ARABULUCULUK VE UZLAŞTIRMA

Transkript

1 > Makaleler 25 ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARINDAN ARABULUCULUK VE UZLAŞTIRMA Çağatay AKÇA Stj. Avukat 1) GİRİŞ Yargının iş yükünü azaltma tartışmaları, aslında eskiden beri doğuda ve batıda var olan, bazı alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının yeniden ele alınmasına ve günümüz sistemlerine uyarlanmasına neden olmuştur. Uyuşmazlık çözümünde geleneksel yol olan dava yolu genel kabule göre zaman kaybı, aşırı yargılama giderleri ve yargılama sonunda yanlardan birisini ve hatta tüm yanları tatmin etmeyebilecek temel sorunları da beraberinde getirmektedir. İşte bu sebeplerden ötürü, günümüzde anglo-sakson hukukunda ve giderek kıta avrupası hukukunda da yaygınlaşan alter- natif uyuşmazlık çözüm yöntemleri; zaman ve paradan tasarruf sağlayarak karşıtlık sisteminin sivri uçlarını törpülemek için tasarlanır. Alternatif uyuşmazlık çözümü, genel olarak yansız bir üçüncü kişinin, doğmuş uyuşmazlığın çözümü konusunda yardımcı olmak ve çözüme ulaşmada yanlara katkıda bulunmak üzere katıldığı seçimlik bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanabilir. Terim bakımından alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi ifadesi yanılgıya yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenden ötürü doktrinde dostane çözüm yolları ifadesi de kullanılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çö-

2 26 > Makaleler züm yöntemlerinin amacı devlet yargısının yerine ikame olmak yani mahkemeleri ortadan kaldırmak değil, hukuki ihtilafların çözümünde mahkemelere yardımcı olmaktır. Geleneksel olarak en sık kullanılan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri uzlaştırma ve arabuluculuktur. Uygulamada uzlaştırma ve arabuluculuk yöntemleri sadece derdest olan dava sayısını azaltmak için değil; fakat aynı zamanda, kişiler arasındaki ilişkileri yeniden düzenlemek suretiyle, toplumsal uzlaşmayı yeniden tesis edecek olan bir yöntem olarak da kullanılmaktadır. Gerek uygulamada gerekse doktrinde bu iki kavram birbirine karıştırılmaktadır. Çeşitli hukuk sistemlerinde aynı anlamda dahi kullanıldıklarını görmekteyiz. Ancak bu iki alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin farklı yanları bulunmaktadır. Bu çalışma kapsamında kavramsal olarak arabuluculuk ve uzlaştırma kavramlarını ele aldıktan sonra genel bir değerlendirme yaparak aralarında bulunan temel farklılıkları ortaya koyacağız. 2) ARABULUCULUK A) Genel Olarak Arabuluculuk Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk, günümüzde etkin ve yaygın olarak kullanılmaktadır. 1 Arabuluculuk yansız bir üçüncü tarafın uyuşmazlık içinde bulanan taraflara kabul edilebilir ortak bir çözüm bulmaları konusunda, yardımcı olması yol göstermesidir. Diğer bir anlatımla arabuluculuk çatışan tarafların müzakerelerde bulunarak gönüllü ve karşılıklı olarak kabul edilebilir bir çözüme ulaşmaları için bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını sağlamak için taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştıran, tarafsız ve objektif bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen bir usuldür. 2 1 Tanrıver, Süha, Makalelerim Tanrıver, s.66; Ildır, Gülgin, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s.88; Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009, s.492; Şahin, Hüseyin Güngör, Arabuluculuk, Arabuluculuk müzakere ile hakemlik arasında bir yerde olan üçüncü kişinin katılımıyla yürüyen anlaşmazlık çözüm sürecidir. 3 Anlaşılacağı üzere arabulucu, uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar vermez. Eğer uyuşmazlık içinde bulunan taraflar üçüncü kişinin ihtilafı çözüme bağlıyacağını kararlaştırmışlarsa, ihtilafı çözüme bağlayan kişi artık arabulucu değildir. 4 Alternatif uyuşmazlık çözümlerinde olan arabuluculuğu tahkim ve mahkeme yargılamasından ayıran en temel özelliklerden bir tanesi tarafları bağlıyıcı nitelikte karar vermemesidir. Tarafları bağlayıcı nitelikte bir karar vermenin mümkün olmadığı arabuluculukta şekli bir tahkikat, iddia ve savunmaların ileri sürülmesi veya delillerin ikamesi ve ispat hükümleri uygulanmaz. 5 Tüm bu durumlar karşısında arabuluculuk, uyuşmazlığı hakim veya hakem gibi bir karar vermek üzere çözmeyi değil, tarafların üçüncü kişinin katılımıyla müzakere ederek anlaşma sağlayacakları bir süreçtir. Arabulucunun bu noktadaki faaliyeti tarafların bu süreci kesintiye uğramadan devam ettirmesini sağlamaktır. Hakemliğin aksine arabuluculuk, kimin haklı kimin haksız olduğuna karar vermez. Her iki görüş noktası da geçerli kabul edilir ve böyle bir ortamda her iki taraf birlikte kazanır, kaybeden yoktur. Arabuluculuk faaliyeti taraf menfaatlerini azami olarak dengeleyerek, her iki tarafın mutabık kalabilecekleri bir çözüme ulaşılması için yürütülür ve tamamen gönüllü bir usuldür. Arabuluculuk faaliyetini müzakereden ayıran en temel nokta tarafsız ve bağımsız Ankara 2008, s.45; Biçkin, İnci, Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü(HPD, 2006/7, s.34-39); Sosyal Tamer; Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma(Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005), s.213; Küçükgüngör, Erkan, Spor Hukukunda Tahkim ve Adr (Batıder, 2004/4, s ), s.51 3 Şahin, Hüseyin Güngör, s Biçkin, İnci, s Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 492

3 > Makaleler 27 bir üçüncü kişinin sürece dahil olmasıdır. Sürece katılan bu üçüncü kişi; tarafların birbirlerini anlamaları için onlara yardım eden, endişe ve görüşlerin karşı tarafça anlaşıldığı konusunda tarafları ikna eden ve uyuşmazlık çözüm sürecini kolaylaştıran kişidir. 6 Arabulucu, objektif ve yansız bir duruş ve amaç sergiler. Sistematik bir biçimde iletişim teknikleri uygulamak suretiyle, tarafın kendi kendini ifade etmesini, diğer tarafın sözünü kesmeden saygılı bir şekilde dinlemesini sağlar. Arabulucu taraflara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle, tarafların kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına yardımcı olur. 7 Tarafların kendi çözümlerini kendilerinin bulmasını sağlarken, arabulucu uyuşmazlık konusu hususları ayıklayarak çözüme daha çabuk ulaşmalarını sağlar. Bu ayıklama işlemi eğer arabuluculuk süreci başarısız olsa bile daha sonra başvuracakları alternatif uyuşmazlık çözüm yolunda veya dava aşamasında uyuşmazlık bulunmayan hususların yeniden ele alınmasını önleyecek bu da tarafların boşa emek ve zaman harcamasının önüne geçecektir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk faaliyetinde, bağımsız ve tarafsız olan üçüncü kişi yani arabulucu tarafından tarafların üzerinde anlaşmazlık içinde bulundukları noktalar saptanır ve bu zemin üzerinde anlaşmanın doğmasına yardım eder. 8 Arabulucu, taraflara hukuki görüş bildirmekten veya onları kendisinin hukuki kanaati doğrultusunda bir karar almaya yönlendirmekten kaçınmalıdır. 9 Arabuluculuk aşamalarında, tarafların birbirlerinin taleplerini en iyi şekilde anlamaları, bu anlama neticesinde her 6 Şahin, Hüseyin Güngör, s Pekcanıtez, Hakan, Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (HPD, 2005/5, s.12-16), s.16; Ildır,Gülgin, s Subaşı, İbrahim, Toplu İş Hukukunda Arabuluculuk, ( Ünal Tekinalp e Armağan, C.2 İstanbul 2003), s Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi ( AHFD, 2007/1), s.196 iki tarafında çıkarına hizmet eden en iyi çözümün bulunması amaçlanır. Bu faaliyetin temel özelliklerinden biri tarafların, kanun hükümlerine veya toplumun genel ilkelerine sıkı sıkıya bağlı bir anlaşma yapmaları yerine, kendi ihtiyaç ve menfaatlerine daha uygun bir anlaşma yapmalarını sağlamaktır. Arabulucu en yalın haliyle, tarafların müzakere etmesini sağlayarak, tarafların hiçbir şekilde baskı altında kalmadan, menfaatlerine en uygun çözümü bulmalarını sağlayan kişidir. Bu yönüyle arabuluculuk yoluyla elde edilen çözüm, her halükarda, yargılama ile elde edilen çözüme göre, daha basit, daha çabuk ve birçok yönden daha tatminkâr olacaktır. 10 Arabulucu, uyuşmazlık içinde bulunan tarafları bir çözüm tarzı üzerinde uzlaşmaları için zorlayamaz. 11 Arabuluculuk mesleği sadece hukukçulara özgü bir meslek değildir. Ancak bazı durumlarda arabulucunun hukukçu olması, uyuşmazlığın en iyi çözüme ulaşmasında yardımcı olur. Mesela uyuşmazlık sözleşmede kullanılan dilin değişik yorumlarından kaynaklanıyorsa, arabulucunun hukukçu olması muhtemelen en iyi çözümü sağlayacaktır. 12 Uyuşmazlık teknik bir konuda ise, aynı zamanda deneyimli bir arabulucu olan, konunun uzmanının tercih edilmesi, uyuşmazlığın tarafların menfaatlerine uygun ve daha hızlı bir şekilde çözümlenmesine sebep olacaktır. Yalnız arabulucular hukukçu olsun olmasın, seçilecek arabulucu, arabuluculuk yöntemleri hakkında uygun eğitimi almalı, oturumları yönetebilme tecrübesine sahip olmalı, uyuşmazlık konusu hususu anlayabilme yeteneğine sahip olmalıdır. 13 Çünkü arabulucunun bu niteliklere haiz olması seçilmelerinde önemli bir rol oynar. Gerekli eğitimi almış ve tecrübe- 10 Özekes, Muhammed, Uyuşmazlık Çözüm Yolları İçinde Arabuluculuk ve Bir Düzenleme Önerisi( HPD, 2006/7, s.40 45), s Küçükgüngör, Erkan, s Ildır, Gülgin, s Pekcanıtez, Hakan, s. 16

4 28 > Makaleler ye sahip bulunan arabulucular tarafından yürütülecek arabuluculuk faaliyetinin daha fazla çözüme ulaşma ihtimali vardır. Arabuluculuk faaliyetin özelliklerinden bir tanesi de doğası gereği özel ve gizli olmasıdır. Taraflar, arabuluculuğun aleni olması konusunda veya arabuluculuğun sonucunun herhangi bir yolla yayımlanmasında özgür olmalarına karşın esas olan faaliyetin gizli olarak yürümesidir. 14 Gizlilik durumu anlaşmaya ulaşmada taraflara yardım eder. Tarafların arabuluculukta tartışılan konuları dışarıdakilerle paylaşmayı istememelerinde kişisel nedenleri olabilir. 15 Taraflar arabuluculuk faaliyetinin gizli olarak yürütüleceğinden ve arabuluculuk esnasında meydana çıkacak bilgilerin açıklanmayacağından emin olmazlarsa, gerekli bilgileri vermekten kaçınabilir. Bu durumumda ihtilafın çözüme ulaşması da güçleşmiş olmaktadır. Bu yüzden üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen müzakereler gizli yapılmalıdır. 16 Gizlilik durumu arabuluculuk süreci için gerekli olan güven ortamını sağlamaya yardımcı olur. Güven ortamının sağlanması ile arabuluculuk süreci sonunda ulaşılmak istenen amaç arasında doğrudan bağlantı bulunmaktadır. Eğer uyuşmazlık içinde bulunan taraflar süreç için açıkladıkları bilgilerinin dışarı lanse edileceğini düşünürlerse, süreç içinde samimi olmayabilirler hem de bu yola başvurmaktan çekinebilirler. O halde, hem arabulucu ile taraflar arasında hem de tarafların kendi aralarında yapılan beyanların, açıklanan bilgi ve belgelerin gizliliğinin korunması, sürecin gerektiği gibi yürümesi için olmazsa olmaz unsurlardandır. Faaliyetin gizli olarak yürümemesine ancak taraflar karar verebilir. Arabuluculuk sürecinin gizli olarak yürü- 14 Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Şahin, Hüseyin Güngör,s Yıldırım, Kamil, İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında( Yavuz Alangoya ya Armağan, İstanbul 2007, s ), s. 343 mesinin yanında tarafları bağlayıcı bir şekilde karar verilemeyeceğinden bahsettik, bu noktada arabulucunun taraflara bağlıyıcı olmayan çözüm önerileri sunup sunamayacağı, konusunda ihtilaf bulunmaktadır. Taraflara çözümü dayatmadan, onlara çözüm için yardımcı olan ve ortam hazırlayan üçüncü kişi, arabulucu ve uzlaştırıcı olarak nitelendirilmektedir. 17 Ancak çözüm önerip önermemek konusunda arabulucu ile uzlaştırıcı arasında bir ayrım yapıldığı da görülmektedir. Bu bağlamda arabulucu taraflara tartışabilecekleri ve irdeleyebilecekleri çözüm önerilerinde bulunmaz 18 Arabulucu taraflara hakim gibi bir çözüm önermez, onları zorlayan bir karar vermez, aksine tarafların kendilerinin çözüme ulaşmasına yardımcı olur. 19 Doktrinde ve bazı yabancı ülkelerde arabuluculuk sürecinde arabulucunun çözüm önerip önerememesi durumunun değişiklik arz ettiğini görüyoruz. Anglo-Sakson kökenli hukuklarda arabulucuya çözüm önerme yetkisinin verildiğini görüyoruz. 20 Çözüm önerebileceği durumunu savunan yazarlara göre; arabulucu taraflarla görüşmesi sırasında öğrendiği bilgileri ve alınacak kararın bütün unsurlarını dikkate alarak, bir çözüm önersi sunabilir. 21 Yine bu görüşü savunan yazarlara göre; arabuluculuk faaliyetinin başarılı olabilmesi için hakkaniyete en uygun çözümün arabulucu tarafından tavsiye edilmesi gerekir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk faaliyetinde, arabulucunun esas görevi tarafların müzakere ederek kendi çözüm önerilerini kendilerinin geliştirmesini sağlamak ve bu çözüm önerilerinden her iki tarafında çıkarına en uygun olanının üzerin- 17 Özekes, Muhammed, s Tanrıver, Süha, s Ildır,Gülgin, s.100; Pekcenıtez, Hakan, s Yıldırım, Kamil, s Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyinde Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler(AÜHFD, 2006/1, ), s.235; Biçkin, İnci, s.38, Müzakere ve Anlaşmazlık Çözümü, Bingöl, İbrahim, İstanbul 2000,s.172

5 > Makaleler 29 de anlaşmasına yardımcı olmaktır. Somut olayı değerlendirip taraflara çözüm önerileri sunmak değildir. Eğer arabulucu böyle bir çözüm önerisi getiriyorsa yürütülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi arabuluculuk olmaktan çıkmaktadır. Tarafların arabuluculuk faaliyetine yönelmesi, çoğunlukla doğrudan müzakerelerin artık verimli olmadığına veya tıkandığına karar vermeleriyle başlar. Tarafların ikisinin arabuluculuğu kabul etmesi gerekir. Daha sonra kendilerin belirlediği yahut ihtilaf çözümleri için kurulmuş olan bir arabuluculuk müessesine başvurarak uyuşmazlığın çözümü için bir arabulucu atanmasını talep edebilirler. Arabulucunun atanması ile başlayan bu süreç şekli değildir. Arabuluculukta katı kural ve prosedürler yoktur, yönetim gelişen şartlara ve tarafların kendi öncelik ve endişelerine göre yeniden düzenlenebilir. Arabuluculuk süreci genellikle bir ön görüşme ve asıl arabuluculuk oturumu olan iki toplantıdan oluşur. Bu ön görüşmede arabulucu, arabuluculuk sürecini, faydalarını ve diğer çözüm yöntemleri ile mukayesesini izah eder. 22 Bu ön görüşme veya arabuluculuk oturumu başlamadan önce arabulucu taraflarla aldıkları arabuluculuk kararını uygulamaya koymak ve genel esasları belirleyen bir anlaşma imzalayabilir. Daha sonra her iki taraf içinde uygun olan bir tarih belirlenir. Kararlaştırılan tarihte esas oturum başlar. Bu aşamada taraflardan iddialarını ve çözülmesini istedikleri konuları belirten kısa bir sunuş yapılması istenir. 23 Bu aşamadan sonra arabulucu her iki tarafa, konuların açık ve net bir şekilde anlaşılması için yardım eder,çözüm için tarafların nelere ihtiyacı olduğunu ve neler istediklerinin teşhisini ortaya koyar. Arabulucu bu faaliyetleri yerine getirirken, söylenenlerin ve yapılanların daima olumlu yönlerini yansıtarak, ihtilaf konusu hususların daha iyi anlamsını ve otu- 22 Şahin, Hüseyin Güngör, s Ildır, Gülgin, s.94; Özbek, Mustafa, s.191 ruma dostane bir havanın hakim olmasını sağlamaya çalışır. 24 Arabuluculuk oturumları genelde birden fazla defa yapılır. Yapılan ilk oturumda anlaşmaya varılması nadiren görülür. Arabuluculuk oturumlarında esas olarak, tarafların birbirleriyle iletişim kurmaları ve bunun pekiştirilmesiyle, birbirlerine ait menfaatleri ve ortak yönleri daha iyi anlamaları, hukuki durumlardaki güçlü ve zayıf noktalar ile çözüme ulaşılmaması halinde ortaya çıkacak sonuçları görmeleri ve tüm bu durumlar karşısında uyuşmazlığı sona erdirecek çözümler üretmeleri ve bu üretilen çözümler üzerinde müzakere ederek, azami olarak tarafların menfaatlerine uygun çözümler bulmaları amaçlanır. 25 Oturum çeşitli aşamalarında sinirlerin gerildiği ve tansiyonun yükseldiği görülür. Arabulucu esas olarak bu gerginliğin olmaması için elinden gelen çabayı sarf eder, ancak yine de bu çabayı sarf etmesine rağmen sinirlerin gerildiği ve uyuşmazlığın çıkmaza girdiği anlar olur. Bu durumda oturuma ara vererek veya sinirlerin gerilmesine sebep olan konuyu değiştirerek arabuluculuk sürecinin kopmasını engellemeye çalışır. Oturum süresince arabulucunun amacı tarafların soruna daha akılcı ve daha ılımlı bir şekilde yaklaşmalarını sağlamaktır. 26 Bu akılcı ve ılımlı yaklaşım neticesinde tarafların yaratıcı olmaları ve uyuşmazlığın konularından bir bölümünü veya bütününü çözecek öneriler üretmeleri sağlanır. Arabulucu bazen, taraflarla özel oturumlar yapmak için ortak oturumlara ara verebilir. Yapılan bu özel oturumlarda tarafların birinin diğer tarafın bilmesini istemediği hususları arabulucuya anlatmasına, ortaya çıkarılması gerekli sorunlar varsa bunların açıklanmasına imkan tanır. 27 Yine bu görüşme ile tarafların çözüme ne kadar yakın ol- 24 Ildır, Gülgin, s Tanrıver, Süha, s Subaşı, İbrahim, s Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi, s.191

6 30 > Makaleler duklarını ölçer, çözüme ulaşmak için gerekli olduğunu düşünüyorsa, tarafları karşılıklı olarak tavizler vermesi için yüreklendirir. 28 Taraflarla yapılan ayrı görüşmeler neticesinde kendisine verilen gizli bilgileri, açıkça izin almadan açıklayamaz. Bu durumda yapılan özel oturumlarda ikinci düzeyde bir gizlilik olmasına sebep olur. 29 Arabuluculuk süreci gönüllü olduğundan taraflar istedikleri zaman bu süreci bitirebilirler, tarafları bağlayıcı bir yanı yoktur. Arabuluculuk sürecinin sonunda uyuşmazlık konularının bir kısmında ya da tümünde anlaşma sağlanabilir veya uyuşmazlık devam edebilir. Eğer anlaşma sağlanmış ise taraflarca anlaşma sağlandığına dair gayri resmi yazılı ya da sözle ifade edilen bir sözleşme mümkünse gerçekleştirilir. 30 Uyuşmazlığın tümünde değil de bir kısmında anlaşma sağlanmış ise özellikle bu anlaşmazlık konusu hususlar yapılacak sözleşmede belirtilmelidir. Yoksa ihtilafın hangi noktalarda sona erdiği hangi noktalarda ise devam ettiği sorunu daha sonraki aşamalarda devam eder. Arabuluculuğun yaygın olarak kullanıldığı alanlara bakacak olursak; ticari anlaşmazlıklar, iş anlaşmazlıkları, topluluk anlaşmazlıkları karşımıza çıkmaktadır. Tabii ki arabuluculuğun kullanıldığı alanlar sadece bunlarla sınırlı değildir. Arabuluculuğa gidebilecek uyuşmazlıklarda temel kriter olarak, küçük uyuşmazlıklar ile tarafların serbestçe tasarruf edebildiği işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulandığını görmekteyiz. Gönüllülük esasına dayanan, bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürüyen bu arabuluculuk sürecinde genel olarak taraflar menfaatlerine en uygun çözümü bulmaya ve bunun üzerinde anlaşmaya çalışırlar. Bunların yanında eğer uyuşmazlık 28 Ildır, Gülgin, s Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi, s Şahin, Hüseyin Güngör, s.46 mahkemede çözülseydi görüşme konusu olmayacak bir çok çözüm seçeneğini de değerlendirme fırsatı bulmuş olurlar. Bu şekilde elde edilen çözümde geçmişteki uyuşmazlıkla ilgilenmekten çok, gelecekte tarafların menfaatine en uygun sonucun elde edilmesi karşımıza çıkar. B) Arabuluculuğun Tarihi Gelişimi Arabuluculuğun toplumsal bir kontrol ve çözüm aracı olarak kurumsallaştığı eski çağda Mısır, Babil, Sümerler ve Asur da geleneksel arabuluculuk örneklerine rastlamak mümkündür. 31 Bu bağlamda arabuluculuğun ilk örneklerinden biri 4000 yıl önce Mezopotamya da bir Sümer hükümdarının savaşın önlenmesine yardımcı olması ve toprak anlaşmazlığı üzerine bir anlaşma gerçekleştirmesi ile vuku bulmuştur. 32 Uyuşmazlıkların alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile giderilmesi Antik Yunan ve Roma uygarlıkları dönemlerinde karşımıza çıkmaktadır. Bu uygarlıklarda hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk ve tahkimin birleştirilmesiyle oluşturulan kurumsallaşmış sistemler uygulanmıştır. Yargısal arabuluculuğun bu şekli Kıta Avrupası hukuk yargılama usulü sistemlerini önemli ölçüde etkilemiştir. Bu toplumlarda genellikle toplumun saygın üyelerinden olan yaşlılar veya din adamları gibi kişilerin katılımıyla, uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözülmüştür. 33 Geleneksel arabuluculuk Uzak Doğu da çok yaygındır. Çin de arabuluculuğun kökleri Konfiçyus felsefesine uzanmaktadır. Çin arabuluculuğu ortaya çıkan bir anlaşmazlığa cevap vermekle kalmayıp aynı zamanda onu önlemeyi de amaçlamaktadır. Görüleceği üzere Çinli arabulucular böylece anlaşmazlığı çözmekten daha fazlasını yap- 31 Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s Şahin, Hüseyin Güngör, s Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.518

7 > Makaleler 31 makta, aynı zamanda taraflara uzun dönem içerisinde daha iyi bir ilişkinin nasıl sağlanacağı konusunda da yol göstermektedirler. Bugün dünyanın pek çok ülkesinde uygulanmakta olan ve bu ülkelerin toplumsal yapılarına göre farklılık gösteren arabuluculuk köklerini eski uygarlıklardan almaktadır. Yeni ortaya atılan bir kavram değildir. Tarihsel süreç içinde çeşitli değişikliklere uğramıştır, özü itibariyle ilk uygulana gelen şekillerini korumaktadır. Günümüzde etkisini ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda gösteren arabuluculuk, A.B.D. de profesyonel anlamda kurumsallaşmaya başladığı ve uygulandığı ilk alan işçi-yönetim ilişkileridir. 34 Daha sonra giderek daha yaygın hale gelmiş ve bugün birçok uyuşmazlığın çözümünde uygulana gelmektedir. Kıta Avrupası ülkelerinde de Anglo- Sakson hukukunun etkisiyle uygulanmaya başlamıştır. Türk hukukuna da yabancı olmayan arabuluculuk faaliyeti günümüzde bu etkileşimin neticesinde önem kazanmış, yaygın olarak kullanılması için çeşitli çalışmalara başlanmıştır. C) Arabuluculuğun Avantajları ve Dezavantajları Arabuluculuk, sürecinin yürütülmesiyle tarafların üzerinde anlaşmazlık olan konuları çözmesi, uyuşmazlığın mahkemeye götürülmesine göre, bazı önemli avantajlar sağlamaktadır. Bunlara kısaca değinmek gerekirse; Arabuluculuk hızlı bir çözüm yoludur. Uyuşmazlık yargısal çözüme nazaran daha kısa sürede çözülür. 35 Yargısal çözümdeki uzun süreç tarafları maddi ve manevi açıdan yıpratır. 36 Sürecin bu şekilde uzaması taraflar arasında yapıcı değil yıkıcı bir işleve sebep olur. 34 Şahin, Hüseyin Güngör, s Özbay, İbrahim, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri( EÜHFD, 2006/3-4) 36 Şahin, Hüseyin Güngör, s.61 Arabuluculuk faaliyeti yargısal çözüme nazaran daha az maliyetlidir. Kimi durumlarda arabuluculuk süreci uzun sürmekte ve maliyetler artmaktadır. Ancak süreç ne kadar uzun sürerse sürsün, dava ve tahkim yolundan her zaman daha ucuzdur. 37 Arabuluculukta çözüm tarafların kontrolündedir, yargısal çözümde karar üçüncü kişinin olduğundan sonuç belirsizdir. 38 Taraflar menfaatlerine en uygun çözüm önersinde uzlaşırlar. Yargılama safhasında görüşme konusu olmayacak birçok çözüm seçeneğini de değerlendirme fırsatı bulurlar. Kazankazan esasını benimsenmiştir. Yargılama faaliyeti neticesinde verilecek kararda bir taraf kaybeder. Oysa arabuluculuk sürecinde her iki tarafta kendi ölçüsünde kazanmış olur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşma sağlanamasa bile, süreç içinde tarafların uyuşmazlık içinde oldukları noktaların net bir şekilde belirlenmesine olanak sağlar. Daha sonra başvurulacak bir başka alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi veya yargısal faaliyetin daha hızlı bir şekilde işlemesine sebep olur. Yargısal süreçte çözüm yolu esnek değildir, arabuluculukta ise tarafların anlaştıkları yöntem esastır, yöntem esnek ve çözüme en uygun olanıdır. 39 Tarafların iradeleri doğrultusunda süreç şekillenir. Arabuluculuk faaliyetinde hukuki durumun değil geleceğe yönelik menfaatin korunması esastır. Bu faaliyet neticesinde uzun vadeli ilişkilerde, ilişkiler bozulmadan sorun çözümlenebiliyor. 40 Oysa yargısal fa- 37 Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi, s Özekes, Muhammed, s Özekes, Muhammed, s Macuncu, Muhsin, Amerikan Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005),s.64

8 32 > Makaleler aliyet neticesinde geleceğe yönelik olarak sosyal ve ekonomik ilişkiler bozulur. Bu durum ileriki aşamalarda tarafların daha fazla zarara uğramalarına sebep olabilmektedir. Taraflar, birbirlerinin fikirlerine daha çok anlayış gösterebiliyor ve kendilerini daha iyi hissediyorlar. Mahkemede zorlamayla yapılabilecek şeyleri anlayışla halledebiliyorlar ve kendilerini daha iyi ifade edebiliyorlar. Böylece taraflar öfkeli düşünceleri bir kenara bırakıp daha gerçekçi çözümler yaratma imkânı bulabilirler. 41 Oysa yargısal faaliyette gerginlik ve çatışma sıcak kalır. 42 Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden olan arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünde gizlilik sağlar. Yargısal faaliyette kural olarak alenilik esastır. Oysa arabuluculuk kurumunda gizlilik ve güven ilkeleri mevcuttur. Tarafların süreç içinde açıklayacakları şeylerini gizli kalacağını bilmesi hem kuruma güven uyandırır hem de faaliyetin çözüme ulaşmasına katkıda bulunur. Yargısal faaliyetteki aleniyet durumu, tarafların gelecekte ilişkilerini zarar vermekte hem de ihtilaf konusu hususun çözümüne katkı sağlayacak bilgilerin mahkemeye aktarılmamasına sebep olmaktadır. 41 Ildır, Gülgin, s Özekes, Muhammed, s.44; Özbek, Mustafa, s.194 Bağımsız ve tarafsız üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen arabuluculuk faaliyeti, tüm bu unsurlarıyla tarafların menfaat dengesini en iyi şekilde temin eden bir çözüme ulaşmalarını sağlayacaktır. Ulaşılan çözüm ile her iki tarafta kazanmış olacaktır. Hatta taraflar arabuluculukla ulaşılan çözümlere, mahkemece dikte edilenlere nazaran daha sadık kalmakta ve bu çözümlere uymakta daha istekli olmaktadırlar. 43 Arabuluculuk faaliyetin avantajlarının yanında bu sürecin bir takım dezavantajları da bulunmaktadır. Bunlara kısaca bakacak olursak; Arabuluculuk faaliyetinde tarafların mali durumları arasında büyük farklılıklar bulunması sürecin özgür ve rahat bir ortamda seyrini engelleyeceğinden, süreç istenildiği gibi işlemeyebilir. Bu durumda güçlü olan taraf isteklerini daha rahat kabul ettirebiliyor. Arabuluculuk mekanizmasının taraflar için riskli bir yol olmaktan çıkarılması amacıyla arabulucunun mesleki sorumluluk sigortası olması gerekir. Aksi halde, yüksek meblağlı ihtilafların çözümünde taraflardan birisinin zarar görmesi halinde, bu zararın arabulucu tarafından karşılanamaması bu yöntemin tercih edilmemesine yol açıcı etki yaratır. 44 Arabulucu olarak seçilen kişinin arabuluculuk alanında gerekli eğitimi almış, bağımsız ve tarafsız kişilerden seçilmesi gerekir. Aksi halde süreç gerektiği gibi işlemeyecektir. Üçüncü kişinin seçilmesindeki hassasiyet süreci de doğrudan etkileyecektir. Yasalar koruması olmadığı için taraflar bazen aldatılabiliyor. Ortaya çıkan sonuç her zaman adil olmayabiliyor. 45 Genelde arabuluculuk faaliyetinde üçüncü taraf düşünülmez. Taraflar ulaşılan so- 43 Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi, s Tanrıver, Süha, s.15, Pekcanıtez, s Macuncu, Muhsin, s.64

9 > Makaleler 33 nucun kendi menfaatlerine uygun olup olmadığına göre, sonucu benimserler. Bu duruma örnek olarak karı- koca ilişkilerinde gidilen arabuluculukta, sürecin ve ortaya çıkan sonucun, çocuklara zarar verebileceğini gösterebiliriz. Arabuluculukla ilgili düzenlemeler yapılırken Devletler, gereksiz gecikmelerin ve arabuluculuğun geciktirici bir taktik olarak kullanılmasının önlenmesine dikkat etmelidirler. 46 3) UZLAŞTIRMA Uzlaşma kavramı sözlük anlamı itibariyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların barış içinde çözümlenmesinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. 47 Barışın bir anlamı da sulh yapmak, uzlaşmaktır. 48 Uzlaştırma sözcüğü Latince (conciliation); düşüncede birleşme veya bir araya getirme anlamına gelen conciliare sözcüğünden türemiştir. Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden biri olan uzlaştırma, taraflardan tümüyle bağımsız ve objektif konumda bulunan üçüncü kişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan taraflara, somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre çeşitli çözüm önerileri sunup; onların bu çözüm önerilerini müzakere etmesini ve sunulan somut çözüm önerilerinden birisi üzerinde mutabakata varmalarını hedefleyen bir yöntemdir. 49 Bu süreç içinde uzlaştırıcı daha aktif olarak yer almaktadır. ABD de arabuluculuk ve uzlaştırma terimleri çoğu zaman eş anlamlı kullanılmaktadır. Anglo-Sakson sisteminde arabulucu çözüm önerileri getiren ve süreç içinde daha aktif konumda yer alan tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi iken, uzlaştırıcı ise pasif bir görevi 46 Özbek, Mustafa, Avrupa da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması ( Özer Seliçi ye Armağan, Ankara 2006, ), s Özbay, İbrahim, s.464; Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2007, s Ildır, Gülgin, s Tanrıver, Süha, s.67 olan, çözüm önerileri getiremeyen, tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi konumundadır. 50 Alman hukukunda ise uzlaştırıcı daha aktif rol alan ve çözüm önerileri getiren bağımsız ve tarafsız üçüncü kişi konumundadır. Uzlaştırıcı bu süreç içinde taraflardan ihtilafın genel niteliğini ve konusunu başlıklar halinde açıklayan yazılı beyanlarının özetini vermelerini ister, uzlaştırıcı taraf gerekli görürse tarafların kendisine daha ayrıntılı beyanlarda bulunmalarını, olayların anlatılmasını ve bunların destekleyen herhangi bir belge veya kanıt varsa bunları sunmalarını isteyebilir. 51 Uzlaştırıcı bu süreci yürütürken konuya ilişkin örf ve adet kurallarını göz önünde tutmalı, tarafların hak ve vecibelerini dikkate alarak objektif hareket edip dürüst davranmalıdır. 52 Ayrıca uzlaştırıcı elindeki bilgi ve belgeleri değerlendirerek uyuşmazlığın çeşitli safhalarında çözüm önerileri getirebilir. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken nokta getirilen çözüm önerilerinin taraflar için bağlayıcı olmamasıdır. Taraflar bu çözüm önerilerini müzakere ederek mutabık kalırlarsa uygularlar. Yine bu süreçte de arabuluculukta olduğu gibi gönüllük esastır. Uzlaştırma yöntemi, süreçte tarafsız ve objektif bir biçimde görev almış kişiye, adeta hakim gibi hareket etme, gerekiyorsa delil değerlendirmesi yapma ve taraflara ortaya çıkan menfaat durumunu da baz almak suretiyle çözüm önerileri sunma imkanı verilmiştir. Görüleceği üzere uzlaştırıcı sadece vakıaları tespit eden kişi değil, bu vakıalar ışığında taraflara çözüm önerileri sunan kişi konumundadır. Sözü edilen süreçte, tarafların kendi çözümlerini kendileri üretmesi esası değil; uzlaştırıcının somut olayın koşulları ve özellikleri ile içinde bulunulan durumu baz almak suretiyle ürettiği çözüm 50 Alangoya, Yavuz, s Dayınlarlı, Kemal, Uncitral Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara 2000, s Dayınlarlı, Kemal, s.20-21

10 34 > Makaleler önerilerinin arasından, bir sonuca ulaşılması esası geçerlidir. 53 Uncitral uzlaşma kurallarında ise tarafların ihtilafın halline ilişkin kendilerinin de çözüm önerileri getirebileceği esası benimsenmiştir. 54 Uzlaştırma usulü de taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece gizlidir. Uzlaştırıcı tanık ve bilirkişi davet edemez. Taraflar masraflarını kendileri karşılamak üzere tanık ve bilirkişiyi getirirlerse uzlaştırmacı bunları dinleyebilir, keşif ve muayene yoluyla tespitlerde bulunabilir. 55 Taraflar uzlaştırıcı önünde cereyan edecek müzakerelerde bizzat bulunmaktadırlar, isterlerse yanlarına avukatlarını da alabilmektedirler. Uzlaştırıcı karşı tarafın da rızasını almak suretiyle taraflardan her birisiyle münferiden görüşmeler yapabilir. Uzlaştırma kuralları tek taraflı irade ile uzlaşma sürecinin sona ermesini öngördüğü için, ilke olarak tamamen tarafların iradesine dayalıdır. Bu bakımdan taraflardan birinin uzlaşmaya yanaşmaması halinde, uzlaştırma sürecine devam edilmesinin hiçbir yararı olmaz. Taraflar ortaya çıkan çözüm önerilinden kendilerine en uygun olanı benimseyebilirler. Süreç sonunda anlaşmak zorunda değillerdir. İhtilafın bir kısmı üzerinde de anlaşmaya varabilirler. 4) ARABULUCULUK İLE UZLAŞTIRMA ARASINDAKİ TEMEL FARKLILIKLAR Arabuluculuk ve uzlaştırma müessesi arasındaki temel farklılıklara bakacak olursak; 56 Arabulucular genellikle, taraflar arasında kesilmiş görüşmeleri yeniden başlatarak, tarafların kendi çözümlerini bulabilmelerini amaçlar. Bu nedenle arabuluculuk süreklilik arz eden ilişkiler için daha uygundur. 53 Tanrıver, Süha, s Dayınlarlı, Kemal, s Tanrıver, Süha, s Tanrıver, Süha, s Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden olan uzlaştırma ve arabuluculuk arasındaki en temel farklılık uzlaştırıcının uyuşmazlığa ilişkin tarafların karşılıklı olarak menfaatlerinin korunmasını ve gerçekleştirilmesini hedefleyen çözüm önerileri sunmasıdır. Bu bağlamda uzlaştırıcı uyuşmazlık çözüm sürecinde arabulucuya nazaran daha aktif olarak faaliyet yürütür. Arabulucu süreci yürütürken, sadece sistematik bir biçimde iletişim teknikleri uygulamak suretiyle, taraflar arasında iletişim kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlar, taraflara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle sorumlulukları kendilerine ait olmak üzere çözümü kendilerinin bulmasına yardımcı olunur. 57 Arabuluculuk süreci sorun odaklı; uzlaştırma süreci ise dava odaklıdır. Arabuluculuk süreci menfaatlerin dengelenmesi temeline dayalıdır. Tarafların geçmişteki durumunu değil, gelecekteki durumlarını gözetir. Uzlaştırma süreci ise hakkı ve haklılığı temel alarak, geleceği değil daha ziyade geçmişteki durumu gözetir. Arabuluculuk sürecinde taraflar belli kurallar bağlı olmadan hareket ettiklerinden, hukuk kurallarını ve teamülleri göz önünde bulundurmaları gibi bir durum söz konusu olmadığından daha yaratıcı çözümler üretebilirler. Oysa uzlaştırma sürecinde kurallara daha bağlı olunması nedeniyle ortaya çıkacak çözümler daha sınırlıdır. Arabuluculuk sürecinde, arabulucu tarafından sistematik iletişim teknikleri kullanarak, tarafların menfaatlerinin dengelendiği, taraflar arsındaki farklılıkları kaldırmaya yö- 57 Karşı görüş, Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyinde Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler, s.235; Biçkin, İnci, s.38; Bingöl, İbrahim, s.172, karşı görüş olarak arabulucunun uyuşmazlık çözüm sürecinde daha aktif rol aldığını ve çözüm önerilerini sunduğunu savunmaktadırlar.

11 > Makaleler 35 nelen dinamik bir süreçtir. Uzlaştırma ise ortaya bir karar çıkarmayı hedefleyen belli kalıplar içinde yürüyen durağan bir süreçtir. Uzlaştırma sürecinin işleyişinde, uzlaştırıcı ihtilafı sona erdirecek çözümler üretmeye çalışırken teamülleri ve ilkeler ön planda tutar. Oysa arabuluculuk sürecinin işleyişinde taraflar arası ilişkiler daha planda tutulur. Arabuluculukta kurallara bağlı olmadan ilişkileri kopartmayacak ve her iki tarafı da tatmin edecek çözümler üzerinde anlaşılmaya çalışılır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin genel özelliklerinden biri olan kazankazan esası, arabuluculuk faaliyetinde tarafların karşılıklı müzakerelerle menfaatlerini optimal seviyede tutacakları çözümler üretilerek, işlerlik kazanır. Uzlaştırma da ise en iyi hukuki sonucun üretilmesi hedeflenir, bu en iyi hukuki sonuç üretilmeye çalışılırken kazan-kazan esasında sapıldığı görülmektedir. Arabuluculuk sürecinde hukuk kuralları, deliller ve delil değerlendirilmesi daha geri planda bulundurulup, taraflar arasındaki ilişkiler daha ön plandadır. Uzlaştırmada ise hukuk kuralları, deliller ve delil değerlendirmesi daha ön plandadır. Bu nedenlerden ötürü arabuluculuk süreci daha esnek olarak yürürken, uzlaştırma süreci daha katı kurallarla çevrilmiş ve insiyatif kullanmaya fazla imkân vermeyen bir süreçtir. Arabulucu olarak seçilecek kişilerin hukukçu olması zorunlu değildir. Sadece bu alanda gerekli eğitimleri görmüş, yetenekli ve tecrübeli kişiler olmaları yeterlidir. Oysa uzlaştırıcı geçmişteki olayı değerlendirip, teamüller ve ilkeler ışığında tarafların durumlarına en uygun çözüm önerilerini bulmaya çalışacağından, uzlaştırıcının hukukçu olması bu yöntemin gereği gibi işlemesi için gerekmektedir. 5) SONUÇ Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri günümüzde etkisini artırmışsa da hala toplumlar bu yöntemlere çekinerek yaklaşmaktadır. Bu yöntemlerden en etkin ve yaygın bir biçimde işlerlik kazanmış biçimleri olan arabuluculuk ve uzlaşma kurumlarına karşı da bir güvensizlik durumu ön plandadır. Öncelikle bu kurumları yargının alternatifi değil, onun yanında ona yardımcı olan, uyuşmazlık çözüm yöntemleri oldukları anlatılmalıdır. Toplumumuzda geçmişte var olan günümüzde unutulmaya yüz tutmuş uzlaşma kültürünün yeniden kazandırılması da bu çözüm yöntemlerine ilgiliyi artıracak ve tarafların bu yöntemlere başvurması sonucunda, uyuşmazlıkların çözüme ulaşmaları sağlanacaktır. Tüm bu durumlar karşısında arabuluculuk ve uzlaşma yoluyla uyuşmazlıkların çözümü için, açık bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç yoktur. Zira taraflar her zaman bir

12 36 > Makaleler üçüncü kişi yardımıyla uzlaşarak uyuşmazlığı çözebilirler. Ancak arabuluculuk kurumunun tanınması, kabul görmesi, tarafların çekincelerinin ortadan kalkarak yerleşmesi için genel bir düzenleme yararlı olacaktır. KAYNAKÇA Biçkin, İnci, Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD, 2006/7, s Dayınlarlı, Kemal, Uncitral Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara 2000 Ildır, Gülgin, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003 Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2007 Küçükgüngör, Erkan, Spor Hukukunda Tahkim ve Adr (Batıder, 2004/4, s ) Macuncu, Muhsin, Amerikan Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005), Özbay, İbrahim, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri( EÜHFD, 2006/3 4, s ) Özbek, Mustafa, Avrupa da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması ( Özer Seliçi ye Armağan, Ankara 2006, ), Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyinde Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler(AÜHFD, 2006/1, ) Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi ( AHFD, 2007/1 Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009 Özekes, Muhammed, Uyuşmazlık Çözüm Yolları İçinde Arabuluculuk ve Bir Düzenleme Önerisi( HPD, 2006/7, s.40 45) Pekcanıtez, Hakan, Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (HPD, 2005/5, s Sosyal, Tamer, Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma(Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005) Subaşı, İbrahim, Toplu İş Hukukunda Arabuluculuk, ( Ünal Tekinalp e Armağan, C.2 İstanbul 2003) Şahin, Hüseyin Güngör, Arabuluculuk, Ankara 2008, Yıldırım, Kamil, İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında (Yavuz Alangoya ya Armağan, İstanbul 2007, s )