını istemeye Kurulun yetkili olduğu belirtilmiştir. Sermaye Piyasası Kanununda öngörülen faaliyetin geçici veya sürekli olarak durdurulması yaptırımı hangi koşullarda uygulama alanı bulur? cc. Geçici veya Sürekli Olarak İşlem Yapmayı Yasaklama Kanunun 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya, Kurul yetkili kılınmıştır. Söz konusu maddede, içeriden öğrenenlerin ticareti, manipülasyon, sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek yanlış, yanıltıcı bilgi verme, haber yayma ve açıklamakla yükümlü bulunulan bilgileri açıklamama, ihraç ya da halka arzedilecek sermaye piyasası araçlarını kurula kaydettirmeme, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkların hisse senetlerini halka arz etme, izinsiz olarak sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunma veya yetki belgesi iptal edilmiş ya da faaliyetleri geçici olarak durdurulmuş olunsa dahi, unvan veya reklamlarında sermaye piyasasında faaliyette bulunduğu izlenimini yaratacak kelime veya ibare kullanma, sermaye piyasası kurumlarına teslim edilen sermaye piyasası araçlarını, nakit ve her türlü kıymeti satma, rehnetme veya kullanma, kayıtları tahvil ve tağyir etme, örtülü kazanç dağıtma, karşılıksız olarak sermaye piyasası araçlarının geri alım taahhüdü ile satımını yapma fiileri düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Tüm bu suç olarak düzenlenen fiiller sonucu cezai takibat yapılacağı gibi, bu durumların ortaya çıkması halinde Kurul tarafından da idari yaptırım olarak geçici veya sürekli şekilde işlem yapma yasağı halinde yaptırımlar uygulanabilecektir. Seri: IV No:28 sayılı Tebliğ in 22. maddesine göre, işlem yasakları Kurul tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşu na bildirilir ve bu durum derhal Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından ilgili hesaplara işlenir. dd. Tedrici Tasfiyeye Karar Verme Kanunun 46. maddesinin (h) bendine göre mali yapıları ciddi surette bozulan sermaye piyasası kurumlarınca, verilen süre içinde gerekli tedbirlerin alınmaması veya mali durumlarının taahhütlerini karşılamayacak kadar zayıflamış olduğunun tespiti halinde gerekli tedbirlerin alınmasının yanında herhangi bir süre vermeksizin kurumların faaliyetinin geçici olarak durdurulması veya sürekli olarak durdurularak yetkilerin kaldırılmasına karar verildiği halde, alınan bu tedbirlerden sonuç alınamadığı taktirde tedrici tasfiyeye karar verilebileceği belirtilmiştir. Tedrici tasfiye Kanunun 46/B maddesinde düzenlenmiştir. Tedrici tasfiyenin amacı, aracı kurumların mal varlığını işin niteliğine göre aynen veya nakde çevirmek suretiyle elde edilen bedeli tahsis ederek, Kanun çerçevesinde yaptıkları sermaye piyasası 153

158 faaliyetleri nedeniyle müşterilerine karşı olan nakit ödeme ve sermaye piyasası araçları teslim yükümlülüklerini tasfiye etmektir. Tedrici tasfiye karar ve işlemlerinde Türk Ticaret Kanunu, İcra ve İflas Kanunu ve diğer mevzuatın tasfiye ile ilgili hükümleri uygulanmaz. Tedrici tasfiyeye ilişkin olarak Aracı Kurumların Tedrici Tasfiye Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çıkarılmış, aracı kurumların tedrici tasfiye usulü bu şekilde belirlenmiştir. Yönetmeliğin 22. maddesine göre, iflası istenmeyen aracı kurumlar, tedrici tasfiyenin kapanmasına ilişkin ilanın yapıldığı tarihten itibaren üç ay içinde esas sözleşmelerinin bütün hükümlerini sermaye piyasası faaliyetlerini kapsamayacak şekilde değiştirmek zorundadırlar. Bu değişiklikler yapılmadığı taktirde, Türk Ticaret Kanununun 529. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) numaralı bentleri hükümleri gereğince münfesih sayılırlar. ee. İdari Para Cezaları Uygulama İdari para cezaları Sermaye Piyasası Kanununun 47/A maddesinde düzenlenmiş ve Kurula çok geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikli kararlara aykırı hareket ettiği tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında idari para cezası verilebileceği hükme bağlanmış, verilecek para cezalarıyla ilgili olarak uyulması gereken usul kurallarına da kanunda yer verilmiş, gerekçe, yazılı bildirim ve savunma isteme gibi usul kuralları kanunla güvence altına alınmıştır. İdari para cezalarında ilgilinin savunmasının alınması zorunlu tutulmuş, savunma süresi ise, savunma isteğine ilişkin yazının davacıya tebliğinden itibaren 1 ay olarak belirlenmiştir. Kurulun ve 114/1904 sayılı ilke kararı uyarınca, Kurul düzenlemelerine aykırılığı tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerden, daha önce aynı veya benzer nitelikteki kurul düzenlemelerini ihlal etmediği tespit edilenlerin bir defaya mahsus olmak üzere mevzuata uyum konusunda dikkatinin çekilerek uyarılabileceğine, daha önce aynı veya benzer nitelikteki kurul düzenlemelerini ihlal ettiği tespit edilenler ya da az önceki kapsama girmekle beraber fiilin özelliği ve etkileri de göz önüne alınarak Kurulca gerekli görülenler hakkında ise Kanunun 47/A maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi için işlem tesis edilebileceğine karar verilmiştir. İdari para cezasını gerektiren fiilin tekerrürü halinde ise verilen ceza, iki katı, ikinci ve müteakip tekrarlarda ise üç katı uygulanır. Bu cezaların verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde idari para cezası gerektiren aynı fiil işlenmediği taktirde önceki cezalar tekrarda esas alınmaz. b. Diğer Hukuki Düzenlemelerde Öngörülen Sermaye Piyasası Kurulu Yaptırımları Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari yaptırımlar esas olarak Sermaye Piyasası Kanununda öngörülmüş olmakla beraber, diğer hukuki düzenlemelerde de Kurulun uyguladığı yaptırımlara yer verilmiştir. Çoğu zaman Kanun un 22. maddesi kapsamında Kurulca çıkarılan tebliğlerde belirtilen bu çeşit yaptırımlar her bir tebliğde kendi alanına ilişkin olarak belirtilmiştir. Uygulamada en çok öne çıkan yaptırımlardan biri, sermaye piyasası alanında faaliyet gösterenlerin mesleki yeterlilikleri bakımından tabi tutuldukları bazı sınavlar neticesinde aldıkları lisansların iptal edilmesi dir. Diğer bir yaptırım türü de listeden çıkarılma dır. Sermaye Piyasasındaki Bağımsız Dış Denetleme Hakkındaki Yönetmelik in 13. maddesine göre, yönetmelikte belirtilen nitelikleri kaybeden veya yasaklara uymayan kuruluşların Sermaye Piyasası Kurulu tarafından listeden çıkarılacağı düzenlenmiştir. Yine, Sermaye Piyasasında Derecelendirme Faaliyeti ve Derecelendirme Kuruluşlarına İlişkin Esaslar Tebliğinin 29. maddesine göre, başvuru koşullarının kaybedilmesi, Tebliğin 5. maddesi hükümlerine aykırı davranılması, derecelendirme faaliyetlerinin kesintisiz olarak 5 yıl boyunca yerine getirilmemesi, tebliğ hükümlerinin tam ve zamanında yerine getirilmemesi veya Kurul görevlilerince istenen bilgi ve belgelerin tam ve zamanında verilmemesi sebepleriyle, Kurulca idari para cezası ve listeden çıkarılma ya da yalnızca aykırılığa neden olan kişinin faaliyetlerini yasaklama yaptırımlarının uygulanabileceği belirtilmiştir. 154

159 Bunlar dışında Sermaye Piyasası Kurulunun doğrudan uygulamadığı, ancak gözetimi ve denetimi altındaki kurumların (örneğin borsalar) kendi mevzuatında öngörülen ve Kurulun, uygulanmasına dolaylı olarak katıldığı yaptırımlar da bulunmaktadır. Niteliklerine Göre Sermaye Piyasası Kurulu nun İdari Yaptırımları İdari yaptırımların genel olarak sınıflandırılmasında esas alınan ayrımı ele alırsak, idari yaptırımları, nitelikleri itibariyle bireysel, mali nitelikte ve disiplin yaptırımları olarak üçe ayırabiliriz. Bireysel İdari Yaptırımlar; Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari yaptırımlar içinde çoğunluğu bu grup oluşturmaktadır. Bireysel idari yaptırımlar, kişinin bizzat kendine ya da sahip olduğu bazı haklara yönelik olarak uygulanan yaptırımlardır. Örneğin; imza yetkisinin sınırlandırılması ya da kaldırılması, izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması. Mali Nitelikte İdari Yaptırımlar; İdari yaptırımların en büyük bölümünü oluşturan idari para cezaları, mali nitelikte olan idari yaptırımlardandır. İdari para cezalarının dışında mali sonuçlar doğuran idari yaptırımlar da bu gruba dahildir. Örneğin; Sermaye Piyasası Kanununda öngörülen faaliyet izninin iptal edilmesi ya da işlem yasağı getirilmesi. Disiplin Yaptırımları; Disiplin yaptırımları, idari yaptırımların özel bir türüdür. Sermaye Piyasası Kanununun 29. maddesinde, Kurul un disiplin uygulamalarıyla ilgili esaslarının, Bakanlar Kurulu nca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu kapsamda Sermaye Piyasası Kurulu Personeli Disiplin Yönetmeliği hazırlanmıştır. Kapsamlarına Göre Sermaye Piyasası Kurulu nun İdari Yaptırımları Geçici Nitelikteki Yaptırımlar; Belli bir süreyle veya şartla sınırlı tutulan ve sürenin sonunda ya da şartların yerine getirilmesi halinde son bulan, daha hafif ihmaller için öngörülen yaptırımlardır. Örneğin; Sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde faaliyetleri geçici olarak durdurulabilir. Sürekli Nitelikteki Yaptırımlar; Tedbir alınması ile düzeltilebilecek bir aykırılık değil de, sermaye piyasasında faaliyet gösteren diğer yatırımcı ve kurumların, dolayısıyla piyasanın korunması amacı ağır basan haller için, yani daha ağır ihlaller için, sürekli nitelikte yaptırımlar öngörülmüştür. Örneğin; mali yapıları ciddi surette bozulan sermaye piyasası kurumlarının, taahhütlerini karşılayamayacak duruma gelmesi halinde, herhangi bir süre verilmeksizin faaliyetleri sürekli olarak durdurularak yetkileri kaldırılabilir. Uygulanış Biçimlerine Göre Sermaye Piyasası Kurulu nun İdari Yaptırımları a. Doğrudan Uygulanan Yaptırımlar Kanunda öngörülen yaptırımların çoğu Sermaye Piyasası Kurulu tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Bunlara örnek olarak, Kanunun 47/A maddesindeki fiilleri işleyenler hakkında işlem yasağı getirmek, izinsiz sermaye piyasası faaliyetini durdurmak vs. sayılabilir. b. Emir Yetkisinin Kullanılması Şartına Bağlı Uygulanan Yaptırımlar Bazı yaptırımları Kanun gereğince Kurul doğrudan uygulayamaz. Bunun için önce süre vermesi, birtakım tedbirlerin alınmasını istemesi, ya da önce hukuka aykırılıkların giderilmesini istemesi şarttır. Örneğin; Sermaye Piyasası Kurulu doğrudan bir aracı kurumun tedrici tasfiyesine karar veremez. Bunun için Sermaye Piyasası Kurulu öncelikle, mali yapısını güçlendirmesi için süre vererek ya da mali yapı taahhütleri karşılayamayacak kadar zayıflamışsa, faaliyeti geçici veya sürekli olarak durdurarak durumu incelemeli, bunlardan da sonuç alınamazsa tedrici tasfiye yoluna gitmelidir. c. Sermaye Piyasası Kurulu nun Denetimi Altındaki Kurumlarca Uygulanan İdari Yaptırımlar aa. Merkezi Kayıt Kuruluşu Tarafından Uygulanan Yaptırımlar Sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin hakların özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bir Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayıt altına alarak izleneceği, bu kuruluşun, Kurul un gözetimi ve denetimi altında 155

160 olduğu Kanunun 10/A maddesinde belirtilmiştir. Merkezi Kayıt Kuruluşu Hakkında Yönetmelik in 16. maddesine göre, üyelikten geçici olarak çıkarma ve üyeliklerin iptaline Merkezi Kayıt Kuruluşu Yönetim Kurulunca karar verilir; bu karar Kurul onayı ile yürürlüğe girer. Merkezi Kayıt Kuruluşunca üyelikten geçici çıkarılma kararı verilmesi halinde süre verilerek aykırılıkların giderilmesi istenir. Süre sonunda aykırılıklar giderilmezse ilgili kuruluşun üyeliği iptal edilir. Kurulun talebi üzerine de geçici üyelikten çıkarma kararı verilebilir. bb. Borsalar ve Diğer Teşkilatlanmış Piyasa Tarafından Uygulanan Yaptırımlar Sermaye Piyasası Kanununun 40/5 maddesinde, borsaların ve teşkilatlanmış piyasaların izleme ve denetleme mercii olarak Kurul gösterilmiştir. Menkul Kıymet Borsaları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 18. maddesi uyarınca, borsada düzen ve dürüstlüğü bozan, borsa işlerine hile karıştıran, borsa işlerinin açık, düzenli ve dürüst yürütülmesi için alınan kararlara uymayanlar hakkında fiilin mahiyet ve önemine göre uyarı, kınama, beşyüz bin liraya kadar para cezası, borsa üyeliğinden geçici veya sürekli çıkarma cezalarından birini veya birkaçını birlikte vermeye borsa yönetim kurullarının yetkili olduğu, cezayı gerektiren fiillerin üyeler veya bunların yetkili temsilcileri tarafından menfaat sağlamak amacıyla yapılması halinde para cezasının, beşyüz bin liradan az olmamak koşuluyla temin edilen menfaatin üç katı olacağı hükme bağlanmıştır. Borsa Dışı Menkul Kıymet Piyasaları Yönetmeliğinin 28. maddesi uyarınca da sermaye piyasası araçlarının piyasadan geçici ya da sürekli olarak çıkartılmasına yönetim kurulu tarafından karar verileceği, kamu yararı sermaye piyasası araçlarının piyasadan sürekli olarak çıkartılmasını gerekli hale getirmişse, sermaye piyasası araçlarının Kurul un talebi üzerine sürekli olarak piyasadan çıkarılacağı belirtilmiştir. cc. Türkiye Sermaye Piyasaları Aracı Kuruluşları Birliği Tarafından Uygulanan Yaptırımlar Kanunun 40/B maddesinde Türkiye Sermaye Piyasaları Aracı Kuruluşları Birliğine yer verilmiş ve birliğin her türlü işlem ve hesaplarının Kurul denetimine tabi olduğu belirtilmiştir. Üyeliğe kabul başvurusunun reddi, üyelikten geçici veya sürekli olarak çıkarmaya ilişkin olarak Birlik in yetkili organınca alınan karara karşı, kararın ilgiliye tebliğini izleyen 10 iş günü içerisinde Kurula itiraz edilebilecektir. İtiraza ilişkin olarak Kurulca verilecek karar kesindir. Sermaye Piyasası Kanunu nda Öngörülen Cezai Yaptırımlar Hapis Cezası ile Birlikte Para Cezası Gerektiren Fiiller Bu filler iki grup halinde sayılmış, 1. grup için 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası öngörülmüş, bu fiiller 7 başlık altında sayılmıştır. 2. grup için ise, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve ikibin günden beşbin güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası gerektiren fiiller; İçeriden Öğrenenlerin Ticareti Bu fiil, Kanunun 47/A maddesinin 1. bendinde; sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak, sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek şeklinde tanımlanmıştır. Kullanılması yasak olan bilgilerin, yeterince kesin ve bilgi kaynağının güvenilir olması, henüz kamuya açıklanmamış olması gereklidir. İşleme Dayalı Manipülasyon İşleme dayalı manipülasyon; sermaye piyasası araçlarının arz ve talebini yatay olarak etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimi uyandırmak, fiyatları aynı seviyede tutmak, artırmak veya azaltmak amacıyla alım satımını yapmak olarak tanımlanmaktadır. 156

161 Bilgiye Dayalı Manipülasyon Bilgiye dayalı manipülasyon; sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi vermek, haber yaymak, yorum yapmak ya da açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamamaktır. Halka Arzda Kayıt Yükümlülüğüne Uymama, Yanıltıcı Reklam ve İlan Verme Kanun un 4 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına aykırı hareket edenlerle, sermaye piyasasında izinsiz olarak faaliyette bulunan veya yetki belgeleri iptal olunduğu veya faaliyetleri geçici olarak durdurulduğu halde, ticaret unvanlarında, ilan veya reklamlarında sermaye piyasasında faaliyette bulundukları intibaını yaratacak kelime veya ibare kullanan veya faaliyetlerine devam edenler hakkında da bu müeyyide uygulanır. Sermaye Piyasası Araçlarında Emniyeti Suistimal, Kayıtlarda Tağyir Yapma Sermaye piyasası kurumlarına, bu Kanunun 13/A ve 13/B maddeleri kapsamındaki teminat sorumlularına ve 38/B ve 38/C maddeleri kapsamındaki fon kuruluna; her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak veya rehnetmek veya her ne şekilde olursa olsun kullanmak, gizlemek yahut inkâr etmek veyahut bu amaca ulaşmak ya da bu fiillerini gizlemek için bilgisayar ortamında tutulanlar dâhil kayıtları tahvil ve tağyir etmek (bozmak) fiilleri bu müeyyide ile cezalandırmıştır. Örtülü Kazanç Dağıtımı Kanunun 15. maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak kârı ve/veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler de aynı şekilde sorumlu tutulmuştur. Karşılıksız Geri Alım Karşılıksız olarak sermaye piyasası araçlarının geri alım taahhüdü ile satımını yapan ilgili gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkililerine, bu müeyyide uygulanır. 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve ikibin günden beşbin güne kadar adlî para cezası öngörülen fiiller ise; Denetimle Görevlendirilenlere Muhalefet Bu Kanuna göre Kurul veya Kurul tarafından görevlendirilenlere istenecek bilgileri vermemek veya eksik veya gerçeğe aykırı olarak vermek; defter ve belgeleri bu görevlilere ibraz etmemek, saklamak, yok etmek veya bunların görevlerini yapmalarını engellemek, denetimle görevlendirilenlere muhalefet oluşturur ve bu fiiller için cezai yaptırım öngörülmüştür. Defter ve Belgelerde Hile Defter ve kayıt tutmamak, defter ve kayıtlarda gerçeğe aykırı hesap açmak veya kayıt tutmak ve bunlarda her türlü muhasebe hilesi yapmak fiilleri için de cezai yaptırımlar kabul edilmiştir. Gerçeğe Aykırı Bağımsız Denetleme Raporu Hazırlamak Kasıtlı olarak gerçeğe aykırı bağımsız denetleme raporu düzenlemek ve bu raporun düzenlenmesini sağlamak hali de suç oluşturmaktadır. Sadece Ağır Para Cezası Gerektiren Fiiller Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrasına, 7, 9, 10, 10/A, 11, 12. maddelerine, 13. maddesinin beşinci fıkrasına, 13/A maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbirinci, onikinci, onüçüncü, ondördüncü ve onbeşinci fıkralarına, 13/B maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına, 14. maddesinin üçüncü fıkrasına, 15. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına, 16, 16/A maddelerine, 25. maddesinin (a) bendine, 28. maddesinin (b) bendine, 34. maddesine, 38. maddesine, 38/A maddesine, 38/B maddesinin üçüncü, dördüncü, yedinci, dokuzuncu, 157

162 onuncu ve onikinci fıkralarına, 38/C maddesi kapsamında 38/B maddesinin üçüncü, dördüncü, yedinci, dokuzuncu, onuncu ve onikinci fıkralarına, 39/A maddesine, 40/B ve 40/D maddelerine, 45. maddesine, 46. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarına, 46/A, 46/B ve 46/C maddelerine aykırı hareket edenlerin binikiyüzelli gün adlî para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentlerinde, verilecek adli para cezalarının, üst sınırla bağlı olmaksızın, suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu maddede öngörülen cezaların verilmesini gerektiren fiillerin tekrarı halinde, verilen cezaların yarı oranında artırılacağı, cezaların artırılabilmesi için daha önce verilen cezanın infazı şartı aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu fiiller nedeniyle kovuşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulması koşuluna bağlı tutulmuş, bu başvuru ile Kurul un aynı zamanda müdahil sıfatını kazanacağı hükme bağlanmıştır. Bu fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet Savcılarının da Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebileceği belirtilmiştir. SERMAYE PİYASASI KURULU NUN UYGULADIĞI İDARİ YAPTIRIMLARIN İDARİ YARGI ORGANLARINCA DENETİMİ, İPTAL VE TAM YARGI DAVALARI Sermaye Piyasası Kurulu bir idari makam olduğundan ve işlem ve eylemleri idari nitelikte bulunduğundan, işlem ve eylemleri yargı denetimine tabidir. Sermaye Piyasası Kurulu tarafından idari yaptırımların uygulanması sonrasında, uygulanan yaptırımın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek idari yargıda iptal davası açılabileceği gibi, yaptırım uygulanması sonucu zarar doğması halinde de zararın tazmini için tam yargı davası da açılabilir. İdari para cezalarına karşı açılacak davalarda ise adli yargının görevli olduğu kabul edilmiştir. Yargılama Usulüne İlişkin Denetim 1. Görevli Mahkeme Sermaye Piyasası Kurulu bir kamu tüzel kişisidir ve yetkili olduğu alanda faaliyette bulunurken bunları idari işlem ve eylemlerle yerine getirir. Kurul kararları idari işlemler olarak nitelendirildiğine göre, idari bir ihlal sonucu verilen zorlayıcı nitelikteki Kurul işlemleri de idari yaptırımlardır. İdarenin yaptığı bir idari işleme karşı da idari yargıda dava açılması gerekmektedir. Sermaye Piyasası Kurulu nun uyguladığı idari para cezalarına karşı ise adli yargı yoluna başvurulması gerekmektedir. 2. Yetkili Mahkeme Sermaye Piyasası Kanunu nda yetkili mahkeme öngörülmediğinden 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun (İYUK) yetki ile ilgili genel kuralları uygulanır. Buna göre, genel yetki kuralı uyarınca, dava konusu idari işlemi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi yetkilidir. Tam yargı davalarında ise zararı doğuran hukuki uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili idare mahkemesinde uyuşmazlık çözümlenecektir. Dolayısıyla Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari yaptırımlara karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları, bu kurallar uyarınca Ankara İdare Mahkemeleri nde görülecektir. Bunun dışında yurt çapında uygulanacak bir düzenleyici işlem dava konusu edildiğinde görevli ve yetkili mahkeme, Danıştay Kanununun 24. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi olarak Danıştay olacaktır. 3. İdari Merci Tecavüzü İdari merci tecavüzü, bir idari işlemin, kanunlarda gösterilen idari merciler atlanarak ya da söz konusu idari itiraz prosedürü tekemmül ettirilmeden doğrudan davaya konu edilmesi halidir. İdari başvuru süresi içinde, yönetime başvurulması durumunda, yönetimin başvuru üzerine verdiği karara karşı iptal davası açılabilmektedir. İlgili tarafından idari başvuru süresi içinde doğrudan idari yargı yerinde dava açılması halinde idari merci tecavüzü nedeniyle dosya, ilgili idari makama yargı yerince gönderilmektedir. İdari başvuru süresi geçirildikten sonra dava açılması halinde ise dava reddedilir. Başvuru süresi geçtikten sonra idareye başvurulması durumunda da, istek idarece süre aşımı nedeniyle reddedilir; idarenin red kararı üzerine dava açılırsa, dava, idari başvuru yolu tüketilmediğinden reddedilir. 158

163 İdari merci tecavüzü, sadece idari işlemlerle ilgili olmayıp, idari eylemlerden doğan tam yargı davalarında da söz konusu olabilir. Sermaye Piyasası Kanunu nda zorunlu idari başvuru yolu öngörülmemesine rağmen, Kurul un idari eylemlerden doğan tam yargı davaları için (İYUK) m. 13 kapsamında, zararın tazmini amacıyla başvurulması ve ön karar alınması gerekmektedir. 4. Ehliyet Hukuksal anlamda ehliyet, hukuk sujesinin haklara sahip olması, haklarını kullanması, görev, yükümlülük ve sorumluluklar yüklenebilmesidir. Ehliyet, davanın her aşamasında re sen inceleme konusu yapılabilir. İYUK un 31. maddesinde ehliyet konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu na atıf yapılmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu nda da dava ehliyetinin Medeni Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Medeni Kanun da gerçek kişilerde ehliyetin ölçütleri, mümeyyiz olmak, reşit olmak ve kısıtlı olmamak şeklinde sayılmaktadır. Tüzel kişiler ise özel hukuk tüzel kişileri ve kamu hukuku tüzel kişileri olarak ikiye ayrılmakta, kamu hukuku tüzel kişilerinin ehliyetleri kendi kuruluş kanunlarında veya statülerinde belirlenmektedir. Özel hukuk tüzel kişileri, yetkili organları aracılığıyla medeni haklarını kullanırlar. İdari yargı yerlerinde davacı olabilmek için, HMK ile TMK da düzenlenen genel ehliyet şartından başka, bazı subjektif niteliklere de sahip olmak gerekmektedir. Bu subjektif nitelikler, iptal davalarında menfaatin ihlal edilmiş olması, tam yargı davalarında ise kişisel hakkın zarara uğramış olmasıdır. İptal davalarında, menfaatin kişisel, meşru ve güncel olması aranacaktır. Tam yargı davalarında hakkın muhtel olması halinin kanıtlanamaması halinde de davacı davaya ehil sayılmayacaktır. 5. Kesin ve Yürütülebilir İşlem İdari işlemler, idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak, tek yanlı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerdir. Bir işlemin kesin ve yürütülebilir işlem olarak nitelendirilebilmesi için, tüm idari prosedürü tamamlamış, başka bir makamın onay ve iznine tabi olmaksızın hukuk düzeninde değişiklik meydana getirebilen, yani idare edilenlerin hukukunu etkileyen bir işlem olması gerekmektedir. Kurulun idari işlemleri kesin ve yürütülebilir işlem niteliğinde olmadığı takdirde dava konusu edilemez. Suç niteliği taşıyan fiiller bakımından, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması işlemi bunlardan biridir. 6. Süre İdari davalarda süre, kamu düzeninden olup davanın açılması sırasında ilk inceleme yapılacak konulardan biridir. İYUK un maddelerinde düzenlenmiş olan süreler idari yargı yerlerince re sen dikkate alınmakta, süresinde açılmayan davalar süre aşımı nedeniyle reddedilmektedir. Sermaye Piyasası Kanununda Kurula karşı açılacak davalarda ayrı bir süre öngörülmediğinden iptal davaları bakımından 60 günlük genel dava açma süresi geçerli olacaktır. Sermaye Piyasası Kurulu Teşkilat, Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinin Kararların Yürürlüğe Konulması başlıklı 87. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Kurulun bir konuyu ya da gerçek ve tüzel kişiyi ilgilendiren özel nitelikli kararlarını ilgililere yazılı olarak tebliğ edeceği belirtilmiştir. Dava açma süresi de tebliğle başlayacaktır. 7. Husumet İdari yargı yerleri, davalı tarafın seçiminde usulsüzlük olup olmadığını davanın açıldığı anda re sen araştırmak zorundadır. Sermaye Piyasası Kurulunca uygulanan idari yaptırımlar için husumetin Kurul a yöneltilmesi gerekmektedir. Tam yargı davalarında sorumluluğu olan başka kurumlarla birlikte de davalı konumunda bulunabilir. 8. Usulüne Uygun Dilekçe İdari işlemlere karşı açılan davalarda İYUK m. 3 ve 5 e uygun olmayan dilekçelerle açılan davalarda, dilekçenin reddine karar verileceği belirtilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulunca uygulanan idari yaptırımlara karşı açılacak iptal davalarında Ankara İdare Mahkemelerine hitaben imzalı dilekçelerle dava açılacak, taraflara, vekillerine, adreslerine, dava konusu yaptırım kararı ve sebepleri ile dayanılan delillere, işlemin yazılı bildirim tarihine yer verilecektir. Dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya 159

164 örnekleri dava dilekçesine eklenerek, karşı taraf sayısından bir fazla olarak sunulacaktır. Tam yargı davasında ise uyuşmazlık konusu miktar gösterilecektir. Kanunun 5. maddesinde, birden fazla işleme karşı tek dilekçe ile ve birden fazla şahsın müşterek dilekçe ile dava açabilmesi için gerekli şartlar düzenlenmiştir. Bu kurallara uyulmadan açılan davalarda dilekçe ret kararı verilecek, 30 günlük süre içinde eksiklikler giderilip yanlışlıklar düzeltilerek dilekçe yenilenebilecektir. Yenilenen dilekçeler için tekrar harç alınmayacaktır. Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan İdari Yaptırımlara Karşı Açılan İptal Davaları İptal davası, idarenin hukuka aykırı tasarruflarda bulunmasını, kararlar almasını önleyen ve böylece idarenin hukuka bağlılığını ve hukuk düzeninin korunmasını sağlayan en etkili müessesedir. İptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olmalarından dolayı, menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan ve yönetimin hukuka uygunluğunu sağlayan, yönetimin yargısal denetim yollarından birisi olan, objektif nitelikte, idare hukukuna özgü bir dava türüdür. İşlemin iptali halinde o işlem hiç tesis edilmemiş gibi etki doğurur ve önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar. İdarenin işlemlerinden tek yanlı, kesin ve yürütülebilir nitelikte olanlarına karşı iptal davası açılabilir. İdari yargı yerlerince verilen iptal kararlarından yalnız davacı değil, iptal edilen idari karar ile ilgisi olanlar da yararlanırlar. Sermaye Piyasası Kurulunun yaptırımlarına karşı da hukuka aykırı kararın iptal edilmesini sağlamak amacıyla iptal davası açılabilmektedir. Yaptırımların yargısal denetiminde en etkili yol, iptal davası açmak olarak karşımıza çıkmaktadır. İptal davalarında işlem unsurlarına ayrılarak incelenmekte ve hukuka aykırılık görülmesi halinde geçmişe etkili olarak karar ortadan kaldırılmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulu nun Uyguladığı İdari Yaptırımlardan Doğan Tam Yargı Davaları Tam yargı davaları, subjektif hakkı ihlal edilen kişiler tarafından, ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi veya uğranılan zararın giderilmesi istemiyle açılan dava türüdür. İdari Yargılama Usulü Kanunu nda tam yargı davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Tam yargı davaları özel hukuktaki eda davalarına benzemektedir. Dava sonunda verilen karar sadece tarafların hukuki durumunu etkilemektedir. Tam yargı davasının içeriğini tazminat talepleri oluşturabileceği gibi, istirdat talepleri de oluşturabilir. İlgilinin zararı maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Bu iki zarar kaleminin her ikisi birlikte dava konusu edilebilir. İdari yargılama Usulü Kanununun 12. maddesi uyarınca ilgililer, idari yaptırımlar nedeniyle doğrudan tam yargı davası açabilecekleri gibi, iptal ve tam yargı davalarını birlikte de açabilirler veya önce iptal davasını açıp, bunun sonucuna ilişkin kararın tebliğinden itibaren dava açma süresi içinde tam yargı davası da açabilirler. İptal davaları ile tam yargı davaları arasındaki farklar nelerdir? SERMAYE PİYASASI KURULUNCA UYGULANAN İDARİ YAPTIRIMLARIN KABAHATLER KANUNU ÇERÇEVESİNDE ADLİ YARGI ORGANLARI TARAFINDAN DENETİMİ İdarenin yargı yoluyla denetiminde idari uyuşmazlıkların bir uzmanlık mahkemesi durumunda olan idari yargı yerlerinde görülmesinin hem kişiler hem de idare açısından yararlı olduğu ileri sürülmektedir. Ancak pek çok kanunda idari nitelikteki işlemlere karşı adli yargı yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir. Sermaye Piyasası Kanununda Kurulca uygulanan idari yaptırımlara karşı hangi yargı yoluna başvurulabileceği konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle idari yaptırımlara karşı idari yargıda dava açılmakta ve karara bağlanmaktaydı. Ancak Kabahatler Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra kabahat teriminin kanununun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık şeklinde tanımlanması ile tüm idari yaptırımlar bu kanun kapsamına alınmıştır. Diğer yandan, 160

165 Kanunun 3. maddesinde Bu kanunun idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde; diğer genel hükümleri idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır hükmü nedeniyle tüm idari yaptırımlar bakımından aksi öngörülmedikçe adli yargının görevli olacağı, idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin yaptırımlar bakımından da bu kanundaki usul kuralları, süreler vb. gibi tüm genel hükümlerin uygulanacağı esası benimsenmiştir. Bu durumda, Sermaye Piyasası Kanununda aksine hüküm bulunmadığından tüm idari yaptırımlar bakımından adli yargının görevli olması, Kurulca uygulanan idari para cezalarında ise Kabahatler Kanununun genel ilkelerinin tamamen geçerli olması gündeme gelmiştir. Ancak Kabahatler Kanununun 19. maddesi uyarınca bir meslek veya sanatın yerine getirilememesi, işyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri alınması gibi yaptırımlara ilişkin hükümlerin ilgili kanunlarda bu kanuna uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı olduğu belirtildiğinden ve Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı çoğu yaptırımın bu nitelikte olduğundan, uygulamada sadece idari para cezaları bakımından Kabahatler Kanunu nun etkilerinin hissedildiği söylenebilir. Ayrıca Kabahatler Kanunu m. 27/8, eğer idari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişiyle ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararlar da verilmiş ise, idari yaptırım kararına karşı hukuka aykırılık iddialarının bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görüleceği belirtilmiştir. Kabahatler Kanunu bir bütün olarak ceza hukuku ağırlıklı olarak hazırlanmış, ceza hukukunun temel prensiplerini esas alan bir kanundur. İdari yaptırımların bu kurallara uygun olarak tesis edilmesi ve uyuşmazlıkların bu kanuna uygun olarak çözülmesi, sadece önceden suç niteliğinde olup da şimdi idari yaptırıma bağlanan fiiller bakımından değil, tüm idari yaptırımlar bakımından öngörüldüğünden, idari yargının varlık amacına ters düşmekte ve idari yaptırımları idare hukuku odağından uzaklaştırmaktadır. Kabahatler Kanununda ceza hukuku kaynaklı ilkeler uygulama alanı bulmuş, idari yaptırımlara karşı aksi öngörülmedikçe kanun yolu olarak adli yargı öngörülmüştür. İdari yaptırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların idare hukuku ilkeleri göz önünde bulundurularak idari yargı yerlerinde çözüme bağlanması çok daha sağlıklı olacaktır. İdari tedbirlerin, idari para cezalarının yargısal denetiminin adli yargıda olması yerinde bir düzenleme midir? 161

166 Özet İdari yaptırım; yasaların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeksizin, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile idare hukukuna özgü usullere göre verdiği cezalar ve uyguladığı yaptırımlardır. Tedbir kavramı ise genellikle idari düzeni bozan bir ihlalin gerçekleşmeden önce, bunu engelleyebilmek amacıyla, cezalandırıcılık özelliği olmaksızın uygulanan önlemleri ifade eder. Sermaye Piyasası Kurulu da Sermaye Piyasası Kanunundan aldığı yetkilerle çok çeşitli hallerde idari yaptırım ve idari tedbir kararları uygulamaktadır. SPK nın uyguladığı tedbirleri, özel hukuka ilişkin ve kamu hukukuna ilişkin tedbirler olarak ikiye ayırabiliriz. Sermaye Piyasası Kanunu nun öngördüğü yaptırımları ise, düzenlendikleri yere göre, niteliklerine, kapsamlarına ve uygulanış biçimlerine gore farklı başlıklar altında incelemek mümkündür. Ayrıca Kanunda SPK nın tedbir ve yaptırımlarının yerine getirilmemesinin yaptırımları da düzenlenmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu bir idari kuruluş olduğu için yaptığı işlemler de idari işlem niteliğindedir. İdari işlemlere karşı da bireylere iptal ve tam yargı davası yolu ile haklarını arama imkanı getirilmiştir. İptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olmalarından dolayı, menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan ve yönetimin hukuka uygunluğunu sağlayan, yönetimin yargısal denetim yollarından birisi olan, objektif nitelikte, idare hukukuna özgü bir dava türüdür. Tam yargı davaları ise, subjektif hakkı ihlal edilen kişiler tarafından, ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi veya uğranılan zararın giderilmesi istemiyle açılan dava türüdür. İdari işlem ve eylemlere karşı açılacak davalarda idari yargı yolu görevli kılınmıştır. Ancak idari para cezaları için adli yargıda dava açılması gerektiği kabul edilmiştir. 162

167 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi idari yaptırımın özelliklerinden biri değildir? a. Yasadan alınan açık yetkiye dayanır. b. İdare tarafından doğrudan uygulanır. c. İdare hukukuna özgü usuller geçerlidir. d. Yasanın yasaklamadığı durumlarda da uygulanır. e. Örf ve adet kurallarından aldığı yetkiye dayanır. 2. Aşağıdakilerden hangisi idari tedbirin özelliklerinden biri değildir? a. Önleyicilik b. Cezalandırıcılık c. Caydırıcılık d. Koruyuculuk e. İhlal gerçekleşmeden önce engelleyicilik 3. Aşağıdakilerden hangisi Sermaye Piyasası Kanunu nda öngörülen özel hukuka ilişkin tedbirlerden biri değildir? a. İlan ve reklamların toplatılmasını istemek b. İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz istemek c. Dava açmak, takip yapmak d. İcranın geri bırakılmasını istemek e. İflas istemek 4. İhtiyati tedbir için söylenenlerden hangisi yanlıştır? a. İhtiyati tedbir talep edenin teminat gösterme yükümlülüğü yoktur. b. Mahkeme zararı engelleyecek her türlü tedbiri alabilir. c. Mahkeme tedbire konu malı muhafaza altına alabilir yada yed-i emine tevdi edebilir. d. İhtiyati tedbir talep eden iki hafta içinde esas davasını açmak zorundadır. e. İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. 5. İnceleme yapılacak kayıtların teslim ve ibraz edilmemesi halinde ilgililere nasıl bir yetki tanınmıştır? a. Zor kullanma b. Cumhuriyet savcısının kararı ile sorumluları gözaltına alma c. Sulh ceza hakiminin kararı ile örneğini alma d. Sulh ceza hakiminin kararı ile yakalama e. Sulh ceza hakiminin kararı ile arama 6. Aşağıdakilerden hangisi Sermaye Piyasası Kanununda öngörülen kamu hukukuna ilişkin tedbirlerden biri değildir? a. Gözlemci gönderme b. İlan ve reklamların toplatılmasını isteme c. Defterlerin ibrazı için mahkemeye başvurma d. Mevzuata aykırılıkları kamuoyuna duyurma e. Denetleme sonuçlarının ortaklara duyurulmasını isteme 7. SPK nın uyguladığı ilan ve reklamların toplatılmasını isteme tedbirine ilşkin aşağıdakilerden hangisi yanlıştır? a. Sermaye piyasasında izinsiz yada yetki belgesi olmaksızın faaliyette bulunmak b. Faaliyeti geçici olarak durdurulmuş olmak c. Sermaye piyasasında faaliyette bulunuyormuş intibaı yaratacak ibarelerle ticaret unvanı kullanmak d. Sorumlular hakkında cezai kovuşturma yapılacağı e. Kurulun kendiliğinden sorumluların işyerlerini geçici olarak kapatabileceği 8. Aşağıdakilerden hangisi Sermaye Piyasası Kanunu nda öngörülen idari yaptırımlardan biri değildir? a. Lisansların iptal edilmesi b. İdari para cezası uygulama c. Tedrici tasfiyeye karar verme d. Geçici veya sürekli olarak işlem yapmayı yasaklama e. İmza yetkisinin sınırlandırılması 163

168 9. Kanunun 45. maddesine göre Kurul, uzman ve uzman yardımcılarını denetlemeye yetkilidir. Buna göre, aşağıdakilerden hangisi bu yetki kapsamında sayılmamıştır? a. Tüm defter, kayıt ve belgeleri isteyebilme b. İlgililerin gizlilik ve sır saklama haklarına saygı göstermek c. Bilgi içeren tüm vasıtaları inceleyip örnek alma d. İlgililerden yazılı ve sözlü bilgi alma e. Tutanak düzenlemeye yetkili olup ilgililere de tutanakları imzalatmak 10. Aşağıdakilerden hangisi ihraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul a kaydedilmesi zorunluluğunun Kanunda sayılan istisnalarından biri değildir? a. Genel bütçeli idareler b. Katma bütçeli idareler c. Bağlı ortaklıklar d. Özel bankalar e. Merkez Bankası Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. e Yanıtınız yanlış ise İdari Yaptırım Kavramı ve Özellikleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise İdari Yaptırım-İdari Tedbir Ayrımı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. a Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan Tedbirler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. a Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan Tedbirler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise Defter ve Belgelerin İbrazı ve Teslimi İçin Mahkemeye Başvurma başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. c Yanıtınız yanlış ise Kamu Hukukuna İlişkin Tedbirler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. e Yanıtınız yanlış ise İlan ve Reklamların Toplatılmasını İsteme başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Kanunu nda Öngörülen İdari Yaptırımlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. b Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Kanunu nda Öngörülen İdari Yaptırımlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. d Yanıtınız yanlış ise Sermaye Piyasası Kanunu nda Öngörülen İdari Yaptırımlar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 164

169 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Sermaye Piyasası Kurulu tarafından uygulanan özel hukuka ilişkin tedbirler başlığı altında yer alan Dava Açmak, Takip Yapmak, İcranın Geri Bırakılmasını İstemek başlıklı konuyu gözden geçiriniz. Sıra Sizde 2 Sermaye Piyasası Kurulu tarafından uygulanan özel hukuka ilişkin tedbirler başlığı altında yer alan Defter ve Belgelerin İbrazı ve Teslimi İçin Mahkemeye Başvurma başlıklı konuyu gözden geçiriniz. Sıra Sizde 3 Sermaye Piyasası Kanununda öngörülen idari tebbirler başlığı altındaki Faaliyetin Geçici veya Sürekli Olarak Durdurulması başlıklı konuyu gözden geçiriniz. Sıra Sizde 4 Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Uygulanan İdari Yaptırımlara Karşı Açılan İptal Davaları ve Bunlardan Doğan Tam Yargı Davaları başlıklı bölümü gözden geçiriniz. Sıra Sizde 5 Sermaye Piyasası Kurulu nca Uygulanan İdari Yaptırımların Kabahatler Kanunu Çerçevesinde Adli Yargı Organları Tarafından Denetimi başlıklı son bölümü gözden geçiriniz. 165

170

171 Kaynakça Ayoğlu, T. (2008); Halka Arz Kavramı ve Halka Arza Aracılık Sözleşmeleri, İstanbul. Bahtiyar, M. (2012); Ortaklıklar Hukuku, Beta Yayınevi, 7. Bası, İstanbul. Çetin, N. (2011); Sermaye Piyasası Hukukunda Yatırımcının Korunması İlkesinin Teorik Analizi. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XV, Y. 2011, Sa. 1. Göktürk, K. (2003); Halka Açık Bankalarda Kamuyu Aydınlatma İlkesi, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara. İhtiyar, M. (2006); Sermaye Piyasası Hukukunda Kamuyu Aydınlatma İlkesi, Beta Basım, İstanbul. Kara, M. S. (2009); Sermaye Piyasası Aracılık Faaliyetlerinde Yatırımcının Korunması, (Yayınlanmamış Doktora tezi), Ankara. Kılıç, S. (1997); Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Güvence Fonları. SPK Yayınları, Ankara. Küçüksözen, C. (1999); Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının Bu Açıdan Değerlendirilmesi. SPK Yayınları, Ankara. Pulaşlı, H. (2012); Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, 1. Bası, Ankara. Sermaye Piyasası ve Borsa Temel Bilgiler Kılavuzu Yararlanılan. (2011) İstanbul Menkul Kıymetler Borsası. Sumer, A. (1999); Türk Sermaye Piyasası Hukuku ve Seçilmiş Mevzuat, İstanbul. Tanör, R. (1999); Türk Sermaye Piyasası, 1. Cilt Taraflar, İstanbul. Tanör, R. (2000); Türk Sermaye Piyasası, 2. Cilt Halka Arz, İstanbul. Turanboy, A.; Halka Açık Banka ve Hissedarının Korunması, Ankara, Turanboy, A.; Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara 1998 Ünal, O. K. (1997); Aracı Kurumlar, Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Aracı Kurumlar, Ankara. Ünal, O. K. (1999); Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Ankara. Ünal, O. K. (1987); Menkul Kıymetler, Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Menkul Kıymetler, Ankara. Ünal, O. K. (2005); Sermaye Piyasası Hukuku ve Mevzuatı, Ankara. İnternet Kaynakları