MEDEN YASA DA Z NA NEDEN NE DAYALI BOfiANMA VE SONUÇLARI

Transkript

1 MEDEN YASA DA Z NA NEDEN NE DAYALI BOfiANMA VE SONUÇLARI NC B ÇK N (*) 1.G R fi Aile denilen en küçük sosyal birimlerin bir araya gelmesiyle toplum oluflur. Aile toplumun temelidir sözü, bu yap dan kaynaklan r. Gerçekten hem mecazi anlamda hem de gerçek anlamda aile toplumun temelidir. Toplumsal yaflamda izlenebilen genel anlamda iyiye veya kötüye gidifl, toplumu oluflturan ailelerin yap s ndan, kültürel ve ekonomik düzeyinden kaynaklan r. Temelde meydana gelecek sars nt, hezeyan gibi olgular tabakalar halinde üst katmanlara de in tafl n r ve sonuçta toplum yap s na yans r. Ailenin kültür ve e itim düzeyinin yüksek, mali durumunun iyi olmas, toplum hayat n n da buna koflut bir geliflme göstermesini sa lar. Baflka bir deyiflle, toplumun genel sa l k ve sa laml, memleketin nüfusu, milli savunmas, kültür terbiyesi, hatta ülkenin ekonomisi ve maliyesi ile aile yap s aras nda çok s k bir ba vard r (1). Evlilik iliflkisi ile temeli at lan aileye, toplumun temel yap tafl kabul edilmesi nedeniyle yüksek de erler yüklenmifltir. Kiflilik gelifliminde de ilk kaynak olarak görülen ailenin olmad bir toplumun düflünülmesi sosyal bilimcilere göre olanakl de ildir (2). fiu halde aile, evlenme veya evlatl k iliflkisi ile birbirlerine ba lanm fl, ayn evde yaflayan, ayn geliri paylaflan, oynad klar çeflitli roller çerçevesinde birbirlerine etki yapan, kendilerine özgü bir görgüyü oluflturup kuflaktan kufla a sürdüren insanlar toplulu u olarak tan mlanabilir (3). Bu nedenledir ki aile, ilkel toplumlardan günümüze süregelen bir yap içerisinde, hiçbir toplumun vazgeçemedi i sosyolojik bir birimdir (4). (*) Yarg tay Tetkik Hakimi (1) Velidedeo lu, s (2) Özellikle 1917 y l nda Rusya da gerçeklefltirilen ihtilalde, ailenin bütün görevlerinin devletin üzerine al nmas ve aile kurumunun kald r lmas yönündeki çal flmalar baflar l olamam fl, aksine aile hayat ve kurumu daha da sa lamlaflt r lm flt r. fiahinkaya, s. 43. (3) Timur, s. 6. (4) Al c, s. 79.

2 1876 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 Sahip oldu u büyük önem ve de ere karfl n, evlilik birli inin bozulmas ile aile olma özelli i ortadan kalkar. Evlilik birli inin bozulmas na neden olan olaylardan (5) birisi de boflanmad r. Belirli nedenlerin varl halinde, yarg ç taraf ndan boflanmaya karar verilmesi mümkündür. Efller henüz hayatta iken, bir eflin yasada öngörülmüfl olan sebeplerden birisine dayanarak açaca dava sonucunda, evlilik birli ine hakimin karar ile son verilmesi boflanma olarak tan mlanabilir (6). Ancak taraflar n her boflanma istemi, boflanma karar ile sonuçlanmayabilir (7). Evlilik birli ini kendi iradeleri ile oluflturan efller, yine kendi iradeleri ile bu birli i sonland rabilir. Evlilik birli ini sona erdiren nedenler, Türk Medeni Kanunu nda s n rl say da düzenlenmifltir. Bu nedenledir ki, evlilik birli ini sona erdirmek için say lan bu nedenler d fl nda baflka bir nedene dayan larak boflanma davas aç lamaz (8). nceleme konumuz olan zina, özel ve mutlak boflanma nedeni olarak nitelendirilebilir. Zira, zina olgusu gerçekleflti i anda, s rf bu olguya dayan larak boflanma davas aç labilir. Yine zina olgusuna dayanarak boflanma davas açan efl bu olguyu ispat ederse hakim, art k bu olay n di- er efl için ortak hayat çekilmez hale getirip getirmedi ini araflt rmadan boflanmaya karar verir. Önceden zina, ceza hukuku sistemimizde suç say l rken, daha sonra bu suç olmaktan ç kar lm fl, ancak boflanma nedeni olarak medeni hukukumuzda yerini korumufltur. 2. Z NA NEDEN NE DAYALI BOfiANMA 4721 say l Türk Medeni Kanunu nun sistemati i içerisinde, özel ve mutlak boflanma sebebi olarak 161. maddede düzenlenen zina, 743 say - l Türk Kanunu Medenisi nde ise 129. maddede ayn flekilde boflanma nedeni olarak düzenlenmiflti. A- Z NANIN HUKUK TANIMI Zina sözcü ü köken olarak Arapça dan gelmedir. Arapça isim kökenli olan bu sözcü ün Osmanl ca-türkçe sözlüklerinde yap lan tan m, kanunsuz çiftleflme (9) veya nikahs z çiftleflme (10) fleklindedir. Türk Dil Kuru- (5) Ölüm, gaiplik, cinsiyet de iflikli i ve hükümsüzlük gibi evlilik birli ini sona erdiren nedenlerde vard r. (6) Ak ntürk, s (7) Medeni Kanunumuzda, boflanma sebeplerinin varl halinde hakim baz hallerde boflanmaya de il ve fakat ayr l a karar verebilir. Ayr l k halinde evlilik birli i ortadan kalkmamakta, efller yine evli kalmakla beraber belirli bir süre ayr yaflamaktad rlar. Ayr l k konusundaki karar da hakim verir. Zevkliler/Havutçu, s (8) Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s (9) Özön, s (10) Devellio lu, s

3 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1877 munun sözlüklerinde ise, aralar nda evlilik ba olmayan kifliler aras nda cinsel iliflki olarak tan mlanmaktad r (11). Baz tan mlar ise daha hukukidir. Yasa d fl birleflme, yasal olmayan evlilik eylemi (12), evli bir erkek ya da kad n n, eflinden baflka biriyle kendi iste iyle kurdu u cinsel iliflki (13) fleklinde olan tan mlamalar, zina eyleminin daha çok hukuki yönünü ön plana ç kar r flekilde yap lm flt r say l Türk Medeni Yasas nda, zinan n boflanma nedeni olarak say ld 161. maddede: Efllerden biri zina ederse, di er efl boflanma davas açabilir. Davaya hakk olan eflin boflanma sebebini ö renmesinden bafllayarak alt ay ve her halde zina eyleminin üzerinden befl y l geçmekle dava hakk düfler. Affeden taraf n dava hakk yoktur. fleklinde bir düzenleme yap lm fl, zina eyleminin aç k tan m verilmemifltir. Genel olarak zina, içinde hukuki unsurlar da bar nd r r flekilde: evli bir erke in kar s ndan baflka bir kad nla veya evli bir kad n n kocas ndan baflka bir erkekle kurdu u cinsel iliflki olarak tan mlanabilir (14). B- MUKAYESEL HUKUK AÇISINDAN Z NA NEDEN YLE BOfiANMANIN DE ERLEND R LMES Boflanma hukuku ve nedenlerinin geliflimi, aile yap s n n ve evlilik düzeninin de iflmesi ve geliflmesiyle paralellik gösterir. Bu nedenle evlenmenin ve evlilik kurumunun ciddiye al nmad, belirli ilkelere dayand - r lmad ve kurallar n n belirlenmedi i toplumlarda, boflanma kurumu da bafl boflluktan kurtulamam flt r (15). Karfl laflt rmal hukuk aç s ndan zina nedenine dayal boflanma davas n de erlendirirken, öncelikle genel olarak geçmifl uygarl klar döneminde hangi toplumlarda zinan n boflanma nedeni say l p yas lmad ndan bahsedip, günümüz hukuk sistemleri aç s ndan da ayr ca de erlendirme yapaca z. I- Eski Uygarl klarda Zina Nedenine Dayal Boflanma Eski Çin de, zina mutlak bir boflanma nedeni olarak görülüyordu. Zina eden kad n hiçbir flekilde suç orta ile evlendirilmiyor ve kocas isterse zina eden kar s n satabiliyordu. Zina d fl ndaki boflanma için efllerin karfl l kl r zas ve bunun bir yaz l belgeye ba lanmas zorunlu idi (16). Bununla birlikte çok evlilik hukuken tan nd ve kocan n karar üstünlük tafl d için, çeflitli nedenlerle tek yanl boflanma mümkündü (17). (11) Bkz. Türkçe Sözlük,Türk Dil Kurumu, C.II, Ankara (12) Eyübo lu, s (13) Püsküllüo lu, s (14) Ak ntürk, s (15) Yalç nkaya/kaleli, s. 43. (16) Yalç nkaya/kaleli, s. 44. (17) Özsunay, s. 85.

4 1878 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 Eski Türk boylar nda, aile yap s tek eflli idi. Bu sebeple töre ve geleneklere göre boflanma kabul edilmekle birlikte, pek de hofl karfl lanmayan bir olayd (18). Belli nedenlerin gerçekleflmesi halinde ve karfl l kl r za ile boflanman n mümkün oldu u eski Türk boylar nda, efllerden birinin zinas karfl tarafa boflanma hakk veren en belirgin boflanma nedeni idi. Zaten bu flekildeki bir sadakatsizlik, gelenek ve göreneklere göre de hofl karfl lanmayan bir davran flt (19). Sümer uygarl nda ise, erke in tek bir kad nla evlenmesi kabul edilmiflti. Ancak kad n n çocuk do uramamas halinde erke in, kocan n sadakatsizli i ve ilgisizli i halinde de kad n n boflanmay isteme hakk vard (20). Eski Babil uygarl nda, monogami esas (tek efllilik) benimsenmiflti. Özellikle Hamurabi Kanunlar nda ayr nt l düzenleme yap lm flt. Kad n n uygunsuz halleri kocaya, kocan n ilgisizli i ise kad na boflanma hakk tan yordu (21). Yunan da, kad n n hiçbir hakk yoktu. Kocas na sad k ve ba l olmas gereken kad n, kocan n baflkas yla cinsel iliflki de yakalamas halinde, öldürme hakk vard. Bu durumda koca hakk nda kovuflturma yap lamazd (22). Roma hukukunda ise, efllere tek yanl boflanma olana tan yan kural n tek istisnas, zinaya dayal boflanmada görülmekteydi. Yasalarca da suç say lan zina, Roma da yaln z kad n taraf ndan ifllenece i kabul edildi i için, zina yapan kad n koca taraf ndan tek tarafl irade beyan ile boflanabiliyordu (23). Germen hukukunda ise, ola an evlenme kad n satma biçimde gerçeklefltirilirdi. Kad n n zina etmesi, k s r ç kmas ya da kocas n n hayat - na kastetmesi halinde, evlilik koca taraf ndan tek tarafl olarak bozulabiliyordu. Ancak Germen hukukunda erke in zinas söz konusu de ildi (24). Ortaça da Katolik anlay fl nda, evlilik d fl cinsel iliflki günah olarak say lm fl ve zina nedeniyle boflanmaya olanak tan nm flt r (25). Protestan anlay fl nda ise, sadece zina halinde boflanmaya olanak tan yan ncil den ileri giderek, din al flkanl klar n hukuk ilkelerine dönüfltürmüfl ve zina dahil günümüzde benimsenen bir çok boflanma nedeninin temelini oluflturmufltur (26). (18) Alinge, s.103. (19) Arsal, s (20) Yalç nkaya/kaleli, s. 48. (21) Yalç nkaya/kaleli, s (22) Arsal, s (23) fiensoy, s (24) Yalç nkaya/kaleli, s. 60. (25) Akipek, s. 6. (26) Akipek, s. 8.

5 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1879 slam hukukunda, kocan n tek tarafl olarak, hiçbir neden göstermek zorunda olmaks z n ve hiçbir yere baflvurmaya gerek görmeksizin, boflanma istek ve karar n bildirdi i anda evlili i sona erdirebilmesine talak denilmekteydi (27). Zinan n boflanma nedeni olarak kabul edilip edilmedi ine bakt m zda karfl m za, lian (28) kavram ç kar. Kar s n n zina yapt - n ileri süren ve fakat bu iddias n dört erkek tan kla ispat edecek durumda bulunmayan kocan n, do acak çocu un nesebini red ve evlilik birli ini sona erdirebilece i bir yöntem olan lian, evlilik birli i içinde do an çocuklar n nesebini red etmek için kullan lan önemli bir yöntemdi (29). Evlenmenin sona ermesi ise durumun zorunlu bir sonucuydu (30). II- Günümüzde Çeflitli Ülkelerin Hukuk Sistemlerinde Zina Nedenine Dayal Boflanma Tarihsel geliflimi incelenmeksizin, günümüzde farkl hukuk sistemlerini kabul etmifl olan ülkelerde, zina nedenine dayal boflanmayla ilgili hükümler hakk nda, bu bölümde bilgi verilmeye çal fl lacakt r. Frans z hukuk sisteminde, boflanma genel olarak kusur ilkesine dayand r lm fl ve zina da kötü muamele, hükümlülük ve hakaret gibi her dönemde boflanma nedeni say lm flt r (31). Almanlarda ise, Alman Medeni Kanunu nun maddesi efllerden birinin zinas n boflanma nedeni olarak kabul etmifltir (32). Sonraki evlilik ile ilgili düzenleme getiren yasalarda, bu madde hükmüne uygun olarak, kusura dayal zinay temel boflanma nedeni kabul etmifltir (33). Avusturya da ise zina, Medeni Yasada klasik bir boflanma nedeni olarak kabul edilmifltir. Bununla birlikte zinaya muvafakat eden, gerçekleflmesine yard mc olan ya da kolaylaflt ran eflin boflanma davas açamayaca hükme ba lanm flt r (34). sviçre nin Medeni Yasas, 743 say l Medeni Kanununda getirilen düzenlemenin benzeridir. Ancak sviçre Medeni Kanunu nda 137. maddeden farkl olarak, zinaya muvafakat etmifl olan efl ibaresi kullan lm flt r. Hindistan da evlilik sonras nda gerçekleflen zina boflanma nedeni olarak 1954 tarihli Evlilik Kanunu ile boflanma nedeni say lm flt r (35). (27) Akgün, s (28) Lian, lanetleflmek, küfürleflmek, ko mak ve uzaklaflt rmak anlam na gelmektedir. Bkz. Cin, s. 79. (29) Yalç nkaya/kaleli, s. 82. (30) Cin, s. 79. (31) Yalç nkaya/kaleli, s (32) Schwarz, 144; Akipek, s. 28. (33) Akgün, s. 19. (34) Yalç nkaya/kaleli, s. 143; Akgün, s. 18. (35) Yalç nkaya/kaleli, s. 357.

6 1880 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 talya da aile hukuku uygulamalar nda boflanmaya yer verilmemifltir. Ancak a r hakaret, terk, pek fena muamele, tehdit, haysiyetsizlik ve zina hallerinde efllerin birbirinden ayr lmas na izin verilmektedir (36). ngiltere de zina, poligami gibi bir boflanma nedeni say lm flt r. Bununla birlikte, taraflar ayyafll k, fena muamele gibi sebeplerin varl halinde ayr l k isteme yetkisine haizdir (37). Japonya da aile hukuku uygulamalar nda sadakatsizlik, kas tl terk, ak l hastal gibi nedenlerin yan nda yasal boflanma nedeni say lm flt r (38). Amerika Birleflik Devletleri nde, boflanma nedenleri eyaletlerde, o eyaletlerin özelliklerine, aile anlay fl na ve toplum gereksinmelerine göre farkl bir biçimde düzenlenmifl olmakla birlikte baz boflanma nedenleri eyaletlerin hepsinde uygulanmaktad r (39). Zina nedenine dayal boflanma da bu nedenlerden birisidir (40). Filipinlerde 30 A ustos 1950 tarihinde kabul edilen yeni Filipinler Medeni Kanunu, zinay yasal ayr l k nedeni saym flt r (41). Hollanda aile hukukunda son y llarda eflcinsel evlenmeye izin verilmesi ile köklü de ifliklikler olmufl, farkl cinsler için öngörülen bir tak m düzenlemeler, eflcinsellerin evlili inde de kabul edilmifltir (42). Hollanda da bir olay n boflanmaya neden olmas için evlilik birli inin köklü sars lmaya u ramas gerekir (43). Böyle bir durumda kusursuz eflin istemi ile boflanmaya karar verilebilmektedir. Zina olay, efller aras nda mevcut evlilik birli ini derinden sars yorsa, kusursuz eflin istemi ile boflanmaya karar verilebilecektir. Portekiz, Çekoslovakya, Danimarka gibi ülkeler ise, boflanma konusunda daval eflte kusur aramayarak, daha çok aile düzeninin bozulup bozulmad n de erlendirmektedir. E er efllerin bundan sonra aile hayat içerisinde dirlik ve düzen içinde yaflama imkan yoksa, boflanmaya karar vermektedirler (44). Zinada ayn flekilde aile düzenini bozuyorsa, zina yapan eflin kusuru aranmaks z n boflanmaya karar verilebilecektir. C SAYILI TÜRK MEDEN KANUNU NDA Z NA NEDEN NE DAYALI BOfiANMA 4721 say l Kanunda 161. madde de zina nedenine dayal boflanma düzenlenmifltir. Maddede : Efllerden birisi zina ederse, di er efl boflanma (36) Akgün, s. 17. (37) Yalç nkaya/kaleli, s (38) Yalç nkaya/kaleli, s (39) Kling, s. 70. (40) Akgün, s. 21. (41) Yalç nkaya/kaleli, s (42) Özellikle ayr cinslerin evlili inde getirilen boflanma nedenleri, ayn cinslerin evlili inde de kabul edilmifltir. Bkz. Al c, s (43) Yalç nkaya/kaleli, s (44) Akgün, s. 23.

7 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1881 davas açabilir. Davaya hakk olan eflin, boflanma sebebini ö renmesinden bafllayarak alt ay ve her halde zina eyleminin üzerinden befl y l geçmekle dava hakk düfler. Affeden taraf n dava hakk yoktur. denilmektedir. 743 Say l Kanunda oldu u gibi 4721 Say l Kanun da da zina mutlak özel boflanma nedeni say lm flt r. Bu nedenle önüne gelen dosyada hakim boflanma nedeninin varl n tespit ettikten sonra art k bu durumun boflanma talep eden taraf için hayat çekilmez hale getirip getirmedi ini araflt rmayacakt r. Bununla birlikte, zina nedenine dayal boflanmaya karar verebilmek için, mutlaka aç lan davan n bu nedene dayand - r lmas gerekir. E er davac efl açm fl oldu u davas nda zina nedenine dayanmam fl ise, hakim bu nedene dayanarak boflanmaya hükmedemez (45) madde incelendi inde, asl nda 743 say l Kanun un 129. maddesinin benzeri oldu u sadece biraz daha Türkçelefltirilip, sadelefltirildi i görülür. Zaten 161. maddenin gerekçesinde de, yürürlükten kald r lan Kanunun 129. maddesinin karfl lanmas amac yla maddenin sadelefltirilmek suretiyle yeniden düzenlendi i ve bu nedenle de hüküm de iflikli inin olmad belirtilmifltir (46). 743 Say l Yasa da oldu u gibi 4721 Say l Kanun da da zinan n tan - m verilmemifltir. Bu durumda zina eylemi, evlilik birli i devam ederken efllerden birinin evlilik d fl iliflkide bulunmas olarak tan mlan p, uygulanacakt r (47) Say l Yasa n n 161. maddesi hükmü hem kad n n hem erke in zinas n içermekte, zina konusunda 743 Say l Yasa da oldu u gibi efller aras nda bir fark gözetmemektedir (48) Say l Yasa da getirilen düzenleme gere i, zinadan söz edebilmek için, efllerden birinin isteyerek evlilik d fl cinsi münasebette bulunmas ve bu flekilde kusurlu olmas gerekir. Efllerden birinin kaç r larak zorla tecavüze u ramas, zinaya dayanarak boflanma talep edilmesini hakl k lmaz (49). Yine zinadan söz edebilmek için eflin karfl cinsten biriyle cinsel iliflkiye girmesi gerekir. Ayn cins ile cinsi münasebette bulunmak, (45) Yarg tay 2. Hukuk Dairesi, tarih ve 16650/1346 nolu karar nda: Dava Türk Medeni Kanununun 163 ve 166/1. maddelerine dayal olarak aç lm flt r. Zina nedeniyle boflanma konusunda aç lm fl bir dava bulunmad gibi bu konuda usulüne uygun bir slah talebi de bulunmamaktad r. Delillerin Türk Medeni Kanununun 163 ve 166/1. maddeleri çerçevesinde de erlendirilmesi gerekir. denilmifltir (Yay mlanmam flt r). (46) Tutumlu, s (47) Evlilik birli inin hukuken devam ediyor olmas aranacakt r. Gaiplik, birlikte yaflamaya ara verilmesi, taraflar n ayr yaflamas gibi hallerde evlilik birli i hukuken geçerlili ini hala koruyaca için, evlilik d fl nda birisiyle girilen cinsel iliflki zina say lacakt r.bkz. O uzman/dural, s (48) 765 say l Türk Ceza Kanunu cezai yönden zinay erke in ve kad n n zinas olarak ayr düzenlemifl ve her ikisini de ayr flartlara ba lam flt. Ancak bunlar iptal edilince, cezai yönden uygulama kargaflas ortadan kalkm flt r. Burnunla birlikte 743 say l Türk Kanunu Medenisi 129. maddesinde hem kar n n hem kocan n zinas n düzenlemifl ve herhangi bir ayr ma gitmeksizin her ikisine de böyle bir durumda dava açma hakk vermiflti. Hatta her iki efl kendileri ayr ayr zina yapsa bile, böyle bir durum efllerin dava hakk n ortadan kald rmamaktayd. (49) Dural/Ö üz/gümüfl, s. 104.

8 1882 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 zina nedenine dayal de il ve fakat 4721 Say l Yasa n n 163. maddesine göre haysiyetsiz hayat sürmeye dayan larak boflanma davas aç labilir (50). Ayn flekilde 743 Say l Yasa da 129. maddede getirilen düzenlemede, karfl cinsten birisiyle efllerden birisinin cinsi münasebette bulunmas, zina nedenine dayal boflanma talep edilmesini hakl göstermifl, ancak ayn cins olur ise, 743 Say l Yasa n n 131. maddesinde düzenlenen onursuz (haysiyetsiz) hayat sürme nedenine dayanarak boflanma davas açabiliyordu (51) say l Türk Medeni Kanununa Göre Zina Nedeniyle Boflanman n fiartlar 743 Say l Yasa da oldu u gibi 4721 Say l Yasa da da mutlak ve özel boflanma nedeni say lan zinan n, taraflar aras nda evlilik birli inin sona ermesine neden olmas için, bir tak m koflullar n varl aranmaktad r. Bu flartlar, 743 Say l Yasa da öngörülen koflullar n benzeridir. a) Taraflar n Resmen Evli Olmas Efllerden birinin zinas ndan bahsedebilmek için, onlar aras nda resmi bir evlilik iliflkisinin bulunmas flartt r Say l Türk Medeni Kanunu nun 185. maddesinde: Efller birbirlerine sad k kalmak zorundad rlar. hükmü efllerin birbirlerine olan sadakat yükümlülü ünü vurgulamaktad r (52). Evlilikten do an sadakat yükümlülü ü inkar edilemez. Bu yükümlülük, evlilik birli inin hukuki bir sözleflmeyle kurulmas nedeniyle, sözleflmeden do an hukuki bir görevdir. Efller karfl l kl olarak birbirlerinden bu görevin yerine getirilmesini isteme hakk na sahiptir. Bu hakk n ihlali hem ahlaken hem de hukuken k nanabilir. Sadakatsizlik ister kocal k hakk n n zarar na kad ndan, ister kar l k hakk n n zarar na kocadan gelsin zina fiilini teflkil eder (53). fiu halde böyle bir yükümlülü e sahip olabilmek için ilk flart taraflar n evli olmas d r (54). Her ne kadar ilk flart olarak anlatmaya bafllam fl isek de, bu durum zina (55) nedeniyle boflanman n ön flart d r (56). Madde de aç kça efllerden birisi zina ederse, di er efl boflanma davas açabilir denilmek suretiyle, aç kça efller aras nda bir evlilik birli inin bulunmas gerekti ine iflaret edilmifltir. (50) Velidedeo lu, s. 199 ; Birsen, s (51) Tando an, s. 75. (52) Ayn flekilde 743 say l Türk Kanunu Medenisinin, 151/ son maddesinde: kar -koca birbirine sadakat göstermekle yükümlüdür. denilmekteydi. (53) Haf zo ullar, s. 3 ; Ye engil, s (54) Schwarz, s. 143 ; Egger, s (55) Önder, s (56) Tutumlu, s. 115.

9 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1883 Evlilik birli ini kuran akdin yok hükmünde (57) olmas durumunda, zinaya dayal boflanma davas aç lamaz (58). Ancak yokluk durumu tespit edilene kadar evlilik birli i hukuken geçerlidir. Evlilik akdinin kurulmas nda butlan (59) hallerinin söz konusu oldu u durumlarda (60) ise, 4721 Say l Yasa da mutlak butlan ve nisbi butlan hallerine iliflkin sonuçlar ayr ayr düzenlenmifltir (61). Gerek nisbi butlan, gerekse mutlak butlan hallerinde evlilik kendili inden veya tek tarafl irade ile sona erdirilemez (62). Butlan n hukuki sonuçlar n do urmas için, butlan sebeplerine dayal bir evlili in iptali davas aç lmas gerekir (63). Mahkemenin bu yönde evlili in iptaline karar vermesi gerekir Say l Kanun un 156. Maddesinde (64) : Bat l bir evlilik ancak hakimin karar yla sona erer. Mutlak butlan halinde bile, hakimin karar na kadar geçerli bir evlili in bütün sonuçlar n do urur. denilmektedir. Bu durumda efller, evlili in mutlak veya nisbi butlan sebeplerinden biriyle sakatlanm fl oldu u hallerde dahi, iptal karar n n kesinleflmesine kadar geçerli bir evlili in tüm hak ve yükümlülüklerine sahip olacaklard r Say l Kanun un 185/3. maddesinde aç klanan birbirine sad k kalmak yükümlülü ü de buna dahildir. Bu süre içerisinde efllerden birinin zinas söz konusu olursa, di er efl zinaya dayal olarak boflanma talep edilebilecektir. Yarg tay, vermifl oldu u kararlar nda, evlili in iptali ve zina nedenine dayal boflanma davas n n birlikte aç lmas durumunda, bu sav ve taleplerin kademeli olarak ileri sürülmesinde bir yasal engelin bulunmad yolunda uygulama gelifltirmifltir (65). O halde evlilik birli i devam etti i ve hukuken son bulmad sürece, kar ve kocan n sadakat gösterme yükümlülü ü devam eder, bir arada bulunmamak bu yükümlülü ü çi neme hakk n vermez (66). (57) Yokluk, bir hukuki ifllemin kurucu unsurlar ndan birinin veya bir kaç n n eksik olmas durumunda söz konusu olur ve hukuki ifllemi geçersiz k lar. Bu eksikli in sonradan giderilmesi mümkün de ildir.bkz. Ayan, s. 119; Umar, s.31; Serozan, s. 14. (58) Evlilik akdinin yok hükmünde say lmas, kad nla-kad n n, erkekle-erke in evli olmas veya evlenme akdinin yetkili memur önünde yap lmamas gibi hallerdir. Bu hallerde yok evlilikten bahsedilir ve zina kavram da bu evliliklerde uygulanmaz. Bkz. Öztan, s (59) Butlan, hukuki ifllemin kesin olarak geçersiz say lmas halidir. Yokluktan farkl olarak hukuki ifllem do mufl fakat istenen sonuçlar gerçeklefltirmesi mümkün de ildir. Taraflar n bunu kabullenerek borçlar n bilerek ve isteyerek ifa etmeleri, aradan belirli bir süre geçmesi iflleme geçerlilik kazand rmaz. Bkz. Ayan, s. 120 ; Ataay, s (60) Sözleflme konusunun adaba ve ahlaka ayk r olmas, sözleflmenin taraflar ndan birinin ay rt etme gücünden yoksun olmas gibi haller butlana neden olur. (61) Bkz say l Türk Medeni Kanunu, madde ; (62) Tutumlu, s (63) Akipek, s. 96, Schwarz, s (64) 743 say l Türk Kanunu Medenisi nde 124. maddede bu konuda düzenleme getirilmifltir. (65) Yarg tay 2. Hukuk Dairesi, tarih ve 1901/2060 nolu karar ile Yarg tay 2. Hukuk Dairesi ve 10166/10677 nolu karar. Bkz. Tutumlu, s (66) Ak ntürk, s. 253.

10 1884 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 b) Efllerden Birinin Karfl Cinsten Biriyle Cinsel liflkide Bulunmas Zinan n söz konusu olabilmesi için, evlilik birli i d fl nda efllerin üçüncü bir kifliyle zinan n eylem ögesi olan cinsel iliflkiye girmesi gerekir. Kocan n kar s ndan baflka bir kad nla, kar n n kocas ndan baflka bir erkekle cinsel iliflkiye girmesi (67) flartt r. Cinsel iliflkinin nas l olaca konusunda ö retide de iflik görüfllere rastlamak mümkündür. Normal iliflki d fl ndaki cinsel iliflkilerin zina say lmayaca n söyleyenler (68) ile zina bak m ndan cinsel iliflkinin biçimi yönünden fark olmad n (69) belirten hukukçular da mevcuttur. Yine zina fiili ile salt evlilik birli i içerisinde salt di er eflin fleref ve duygular n n rencide edilmedi ini, bunun yan s ra toplumsal yaflam için zorunlu bir kurum olan evlilik birli inin büyük yara ald n, dolay s yla zina eylemi ile sosyal zarara da neden olundu unu ileri süren hukukçular da vard r (70). Kanaatimizce evlilik birli i içerisinde efllerden birinin evlilik d fl nda karfl cinsten biriyle girece i cinsel iliflkinin normal veya anormal olmas nda bir ayr m yap lmadan bu eylemlerin zina olarak de erlendirilmesi gerekir. Zira bu düzenlemelerin getirilmesindeki temel amaç, aile hayat - n n korunmas ve efllerin, sadakat yükümlülü ü içerisinde evlilik birli ini devam ettirmelerini sa lamakt r. Efllere yüklenen cinsel sadakat yükümlülü ü aç s ndan bak ld nda, do aya ayk r anormal biçimde gerçeklefltirilen cinsel iliflkinin, sadakat yükümlülü ünü normal iliflkiden daha az ihlal etti i söylenemez. Zina için, cinsel iliflkinin fiilen gerçekleflmifl olmas gerekir. Cinsel iliflki girifliminde bulunmak, örne in flört etmek, mektuplaflma, e-posta yazma, cinsel iliflki gerçekleflmeksizin yak n bedeni temaslar, seviflme, öpme, sar lma gibi davran fllar zina say lmaz (71). Yine kar n n kocas n n izni olmadan yapay döllenme yapt rmas, zina de ildir (72). Zinan n, efllerden birinin karfl cinsten birisiyle cinsel iliflkiye girmesi sonucunda boflanma talep edilebilmektedir. Zira uygulamada ve ö retide kabul edilen yayg n görüfl: Evlilik karfl cinsler aras nda kabul edil- (67) Cinsel iliflkiden kastedilmek istenen, cinsel organlar n birleflmesidir. Bkz. Egger, s (68) Velidedeo lu, s. 194; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.887 ; Tando an, s. 75. (69) Haf zo ullar, s.126; Tekinay, s. 199; Gençcan, s. 45. Özellikle Prof. Dr. Zeki Haf zo ullar n n bu konudaki bak fl aç s çok genifltir: Zinan n geleneksel hukuki kavram az da olsa, nesep kar flmas n önleme çabalar na dayanmaktad r. Halbuki bugün, hemen hiç kimse suçun hukuki konusunun nesebin s hhatini temine iliflkin oldu unu ileri sürmemektedir. Bizce, suçun maddi unsurunu belirlemede hareket noktas, suçla ihlal edilen ve cezayla korunun de er veya menfaat olmak gerekir. Zina bu aç dan ifadesini cinsel sadakat yükümlülü ünün ihlalinde bulmaktad r. Suçun maddi unsurunu, yani suçu teflkil eden hareket, her çeflit cinsel münasebet, yahut bir cinsel organ n ifle kar flt kad nla erkek aras ndaki her çeflit cinsel iliflkidir. Cinsel birleflme do aya uygun da ayk r da olabilir. Bkz. Haf zo ullar, s (70) Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bak m ndan Suçun Hukuki Konusu, s (71) Saymen/Elbir, s. 243; Tekinay, s. 199; Köprülü/Kaneti, s (72) Öztan, s. 217; Tando an, s. 73, Ak ntürk, s. 254.

11 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1885 mifl bir akit ve kurumdur. Bunun do al sonucu olarak, cinsel ba l l k yükümlülü ü, yine karfl cinsten kiflilerle efllerden biri aras nda vuku bulan cinsel iliflki sonucu ihlal edilmifl olacakt r. Evli bir erke in baflka bir erkekle, evli bir kad n n baflka bir kad nla kurdu u cinsel iliflki ve di er eylemleri (73) zina say lmamaktad r. fleklindedir (74). Kanaatimizce, cezai anlamda suç olarak düzenlenen zina eylemi ile zina nedenine dayal boflanmay, birbirinden ay rmak gerekir. Bir zamanlar 765 say l Türk Ceza Kanununda zina eylemi kad n ve koca için ayr ayr tan mlanm fl ve bunlar n eylem süreçleri farkl olarak belirlenmifl olsa bile sonuçta her birinin eflleri d fl nda karfl cinsten biriyle cinsel iliflkiye girmesi aranm fl, daha sonra 765 say l TCK n n 440 ve 441. maddesi Anayasa Mahkemesi nce iptal edilmifl, 5237 Say l Türk Ceza Kanunu na da, zina eylemi suç olarak al nmam flt r. Oysa ki, 743 say l Türk Kanunu Medenisi ile 4721 say l Türk Medeni Kanunu nun her ikisi de zina nedenine dayal boflanmay kabul etmifl ve buna iliflkin hükümler getirmifllerdir. fiu halde medeni hukuk aç s ndan bak ld nda, zinan n boflanma nedeni olarak öngörülmesi, evlilik kurumunun zedelenmesi ve efllerin sadakat yükümlülü ünü ihlal etmesini önlenmek amac yla getirilmifl bir düzenlemedir. Evlilik d fl nda, efli haricinde, efllerden birisinin girmifl oldu u normal veya anormal cinsel iliflki bu anlamda zina olarak kabul edilmelidir. Evli bir erke in efli d fl nda bir baflka erkekle cinsel iliflkiye girmesinin bir baflka kad nla cinsel iliflkiye girmesinden kanaatimize göre hiçbir fark yoktur. Her iki durumda da evlilik birli i yara alm fl ve efllerin birbirlerine karfl olan sadakat yükümlülü ü ihlal edilmifltir. Zaten 4721 say l Türk Medeni Kanununda: Efllerden birisi zina ederse denilmektedir. Eflin bir üçüncü flah sla iliflkiye girmesi yeterlidir, bu üçüncü kiflinin erkek veya kad n olmas n n bir önemi yoktur. c) Zina Eden Eflin Kusurlu Olmas Efllerden birisinin zinas n n boflanma nedeni olmas için, zina eden eflin bilerek ve isteyerek cinsel iliflkiye girmesi, yani kusurlu olmas flartt r (75). Bunun için eflin, makul davranma, iyiyi kötüden ay rt etme yetene- ine sahip olmas gerekir ki, eylemlerinin sonucundan sorumlu tutulabilsin. fiu halde kar veya kocadan birisi, yapt iflin cinsel iliflki oldu unu ve bu iliflkinin eflinden baflka bir kifliyle yap labildi ini anl yorsa kusurlu kabul edilecektir (76). Ay rt m gücünden yoksun eflin, baflka biriyle girdi i cinsel iliflkide kusur flart n n gerçekleflti inden bahsedilemez (77). Yine maddi cebir kulla- (73) Homoseksüellik ve sevicilik gibi do aya ayk r eylem ve iliflkileri içeren olaylarda, zina nedenine dayal de il ve fakat haysiyetsizlik veya fliddetli geçimsizli e dayal boflanma sebepleri söz konusu olmaktad r. (74) Ak ntürk, s. 254 ; Tekinay, s. 199; Velidedeo lu, s. 194; O uzman/dural, s (75) Ak ntürk, s (76) Tutumlu, s (77) Tekinay, s. 199.

12 1886 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 n lmak suretiyle sa lanan cinsel iliflkide, kusur flart gerçekleflmemifltir (78). Örne in evli bir kad n n zorla kaç r larak (79), tecavüze u ramas, ayn flekilde evli bir erke e, uyuflturucu ilaç verilerek (80) cinsel iliflkiye girmesinin sa lanmas gibi. Tehdit ile bir eflin cinsel iliflkiye zorlanmas durumunda, zinan n varl ndan ve eflin kusurundan bahsedebilecek miyiz? Bu konuda doktrinde ikili bir ayr m yap larak eflin kusurlu olup olmad n n incelendi ini görmekteyiz. E er tehdit eflin kendisinin, kocas n n ya da çocu unun hayat ve beden taml na yönelik ise, bu flartlar alt nda cinsel iliflkiye giren efl, kusurlu say lmaz (81). Ancak e er tehdit, malvarl na yönelmifl ise, bu tehdidin etkisi alt nda yap lan cinsel iliflki zina say l r ve zina yapan efl de kusurlu kabul edilir (82). Zaruret hali (83) dedi imiz ceza hukuku aç s ndan geçerli olan bir durumda, kendisini veya efl ya da çocu unu çok a r veya pek yak n bir tehlikeden kurtarmak amac yla evli kad n n veya erke in, bir baflka kad n veya erkekle iliflkiye girmesinde, iliflkiye giren efli kusurlu sayacak m y z? Gerçi her ne kadar Türk Ceza Kanunu nda zinay suç sayan hükümler Anayasa Mahkemesi nin iptal kararlar ile kald r lm fl ve yeni ceza kanununu sistemati inde de bu suçlara yer verilmemifl ise de, genifl bir de erlendirme ile zaruret halinde yap lan cinsel iliflkinin zina olarak say l p say lmayaca n n, zina nedenine dayal boflanma davas nda de erlendirilmesi bak m ndan önemlidir. Kanaatimizce hakim taraf ndan olay n somut özellikleri ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre de erlendirme yap larak, söz konusu zaruret halinde girilen cinsel iliflkide, eflin kusurlu olup olmad dolay s yla cinsel iliflkinin zina olarak de erlendirip de erlendirilmeyece i belirlenmelidir (84). A r uyku hali aç s ndan kusur durumunu de erlendirdi imizde, evli kad n n fark na varmaks z n bir baflka erkek taraf ndan cinsel iliflkiyi girilmifl olmas halinde, irade unsurunun zaafa u rad n n kabulü ile kad na kusur izafe etmemek gerekecektir (85). Ancak bunun ispat çok da kolay de ildir (86). (78) Berki, s (79) Ancak Yarg tay Hukuk Genel Kurulu, tarih ve 2-26/746 nolu bir karar nda: kad n n cebren rz na geçilmesinde hiçbir kusuru olmad halde, koca toplum içinde güç duruma düfltü ünden, boflanma karar verilmelidir. fleklinde bir karar vermifltir. Bkz. K D. 1972, s (80) Köprülü/Kaneti, s. 159; Feyzio lu, s. 260; Tekinay, s (81) Öztan, s. 280; Velidedeo lu, s (82) Tekinay, s ; Feyzio lu, s. 260; Ak ntürk, s. 255; Tutumlu, s (83) Zaruret hali tehlikeye katlanmak konusunda, hukuki mükellefiyeti olmayan bir kimsenin, bilerek sebebiyet vermedi i ve kendisinin yahut baflkas n n flahs na yönelik a r ve muhakkak bir tehlikeyi, ancak kanunun suç olarak gördü ü ve tehlikeli mütenasip bir fiil ile bertaraf etmesi halidir. Bkz. Toroslu, Ceza Hukukunda Zaruret Hali, s.6-7. (84) Çeçen, s. 64; Tolan, s. 401; Gençcan, s. 48; Gürbüz, s. 99. (85) Tekinay, s (86) Tutumlu, s. 121.

13 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin Say l Kanun un 161. maddesinde getirilen zina ile ilgili düzenlemede, 743 Say l Yasa da oldu u gibi, evlilik d fl cinsel iliflkinin bir veya birden fazla olmas n n bir önemi yoktur. Hatta eksik kalk flma aflamas nda kalm fl olmas nda dahi zina nedenine dayal olarak boflanma davas aç labilir. d) Zina Nedeniyle Boflanma Davas Açmada Kar -Kocan n Eflitli i Prensibi 743 say l Kanunda oldu u gibi, 4721 Say l Yasa da da efllerden her birisi zina eden efl hakk nda boflanma davas açabilir. Dava açma aç s ndan her iki efl aras nda eflitlik ilkesi benimsenmifltir (87). Hatta her iki efl de zina yapsa, bu onlar n di er efl hakk nda dava açma hakk n etkilememektedir. e) Dava Açmada Hak Düflürücü Süre 4721 say l Türk Medeni Kanunu, zina nedenine dayal olarak boflanma davas aç labilmesi için iki hak düflürücü süre öngörmüfltür (88). Bunlardan birincisi, zina yapan eflin bu eyleminin di er efl taraf ndan ö renilmesinden itibaren alt ayd r. Di eri ise, zina fiilinden itibaren befl y ld r. Bu süreler içerisinde di er eflin, zina yapan efl aleyhine bu nedene dayanarak boflanma davas açma hakk vard r (89). Bu düzenlemeye göre, dava açacak olan efl, di er eflin zinas n befl y l içinde ne zaman ö renmifl ise, o andan itibaren alt ayl k süre içinde dava açmak zorundad r. Befl y ll k sürenin dolmas ndan itibaren, di er eflin dava hakk sona erer. Her iki sürenin de hak düflürücü süre oldu u ve hakim taraf ndan resen gözetilmesi gerekti i, uygulamada (90) ve doktrinde kabul görmektedir. 2- Zina Nedenine Dayal Boflanmada spat Sorunu spat konusunda genel kural, 743 Say l Yasa da oldu u gibi 4721 Say l Yasa da da, iddia eden iddias n ispatla yükümlüdür Say l Kanun un alt nc maddesinde yer alan bu hüküm gere ince, di er eflin zina yapt sav na dayanarak dava açan efl, bu sav n mahkemede kan tlamal d r. Ancak zina eylemi, hukuka ve ahlaka ayk r kabul edilen bir eylem oldu u için, genellikle gizli yer ve ortamlarda gerçeklefltirilir (91). Bu nedenlerle, zina eyleminin kan tlanmas nda, ispat ölçüsünün yüksek tutulmas ve tam ispat n aranmas, olay n özelli i gözetildi inde do ru olmaz (92). Bu nedenlerle, özellikle zina nedenine dayal boflanma davalar nda, delillerin de erlendirilmesinde vicdani kanaat esas n n benim- (87) Ergün, s. 52; Köprülü/Kaneti, s (88) Dural/Ö üz/gümüfl, s (89) Tutumlu, s.131. (90) Yarg tay Kararlar nda istikrar kazanan uygulama gere i, zinan n ö renilmesinden itibaren alt ayl k süre içerisinde dava aç lmas zorunludur. Alt ayl k süre hak düflürücü süre olup, hakim taraf ndan do rudan göz önünde tutulur.bu konuda Yarg tay 2. Hukuk Dairesi nin tarih ve 760/908 nolu karar, yine ayn dairenin tarih ve 5756/6055 nolu karar. Bkz. Tutumlu, s (91) Ergün, s. 53. (92) Atalay, s. 38.

14 1888 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 senmesi (93) ve tam ispat flart nda, ispat yükünü tafl yan taraf n zorluk ve hatta olanaks zl klar içine düflmesi gibi durumlar gözetilerek, hakimin buna uygun derecede bir ispat ölçüsü benimsemesi gerekir (94). Daval n n zina yapt konusunda ikrar (95), boflanma davas nda zinan n ispat bak m ndan önemli bir kan tt r, ancak hakimi ba lamaz (96). Ancak usulü düzenlemelerin yan s ra, uygulamada di er delillerin (97) yan nda taraf beyanlar n n da hakimde, olayla ilgili kanaat oluflmas bak m ndan etkili oldu u göz ard edilmemelidir (98). Zinan n suç say ld dönemlerde, ceza davas nda zina eden hakk nda mahkumiyet karar verilmifl ise, bu hüküm hukuk hakimini ba lamaktayd (99). Ancak günümüzde 4721 Say l Kanun a göre aç lacak zina nedenine dayal boflanma davalar nda, Anayasa Mahkemesi nce 765 Say l Kanun un 440 ve 441. hükümlerinin 1996 ve 1998 tarihlerinde iptal edildi i de gözetilirse, befl y ll k hak düflürücü sürenin de eklenmesiyle birlikte böyle bir uygulamaya rastlan lmayaca söylenebilir. Bununla birlikte zina suçu nedeniyle yap lan yarg laman n Yarg tay aflamas ndaki safahat, tekrar yerel mahkemeye dönüfl ve karar süreci düflünüldü ünde, böyle bir ceza mahkemesi karar na da rastlamak olas d r. Ayr ca zina fiilinde ço u zaman suçüstü yapma mümkün de ildir. Bu nedenle ispat edilmeye çal fl lan zinada ileri sürülen olaylar ve olgular bir zinan n bulundu u konusunda, hakime kanaat verdi i taktirde, zina suçüstü olarak tespit edilmemifl bile olsa, boflanmaya karar verilebilir (100). (93) Bkz say l Türk Medeni Kanunu, madde 184. (94) Atalay, s. 44. (95) 1086 say l Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun 236. maddesine göre, bir taraf n ileri sürdü ü bir vak an n do ru oldu unun di er tarafça bildirilmesi fleklinde gerçekleflen tek tarafl hukuki ifllem ikrard r. (96) Davan n taraflarca haz rlanmas ilkesinin geçerli oldu u davalar aç s ndan ikrar, delil olarak kabul edilmekle birlikte kendili inden araflt rma ilkesinin geçerli oldu u durumlar aç s ndan ikrar n delil niteli i yoktur. Boflanma davalar, velayet, vesayet davalar gibi davalarda hakim, taraflar n yapt - ikrarlar ile ba l de ildir. Pekcan tez/atalay/özekes, s. 361 (97) Di er delillerden maksat tan k anlat mlar, resimler ile dosyaya sunulabilecek belge ve kay tlard r. Bu konuda Yarg tay 2. Hukuk Dairesi tarih ve 3571/4980 nolu bir karar nda: Daval n n M. isimli kifli ile zina yapt, tan k sözleri ile sabittir. Boflanmaya karar verilmesi gerekir. denilmifltir (Yay mlanmam flt r). (98) Deliller de erlendirilirken taraflarla ve olaylarla olan ba lant lar da göz ard edilmemelidir. Yarg - tay 2.Hukuk Dairesi tarih ve 6696/7811 nolu karar nda: daval ile aralar nda husumet bulunan tan klar n çeliflkili beyanlar na yada baflkalar ndan aktard klar olaylara dayan larak hüküm kurulamaz. Daval n n zina eylemi kan tlanmam flt r. Davan n reddine karar verilmesi gerekir. denilmifltir (Yay mlanmam flt r). (99) Ceza mahkemesinin zina eylemi nedeniyle verdi i mahkumiyet karar, boflanma davas nda kesin kan t oluflturmaktad r. Bkz. Yarg tay 2. Hukuk Dairesinin tarih ve 8407/9547 nolu karar, YKD. 1989, C.XV, s (100) Bu konuda bkz.yarg tay 2 Hukuk Dairesinin tarih ve 7906/7941 nolu karar, YKD. 1994, C.XX, s. 716

15 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1889 Davada dayan lan maddi olaylar n ispat nda hakim, fiili karinelerden yani yaflam deneyimi kurallar ndan da bir kanaate ulaflabilir (101). Örne in, cinsel iliflkiyi aç klayan mektuplar, foto raflar, uzun süre efli hapiste olan kad n n hamile kalmas gibi olaylar fiili karine kabul edilip maddi olay n ispat nda dikkate al nmal d r. Zina nedenine dayan larak aç lm fl olan bir davada, daval efl di er eflin de zina etmifl oldu unu iddia ve ispat etse bile bu durum, aç lm fl olan davay düflürmez (102). Zinan n her türlü delil ile kan tlanmas mümkündür. Ancak bu konudaki ikrar hakimi ba lamazken, bu konuda yemin de teklif edilememektedir (103). Bunlar n haricinde hukuka uygun olarak elde edilen tüm kanaat do urucu fleyler, zina eylemini ispatta kullan labilir. 3- Zina Nedenine Dayal Boflanma Davas Açma Hakk n n Düflmesi Zina nedenine dayal olarak boflanma davas açma hakk 4721 Say - l Kanun ile getirilen düzenlemeye göre iki halde düfler. Bunlardan birisi af di eri de Kanunda öngörülen dava açma süresinin düflmesidir. 743 Say l Kanun a paralel bir düzenleme öngören 4721 Say l Kanun, 161. maddenin ikinci ve üçüncü f kralar nda getirdi i düzenlemeler, dava hakk n n hangi hallerde düflece ini aç kça belirtmifltir. a) Sürelerin Geçmifl Olmas Zina nedenine dayal boflanmay düzenleyen, 4721 Say l Kanun un 161/II. f kras na göre davaya hakk olan efl, boflanma nedenini ö renmesinden itibaren alt ay ve her halde zina eyleminden itibaren befl y l içerisinde davas n açabilir. Bu sürelere uygun olarak aç lacak davalar, süre yönünden dinlenebilirlik koflulunu gerçeklefltirmifl say l r (104). Bu süreler hak düflürücü olup, süreler geçirildikten sonra zina nedenine dayal olarak aç lacak boflanma davalar dinlenmez (105). Ö reti de ve Yarg tay uygulamalar nda bu yönde görüfl birli i mevcuttur (106). Sürelerin hak düflürücü olmas n n iki önemli sonucu vard r. Bunlardan birincisi, davada sürenin geçip geçmedi i hakim taraf ndan re sen (kendili inden) incelenir. Taraflar n bu yönde bir itiraz ileri sürmüfl olup olmamalar na bakmaks z n, davan n bafl ndan yarg laman n sonuna kadar hak düflürücü sürelerin geçip geçmedi ini hakim, incelemek duru- (101) Umar/Y lmaz, s (102) Zinalar n takas ve mahsup edilemeyece i kural na iliflkin, Yarg tay Hukuk Genel Kurulu nun tarih ve 2-727/847 nolu karar, bkz. K D, 1973, s Ayr ca bu konuda bkz. Schwarz, s. 145; Velidedeo lu, s (103) Bu k s tlamalar, 4721 say l Türk Medeni Kanunu nun 184. maddesinde tek tek aç klanm flt r. Yemin ve ikrar n boflanma davalar nda delil olarak kullan lmayaca aç kça belirtilmifltir. Eski 743 say l Türk Kanunu Medenisi nde ise, 150. maddede bu konuda s n rlamalar getirilmifltir. (104) Tutumlu, s (105) Egger, s. 157; Feyzio lu, s. 256; fiener, s. 47. (106) Bkz. Dava Açmada Hak Düflürücü Süre bölümü.

16 1890 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 mundad r. Yasal düzenlemede öngörülen sürenin hak düflürücü süre olmas n n bir di er sonucu, zamanafl m n durduran ve kesen sebepler hak düflürücü sürelerde uygulanmaz (107). Sürelerin hesaplanmas nda baz noktalara dikkat etmek gerekir. Zina oluflturan iliflki bir kez gerçekleflmifl ve devam etmemifl ise, eylem tarihinden itibaren süre ifllemeye bafllar (108). Ancak devam eden bir iliflki söz konusu ise, sürenin bafllang c n n son zina eyleminden itibaren hesap edilmesi gerekir (109). Kanaatimizce sürelerin devam eden iliflkiden itibaren hesap edilmesi, ma dur olan di er eflin lehine bir durumdur. Zira ilk zina fiilinin üzerinde befl y ll k hak düflürücü süre geçmifl olsa bile, davac eflin son zina fiilini ö rendi i tarihten itibaren henüz befl y ll k süre dolmam fl olaca ndan, dava açmak mümkün olacakt r. Alt ayl k sürenin bafllang c, di er eflin zinay ö rendi i tarihtir (110). Ö renmeden kas t, zina eyleminin belirleyici unsurlar hakk nda bilgi sahibi olmakt r. Somut bilgiyi içermeyen basit flüphe, ö renme say lmaz (111). Befl y ll k süre ise, zinan n gerçekleflti i tarihten itibaren ifllemeye bafllar (112). Bu nedenle, eylemin ifllendi i tarih ile davan n aç ld tarih aras nda befl y ll k süre geçirilmemelidir. Toplam befl y ll k süre dahilinde kalmak flart yla, davac n n zinay ö rendi i tarih ile dava açma tarihi aras nda alt ayl k süre geçirilmemelidir (113). Bu befl y ll k ve alt ayl k sürelerin geçirilmesi halinde, zina nedenine dayal olarak boflanma davas açma hakk düfler. Ancak e er zina devam ediyor ise, her zina fiilinden sonra yeni bir befl y ll k ve alt ayl k süreye tabi dava hakk do ar (114). Davac eflin hak düflürücü süreleri kaç rm fl olmas nedeniyle, zina nedenine dayal olarak boflanma davas açamad hallerde, zina efller aras nda geçimsizli e neden oluyorsa, evlili in temelinden sars lmas nedenine dayal olarak boflanma davas aç labilir. b) Af 4721 Say l Kanun un 161/III. maddesine göre, affeden taraf n zina nedenine dayal olarak dava açma hakk yoktur. 743 Say l Kanun un 129/III maddesinde de buna benzer bir düzenleme öngörülmüfltü. (107) Tutumlu, 131; Dural/Ö üz/gümüfl, s (108) Bu konuda Yarg tay 2. Hukuk Dairesi tarih ve 5485/5664 nolu karar, bkz. Tutumlu, s (109) Yarg tay 2. Hukuk Dairesi, trih ve 8407/9547 nolu karar ve Yarg tay 2. Hukuk Dairesi tarih ve 4626/6813 nolu karar, bkz. Tutumlu, s (110) Ak ntürk, s.257. (111) Tutumlu, s.131. (112) Dural/Ö üz/gümüfl, s (113) Tutumlu, s.132. (114) Dural/Ö üz/gümüfl, s. 106; O uzman/dural, s

17 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1891 Af, sözcük anlam olarak ba fllamad r ve bir fiilin ifllenmesinden sonra söz konusu olur. Bir kusuru, bir suçu veya hatay k smen veya tamamen ba fllama anlam nda olan af, aç k veya örtülü olabilir (115). Aff n genel yap s itibar ile zinan n gerçekleflmesinden sonra, zina yapan eflin, di er eflin serbest iradesi ile affedilmesi söz konusu olacakt r (116). Bu durumda zina yapan efle, di er eflin önceden r za göstermesi durumu nas l de erlendirilmelidir? Zira kaynak sviçre Medeni Kanunu nun 137. maddesinin 3. f kras nda zina ile ilgili ayr bir hüküm öngörülmüfltü. Buna göre: Zinaya muvafakat etmifl olan veya eflini affeden kar veya kocan n dava hakk yoktur. Denilmektedir (117). O halde kaynak sviçre Medeni Yasa daki zinaya önceden muvafakatin Türk Medeni Kanunu na al nmamas n n bir aç klamas n n olmas gerekmektedir. Kanaatimizce zinaya önceden muvafakat etmek, ahlaka ayk r ve çirkin kabul edildi inden böyle bir düzenleme bizim Medeni Kanunlar m za al nmam flt r (118). Genelde hukukçular ve Yarg tay, kanunda bir düzenleme bulunmad - ndan ve önceden zinaya r za göstermek ahlaka ayk r olaca ndan hareketle, r zan n af kapsam na girmeyece ini ve ma dur olan eflin, r za olsa bile zina nedeniyle boflanma davas açabilece i görüflündedirler (119). Ancak karfl görüflü savunan ve eflinin zinas na raz olan ve onu bu yola iten taraf n art k boflanma davas açamayaca n kabul eden görüfller de vard r (120). Ancak Yarg tay uygulamalar nda süreklilik kazanan görüfle göre, efllerin birbirinin zinas na raz olmalar ahlaka ayk r d r ve bu af mahiyetinde de ildir (121). E er önceden zinaya r za gösteren efl, di er efli buna teflvik etmifl ise bundan sonra açaca boflanma davas ancak hakk n kötüye kullan lmas olur ki, davan n reddi gerekir (122). Aff n anlafl lmas için mutlaka aç k bir beyana ihtiyaç yoktur. Fiili durumlardan da aff n varl ç kar labilir (123). (115) Bkz. Türk Hukuk Lügat, Ankara 1991, s. 6. (116) Velidedeo lu, s. 195; Schwarz, s. 145; Saymen/Elbir, s (117) Egger, s (118) Zira 743 say l Türk Kanunu Medenisi ilk tasar halindeyken, sviçre Medeni Kanununda oldu u gibi; Eflinin zinas na muvafakat veya onu affeden taraf n dava hakk yoktur fleklinde bir düzenleme öngörülmüfltü y l nda haz rlanan bu ön tasar, daha sonra çok elefltirilmifltir. Özellikle, erkeklerin birden çok kad nla ortak hayat sürmelerini sa layacak bir düzenleme oldu u yolundaki Esat fiener e ait düflünce, etkisini göstermifl ve ön tasar da olan bu düzenleme sonradan kald r lm flt r. Bkz. Türk Medeni Kanunu Ön Tasar s ve Gerekçesi, Ankara 1971, s (119) Tekinay, s. 203 ; Köprülü/Kaneti, s. 152, Feyzio lu, s. 264; Öztan, s Ayr ca bu konuda bkz. Hukuk Genel Kurulu, tarih ve 607/197 nolu karar, ABD. 1964, s (120) Velidedeo lu, s. 198; Saymen/Elbir, s. 245, Schwarz, s (121) Yarg tay 2. Hukuk Dairesi, tarih ve 7156/1754 nolu karar, bkz. T K.1950, C.1, s. 33. (122) O uzman/dural, s (123) Örne in efllirin d fl dünyaya karfl gayet nefleli, mutlu ve uyumlu bir görüntü vermeleri aff n varl na delalet eden fiili bir durumdur. Fakat müflterek hayat n sürdürülmesi tek bafl na, zina eyleminin ba- flland n göstermez. Bkz. O uzman/dural, s. 116; Tekinay, s. 204; Dural/Ö üz/gümüfl, s. 107.

18 1892 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 O halde zina eyleminden sonra zina yapan eflini affeden di er eflin, bu nedene dayal olarak dava açma hakk yoktur. Dava açma hakk af ile birlikte düflmüfltür. Pek tabi, di er boflanma nedenlerine dayanan boflanma davas açabilir. Af flahsa s k s k ya ba l bir hak oldu u için do rudan efl taraf ndan kullan lmal d r. radeyi sakatlayan hallerin varl halinde, geçerli bir aftan bahsedilemez (124). D- Z NA NEDEN NE DAYALI BOfiANMANIN SONUÇLARI I- Efller Aç s ndan Sonuçlar Zina nedenine dayal olarak boflanman n gerçekleflmesi halinde efller aç s ndan meydana gelecek sonuçlar, kiflisel ve mali sonuçlar olarak ikiye ay rmak suretiyle inceleyebiliriz. 1- Kiflisel Sonuçlar Efllerden birinin bir baflka flah sla zina yapm fl veya yap yor olmas halinde di er efl zina nedenine dayal olarak boflanma talep edebilir (125). Ancak bu bir zorunluluk olmamakla birlikte, zina nedenine dayal boflanma davas açmak için, efllerden birinin zina yapmas veya yap yor olmas dava flart d r. Kanuni flartlara uygun olarak efllerin açacaklar boflanma davas sonucunda, zinan n sabit oldu u gerekçesi ile hakim taraf ndan boflanmaya karar verilirse, efller aras ndaki evlilik birli i hukuken sona erer (126). Bu flekilde efller için getirilen bir tak m hak ve yükümlülükler de sona erer (127). Sadakat yükümlülü ü de sona erece inden, efllerin yeniden üçüncü bir kifli ile evlenmelerine kanuni bir engel yoktur (128). Evlenme ile kazan lm fl olan baz kiflisel durumlar evlilik birli i sona erse bile de iflmez, baz lar da de iflir. Evlenme ile kazan lan vatandafll k, kay n h s ml ve rüflt, evlilik birli i sona erse bile devam eder. Evlenme ile kazan lan evli edeni hali sona erer, kad n kocas n n soyad n kaybederek (129) önceki soyad n al r (130). Her ne kadar 4721 Say l Yasa da kocan n izin vermesi halinde, kad n kocan n soyad n kullanabiliyorsa da, zina nedenine dayal olarak kar s n boflayan bir kocan n, kad na kendi soyad n tafl mas için izin vermesini, etik bulmuyoruz. Zira, sadakat yükümlülü- (124) Tutumlu, s (125) Özkan, s (126) Boflanma karar bozucu yenilik do uran karar niteli inde olup, karar n verilmesi ile mevcut evlilik birli i bozulur, yani hukuken sona erer. (127) Ak ntürk, s (128) Resmi olarak evli olmak, evlenme engeli say ld için evlilik birli inin sona ermesi ile efller yeniden evlenebilme hakk elde ederler. (129) Kocas izin verirse, kad n kocas n n soyad n kullanmaya devam edebilir. Bu durum 4721 say l Kanunun 173. maddesinin ikinci f kras nda düzenlenmifltir. (130) Ak ntürk, s. 299.

19 Türk Medeni Kanunu na Göre Zina nci Biçkin 1893 ünü ihlal ederek boflanmaya neden olma ile kad n, zaten kocadan ayr lma ve ba ms z olma iradesini ortaya koymufltur. Boflanma ile efller birbirlerinin mirasç s olamazlar ve ölüme ba l tasarruf ile kendilerine sa lanan haklar, aksi kararlaflt r lmam flsa sona erer (131). Uygulamada ve doktrinde tart fl lan bir sorun, evlilik birli inin sona erdirilmesi amac yla aç lm fl bulunan boflanma davas s ras nda, efllerden birinin ölümü halinde di er eflin mirasç olup olmayaca konusudur. Yarg tay kararlar ile uygulamada belirli ilkeler benimsenmifl olmakla birlikte (132) 4721 say l Kanunda 181. maddenin ikinci f kras nda bu konuda düzenleme yap larak: Boflanma davas devam ederken, ölen davac n n mirasç lar ndan birisinin davaya devam etmesi ve daval n n kusurunun ispatlanmas halinde de yukar daki f kra uygulan r. denilmifltir. Bu durumda daval eflin, ölen davac eflin mirasç lar taraf ndan devam ettirilen boflanma davas nda kusuru oldu- u ispatlan rsa, ölen davac eflin mirasç s olamamaktad r (133). Kanaatimizce de yerinde bir düzenlemedir. Davac eflinin zina yapt sav na dayanarak boflanma davas açm fl, ancak dava devam ederken ölmüfltür. Davac n n mirasç lar davay devam ettirerek, e er daval n n sadakat yükümlülü ünü ihlal etti ini ispat ederlerse, bu durumda henüz evlilik birli i sona ermeden davac ölmüfl olsa bile, evlilik birli ini sona erdirmek amac yla boflanma iradesini ortaya koyarak, boflanma davas açm fl olmas nedeniyle kusurlu olan daval, ölen davac eflin mirasç s olamayacakt r. Kad n boflanma karar n n kesinleflmesinden itibaren üç yüz gün geçmeden tekrar evlenemez (134). Bu durum daha çok boflanmadan sonra do- acak çocu un nesebinin belirlenmesi için konulmufl bir süredir. fiartlar n uygun olmas halinde (135), hakim bu süreyi kald rabilir. Borçlar Kanununun 132. maddesinde öngörülen zamanafl m n durduran nedenlerden birisi olan evlilik birli i ortadan kalk nca, boflanan efllerin birbirlerinden olan alacaklar hakk nda duran zamanafl m kald yerden devam eder (136). (131) Bkz say l Türk Medeni Kanunu, madde 181, 743 say l Türk Kanunu Medenisi, madde 146. (132) Yarg tay 743 say l Kanun döneminde verdi i kararlar nda, daval efl ölürse davac eflin ona mirasç olamayaca n ancak davac efl ölürse daval eflin ona mirasç olabilece ine karar vermifl, daha sonra efllerin birbirlerine mirasç olabileceklerine hükmetmifltir. Bkz. Kömürcüo lu/ergüney, s. 34; Yarg tay 2. Hukuk Dairesinin tarih ve 2022/2158 nolu karar, YKD. 1981, S.1, s. 19; Yarg tay Hukuk Genel Kurulu, tarih 2-229/880, YKD. 1975, S.2, s.25. (133) Ak ntürk, s (134) 4721 say l Medeni Kanunda 132. maddede getirilen bu süre, taraflardan sadece kad na konulmufltur. Bu süreye yasal bekleme süresi de denilmektedir. Boflanm fl kad n bu süre sona ermeden do- urursa art k kalan süreyi beklemek zorunda kalmaz. (135) Kad n n hamile olmad n n anlafl lmas, evlili i sona erdiren efllerin yeniden evlenmek istemeleri halinde bu süre kald r labilir. (136) 4721 say l Türk Medeni Kanunu nun 193. maddesinde de: Kanunda aksine hüküm bulunmad kça, efllerden her biri di eri ve üçüncü kiflilerle her türlü hukuki ifllemi yapabilir. denilmek suretiyle boflanan eflin, eski efli ile aras nda olan her türlü alacak verecek iliflkilerini devam ettirebilece ini, icran n söz konusu olaca ifllemleri dahi yapabilece ini teyit etmifltir.

20 1894 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l Mali Sonuçlar Kiflisel sonuçlar ile ilgili bölümde de bahsi geçti i üzere, evlilik birli- inin sona ermesi ile birlikte efller birbirlerinin yasal mirasç s olamad klar gibi, e er yapm fl olduklar ölüme ba l tasarruflar varsa bunlar da aksi kararlaflt r lmam flsa geçersiz say l r. (137) Boflanmadan sonra ölüme ba l tasarrufu yapan eflin ayr ca bu tasarruftan dönmesine gerek yoktur. (138) Örne in koca kar s n n, kendisinin ölümünden sonra oturmas için bir evinin tamam n ba fllam fl olsun. Zaten zina nedeniyle boflanma davas açan kocan n, daval kar s n bir de boflanmadan sonra bile geçerli olacak ölüme ba l bir tasarrufla evinde oturtmas, hayat n ola an ak - fl na da ayk r d r. Ancak koca baflka bir nedenle kad ndan boflanm flsa, örne in kad n n çocu u olmuyorsa veya koca bir baflka kad nla evlenecekse ve ölüme ba l tasarrufunda da aksini kararlaflt rm flsa, kad n boflansa bile kocan n ölümünden sonra kendisine verilen o evde oturabilir. Evlilik birli inin sona ermesi halinde, evlilik birli inin mallar (139) taraflar n tabi olduklar rejime iliflkin hükümlere göre tasfiye edilmelidir. Bu tasfiye s ras nda, taraflardan birinin zina yapm fl olmas, onun evlilik birli inden alaca mallardan skat edilmesi sonucunu do urmaz. Zira, zina ceza hukuku anlam nda bir suç olarak kabul edilmedi i gibi, zaten zina yapan efl, sadakat yükümlülü ünü ihlal etmesi ile evlilik birli inin da lmas gibi a r bir sonuçla karfl laflm flt r. Efllerin evlilik birli i devam ederken belirledikleri mal rejimine göre, daval efl de pay na düflen mallar alabilir Say l Kanun un 179. maddesinde aç k olarak belirtilen bu durum karfl s nda, edinilmifl mallara kat lma rejimini seçen efllerin mal rejiminin boflanma ile sona ermesinde, 4721 Say l Kanun un 236. maddesine göre, zina veya hayata kast nedeniyle boflanma halinde hakim, kusurlu eflin art k de erdeki pay oran n n hakkaniyete uygun olarak azalt lmas na veya kald r lmas na karar verebilir. (140) Yine paylaflmal mal ayr l rejimini benimsemifl olan efller, evlilik birli inin zina veya cana kast nedeniyle sona ermesi halinde, hakim kusurlu eflin pay n azaltma veya tümden kald rma yetkisine sahiptir (141). (137) Bu konuda doktrinde farkl ayr mlara gidilmifltir. Örne in; Boflanmadan önce yapt vasiyetinden, kar s ndan boflanmas na ra men herhangi bir de ifliklik yapmayan kocan n, on y l geçtikten sonra ölümü halinde bu vasiyeti vücut bulur ve boflanm fl dahi olsa efline b rakt bir fleyler var ise eski efl onlar al r. Ancak boflanmadan sonra de ifltirilmeyen ölüme ba l tasarruf, ölüm tarihi ile boflanma tarihi aras ndaki dönem k sa oldu u taktirde hükümsüz say lmal d r. denilmifltir. Bkz. Tekinay, s Bununla birlikte e er elerden birisi ölüme ba l tasarruf yaparak di er efle bir kazand rmada bulunmuflsa, boflanmaya karar verilmeden veya boflanma karar kesinleflmeden bu eflin ölümü halinde, yap lm fl olan ölüme ba l tasarruf geçerlili ini korur zira, evlilik birli i boflanma yüzünden de il, ölüm sebebi ile ortadan kalkm flt r. Bkz. Ak ntürk, s (138) Tando an, s. 99. (139) Mal burada ekonomik de er ifade eden her fley olarak de erlendirilmelidir. (140) Moro lu Nazan, Mal Rejimleri,s. 30. (141) Tutumlu, s. 436.