HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-II

Transkript

1 T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2799 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1757 HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-II Yazarlar Yrd.Doç.Dr Meral GÜRBÜZ (Ünite 1) Yrd.Doç.Dr. Hayriye ŞEN DOĞRAMACI (Ünite 2) Yrd.Doç.Dr. Neval OKAN (Ünite 3) Yrd.Doç.Dr. Bülent YÜCEL (Ünite 4) Yrd.Doç.Dr. Şerife YILDIZ AKGÜL (Ünite 5) Yrd.Doç.Dr. Ozan Ercan TAŞKIN (Ünite 6) Yrd.Doç.Dr. Mustafa AVCI (Ünite 7) Arş.Gör.Dr. Özgür OĞUZ (Ünite 8) Editör Prof.Dr. Ufuk AYDIN ANADOLU ÜNİVERSİTESİ i

2 Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir. Uzaktan Öğretim tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Copyright 2013 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University. UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Öğr.Gör. Nilgün Salur Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Grafiker Gülşah Karabulut Dizgi Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi Hukukun Temel Kavramları-II ISBN Baskı Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde adet basılmıştır. ESKİŞEHİR, Ocak 2013 ii

3 İçindekiler Önsöz... iv 1. Medeni Hukukun Esasları 2 2. Borçlar Hukukunun Genel Esasları Ticaret Hukukunun Esasları Anayasa Hukukunun Esasları İdare Hukukunun Esasları Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunun Esasları Vergi Hukukunun Esasları İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları Sözlük iii

4 Önsöz Hukukun Temel Kavramları dersi başta hukuk fakülteleri olmak üzere sosyal bilimler alanındaki tüm fakülte ve yüksekokullarda; hatta teknik eğitim veren bölümlerde dahi okutulan önemli derslerdendir. Hukukun Temel Kavramları dersinin amacı bir yandan dersi alan öğrencilere temel hukuk bilgisi sunmak ve sonraki yıllarda alacakları diğer derslere zemin oluşturmak iken; diğer yandan onlara yaşamın önemli bir boyutunu oluşturan hukuk alanında genel kültür sunmaktır. Bu amaçlarla, tümü Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan ve uzaktan öğretim tekniklerine göre düzenlenen bu kitabın 2.cildinde öğrencilerimizin sonraki yıllarda ve hatta yaşamlarında karşılaşacakları hukuki konularda yardımcı olmak üzere çeşitli hukuk dalları ve bu dallara ilişkin temel kavramlara yer verilmiştir. Bu anlamda kitabımızda Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza Hukuku, Vergi Hukuku ve İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku dalları, temel kavramlarıyla sizlere sunulmuştur. Hukukun Temel Kavramları-2 ders kitabını tüm öğrencilerimize ve tüm okuyucularımıza yararlı olmasını dilerim. Editör Prof.Dr. Ufuk AYDIN iv

5

6 1 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Medeni hukukun kapsadığı alanları belirleyebilecek, Kişiler hukukunun temel kavramlarını ve kişiliğin korunmasını açıklayabilecek, Aile hukukunun temel konularını tanımlayabilecek, Miras hukukunun temel kavramlarını ve mirasın geçmesini açıklayabilecek, Eşya hukukunun temel kavramlarını ve ayni haklara egemen olan ilkeleri açıklayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Kişilik Hakkı Hısımlık Yerleşim Yeri Evlilik Hukuku Vesayet Soybağı Miras Mirasçılık Ölüme Bağlı Tasarruf Ayni Hak Tapu Sicili Zilyetlik İçindekiler Giriş Kişiler Hukuku Aile Hukuku Miras Hukuku Eşya Hukuku 2

7 Medeni Hukukun Esasları GİRİŞ Özel hukukun en geniş kapsamlı alanı olan medeni hukuk, kişinin doğumundan ölümüne kadar geçen süre içerisinde günlük hayatında karşılaştığı pek çok olayı, yaptığı işlemleri ve kurduğu ilişkileri düzenler. Kişiler arasındaki eşitlik ilkesine dayanan ve özel ilişkileri konu alan medeni hukuk, kişilerin birbirleriyle ve belirli sınırlar içerisinde devletle olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur. Kişi, henüz doğduğu andan ve hatta sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren medeni hukukun düzenlemeleri ile karşılaşır. Kişinin doğumu, velayet ya da vesayet kurumları içerisinde büyüyüp erginlik yaşına ulaşması, hak ve fiil ehliyeti, yerleşim yeri, aile ilişkileri kurması ve bunları sonlandırması, eşya üzerindeki hakları ile bunlar dolayısıyla diğer kişilerle kurduğu ilişkiler ve nihayet ölmesi medeni hukukun düzenlediği alanlardır. Hatta medeni hukuk, kapsamında bulunan miras hukuku kuralları ile kişiyi ölümünden sonra da izlemekte; sağlığında elde ettiği malvarlığı değerlerinin kimlere nasıl geçeceğini düzenlemektedir. Ayrıca, günlük hayatta sıklıkla kurulan farklı türlerdeki borç ilişkileri de, medeni hukukun bir dalı olan borçlar hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Ancak bu ilişkiler, Borçlar Kanunu nda düzenlenmiştir. Dolayısıyla, hukukumuzda medeni hukuk ilişkileri Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu olarak iki farklı kanunda yer almaktadır. Belirtilmelidir ki, söz konusu iki kanun birbirinin ayrılmaz parçasıdır. Türkiye de medeni hukuka ilişkin kurallar ilk olarak 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu ile düzenlenmiştir. Bu Kanun 76 yıl yürürlükte kalmış, daha sonra yerini, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu na bırakmıştır. Medeni Kanun, 7 maddeden oluşan bir Başlangıç kısmı ile başlayıp, kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve eşya hukuku başlıklarını taşıyan dört kitaptan oluşmaktadır. Medeni Kanunun Başlangıç kısmında yer alan temel kavram ve esaslara Temel Hukuk I kitabının farklı ünitelerinde yer verilmiş olduğundan, tekrar niteliği taşıyacağı ölçüde söz konusu esaslar burada incelenmeyecektir KİŞİLER HUKUKU Hukukta kişi, hak ve borç altına girebilen varlık olarak tanımlanmaktadır. Kişiler hukuku da, gerçek ve tüzel kişileri ele almakta olup; kişiliğin başlangıcı ve sona ermesi, kişilik hakkı ve korunması, kişinin adı, kişinin hak ve fiil ehliyeti, hısımlık ilişkileri ve yerleşim yeri konularını düzenlemektedir. Ayrıca, tüzel kişiler için uygulanacak ortak kurallar ile dernekler ve vakıflara ilişkin hükümler de kişiler hukuku kapsamında yer almaktadır. Kişiler hukuku hükümleri Medeni Kanun un maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kişi kavramı ve türleri Temel Hukuk I kitabında ayrı bir bölüm ile açıklanmış olduğundan bu ünitede tekrar edilmeyecektir. 3

8 Gerçek Kişinin Ehliyetleri Gerçek kişiler bakımından kişinin ehliyetleri hak ehliyeti ve fiil ehliyeti olmak üzere iki türlüdür. Hak ehliyeti medeni haklardan yararlanma ehliyeti, fiil ehliyeti ise medeni hakları kullanma ehliyeti olarak da adlandırılmaktadır. Hak Ehliyeti Hak ehliyeti, kişilerin haklara ve borçlara sahip olabilme yeteneğidir. Kişinin hak ehliyetine sahip olması için aranan tek koşul tam ve sağ doğumdur. Dolayısıyla hak ehliyeti pasif bir ehliyet olup; bu ehliyete sahip olabilmek için kişinin herhangi bir irade açıklamasına ya da davranışına ihtiyaç duyulmaz. Hak ehliyeti herkese tanınan bir ehliyettir. Bu nedenle hukukumuzda söz konusu ehliyet bakımından genellik ve eşitlik ilkesi geçerlidir. Nitekim Medeni Kanun m. 8 e göre, Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler. Sizce bir kişinin yaşının küçüklüğü, cinsiyeti veya dini sebebiyle medeni haklardan yararlanma ehliyetinin ortadan kaldırılması mümkün müdür? Medeni Kanun un tam metnine adresinden ulaşabilirsiniz. Fiil Ehliyeti Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiilleri ve işlemleriyle hak kazanma ve borç altına girebilme yeteneğini ifade eder. Bu ehliyet, hukuki işlem yapma ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti olmak üzere üç ayrı ehliyeti kapsar. Medeni Kanun un fiil ehliyetini düzenleyen 9. maddesi, Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir hükmünü içermektedir. Fiil ehliyetinde, ortaya çıkan hüküm ve sonuçlar doğrudan kişinin davranışına bağlandığından, burada aktif bir ehliyet söz konusudur. Fiil ehliyeti kişilere eşit bir şekilde tanınmış olmayıp, bazı koşullara bağlanmıştır. Bu koşullar, Medeni Kanun m.10 da Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre fiil ehliyetinin, ayırt etme gücüne sahip olma ve ergin olma şeklinde iki olumlu, kısıtlı olmama şeklinde bir olumsuz koşulu bulunmaktadır: Ergin olmak: Hukukumuzda kural olarak erginlik on sekiz yaşın tamamlanmasıyla başlar (MK m.11). Ancak bu kuralın evlilik yoluyla ergin olma ve yargısal erginlik şeklinde iki istisnası bulunmaktadır. MK m.11/ii hükmüne göre, evlenme kişiyi ergin kılar. Dolayısıyla, normal erginlik yaşına erişmeden önce evlenen kişiler ergin sayılırlar. Sonradan evlilik birliği sona erse bile, kişinin ergin olma durumu devam eder. İkinci istisna ise kişinin mahkeme kararı ile ergin kılınmasıdır. MK m.12 ye göre, Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Bu duruma yargısal erginlik veya eski adıyla kazai rüşt adı verilmektedir. Ayırt etme gücüne sahip olmak: Ayırt etme gücü, kişinin akla uygun biçimde davranma, makul şekilde hareket edebilme yeteneğidir. Medeni Kanun un 13. maddesi ayırt etme gücünü Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir şeklinde tanımlamıştır. Dolayısıyla, sayılan sebeplerden biri nedeniyle akla uygun biçimde davranma yeteneği bulunmayan kimselerin fiil ehliyeti bulunmamaktadır. Kısıtlı olmamak: Fiil ehliyetinin üçüncü koşulu kısıtlı olmamaktır. Kısıtlı olmak, kanunun öngördüğü sebeplerden birinin bulunması durumunda kişinin fiil ehliyetinin, mahkeme kararıyla sınırlandırılması ya da tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Medeni Kanun un maddelerinde sayılan kısıtlama sebepleri, akıl hastalığı ve akıl zayıflığı, savurganlık, 4

9 uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma ve kişinin kendi isteği dir. Kişinin kendi isteği ile kısıtlanması için, yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığının bulunması ve bu sebeple işlerini gerektiği gibi yönetememesi gerekmektedir. Kanunda sayılan kısıtlılık sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Fiil ehliyeti yönünden kişiler, tam ehliyetliler, sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler ve tam ehliyetsizler olmak üzere dört gruba ayrılmakatadırlar. a. Tam ehliyetliler, fiil ehliyetinin bütün koşullarını taşıyan kişilerdir. Ayırt etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlı olmayan bu kişiler, her türlü hukuki işlemi gerçekleştirerek hak kazanabilir ve kendi fiilleriyle her türlü borç altına girebilirler. Ayrıca haksız fiillerinden de sorumludurlar. b. Sınırlı ehliyetliler, kendilerine yasal danışman atanmış ergin kişilerdir. Bu grupta yer alanların esasında ehliyetleri tam olmakla beraber, kendilerinin korunması amacıyla, bazı işlemler bakımından fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlı ehliyetlilerin, MK m.429 da sayılan bağışlama, kefil olma, taşınmaz alım satımı gibi önemli hukuki işlemleri yapabilmek için yasal danışmanın oyunu almaları gerekmektedir. c. Sınırlı ehliyetsizler, ayırt etme gücüne sahip olan küçükler ve kısıtlılardır. Bu grupta yer alan kişiler bakımından ehliyetsizlik kural, ehliyet istisnadır. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsizlerin kural olarak fiil ehliyetlerinin bulunmadığı söylenebilir. Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumunu düzenleyen MK m.16, Ayırt etme gücüne sahip küçükler ile kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar hükmünü içermektedir. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsizlerin, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokacak hukuki işlemleri ve tasarruf işlemlerini ancak yasal temsilcilerinin rızası ile geçerli olarak yapabilirler. Bu tür işlemler bakımından yasal temsilci işlemin yapılmasına ya önceden onay verir (izin / rıza) veya işlem yapıldıktan sonra icazet (onama) verir. Sınırlı ehliyetsizin yaptığı borçlandırıcı işlem, yasal temsilcinin izni olmadan yapılmışsa icazet verilinceye kadar askıda hükümsüzdür. Yasal temsilci işlem yapıldıktan sonra makul bir süre içerisinde işleme icazet verirse, işlem geçerli olur. Aksi takdirde işlem, baştan itibaren kesin hükümsüz hale gelir. Ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada yasal temsilcilerinin rızasına ihtiyaçları yoktur. Dolayısıyla sınırlı ehliyetsiz bir kişi, kendisine yapılan karşılıksız bağışları yasal temsilcisinin rızası olmaksızın kabul edebilir. Ayrıca sınırlı ehliyetsizler başkalarının temsilcisi sıfatı ile yaptıkları hukuki işlemlerde de tek başlarına yetkilidirler. Ancak sınırlı ehliyetsizlerin bazı işlemleri yasal temsilcilerinin rızası ile dahi yapmaları mümkün değildir. Yasak işlemler olarak anılan bu işlemler, önemli bağışlamada bulunmak, kefil olmak ve vakıf kurmaktır (MK m.449). Sınırlı ehliyetsizler, ayırt etme gücüne sahip oldukları için haksız fiillerinden sorumludurlar. d. Tam ehliyetsizler, ayırt etme gücü bulunmayan kişilerdir ve fiil ehliyetleri yoktur. Bu grupta yer alan kişiler, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı vb. sebeplerden biriyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun olan kişilerdir. Kanunda gösterilen istisnalar dışında, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin fiilleri hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Bu kişiler kural olarak, hukuka aykırı fiillerinden de sorumlu tutulmazlar. Bu kişilerin her türlü hukuki işlemi yasal temsilcisi tarafından gerçekleştirilir. Ancak, her ne kadar yasal temsilci tam ehliyetsiz adına her türlü hukuki işlemi yapabilirse de, üç işlem bakımından bu yetkiye istisna getirilmiştir. Yasal temsilci tam ehliyetsiz adına bağış yapamaz, kefil olamaz ve vakıf kuramaz. Hısımlık Hısımlık, gerçek kişiler arasında kan bağı dolayısıyla ya da hukuk düzeni içerisinde yer alan işlemler dolayısıyla meydana gelen yakınlık ilişkisidir. Kuruluş şekline göre, kan hısımlığı, kayın hısımlığı ve evlat edinmeden doğan hısımlık olmak üzere üç çeşit hısımlık bulunmaktadır. 5

10 Kan Hısımlığı Bir kimse ile, kendisine kan bağıyla bağlı bulunan kişiler arasındaki hısımlıktır. Dolayısıyla, kan hısımlığı, birbirinden üreyen veya ortak bir kökten üreyenlerin arasındaki bağı ifade etmektedir. Kan hısımlığının derecesi aradaki doğumların sayısına göre belirlenir. İki çeşit kan hısımlığı bulunmaktadır: Üstsoy-altsoy kan hısımlığı ve yansoy kan hısımlığı. Üstsoy-altsoy hısımlığı, biri diğerinden gelen, başka bir deyişle birbirlerinden üreyen kişiler arasındaki hısımlıktır. Bir kimsenin anası, babası, dedesi vd. arasındaki hısımlık üstsoy kan hısımlığı; çocukları, torunu vd. arasındaki hısımlık ise altsoy kan hısımlığıdır. Ortak bir kökten (soydan) gelen kişiler arasındaki hısımlığa ise yansoy kan hısımlığı adı verilmektedir. Bu anlamda, kardeşler, teyze, hala, amca, dayı, kardeş çocukları ve kuzenler arasında, ortak bir kökten gelmeleri sebebiyle yansoy hısımlığı vardır. Kayın Hısımlığı Kayın hısımlığı, evlenme dolayısıyla meydana gelen hısımlıktır. Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olurlar (MK m.18). Dolayısıyla eşlerden biri ile diğerinin ana babası, kardeşleri, kardeş çocukları vd. aynı dereceden kayın hısımıdırlar. Ancak kayın hısımlığı, sadece eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları arasında söz konusudur. Bu nedenle, eşlerin kendi aralarında ya da her iki eşin kan hısımları arasında herhangi bir hısımlık ilişkisi bulunmamaktadır. Evlenme ile kurulmuş olan bir kayın hısımlığı, evlilik birliğinin sona ermesi durumunda da devam eder. Evlat Edinmeden Doğan Hısımlık Evlat edinmeden doğan hısımlık, mahkeme kararı ile kurulan evlatlık ilişkisinden doğar. Buradaki hısımlık, evlat edinenle evlatlık ve onun altsoyu arasında kurulur. Evlatlık ilişkisinin ortadan kalkması durumunda hısımlık ilişkisi de kendiliğinden ortadan kalkar. doğurur? Sizce kan hısımlığı medeni hukuk alanında nasıl hukuki sonuçlar Yerleşim Yeri Yerleşim yeri, kişinin hayat faaliyetlerinin ve ilişkilerinin esas merkezi olan yer olarak tanımlanmaktadır. Açılacak davalarda yetkili mahkemenin belirlenmesi, adli tebligatın yapılacağı yerin tespiti, para borçlarında ödeme yeri gibi pek çok husus kişinin yerleşim yerine göre belirlenmektedir. Bu nedenle kişinin yerleşim yeri hem özel hukuk hem de kamu hukuku bakımından önem taşımaktadır. Medeni Kanun a göre, yerleşim yerine iki temel ilke egemendir: Yerleşim yerinin tekliği ilkesi ve yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesi. Yerleşim yerinin tekliği ilkesine göre, herkesin ancak tek bir yerleşim yeri bulunabilir (MK m.19/ii). Yerleşim yerinin zorunluluğu ilkesine göre ise, herkes bir yerleşim yerine sahip olmak zorundadır. Yerleşim Yerinin Çeşitleri Yerleşim yerinin, iradi, itibari (saymaca) ve yasal yerleşim yeri olmak üzere üç çeşidi bulunmaktadır. İradi yerleşim yeri, kişinin kendi iradesi ile seçtiği yerleşim yeridir. Medeni Kanun 19. maddesi yerleşim yerini bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla bir yerin yerleşim yeri olarak kabul edilebilmesi için, oturma ve bu oturmanın sürekli kalma niyetiyle olması unsurlarının varlığı gerekmektedir. Sürekli kalma niyeti olmaksızın oturulan yer, yerleşim yeri değil, konuttur. İtibari (saymaca) yerleşim yeri ise, iradi bir yerleşim yeri olmayanlar için kanunun bir yerleşim yeri belirlediği durumlarda söz konusu olur. MK m.20/ii hükmüne göre, Önceki yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş olan kimsenin halen oturduğu yer, yerleşim yeri sayılır. İtibari yerleşim yeri, herkesin mutlaka bir yerleşim yerine sahip olması zorunluluğuna dayanmaktadır. 6

11 Yasal yerleşim yeri, gerçek kişilerin bazıları için kanunun belirlediği yerleşim yeridir. Bu tür yerleşim yeri, velayet altındaki küçükler ile vesayet altındaki kişiler için söz konusudur. Velayet altında bulunan çocuğun yerleşim yeri, ana ve babasının ortak yerleşim yeridir. Ana babanın ortak yerleşim yeri yoksa, çocuğun yerleşim yeri yanında yaşadığı ana veya babasının yerleşim yeridir. Vesayet altındaki kişilerin yerleşim yeri ise, bağlı oldukları vesayet makamının bulunduğu yerdir (MK m.21). Kişilik Hakkı ve Kişiliğin Korunması Kişilik Hakkı Kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki haktır. Bu bağlamda, kişinin maddi (bedensel) varlığı, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki haklar kişilik hakkının konusunu oluşturur. Kişinin hak ve fiil ehliyetinin yanında, hayatı, sağlığı, beden tamlığı, özel hayatı, şeref ve haysiyeti, resmi ve adı gibi değerleri kişilik hakkı kapsamında korunmaktadır. Kişilik hakkı mutlak haklardandır; herkese karşı ileri sürülebilirler. Ayrıca, kişiye bağlı haklardan olup kural olarak, başkalarına devri mümkün değildir. Kişilik hakkı ölümle birlikte sona erdiğinden, mirasçılara geçmesi de mümkün değildir. Kişilik hakkının konusu, kişinin maddi, manevi ve iktisadi kişilik değerleri şeklinde üç temel sınıflandırma ile belirlenebilir. Kişinin yaşama ve sağlık hakkı ile bedensel tamlığı kişinin maddi (bedensel) değerleri arasında yer alır. Kişinin özel hayat alanı, şeref ve haysiyeti, sırları, özgürlükleri, adı ve resmi kişinin manevi değerlerini oluşturur. İktisadi kişilik değerleri ise, kişinin serbestçe ekonomik hayata katılabilmesini, kişinin ekonomik itibarının ve ödeme gücünün tanınmasını ifade eder. Kişiliğin Korunması Kişiliğin korunması, kişiliğin bizzat kişinin kendisine karşı (içe karşı) korunması ve kişiliğin dışa karşı korunması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kişiliğin içe karşı korunması, kişinin kendisini, güçlü olanlar karşısında, ehliyetlerinden ya da özgürlüklerinden yoksun bırakacak veya onları hukuka aykırı derecede sınırlandıracak hukuki işlemler yapmasına karşı korumaktadır. Bu nedenle de koruma, bizzat kişinin kendisine karşı gerçekleşmektedir. Medeni Kanun m.23/i hükmüne göre, kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Örneğin bir kimse hiç evlenmeyeceğini, hiç hukuki işlem yapmayacağını taahhüt edemez. Bu türden taahhütler hükümsüzdür. Aynı hükmün ikinci fıkrasında ise, kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz denilmektedir. Bu hüküm ile kişinin özgürlüklerinden tamamen vazgeçmesi ya da onları hukuka aykırı derecede sınırlandırması yasaklanmıştır. Kişiliğin dışa karşı korunması, kişilik hakkının başkalarının hukuka aykırı saldırılarına karşı korunmasını ifade eder. MK m.24 e göre, Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Kanun, bu hükümle kişilik hakkının korunacağı esasını açıkça belirtmekle beraber, hukuka uygunluk unsurlarına da yer vermiştir. Dolayısıyla, kişilik hakkına yönelen bir saldırının varlığı, kanunun saydığı hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmamasına bağlıdır. Örneğin zarar gören kimsenin hukuken geçerli rızası üzerine yapılan bir saldırı artık hukuka aykırı olarak değerlendirilemeyeceltir. Kişiliğin dışa karşı korunması için açılabilecek davalar Medeni Kanun un 25. maddesinde sayılmıştır. Bu hükme göre, saldırıya son verilmesi davası, önleme davası, tespit davası, tazminat davası ve vekâletsiz iş görme davalarının açılması mümkün olacaktır. Saldırıya son verilmesi (durdurma) davası, kişilik hakkına saldırının halen devam ediyor olması halinde açılabilecektir. Bu dava ile, hukuka aykırı saldırının durdurulması amaçlanır. Önleme davası ise, kişiliğe saldırının henüz başlamadığı ancak ciddi ve yakın bir saldırı tehlikesinin bulunduğu durumlarda açılır. Örneğin, bir gazetenin, ünlü bir kişinin özel mektuplarını yakında yayımlayacağını duyurması halinde önleme davası açılır. Tespit davası, kişilik hakkına hukuka aykırı saldırının sona ermiş olmasıyla 7

12 beraber, etkilerinin halen devam ediyor olması durumunda açılır. Kişi bu dava ile saldırının hukuka aykırılığının tespit edilmesini ister. Tazminat davaları ile, artık sonlanmış bir saldırının meydana getirdiği zararların giderilmesi ve onarılması amaçlanır. Özellikle, gerçekleşen saldırı sonucunda kişinin maddi ve manevi zarar görmüş olması, zararın giderilmesi için tazminat davası açılmasını gerektirir. Maddi tazminat davası, kişilik hakkı hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kişinin, söz konusu saldırı sebebiyle malvarlığında meydana gelen azalmanın giderilmesi için açabileceği bir davadır. Burada maddi zararın tazmini hedeflenir. Kişinin, saldırı sonucunda yaşadığı manevi acı ve elemin giderilmesi amacı ile açılacak olan dava ise manevi tazminat davasıdır. Vekâletsiz iş görme davası ise, kişilik hakkına hukuka aykırı saldırıyı gerçekleştiren kişinin sebepsiz zenginleşmesi durumunda söz konusu olur. Burada, kişilik hakkı saldırıya uğrayan kişinin elde etmek istemediği veya elde edemeyeceği bir kazancın, failin, gerçekleştirdiği saldırı sayesinde elde etmesi söz konusu olmaktadır. Bu dava ile, failin malvarlığında gerçekleşen artışın geri verilmesi istenir. Örneğin, bir kişinin, ünlü bir arkadaşı tarafından kendisine gönderilmiş olan özel bir mektubu bir gazeteye satarak kazanç elde etmesi durumunda bu kazancın geri verilmesi vekâletsiz iş görme davası ile istenebilir. Sizce bir kimsenin hiçbir tıbbi gereklilik olmaksızın kolunun kesilmesine rıza göstermesi durumunda, söz konusu rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırır mı? Kişinin adı, manevi değerleri içerisinde yer alır ve kişilik hakkının konusunu oluşturur. Ad üzerindeki bu hak da kişiliğin korunmasına ilişkin genel hükümlerden yararlanır. Ancak MK m.26 adı koruyan özel düzenlemelere ayrıca yer vermiştir. AİLE HUKUKU Kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen, başka bir deyişle, eşler arasındaki ilişkiler ile ana-baba ve çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümü aile hukukunu oluşturur. Aile hukuku, niteliği itibariyle medeni hukukun diğer dallarına göre farklı özellikler gösterir. Özellikle, aile hukukunu düzenleyen kuralların çoğunlukla emredici hukuk kuralı niteliği taşıması ve aksine sözleşme yapılamaması öne çıkan bir özelliktir. Ayrıca aile hukuku, devletin müdahalesinin de en geniş olduğu alandır. Nişanlanma Nişanlanma, birbiri ile evlenmek isteyen kadın ve erkeğin bu konudaki iradelerini açıklamalarıdır. İradelerin açıklanması ile taraflar arasında nişanlılık ilişkisi meydana gelir. Nişanlanma yönündeki irade açıklamaları bakımından herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Nişanlanmanın iki kurucu unsuru bulunmaktadır: Nişanlanacak kişilerin ayrı cinsten olması ve karşılıklı olarak evlenme vaadi. Nitekim MK m.118 e göre, Nişanlanma evlenme vaadi ile olur. Nişanlanma, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz. Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere nişanlanma, ayırtım gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar bakımından yasal temsilcinin rızasını gerektirir. Tam ehliyetliler ve sınırlı ehliyetliler ise, kimsenin rızasına ihtiyaç duymaksızın nişanlanabilirler. Nişanlanmada nihai amaç evlenme olmakla beraber, burada, borçlar hukuku alanındaki sözleşmelerden farklı olarak, evlenme yükümlülüğünü yerine getirmek tarafların serbest iradelerine bırakılmıştır. Taraflardan birinin diğerini evlenmeye zorlaması mümkün değildir. MK m.119 hükmü ile, nişanlılığın evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla evlenme yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin hukuki bir yaptırımı yoktur. Nişanlılık, tarafların evlenmesi ile, nişanlılardan birinin ölümü veya cinsiyet değiştirmesi sebebiyle ya da tarafların anlaşması ile sona erebileceği gibi, nişanlılardan herhangi birinin tek taraflı olarak nişanlanmadan dönmesi (nişanı bozması) ile de sona erebilir. Taraflardan birinin tek taraflı olarak nişanı sona erdirebilmesi, nişanlanmanın evlenmeye zorlamak için dava hakkı vermeyeceği hükmünün doğal bir 8

13 sonucudur. Ancak, nişanlılık ilişkisinin tek taraflı olarak sona erdirilmesinde, nişanı bozan tarafın haklı bir sebebinin bulunup bulunmaması nişanlanmanın sonuçlarını etkilemektedir. Nişanlılık, evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse, taraflar birbirlerine verdikleri veya ana ve babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler geri istenebilir. Eğer nişanlılık ilişkisi tek taraflı olarak ve haklı bir sebebe dayanmaksızın sona erdirilmiş ise ya da sona ermesine sebep olunmuşsa, hediyelerin geri verilmesinden başka, maddi ve manevi tazminat talepleri de söz konusu olabilir. Burada maddi tazminat davası ile, nişanlanma yapılmamış olsaydı uğranılmayacak olan zararın giderilmesi istenecektir. Örneğin nişan giderleri ve evlenince kullanılmak üzere satın alınan eşyalar bu kapsamdadır. Manevi tazminat davası ise, nişanın bozulması sebebiyle kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olarak nişanı bozan tarafa karşı açtığı davadır. Evlenme Evlenme, karşıt cinsten iki kişinin sürekli bir yaşam ortaklığı kurmak üzere hukukun aradığı koşullara uygun olarak birleşmeleridir. Evlenmenin hukuki niteliği tartışmalı olmakla beraber, doktrinde çoğunlukla kendine özgü bir aile hukuku sözleşmesi olduğu savunulmaktadır. Evlenmenin Koşulları Evlenme hukukumuzda maddi ve şekli olmak üzere bazı koşullara bağlanmış bir hukuki işlemdir. Maddi koşullar, evlenme ehliyetinin bulunması ve evlenme engellerinin bulunmaması; şekli koşullar ise, daha çok evlenme töreni sırasındaki işlemlere ilişkindir. Evlenme ehliyetine sahip olabilmek için, ayırt etme gücüne sahip olup belli bir yaşa erişmiş olmak gerekmektedir. Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez (MK m.125). Olağan evlenme yaşı ise hukukumuzda on yedi yaşın doldurulması olarak belirlenmiştir. On yedi yaşını tamamlamış olmakla beraber henüz ergin olmayan kişiler ancak yasal temsilcilerinin izni ile evlenebilirler. Bu iznin yazılı bir şekilde ve evlenme başvurusu yapıldığı sırada verilmesi gerekir. Ayrıca, hakim, olağanüstü durumlarda ve çok önemli bir sebebin bulunması halinde on altı yaşını doldurmuş olan erkek ya da kadının evlenmesine de izin verebilir. Olağanüstü hallere örnek olarak kadının gebe olması gösterilebilir. (MK m. 124 / II). Evlenmenin maddi koşullarından ikincisi, evlenme engellerinin bulunmamasıdır. Evlenme engellerinin bir kısmı kesin, bir kısmı ise kesin olmayan evlenme engelleridir. Kesin evlenme engelleri, geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için bulunmaması gereken engelleri ifade eder ve bunlardan birinin bulunması evlenmenin mutlak butlan yaptırımı ile karşılaşması sonucunu doğurur. Kesin evlenme engelleri üç tanedir: Yakın hısımlık: MK m.129 a göre, kan hısımlarından üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala, teyze ile yeğenleri arasında ; kayın hısımlığını doğuran evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında; evlat edinen ile evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlenmek yasaktır. Mevcut evlilik: Geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için evlenecek kişilerin halen evli olmamaları gerekir. Yeniden evlenmek isteyen kimse, önceki evliliğin sona ermiş olduğunu ispat etmek zorundadır (MK m.130). Akıl hastalığı: MK m.133 e göre, Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler. Dolayısıyla akıl hastalıklarının tümü değil, evlenmeye engel olacak derecedeki hastalıklar evlenme engeli olarak kabul edilmiştir. Kesin olmayan evlenme engellerinde ise, bunlardan birinin bulunması evlenmenin gerçekleştirilmesini önler. Ancak söz konusu engele rağmen bir şekilde evlilik yapılmışsa, bu evlilik artık ortadan kaldırılamaz; geçerli bir evlenme olarak kalır. Kesin olmayan evlenme engelleri iki tanedir: Bekleme süresi: Bu süre, evliliği sona ermiş olan kadınlar için söz konusu olup; soybağı konusundaki olası karışıklıkları engelleme amacını taşır. Evliliği sona eren bir kadın için üçyüz günlük bir bekleme süresi öngörülmüştür. Bu süre, evlilik kocanın ölümü ile sona ermişse ölüm 9

14 tarihinden, boşanma ya da butlan kararı ile sona ermişse kararın kesinleştiği tarihten itibaren işlemeye başlar ve üçyüz gün geçmedikçe kadın yeniden evlenemez. Bulaşıcı hastalıklar: Umumi Hıfzısıhha Kanunu na göre, bazı bulaşıcı hastalıklar tedavi edilmiş olmadıkça evlenmenin yapılmasını engeller. Evlenmenin geçerli olabilmesi için, belirtilen maddi koşulların yanında bazı şekli koşullara da ihtiyaç vardır. Evlenme, sıkı şekil şarlarına tâbi olan bir hukuki işlemdir. Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna başvurmalıdır. Evlendirme memuru, evlenme koşullarının varlığını tespit ederse başvuruda bulunanlara bir evlenme izin belgesi verir. Ardından yapılacak evlenme töreni, evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Evlenme töreninin resmi evlendirme memuru önünde yapılması evlenmenin kurucu unsurudur. Bu nedenle resmi memur önünde yapılmayan bir evlenme yok hükmündedir. Evliliğin Genel Hükümleri Evlenme ile, eşler arasında bir evlilik birliği kurulmuş olur. Bu birliğin devamı süresince tâbi olacağı hükümler MK m.185 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. Eşler genel olarak, ortak hayatın huzurlu bir şekilde yürümesini sağlamak, karşılıklı olarak sadakat göstermek, maddi olanakları ölçüsünde çocuklarının bakımını sağlamak ve onları eğitmekle yükümlüdürler. Eşler oturacakları aile konutunu birlikte seçerler. Evlilik birliğini beraber yürütürler ve eşit söz hakkına sahiptirler. Evlilik birliğinin giderlerine eşler, güçleri oranında emekleri ve malvarlıkları ile katılırlar. Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı yazılı bir başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Eşlerden her biri, meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder. Sürekli niteliği olmayan ihtiyaçlar için yapılacak hukuki işlemler bakımından ise eşler kural olarak, birlikte hareket etmek zorundadırlar. Evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı durumlarda, diğer eş, işlemi yapan eş ile birlikte üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olur. Eşlerden biri evlilik birliğini temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa hakim, diğer eşin istemi üzerine onun temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlandırabilir. Hakimin bu yöndeki kararı, koşulların sonradan değişmesi halinde yine hakim tarafından değiştirilebilir. Eşlerden her biri diğer eş ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabilir. Ancak bu kuralın istisnaları bulunmaktadır. Özellikle aile konutu ile ilgili hukuki işlemler bakımından bu serbesti sınırlandırılmıştır (MK m.194). Aile konutunda kiracı olarak oturulması durumunda, kiracı eş, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. Aile konutunda malik sıfatıyla oturulması halinde de, mülkiyet hakkı sahibi olan eş, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunu bir başkasına devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Eşlerin üçüncü kişilerle yaptıkları hukuki işlemlere getirilen bir diğer sınırlama da 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olan Türk Borçlar Kanunu nda yer almaktadır. Söz konusu sınırlama kefalet sözleşmesine ilişkin olup, eşin önceden verilmiş yazılı rızası olmadıkça evli bir kişinin başka bir kişiye kefil olamayacağı konusundadır. Medeni Kanun un 195. maddesi, eşlerin ayrı ayrı veya birlikte, evlilik birliğinin korunması amacıyla hakimin müdahalesini isteyebileceklerini düzenlemektedir. Buna göre eşler, ayrı ayrı ya da birlikte, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ya da birliğe ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi durumunda hakimin müdahalesini isteyebileceklerdir. Bu durumda hakim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır, uzlaştırmaya çalışır ve gerektiği takdirde kanunda öngörülen önlemlere başvurabilir. Bu önlemler, eşlerin birlikte yaşarken ailenin geçimi için yapılacak parasal katkının belirlenmesi, birlikte yaşamaya ara verilmesi, borçlulara ait önlemler alınması ve ailenin ekonomik varlığının korunması amacıyla eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlandırılmasıdır. Eşler Arasındaki Mal Rejimi Eşler arasındaki mali ilişkilerin düzenlenmesine mal rejimi adı verilir. Medeni Kanun da düzenlenmiş olan mal rejimleri, edinilmiş mallara katılma rejimi, mal ayrılığı rejimi, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal ortaklığı rejimidir. Hukukumuzda eşler belirtilen mal rejimlerinden dilediklerine tâbi olabilirler. Ancak eşler, aralarında yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi ile kanunda sayılan rejimlerden birini seçmezlerse, bu takdirde yasal mal rejimi olarak kabul edilmiş bulunan edinilmiş mallara katılma rejimi ne tâbi olurlar. 10

15 Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlilik süresince edinilmiş olan mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsar (MK m.218). Bu rejimin esası, evlilik birliğinin devamı boyunca emek karşılığı edinilen mallarda eşlerin birlikte hak sahibi olmasıdır. Eşlerden biri mal üzerinde ayni hakka sahip olurken, diğer eşe de bir alacak hakkı tanınmaktadır. Edinilmiş mallara katılma rejimi hakkında ayrıntılı bilgilere ulaşmak için şu kitaba bakabilirsiniz: Şükran Şıpka, Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi Ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, Evlilik Birliğinin Sona Ermesi Evlilik, eşlerden birinin ölümü, evliliğin butlanı ve boşanma ile sona erer. Gaiplik ise evliliği doğrudan sona erdirmemekle beraber, gaip olan kişinin eşine dilerse evliliği sona erdirmesi için olanak tanır. Evlilik için aranan kurucu unsurların bulunmaması durumunda evlilik yok yaptırımına tabidir. Evliliğin aynı cinsten iki kişi arasında yapılmış olması, resmi evlendirme emuru önünde yapılmamış olması ve evlenme iradesinin açıklanmamış olması halinde ortada bir evlilik yoktur. Bu nedenle fiili durumun ortadan kaldırılması için bir dava açmaya da gerek yoktur. Evlilik birliğinin evlenmenin butlanı ile sona ermesinde ise iki farklı geçersizlik yaptırımı sözkonusu olur. Bunlardan ilki mutlak butlan ile geçersizliktir. Eşlerden birinin evlenme sırasında evli olması, eşlerden birinin evlenme sırasında sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun bulunması, eşlerden birinin evlenmeye engel derecede akıl hastalığının bulunması ve eşler arasında evlenmeye engel olacak derecede hısımlığın bulunması durumlarından birinin varlığı o evlenmeyi mutlak butlanla sakat kılar. Mutlak butlan davası ilgisi olan herkes tarafından ve Cumhuriyet Savcısı tarafından re sen açılabilir. Nisbi butlan durumunda ise, evlilik iptal davası açılarak sona erdirilebilir. Ancak nisbi butlan davası sadece eşler tarafından ve yasal temsilcinin iznini gerektiren durumlarda bu izin alınmaksızın yapılan evlenmeler bakımından yasal temsilci tarafından açılır. Nisbi butlan sebebiyle evliliğin sona erdirilmesi şu durumlarda istenebilir: Eşlerden birinin evlenme sırasında geçici bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun olması, eşlerden birinin evlenme yönündeki iradesinin sakatlanmış olması ve yasal temsilcinin izninin bulunmaması. Gerek mutlak butlan gerek nisbi butlan hallerinde evlilik hakimin vereceği karar ile son bulur. Evliliği sona erdiren sebeplerden biri de boşanmadır. Boşanma, kanunda yazılı boşanma sebeplerinden birinin gerçekleştiği iddiası ile eşlerden birinin dava açması ve bunun üzerine hakimin vereceği karar ile gerçekleşir. Medeni Kanun da boşanma sebepleri maddeler arasında sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Sayılan sebeplerin bir kısmı özel, bir kısmı genel boşanma sebebi olarak incelenmektedir. Özel boşanma sebepleri, zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk ve akıl hastalığıdır. Genel boşanma sebepleri ise, üç grup altında toplanmıştır: Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, eşlerin boşanma konusunda anlaşması (anlaşmalı boşanma) ve ortak hayatın yeniden kurulamaması (fiili ayrılık). Sayılan sebeplerden birine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, eşlerin barınmasına, geçimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden alır. Boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik sona erer. Eşlerin talepte bulunaları halinde hakim boşanmanın mali sonuçları hakkında da karar verir. Maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası talepleri bu kapsamdadır. Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun süreden beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişi hakkında gaiplik kararı verebilir. 11

16 Soybağı Soybağı, çocuk ile ana babası arasındaki bağı ifade etmektedir. Soybağının kurulmasına ilişkin esasları düzenleyen MK m.282 hükmü, kan bağına dayanan doğal soybağının yanında, evlat edinme ile kurulan yapay soybağını da kabul etmiştir. Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla birlikte doğrudan kurulmuş olur. Çocuk ile baba arasında soybağının kurulmasını sağlayan yollar ise, ana ile evlilik, tanıma ve babalık davası sonucunda alınan hakim hükmüdür. Evlilik birliği devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır (MK m.285). Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya soybağı ile bağlanması ananın evlilik sırasında gebe kaldığını ispat etmesi ile mümkün olur. Koca, ana ve çocuğa karşı soybağının reddi davası açarak söz konusu karineyi çürütebilir. Çocuk ile baba arasında soybağı ilişkisi kuran diğer bir yol da tanıma dır. Tanıma, evlilik dışında doğan bir çocuğun babası tarafından kanunda belirtilen şekil ve koşullara uygun olarak benimsenmesidir. Tanımanın geçerli olabilmesi için çocuğun başka bir erkekle arasında soybağının bulunmaması gerekir. Ayrıca ana ve çocuk, babalık davası yoluyla da çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkeme tarafından belirlenmesini isteyebilirler. Babalık davası çocuğun doğumundan önce açılabileceği gibi, sonra da açılabilir. Ancak çocuğun doğumundan sonra ana tarafından açılacak babalık davası bir yıllık hak düşürücü süreye bağlanmıştır. Ayrıca evlat edinme kurumu yoluyla da soybağı ilişkisinin kurulması mümkündür. Burada soybağı, kan bağı esasına değil, evlat edinme ilişkisini kuran mahkeme kararına dayanmaktadır. Velayet Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda da ergin kısıtlıların temsil edilmesi ve kişiliklerinin ve mallarının korunması amacıyla kanunun ana babaya tanıdığı hakların ve yükümlülüklerin tümünü ifade eder. Evlilik devam ettiği sürece ana baba velayet hakkını kural olarak birlikte kullanır. Evliliğin boşanma ile sona ermiş olması halinde ise, velayet hakkı, çocuğun mahkeme kararı ile kendisine bırakıldığı tarafa aittir. Evliliğin ölümle sona ermesi halinde velayet sağ kalan eşe ait olur. Çocuğun ana babasının evli olmamaları durumunda ise velayet hakkı anaya aittir. Ana babanın velayet hakkı çocuğun hem şahsını hem de mallarını kapsar. Ana ve baba, çocuğun bakımı ve eğitimi konusunda çocuğun menfaatini dikkate alarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuğun eğitilmesi ve onun bedensel, zihinsel ve toplumsal gelişiminin sağlanması da velayet hakkının ana babaya getirdiği bir yükümlülüktür. Ayrıca, ana ve baba velayet hakları devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahiptir. Yinei ana ve baba, veleyetleri kapsamında üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. Velayet hakkının çocuğun yararına kullanılmadığı hallerde hakim, gerekli önlemleri alır. Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, hakim, ana ve babaya talimat verebileceği gibi, çocuğun bedensel ve zihinsel gelişiminin tehlikede bulunduğu hallerde, çocuğun ana babadan alınarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesine de karar verebilir. Belirtilen önlemlerden sonuç alınamadığı durumlarda hakim velayetin kaldırılmasına da karar verebilir. Vesayet Esasında velayet gibi bir yasal temsilcilik çeşidi olan vesayet kurumu, temel olarak, kişisel ve mali menfaatlerini koruma gücü ve ehliyetinden yoksun olan kişilerin korunmasına yönelik, sosyal yanı ağır basan bir kurumdur. Bir kimse erginliğe ulaşıncaya kadar, kendisinin ve mallarının korunması velayet kurumu ile sağlanır. Ancak, velayet altında bulunan çocuğun ana babasının her ikisinin de ölümü ya da gaipliği halinde veya hakim kararı ile velayetin kaldırıldığı durumlarda çocuğun korunması için vesayet kurumuna başvurulur. Diğer yandan, erginliğe ulaşmış olmakla beraber, çeşitli nedenlerele kendisini ve mallarını yönetemez, koruyamaz bir durumda bulunan kimseleri korumak için yine, vesayet kurumu söz 12

17 konusu olacaktır. İşte, bir taraftan velayet altında bulunmayan küçükleri, diğer taraftan çeşitli sebeplerle kendilerini ve mallarını yönetme gücünden yoksun bulunan ergin kişileri korumaya yönelik olan ve dolayısıyla toplum yararını da gözeten bu kuruma vesayet denir. Vesayet organları, kamu vesayeti organları ve aile vesayeti organları olmak üzere iki grupta toplanır. Kamu vesayetinde organlar, vasi, vesayet daireleri, kayyım ve yasal danışmanlıktır. Aile vesayetinde ise, kamu vesayetinden farklı olarak, bir vesayet dairesi olan sulh mahkemesinin yerini aile meclisi alır. Vesayet daireleri Sulh Hukuk Mahkemesi ve Asliye Hukuk Mahkemesidir. Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve malvarlığı ile ilgili menfaatlerini korumak hukuki işlemlerde onu temsil etmek amacıyla atanan kişidir. Kayyım, bir kişinin belirli işlerini görmek veya malvarlığını yönetmek için sulh mahkemesi tarafından atanan kişidir. Yasal danışman ise, kısıtlanması bakımından yeterli sebep bulunmamakla birlikte, ergin kişinin çıkarının korunmasının gerektiği durumlarda, bazı işlemler bakımından görüşüne başvurulmak üzere atanan kişidir. Bir kimsenin vesayet altına alınması için, kişinin küçük olması ya da hakkında bir kısıtlılık kararının alınması gerekir. Medeni Kanun, vesayeti gerektiren durumlar olarak, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü bağlayıcı ceza gibi kısıtlılık nedenleri (MK m.405, 406, 407) ve yaş küçüklüğünü saymıştır. Küçükler kural olarak velayet altında bulunurlarsa da, ana babanın ölmüş ya da gaip olması, velayet hakkının ikisinden de alınmış olması, haklarında kısıtlılık kararı alınmış olması, boşanma halinde velayetin ana babadan birine bırakılmaması durumlarında, onlar için de yasa gereği vesayet söz konusu olur. MİRAS HUKUKU Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi durumunda para ile ölçülebilen hak ve borçlarının, başka bir deyişle malvarlığının kimlere ne oranda ve hangi şekilde geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Miras hukukuna ilişkin hükümler Medeni Kanun un Miras başlığını taşıyan üçüncü kitabında yer almaktadır. Temel Kavramlar Mirasbırakan Mirasbırakan (muris), ölümü veya gaipliğine karar verilmiş olması sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen gerçek kişidir. müdür? Sizce bir tüzel kişinin mirasbırakan sıfatına sahip olması mümkün Tereke (Miras) Tereke, mirasbırakanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmesiyle mirasçılarına geçen ve parayla ölçülebilen bütün hakları, borçları ve hukuki ilişkileridir. Mirasçı Mirasçı, mirasbırakanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmiş olması durumunda terekenin kendisine geçtiği gerçek veya tüzel kişidir. Tüzel kişiler mirasbırakan olamazlar ancak atanmış mirasçı olabilirler. Mirasçılar Medeni Kanunda iki tür mirasçılık öngörülmüştür. Bunlardan ilki yasal mirasçılık, ikincisi ise atanmış mirasçılık, başka bir deyişle mirasbırakanın iradesine dayanan mirasçılıktır. 13

18 Yasal Mirasçılık Yasal mirasçılık doğrudan kanunun belirlediği mirasçılıktır. Yasal mirasçılığı belirleyen dört tür bağ buluınmaktadır. Bunlar kan bağı, evlilik bağı, evlatlık bağı ve uyrukluk bağıdır. Kan hısımları arasındaki mirasçılık zümre (derece) sistemine göre belirlenir. Bir kişiden üreyenler o kişiyle birlikte bir zümre oluşturur. Örneğin, ana ve baba ile onlardan gelenler bir zümre; büyük ana ve büyük baba ve onlardan gelenler başka bir zümre oluştururlar. Önce gelen zümrede mirasçı varken, sonra gelen zümredekiler mirasçı olamazlar. Örneğin miras bırakanın çocuğu varken ana babası veya kardeşleri mirasçı olamazlar. Kan hısımlarının mirasçılığı derecelere ayrılmaktadır. Mirasbırakanın birinci derece mirasçıları altsoyudur. Altsoyun mirasçılığı sınırsız olup; mirasbırakanın çocukları, torunları, torun çocukları vd. kapsar. Çocukların miras payları eşittir. Mirasbırakandan önce ölmüş olan çocukların yerini her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyları alır. İkinci derecede mirasçılar, mirasbırakanın ana ve babasıdır. Ana ve babanın miras payları eşittir. Ana veya babadan biri mirasbıkandan önce ölmüşse, onun yerini her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyu alır. Üçüncü derecede mirasçılar, mirasbırakanın büyük ana ve büyük babalarıdır. Bunlar da eşit olarak mirasçıdırlar. Mirasbırakandan önce ölmüş olan büyük ana ve büyük babanın yerlerini her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyları alır. Evlilik bağına dayanan yasal mirasçılıkta ise, sağ kalan eşin mirasçılığı söz konusudur. Sağ kalan eşin miras hakkı onun tek başına mirasçı olmasına veya birlikte mirasçı olduğu zümreye göre değişiklik göstermektedir. Sağ kalan eş, miras bırakanın altsoyu ile birlikte mirasçı olursa, mirasın dörtte birini; mirasbırakanın ana ve baba zümresi ile birlikte mirasçı olursa mirasın yarısını; mirasbırakanın büyük ana ve büyükbabaları ve onların çocukları ile birlikte mirasçı olursa mirasın dörtte üçünü; bunlar da yoksa mirasın tamamını alır. Evlatlık ve evlatlığın altsoyu da evlat edinen kişiye kan hısımı gibi mirasçı olurlar. Ancak evlatlığın mirasçılığı tek taraflıdır. Dolayısıyla, evlatlık evlat edinenin mirasçısı olur ancak evlat edinen evlatlığın mirasçısı olamaz. Geride hiç mirasçı bırakmaksızın ölen kimsenin mirası ise Devlete geçer. Yasal mirasçılardan bir kısmına mirasbırakanın iradesiyle ortadan kaldıramayacağı bir pay tanınmıştır. Özellikle mirasbırakana çok yakın olan mirasçılara tanınan söz konusu paya saklı pay, bu gruptaki yasal mirasçıya da saklı paylı mirasçı denir. Mirasbırakan, saklı paylı mirasçıların yasal miras paylarının saklı olan kısmı üzerinde tasarrufta bulunamaz; sağlararası kazandırmalar veya ölüme bağlı tasarruflarla onların saklı paylarını çiğneyemez. Saklı paylı mirasçılar ve onların saklı payları şu şekildedir: Mirasbırakanın altsoyu için yasal miras payının yarısı, Mirasbırakanın ana ve babası için yasal miras paylarının dörtte biri, Mirasbırakanın sağ kalan eşi için altsoy veya ana baba zümresiyle birlikte mirasçı olması halinde miras payının tamamı; diğer durumlarda yasal miras payının dörtte üçü saklı paydır. Mirasbırakan, saklı paylı mirasçısının saklı payına dokunan şekilde ölüme bağlı tasarrufta bulunmuşsa, saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tenkis davası açabilirler. Bu dava ile, mirasbırakanın tasarruf oranını aşan tasarruflarının indirilmesi istenir. Atanmış (İradi) Mirasçılık Atanmış mirasçılık, mirasbırakanın iradesine dayanan mirasçılıktır. Mirasbırakan, ölüme bağlı tasarruf şekillerinden birine uyarak ve tasarruf oranı içerisinde kalarak bir ya da birden fazla kimseyi mirasının tamamı veya belirli bir oranı için mirasçı atayabilir. Mirasbırakanın yaptığı bu işleme mirasçı atanması, bu şekilde mirasçı sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişiye de atanmış mirasçı denir. Aanmış mirasçılar da yasal mirasçılar gibi, mirasbırakanın ölümü anında terekenin külli halefi olurlar. Dolayısıyla terekedeki hak ve borçlar bir bütün olarak kendilerine geçer. 14

19 Ölüme Bağlı Tasarruflar Ölüme bağlı tasarruf, kişinin ölümünden sonra yapılmasını istediği hususları bir hukuki işlem ile bildirmesidir. Ölüme bağlı bir tasarrufla, atanmış mirasçı belirlenebileceği gibi, diğer bazı isteklerin kişinin ölümünden sonra nasıl yerine getirileceği de düzenlenebilir. Örneğin mirasbırakan, tereke paylaşımında uygulanacak usulleri bu yolla belirleyebilir. Ölüme bağlı tasarruflar hükümlerini mirasbırakanın ölümünden sonra meydana getirirler. Ölüme bağlı tasarruf deyimi hem şekli anlamda ölüme bağlı tasarrufları hem de maddi anlamda ölüme bağlı tasarrufları ifade etmektedir. Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, kişinin son isteklerini hangi şekilde açıklayabileceği hususunu belirtir. Ölüme bağlı tasarruflar vasiyet veya miras sözleşmesi şeklinde yapılır. Vasiyet, sadece mirasbırakanın irade açıklamasıyla oluşan tek taraflı bir hukuki işlemdir. Vasiyet yapan kişi, saklı pay kurallarına uymak kaydıyla mirasçı atayabilir veya belirli mal bırakabilir. Vasiyet yapabilmek için kişinin ayırt etme gücüne sahip olması ve on beş yaşını doldurmuş olması gerekir (MK m.502). Medeni Kanun, resmi vasiyetname, el yazılı vasiyetname ve sözlü vasiyet olmak üzere üç çeşit vasiyet öngörmüştür. Geçerli bir vasiyet yapabilmek için kanunda öngörülen şekillere uyulması gerekir. Ölüme bağlı tasarrufun bir diğer şekli de, miras sözleşmesidir. Miras sözleşmesi, mirasbırakanın başka bir kimseyle yaptığı bir sözleşmedir. Dolayısıyla vasiyetten farklı olarak iki taraflı bir hukuki işlemdir. Miras sözleşmesi resmi vasiyetname şeklinde düzenlenmek zorundadır. Bu anlamda tarafların arzularını notere aynı zamanda bildirmeleri şarttır. Miras sözleşmesi yapabilmek için kişinin ayırtım gücüne sahip, ergin olması ve kısıtlı bulunmaması gerekir. Maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflar, vasiyet veya miras sözleşmesi şekillerinden birine uyularak yapılan bir takım tasarrufları içerir. Bunlara, mirasçı atama, belirli mal bırakma, mirastan feragat sözleşmesi, koşula ve yüklemeye bağlı tasarruflar, vasiyeti yerine getirme görevlisi atama gibi tasarruflar örnek olarak gösterilebilir. Mirasın Geçmesi Mirasın mirasçılara geçişi için mirasbırakanın ölmesi ve mirasçının mirasa ehil olması gerekir. Mirasçıların mirasa ehil olabilmeleri için, mirasbırakanın ölümü anında sağ olmaları ve mirastan yoksun bırakılmamış olmaları gerekir. Mirastan yoksunluk sebepleri MK m.578 de sayılmıştır. Buna göre şu kişiler mirasçı olamazlar: Mirasbırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler, Mirasbırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak sürekli şekilde ölüme bağlı tasarruf yapamayacak duruma getirenler, Mirasbırakanın ölüme bağlı tasarruf yapmasını veya böyle bir tasarruftan dönmesini aldatma, zorlama veya korkutma yoluyla sağlayanlar ve engelleyenler, Mirasbırakanın artık yeniden yapamayacağı bir durumda ve zamanda ölüme bağlı bir tasarrufu kasten ve hukuka aykırı olarak ortadan kaldıranlar veya bozanlar. Mirastan yoksunluk, yukarıdaki sebeplerden birinin varlığı halinde kendiliğinden gerçekleşir ve mirasçının mirasa ehliyetini ortadan kaldırır. Mirasçılıktan Çıkarma Mirasçılıktan çıkarma, kanunda sayılan sebeplerden birinin varlığı halinde, mirasbırakanın saklı paylı bir mirasçısını ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan uzaklaştırmasıdır. Medeni Kanun m.510 da sayılan mirasçılıktan çıkarma sebepleri şunlardır: Mirasçının, mirasbırakana veya mirasbırakanın yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesi Mirasçının, mirasbırakana veya mirasbırakanın ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi. Mirasçılıktan çıkarılan kimse, mirastan pay alamaz. Ayrıca, tenkis davası da açamaz. 15

20 Mirasın Kazanılması Mirasçılar, mirasbırakanın ölümü anında derhal ve kanundan dolayı mirası kazanırlar. Miras, ölüm anında hiçbir işleme gerek olmaksızın mirasçılara bir bütün olarak, tüm hakları ve borçları ile geçmektedir. Hukukumuzda buna külli halefiyet ilkesi adı verilmektedir. Bu ilke gereği, mirasçı ölüm anından itibaren mirasbırakanın borçlarından da şahsen sorumlu olur. Miras, bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden geçtiğinden, mirasçıların, miras üzerinde elbirliğiyle mülkiyeti söz konusu olur. Mirasçılar arasında mirasın paylaştırılmasına kadar devam eden bu ilişkiye miras ortaklığı denir. Mirasçılar, tereke borçlarından müteselsil sorumluluk esasına göre sorumludurlar. Mirasın Paylaşılması Mirasçıların miras üzerindeki elbirliğiyle sahiplik durumunun bir süre sonra sona erdirilmesi gerekir. Bunun için her mirasçı, her zaman diğerlerinden mirası paylaşmalarını isteyebilir (MK m.642). Ancak, paylaşma istemi, mirasın bütün mirasçılar tarafından kayıtsız şartsız veya tutulan deftere göre kabul edilmiş olması halinde söz konusu olur. Paylaşmada eşitlik ve serbestlik ilkeleri geçerlidir. Bu anlamda, mirasçılar kural olarak paylaşmanın nasıl yapılacağını serbestçe kararlaştırabilirler. Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça mirasçılar, paylaşmada terekenin bütün malları üzerinde eşit hakka sahiptirler. EŞYA HUKUKU Eşya hukuku, kişilerin eşya üzerindeki fiili ve hukuki egemenliklerinin ve tasarruflarının nitelik ve türleri ile onların, bu egemenlik dolayısıyla diğer kişilerle olan ilişkilerini düzenleyen medeni hukuk dalıdır. Kişilerin birbirleriyle eşya dolayısıyla kurmuş oldukları ilişkileri düzenleyen bu kurallar, Medeni Kanunun dördüncü kitabında yer almaktadır. Ayni Haklar Ayni hak bir eşya üzerinde kurulan, sahibine o eşya üzerinde doğrudan egemenlik ve herkese karşı ileri sürülebilme yetkileri veren bir haktır. Ayni haklar, maddi mallar üzerinde kurulurlar ve mutlak hak niteliği taşırlar. Ayni haklardan bir kısmı sahibine tam ve geniş yetkiler tanırken, bir kısmının tanıdığı yetkiler sınırlıdır. Bir ayni hakkın içerebileceği tüm yetkileri sahibine tanıyan ayni hak mülkiyet hakkıdır. Bu yetkilerden bir kısmını tanıyan ayni haklar ise sınırlı ayni haklardır. Nitekim Medeni Kanun da ayni hakları, mülkiyet ve sınırlı ayni haklar olmak üzere ikiye ayırarak düzenlemiştir. Mülkiyet Hakkı Mülkiyet hakkı, hak sahibine tam ve en geniş yetkiler tanıyan ayni haktır. Mülkiyet hakkına sahip olan kişi, hakkın konusu olan eşyayı hukuk düzeninin belirlediği sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla dilediği gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve onunla ilgili olarak tasarruflarda bulunabilir. Örneğin bu eşyayı satabilir, tahrip edebilir veya tüketebilir. Mülkiyet hakkı taşınır eşya üzerinde kurulmuşsa taşınır mülkiyeti, taşınmaz üzerinde kurulmuşsa taşınmaz mülkiyeti söz konusu olur. Sınırlı Ayni Haklar Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkı gibi tam ve geniş yetkiler verrmeyip, daha sınırlı yetkiler tanımaktadır. Bu haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerinin hepsini değil, bunlardan bir veya ikisini verirler. Sınırlı ayni haklar, sahibine tanıdığı yetkinin niteliğine göre, kendi aralarında, irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere üçe ayrılırlar. İrtifak hakları, başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini ya da bu yetkilerin her ikisini veren ayni haklardır. İrtifak haklarının oturma hakkı, intifa hakkı, üst hakkı, kaynak hakkı, geçit hakkı, mecra hakkı gibi özel olarak düzenlenmiş türleri bulunmaktadır. İrtifak haklarının bir kısmı yalnız kişiye bağlı olarak kurulabilmektedir. Bunlara kişiye bağlı 16

21 irtifaklar adı verilir. Örneğin oturma hakkı ve intifa hakkı kişiye bağlı irtifaklardandır. Bir kısım irtifak hakları ise eşyaya bağlı irtifak olarak nilendirilirler. Bunlar da sadece taşınmazlar üzerinde kurulabilmektedir. Biri yüklü taşınmaz, diğeri yararlanan taşınmaz olarak adlandırılan iki taşınmaz arasında bir bağlantı yaratmaktadır. Taşınmaz yükü, bir taşınmaz malikini yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere, diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılar. Örneğin, taşınmazın değeriyle güvence altına alınan bir mermer imalathanesi için mermer ocağından taş teslimi böyledir. Taşınmaz yükü kişiye bağlı olabileceği gibi eşyaya bağlı olarak da kurulabilir. Rehin hakkı, hak sahibine alacağını borçlusundan alamadığı takdirde, rehin konusu şeyi cebri icra yoluyla paraya çevirtmek suretiyle alacağını tahsil etmek yetkisini veren bir ayni haktır. Hakkın konusu olan eşyanın taşınır veya taşınmaz olmasına göre rehin, taşınır rehni ve taşınmaz rehni adını alır. Rehin hakkı alacağa bağımlı bir haktır. Taşınmaz rehninin de, ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi olmak üzere üç türü bulunmaktadır. Ayni Haklara Egemen Olan İlkeler Mutlaklık ilkesi, ayni hakların herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardan olmasının bir sonucudur. Mutlaklık ilkesi, hak sahibine verilen, eşya üzerinde aracısız, doğrudan ve tek başına egemenliği, dışa karşı korumayı ifade etmektedir. Belirlilik ilkesi, üzerinde ayni hak bulunan eşyanın belirli, diğer eşyalardan ayırt edilmiş olmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla her ayni hak bir eşya için söz konusu olur; bir ayni hak birden çok eşya üzerinde kurulamaz. Aleniyet ilkesi, ayni hakkın yine, herkese karşı ileri sürülebilme ve herkes tarafından da ihlâl edilebilme özelliği ile ilgilidir. Bu durum, ayni hakkın herkes için tanınabilir olmasını gerektirir. Dolayısıyla, ayni hakların dışa karşı kolayca tanınabilecek biçimde yansıması, herkesçe bilinebilecek olması ve hak sahiplerinde ortaya çıkan değişikliklerin herkes önünde açıkça yapılması gerekir. Taşınır eşyada bu aleniyet zilyetlik ile, taşınmazlarda ise tapu sicili ile gerçekleşir. Kamu güveninin korunması ilkesi, zilyetlik ve tapu sicilinin sağladığı açıklığın bir sonucu olarak ortaya çıkmış olup; gerçek hak durumunu yansıtmayan bir görüntüye iyiniyetle güvenerek ayni hakkı kazanan kişinin söz konusu kazanımının korunmasını ifade eder. Sınırlı sayı ilkesi, ayni hakların yalnız kanunla düzenlenmiş olan sayıda ve kanunun öngördüğü içerikte olabilmesini ifade eder. Kanunda belirlenenlerin dışında yeni bir ayni hak yaratılması mümkün değildir. Ayrıca, ayni haklarda ilişkin olarak zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlememesi de ayrı bir ilke olarak belirtilebilir. Ayni haklar, uzun süre kullanılmamakla ortadan kalkmaz. Sizce kamu güveninin korunması ilkesinde sözü edilen iyiniyet kavramının anlamı nedir? Zilyetlik Zilyetlik, sözlük anlamı ile bir şeyi elinde bulundurmak anlamına gelmektedir. Medeni Kanun da zilyetliği, bir şey üzerinde fiili hakimiyet sahibi olma şeklinde ifade etmektedir (MK m.973/i). Dolayısyla zilyetlik kavramı hukuken, eşya üzerindeki fiili egemenlik ve bir eşyayı fiili egemenlik alanı içinde bulundurmak şeklinde tanımlanabilir. Bir eşya üzerinde zilyetliğin söz konusu olabilmesi için, fiili egemenlik ve zilyetlik iradesi unsurları gerekir. 17

22 Zilyetliğin Çeşitleri Asli zilyetlik Fer i zilyetlik: Zilyet, bir sınırlı ayni hakkın veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak üzere bir şeyi başkasına teslim ederse, onların her ikisi de zilyet olurlar. Ancak o şeyin maliki asli zilyet, diğerleri ise fer i zilyettir. Dolaysız zilyetlik Dolaylı zilyetlik: Dolaysız zilyetlik, zilyetlik konusu şeyi kendi maddi egemenlik alanı içerisinde bulunduran kimsenin zilyetliğidir. Dolaylı zilyetlik ise, eşya üzerindeki fiili egemenliğini başkası aracılığıyla sürdüren kişinin zilyetliğidir. Örneğin, otomobilini kiraya vermiş olan bir kişi, onun üzerindeki fiili egemenliğini ancak kiracısı aracılığıyla sürdürebildiğinden dolaylı zilyet; kiracı ise dolaysız zilyettir. Tek başına zilyetlik Birlikte zilyetlik: Tek başına zilyetlik eşya üzerinde bir tek kişinin zilyet olmasıdır. Birlikte zilyetlik ise, bir şey üzerindeki fiili egemenliği aynı sıfatla beraberce sürdüren birden çok kimsenin zilyetliğidir. Zilyet yardımcılığı: Zilyet yardımcılığı, bir şey üzerinde fili egemenliği başkasının adına ve yararına olarak sürdüren kişilerin durumunu ifa eder. Örneğin, bir işçi işi dolayısıyla kendisine verilmiş malzemenin zilyeti olmaz; bu malzemeyi zilyet yardımcısı sıfatı ile elinde bulundurur. Zilyetliğin Korunması Zilyetlik, Medeni Kanunda, bir hukuki kurum olarak benimsenmiş ve ona bazı hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Bu sonuçlardan biri de zilyetliğin korunmasıdır. Zilyetliğin haksız saldırı ve gasp fiillerine karşı korunmasını sağlayan üç yol bulunmaktadır. MK m.981 hükmüne göre, zilyet her türlü gasp ve saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir. Taşınır ya da taşınmaz ayrımı yapılmaksızın bütün zilyetlere tanınan bu kuvvet kullanma hakkına savunma hakkı adı verilmektedir. Medeni Kanun, zilyetliğin gasp ve saldırı fiillerine karşı ayrıca zilyetlik davaları yoluyla korunmasını da öngörmüştür. Bu davalar zilyetliğin geri verilmesi davası ve saldırının men i (savuşturulması) davasıdır. Zilyetliğin geri verilmesi davası, sadece taşınırlar için öngörülmüş olan ve fiili durumu korumayı amaçlayan bir davadır. Bu dava, alınmış (gasbedilmiş) olan zilyetliğin zilyede geri dönmesini sağlama amacı taşır. Zilyetliğin geri verilmesi davası, zilyetliği haklı bir sebep olmaksızın ve rızası dışında zorla alınmış zilyet tarafından, zilyetliği zorla almış olan kişiye karşı açılır. Saldırının men i davası, zilyetliğe karşı girişilen haksız saldırıların durdurulmasını ve tekrarının önlenmesini sağlayan bir davadır. Bu dava hem taşınır hem de taşınmaz zilyetliğine yönelik saldırılara karşı korunma olanağı sağlar. Saldırının men i davasının açılabilmesi için zilyetliğe saldıran eylem ve davranışların devam etmekte olması veya bir takım ciddi belirtilerden pek yakında zilyetliğe saldırı olasılığının anlaşılması gerekmektedir. Zilyetlik davalarını açma hakkı, zilyedin fiili ve failini öğrenmesinden başlayarak iki ay ve fiilin üzerinden bir yıl geçmekle sona erer. (MK m. 984). Zilyetliğin bir hak karinesi olarak korunması da Medeni Kanunda öngörülmüştür. Zilyetlik karinelerinden doğan hakkın korunması, taşınır davası (zilyetliğe haklılık davası) ile sağlanmaktadır. Sözü geçen hak karineleri, zilyetlik adı verilen fiili durumun arkasında aslında bir hakkın bulunabileceği düşüncesine dayanmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, zilyetliğin bir hakka karine olduğu sadece taşınırlar bakımından söz konusudur. Çünkü taşınmazlarda bu işlevi tapu sicili görmektedir. Taşınır davası, başka bir ifadeyle zilyetliğe haklılık davası, önceki haklı zilyet tarafından, zilyetliğini kaybettiği şeyin iadesi istemi ile açılır. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle edinmemiş olan kimseye karşı önceki zilyet her zaman taşınır davası açabilir. Dolayısıyla taşınır davası açılabilmesi için, zilyetliğin irade dışında kaybedilmiş olması ya da davalı zilyedin zilyetliği iyiniyetle kazanmamış bulunması gerekir. 18

23 Tapu Sicili Ayni hakların herkese karşı ileri sürülebilir olması, bu hakların herkes tarafından bilinebilir olmasını gerektirir. Taşınmazlar bakımından bu işlev tapu sicili aracılığı ile yerine getirilmektedir. Tapu sicili, taşınmazlar ile üzerindeki mevcut ayni hakların durumlarını göstermek üzere, devletin sorumluluğu altında, tescil ve açıklık ilkelerine göre tutulan bir sicildir. Bu anlamda, tapu sicilinin taşınmazların hukuki durumu hakkında bilgi verme ve taşınmazlar üzerindeki ayni haklarda açıklığı sağlama gibi iki önemli işlevi buluınmaktadır. Tapu sicili, belirtilen amaçlarla tutulan çeşitli kütük, defter ve belgelerden oluşan bir bütün olup; ana siciller ve yardımcı siciller den oluşmaktadır. Ana siciller, tapu kütüğü, yevmiye defteri, kat mülkiyeti kütüğü ve resmi belgeleri kapsamaktadır. Tapu siciline araziler, bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine tâbi olan bağımsız bölümler geçirilir. Bir kimsenin özel mülkiyetinde olmayan ve kamunun kullanımına özgülenmiş taşınmazlar tapu siciline kaydedilmezler. Müdürlüğü) (Tapu ve Kadastro Genel Tapu Siciline Egemen Olan İlkeler Ayni kayıt ilkesi: Tapu sicili sisteminde her taşınmaz için ayrı bir sayfa açılmasını ifade eder. Tescil ilkesi: Taşınmazlar üzerinde ayni hakların kazanılmasının kural olarak sicile yapılacak bir tescil ile mümkün olduğunu ifade eder. Tescilin sebebe bağlılığı ilkesi: Tapu kütüğüne yapılacak bir tescilin hüküm doğurması kural olarak, tescile dayanak oluşturan hukuki sebebin geçerliliğine bağlıdır. Hukuki sebep geçersiz ise, tescil de geçersizdir. Tapu siciline güven ilkesi: Yolsuz (geçersiz) bir şekilde tutulmuş tapu siciline güvenerek ayni hak kazanan iyiniyetli üçüncü kişilerin kazanımları korunur. Açıklık ilkesi: İlgisi olan herkes tapu kütüğünü inceleme ve kendisine bir örnek verilmesini isteme hakkına sahiptir. Devletin sorumluluğu ilkesi: Devlet, tapu sicilinin tutulması sırasında memurun işlem ve eylemleri sonucunda ortaya çıkan yolsuz sicil sebebiyle doğan zararın tazmininden kusursuz olarak sorumludur. Tapu Sicili İşlemleri Tapu sicili işlemleri, kayıt, tescil, şerh ve beyan olmak üzere dört tanedir. Kayıt, taşınmazların tapu kütüğünün bağımsız bir sayfasına yazılması işlemidir. Tapu kütüğüne sadece taşınmazlar kaydedilir. Tescil, tapu kütüğünde kayıtlı bulunan bir taşınmaz üzerinde bir ayni hakkın kurulabilmesi, kapsamının değiştirilebilmesi ve ortadan kaldırılabilmesi için yapılması gerekli olan bir tapu sicili işlemidir. Taşınmazlar üzerindeki ayni haklar tescille kurulurlar. Bu anlamda, tapuya tescili gereken haklar mülkiyet hakkı, irtifak hakları ve taşınmaz yükleri ile rehin haklarıdır. Tescilin yapılabilmesi için hak sahibi tarafından yapılacak bir tescil istemi aranır. Şerh de, kayıt ve tescil gibi bir tapu sicili işlemi olmakla beraber, belirli kişisel haklar için öngörülmüştür. Ayni hak olmamakla birlikte, tapu siciline şerh edilebilme olanağı bulunan ve böylelikle üçüncü kişilerin bilgisine açık olan bazı kişisel haklar vardır. Dolayısıyla her kişisel hak değil, ancak yasada öngörülmüş sınırlı sayıdaki kişisel hak tapu siciline şerh olunabilir. Beyan, taşınmazları ilgilendiren bazı hukuki ve fiili ilişkilerin herkes tarafından bilinmesini sağlamak amacıyla kütüğün beyanlar kısmına yapılan bir tapu sicili işlemidir. Örneğin, bir taşınmazın eklentileri veya taşınmazın mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamaları beyanlar sütununa yazılırlar. 19

24 Özet Özel hukukun en geniş kapsamlı alanı olan medeni hukuk, kişinin doğumundan ölümüne kadar geçen süre içerisinde günlük hayatında karşılaştığı pek çok olayı, yaptığı işlemleri ve kurduğu ilişkileri düzenler. Kişiler arasındaki eşitlik ilkesine dayanan ve özel ilişkileri konu alan medeni hukuk, kişilerin birbirleriyle ve belirli sınırlar içerisinde devletle olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur. Medeni Kanun, 7 maddeden oluşan bir Başlangıç kısmı ile başlayıp, kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve eşya hukuku başlıklarını taşıyan dört kitaptan oluşmaktadır. Hukukta kişi, hak ve borç altına girebilen varlık olarak tanımlanmaktadır. Kişiler hukuku da, gerçek ve tüzel kişileri ele almakta olup; kişiliğin başlangıcı ve sona ermesi, kişilik hakkı ve korunması, kişinin adı, kişinin hak ve fiil ehliyeti, hısımlık ilişkileri ve yerleşim yeri konularını düzenlemektedir. Ayrıca, tüzel kişiler için uygulanacak ortak kurallar ile dernekler ve vakıflara ilişkin hükümler de kişiler hukuku kapsamında yer almaktadır. Hısımlık ve yerleşim yeri konuları Medeni Kanunun kişiler hukuku kısmında düzenlenmiştir. Hısımlık, gerçek kişiler arasında kan bağı dolayısıyla ya da hukuk düzeni içerisinde yer alan işlemler dolayısıyla meydana gelen yakınlık ilişkisidir. Yerleşim yeri, kişinin hayat faaliyetlerinin ve ilişkilerinin esas merkezi olan yer olarak tanımlanmaktadır. Kişilerin aile çevresindeki ilişkilerini düzenleyen, başka bir deyişle, eşler arasındaki ilişkiler ile anababa ve çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümü aile hukukunu oluşturur. Aile hukuku, niteliği itibariyle medeni hukukun diğer dallarına göre farklı özellikler gösterir. Özellikle, aile hukukunu düzenleyen kuralların çoğunlukla emredici hukuk kuralı niteliği taşıması ve aksine sözleşme yapılamaması öne çıkan bir özelliktir. Ayrıca aile hukuku, devletin müdahalesinin de en geniş olduğu alandır. Aile hukuku, nişanlanma, evlenme, evliliğin hükümleri, soybağı, velayet ve vesayet gibi hukuki korumları konu edinmektedir. Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi durumunda onun para ile ölçülebilen hak ve borçlarının, başka bir deyişle malvarlığının kimlere ne oranda ve hangi şekilde geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Miras hukukuna ilişkin hükümler Medeni Kanun un Miras başlığını taşıyan üçüncü kitabında yer almaktadır. Mirasbırakan (muris), ölümü veya gaipliğine karar verilmiş olması sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen gerçek kişiyi, miras (tereke) ise, mirasbırakanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmesiyle mirasçılarına geçen ve parayla ölçülebilen bütün hakları, borçları ve hukuki ilişkileri ifade etmektedir. Eşya hukuku, kişilerin eşya üzerindeki fiili ve hukuki egemenliklerinin ve tasarruflarının nitelik ve türleri ile onların, bu egemenlik dolayısıyla diğer kişilerle olan ilişkilerini düzenleyen medeni hukuk dalıdır. Kişilerin birbirleriyle eşya dolayısıyla olan ilişkilerini düzenleyen bu kurallar, Medeni Kanunun dördüncü kitabında yer almaktadır. Ayni hak bir eşya üzerinde kurulan, sahibine o eşya üzerinde doğrudan egemenlik ve herkese karşı ileri sürülebilme yetkileri veren bir haktır. Ayni haklar mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar olmak üzere iki çeşittir. Mülkiyet hakkı, hak sahibine tam ve en geniş yetkiler tanıyan ayni haktır. Sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkı gibi tam ve geniş yetkiler verrmeyip, daha sınırlı yetkiler tanımaktadır. Eşya hukukunda yer alan diğer önemli kurumlar da zilyetlik ve tapu sicilidir. Zilyetlik kavramı hukuken, eşya üzerindeki fiili egemenlik ve bir eşyayı fiili egemenlik alanı içinde bulundurmak şeklinde tanımlanabilir. Bir eşya üzerinde zilyetliğin söz konusu olabilmesi için, fiili egemenlik ve zilyetlik iradesi unsurları gerekir. Tapu sicili ise, taşınmazlar ile üzerindeki mevcut ayni hakların durumlarını göstermek üzere, devletin sorumluluğu altında, tescil ve açıklık ilkelerine göre tutulan bir sicildir. Tapu sicilinin taşınmazların hukuki durumu hakkında bilgi verme ve taşınmazlar üzerindeki ayni haklarda açıklığı sağlama gibi iki önemli işlevi buluınmaktadır. 20

25 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi medeni hukukun düzenlediği alanlardan biri değildir? a. İdare hukuku b. Kişiler Hukuku c. Miras Hukuku d. Eşya Hukuku e. Aile hukuku 2. Ayırtım gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, hangi ehliyet grubunda yer alırlar? a. Tam ehliyetliler b. Sınırlı ehliyetsizler c. Tam ehliyetsizler d. Sınırlı ehliyetliler e. Kendilerine yasal danışman atananlar 3. Hukukumuzda kabul edilen olağan evlenme yaşı aşağıdakilerden hangisidir? a. 20 b. 18 c. Kadın için 17 erkek için 18 d. 17 e. Kadın için 16 erkek için Aşağıdakilerden hangisi kişilik hakkına saldırının başlamış olması durumunda açılabilecek bir dava değildir? a. Saldırıya son verilmesi davası b. Hukuka aykırılığın tespiti davası c. Önleme davası d. Maddi tazminat davası e. Manevi tazminat davası 5. Aşağıdakilerden hangisi Medeni Kanunda yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir? a. Paylaşmalı mal ayrılığı b. Mal ayrılığı c. Mal ortaklığı d. Aile ortaklığı e. Edinilmiş mallara katılma Aşağıdakilerden hangisi mirasbırakanın birinci derece mirasçısıdır? a. Mirasbırakanın çocuğu b. Mirasbırakanın ana babası c. Mirasbırakanın eşi d. Mirasbırakanın kardeşleri e. Devlet 7. Ergin bir kişinin kısıtlanmasına yeterli sebep bulunmamakla beraber, kendi çıkarlarının korunması için fiil ehliyetinin sınırlanmasının gerektiği bazı işlemlerde görüşü alınmak üzere kendisine atanan kişiye ne ad verilir? a. Vasi b. Yasal danışman c. Veli d. Kayyım e. Vekil 8. Mirasbırakanın ölümünden sonra birden fazla mirasçısının bulunması halinde aşağıdakilerden hangisi söz konusu olur? a. Aile ortaklığı b. Mal ortaklığı c. Miras ortaklığı d. Mal birliği e. Adi ortaklık 9. Aşağıdakilerden hangisi bir sınırlı ayni hak değildir? a. Mülkiyet hakkı b. Rehin hakkı c. İrtifak hakkı d. Oturma hakkı e. Taşınmaz yükü 10. Aşağıdakilerden hangisi tapu sicili işlemlerinden biri değildir? a. Beyan b. Tescil c. Şerh d. Kayıt e. Kadastro

26 Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. a Yanıtınız yanlış ise Giriş başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise Sınırlı Ehliyetsizler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. d Yanıtınız yanlış ise Evlenmenin Koşulları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Kişiliğin Korunması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise Eşler Arasındaki Mal Rejimi başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. a Yanıtınız yanlış ise Yasal Mirasçılık başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. b Yanıtınız yanlış ise Vesayet başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. c Yanıtınız yanlış ise Mirasın Kazanılması başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. a Yanıtınız yanlış ise Ayni Haklar başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. e Yanıtınız yanlış ise Tapu Sicili İşlemleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Medeni haklardan yararlanma ehliyetinde genellik ve eşitlik ilkesi geçerlidir. Tam ve sağ doğmuş olmak koşulu ile tüm kişiler, yaşına, fikri veya bedensel durumuna, cinsiyetine vb. bakılmaksızın hak ehliyetine sahip olur. Kişinin cinsiyeti, yaşı, dini gibi sebeplerle hak ehliyetinden yoksun bırakılması Medeni Kanun un kabul ettiği genellik ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Sıra Sizde 2 Kan hısımlığı özellikle miras hukuku alanında önemli sonuçlar doğurur. Medeni Kanunumuza göre bir kimsenin yasal mirasçıları, belirli derecelerdeki kan hısımlarıdır. Ayrıca kan hısımlığı, nafaka yükümlülüğü bakımından da önemlidir. Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür (MK m.364). Sıra Sizde 3 Kişilik hakkı saldırıya uğrayan kimsenin rızasının hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için, verilen rızanın hukuka ve ahlâka aykırı olmaması ve geçerli bir rıza olması gerekir. Kişinin kolunun kesilmesi bedensel tamlığına yapılan bir saldırıdır. Tıbbi bir gereklilik olmaksızın bu yönde verilecek bir rıza geçerli değildir. Sıra Sizde 4 Mirasbırakanın mutlaka bir gerçek kişi olması gerekir. Tüzel kişilerin ölümü veya haklarında gaiplik kararı alınması mümkün olmadığından mirasbırakan olmaları da hukukumuzda mümkün değildir. Sıra Sizde 5 Medeni hukuk kapsamında iyiniyet, bir hakkın kazanılmasına engel olan hukuki bir eksikliğin bilinmemesi veya bilinmesinin gerekmemesidir. Başka bir ifadeyle, bir hakkın doğumuna engel olan bir durumun olaydaki varlığı veya gerekli unsurlardan birinin yokluğu hakkındaki mazur görülebilir bir bilgisizlik veya yanlış bilgidir. 22

27 Yararlanılan Kaynaklar Akıntürk, T. (2006), Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım. Akıntürk, T. (2008), Medeni Hukuk, İstanbul: Beta Basım Yayım. Akipek, J., Akıntürk, T. ve Ateş Karaman, D. (2011), Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım. Akipek Öcal, Ş. (Editör: Şen Doğramacı, H.) (2011), Medeni Hukuk I, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Yayınları. Antalya, G. (2009), Miras Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık. Ayan, M. ve Ayan, N. (2007), Kişiler Hukuku, Konya: Mimoza Yayınları. Aybay, A. (2002), Miras Hukuku Dersleri, İstanbul: Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 5. Aydın, Ufuk (2011), Temel Hukuk Dersleri, Eskişehir: Sözkesen Matbaacılık. Dural, M. ve Öğüz, T. (2006), Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, İstanbul:Filiz Kitabevi. Erişgin, N. (Editör: Şen Doğramacı, H.) (2011), Medeni Hukuk - II, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Yayınları. Ertaş, Ş. (2008), Eşya Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık. Gözler, K. (2010), Hukukun Temel Kavramları, Bursa: Ekin Basım Yayım Dağıtım. Hatemi, H. (2010), Medeni Hukuk a Giriş, İstanbul: Vedat Kitapçılık. Hatemi, H. (2005), Aile Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık. Helvacı, S. (2010), Gerçek Kişiler, İstanbul: Legal Yayıncılık. Helvacı, S. ve Erlüle, F. (2011), Medeni Hukuk, İstanbul: Legal Kitapevi. Oğuzman, M. K. ve Barlas, N. (2008), Medeni Hukuk Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, İstanbul: Vedat Kitapçılık. Öğuzman, M. K., Seliçi, Ö. ve Oktay Özdemir, S., Kişiler Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi. Oğuzman, M. K., Seliçi, Ö. ve Oktay Özdemir, S. (2006), Eşya Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi. Serozan, R. (2011), Medeni Hukuk Genel Bölüm /Kişiler Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık. 23

28 2 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Borçlar hukukunun temel kavramlarını açıklayabilecek, Borcun kaynaklarını sıralayabilecek, Borcun ifası ve ifa edilmemesi kavramlarını açıklayabilecek, Borcun sona ermesine yol açan sebepleri sıralayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Borç İlişkisi Sorumluluk Sözleşme Sözleşme Özgürlüğü Şekil Nedensellik Bağı Kusur Tehlike Sorumluluğu Sebepsiz Zenginleşme İfa Haksız Fiil İçindekiler Giriş Borçlar Hukukunun Temel Kavramları Borcun Kaynakları Borcun İfasi-İfa Edilmemesi Borcun Sona Ermesi ve Zamanaşımı 24

29 Borçlar Hukukunun Genel Esasları GİRİŞ Borçlar hukuku, özel hukuka tabi kişiler arasındaki borç ilişkilerini konu alır. Bu haliyle borçlar hukuku medeni hukukun malvarlığı ile ilgili olan dallarından biridir. Her ne kadar tarihsel sebeplerle borçlar hukukuna ve medeni hukuka ilişkin kurallar ayrı kanunlar içerisinde düzenlemiş olsada borçlar hukuku, medeni hukukun ayrılmaz bir parçasıdır. Borçlar hukukuna ilişkin kurallar Türk Borçlar Kanunu içerisinde yer alır. Türk Borçlar Kanunu, (TBK) 11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilip, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Borçlar Kanunu nun yürürlüğe girmesiyle 1926 tarih ve 818 sayılı önceki Borçlar Kanunumuz derhal yürürlükten kalkmıştır. Yürürlükten kalkan 818 tarihli Borçlar Kanunu, İsviçre den iktibas edilmiştir. Bu nedenle Kanunun genelinde liberal ve bireyci hukuk anlayışı hâkimdir. Ancak özellikle sosyal adaleti sağlama gerekçesiyle kimi zaman bu anlayıştan uzaklaşıldığını söylemek mümkündür. Türk Borçlar Kanunu hazırlanırken de özel hukuk kişileri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde yine irade özerkliği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte, önceki tarihli Borçlar Kanunumuza nazaran TBK da sosyal adaleti sağlamaya yönelik kanun hükümlerine daha geniş oranda yer verildiği görülmektedir. Türk Borçlar Kanunu iki kısımdan oluşur, ilk kısımda kişiler arasındaki tüm borç ilişkilerine uygulanacak genel hükümlere, özel borç ilişkileri başlığını taşıyan ikinci kısımda ise, çeşitli sözleşme ilişkilerine ve özellik taşıyan bazı borç ilişkilerine yer verilmiştir. BORÇLAR HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI Borç ve Borç İlişkisi Kavramı Borç sözcüğü gündelik hayatta çok sık kullanılan sözcüklerden biridir. Gündelik hayatta borç sözcüğü hukuki anlamından farklı olarak sıklıkla para borcunu ifade etmek için kullanılır. Öğretide buna dar anlamda borç denilmektedir. Hukuki anlamda, borç ve borç ilişkisi kavramları birbiri ile ilişkili olan iki farklı durumu ifade etmek için kullanılır. Borç ilişkisi deyimi ile taraflar arasında kurulan hukuki bağ ifade edilir. Borç ilişkisinin kaynağı, sözleşme, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme olabilir. Borç ilişkisi içerisinde yer alan her bir münferit borç ise hukuki anlamda borca karşılık gelir. Öğretide, borç ilişkisi yerine en geniş anlamda borç, borç yerine ise geniş anlamda borç kavramları kullanılmaktadır. Bu bakımdan örneğin, Ahmet ile Barış arasında yapılan ve bir diz üstü bilgisayarın 1500 liraya satımını konu alan anlaşma, borç ilişkisine (en geniş anlamda borca), satım sözleşmesinde alıcı konumundaki Ahmet in ödemek zorunda olduğu 1500 lira ile satıcı konumundaki Barış ın bilgisayarı teslim edip, zilyetliğini devretme borcu, hukuki anlamda borca (geniş anlamda borca), Ahmet in ödemek zorunda olduğu 1500 liralık para borcu ise gündelik dilde kullanılan borç sözcüğüne (dar anlamda borca) karşılık gelir. Borç İlişkisinin Öğeleri Borç ilişkisinin iki unsuru vardır. Bunlar borç ilişkisinin tarafları ve borcun konusudur. Borç ilişkisinin tarafları alacaklı ve borçludur. Alacaklı, borçludan borcun konusunun yerine getirilmesini talep etmeye yetkili olan kimsedir. Borçlu, alacaklı karşısında borç konusunun yerine getirilmesini üstlenmiş olan 25

30 kimsedir. Borcun konusuna edim denir. Borcun konusu bir şeyin verilmesi, bir şeyin yapılması veya yapılmamasına ilişkin olabilir. Bir şeyin verilmesi veya yapılmasının borçlanılması halinde olumlu edimden, bir şeyin yapılmamasının borçlanılması halinde olumsuz edimden söz edilir. Kusurlu davranışları ile bir başkasının otomobilinin zarar görmesine yol açan kimsenin, bu davranışının karşılığı olarak ödemek zorunda olduğu tazminat, verme borcuna, hizmet sözleşmesine dayanılarak bir evin temizlenmesi yapma borcuna, iki ticari işletme sahibinin yaptıkları yazılı bir sözleşme ile karşılıklı olarak rekabet etmemeyi üstlenmeleri yapmama borcuna örnek olarak gösterilebilir. Borçlar Kanunu nun tam metnine adresinden ulaşabilirsiniz. Borç İlişkisinden Doğan Hak ve Yükümlülükler Borç ilişkisi taraflar arasındaki hak ve yükümlülüklerin kaynağını oluşturur. Borç ilişkisinden doğan hak ve yükümlülüklerden hepsi eşit önemde değildir. Alacaklının borç ilişkisindeki temel menfaati alacak hakkına karşılık gelir. Alacak hakkına borç ilişkisinden doğan asli (birincil) hak denir. Alacak hakkının içeriği borcun konusuna göre belirlenir. Alacak hakkı, sahibine bir yararlanma hakkı sağlar. Bu yaralanmanın konusu maddi veya manevi nitelikte olabilir. Alacak hakkı, malvarlıksal, kişisel ve nisbi bir haktır. Geniş anlamda borç ilişkisinin içeriği yalnızca asli hak olarak nitelendirilen alacak hakkı ile sınırlı değildir. Bu ilişkide alacak hakkının yanı sıra fer i (bağımlı) haklar ile tali (yan) haklar da yer alır. Fer i (bağımlı) haklar, isminden de anlaşılacağı gibi, alacağa bağımlı haklardır. Bu haklar, doğuş, geçerlilik ve sona erme bakımından alacak hakkına bağlıdır. Örneğin, faiz, ceza koşulu, gecikme tazminatı, taşınır, taşınmaz rehni, kefalet, garanti sözleşmesi vb. Yan haklar, alacak hakkının hukuki kaderini belirleyen haklardır. Bunlar, yenilik doğuran haklar, def iler ve yönetim haklarıdır. Borç ilişkisi, alacaklının haklarının yanı sıra borçlunun yükümlülüklerinin de kaynağını oluşturur. Borçlunun borç ilişkisinden doğan ilk yükümlülüğü borç konusunun yerine getirilmesidir. Borç ilişkisinin doğuşu sırasında varlık kazanan edim yükümlerine ilk (asıl) edim yükümleri denir. Borçlunun ilk edim yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ödemesi gereken tazminat yükümlülüğüne tali edim yükümlülüğü denir. Edim yükümleri asli edim yükümlülüğü ve yan edim yükümlülüğü şeklinde ikiye ayrılır. Taraflar arasındaki borç ilişkisini karakterize eden edim yükümlerine asli edim yükümlülüğü denir. Asli edimin ifasını kolaylaştırmak amacına hizmet eden edim yükümlülüklerine ise yan edim yükümlülüğü denir. Borç ilişkisinde edim yükümlülüklerinin yanı sıra yan yükümler de yer alır. Yan yükümler, asli edimin ifasına hizmet eden, asli edimin ifasını kolaylaştıran davranış yükümleridir. Örneğin, bilgilendirme, aydınlatma, sadakat yükümlülüğü gibi. Sorumluluk Sorumluluk kavramı günlük dilde ve hukukun farklı alanlarında farklı anlamlarda kullanılır. Borçlar hukuku alanında sorumluluk sözcüğü borçlunun borca aykırı davranışına hukuk düzeni tarafından bağlanan hukuki sonucu ifade eder. Borçlar hukuku alanında kural olarak borcuna aykırı davranan borçlunun malvarlığı ile sınırsız sorumlu olduğu kabul edilir. Bunun sonucu olarak alacaklıya karşı üstlendiği borcu rızası ile yerine getirmeyen borçlunun malvarlığına Devletin cebri icra organlarınca el konulur ve el konulan bu eşyalar sattırılarak elde edilen bedelden alacaklının alacağı ödenir. Kural olarak borçlunun borca aykırı davranışı onun sorumluluğuna yol açarsa da eksik borçlar bu kuralın istisnasını oluşturur. 26

31 BORCUN KAYNAKLARI Hukuki İşlemden Özellikle Sözleşmeden Doğan Borçlar Hukuki işlem ve sözleşme sözcüğü eş anlamlı değildir. Sözleşmeler hukuki işlemin türlerinden biridir. Kişilerin hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarına hukuki işlem denir. Hukuki işlemin irade açıklaması ve hukuki sonuç olmak üzere iki öğesi vardır. Hukuki işlemler irade açıklamasında bulunan taraf bakımından tek taraflı ve çok taraflı hukuki işlemler şeklinde ikiye ayrılır. Hukuki sonucun doğması için tek tarafın irade açıklamasının yeterli olduğu hukuki işlemlere tek taraflı hukuki işlem denir. Örneğin, vasiyet, fesih, iptal, yenilik doğuran haklar gibi. Hukuki sonucun meydana gelebilmesi için birden çok kişinin irade açıklamasına ihtiyaç duyulan hukuki işlemlere ise çok taraflı hukuki işlemler denir. Çok taraflı hukuki işlemler, sözleşmeler ve kararlar şeklinde ikiye ayrılır. Kararlar birden çok kişinin iradesinin aynı hukuki sonuca yönelmesi ile kurulmuş çok taraflı hukuki işlemlerdir. Sözleşmeler ise iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan çok taraflı hukuki işlemlerdir. Sözleşmeler, tarafların iradelerinin aynı yönde değil karşılıklı olması bakımından kararlardan ayrılır. Sözleşmelerin Kuruluşu Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulur (TBK m. 1). Tarafların sözleşmenin kurulmasına yönelik irade açıklamalarından zaman itibariyle önce yapılanına icap (öneri) denir. Önerinin hangi sözleşme tarafınca yapıldığı önemli değildir. Bir irade açıklamasının öneri olarak kabul edilebilmesi için bir takım özelliklerinin bulunması gerekir. Bir kere her şeyden önce öneri sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içermelidir. İkincisi öneri ciddi olmalıdır. Diğer bir deyişle öneride bulunan önerisi ile bağlanma niyeti taşımalıdır. Son olarak öneri muhataba yöneltilmelidir. Muhatabın mutlaka tek kişi olması gerekli değildir. Sözleşme kurulmasına yönelik irade açıklaması birden çok kişiye yöneltilmiş olabilir. Öneri de bulunanın önerisi ile bağlılığı sınırsız değildir. Bu konuda önerinin süreli veya süresiz olmasına göre bir ayrım yapmak gerekir. Süreli öneride, öneride bulunanın öneri ile bağlılığı bu sürenin sonuna kadardır. Süresiz öneri bakımından ise önerinin hazırlar veya hazır olmayanlar arasında yapılıp yapılmadığına göre ayrı bir değerlendirme yapılmalıdır. Önerinin hazırlar arasında olması, tarafların sözleşme kurmaya yönelik irade açıklamalarını aynı anda öğrenme imkânı bulmalarını ifade eder. Bu bakımdan sözleşme taraflarının veya temsilcilerinin aynı ortamda bulunmaları suretiyle kurulan sözleşmeler hazırlar arasında kabul edildiği gibi, telefonla, faksla, hatta bilgisayar aracılığıyla kurulan sözleşmelerde hazırlar arasında yapılmış sayılır, hazırlar arasında yapılan süresiz bir öneriyi karşı taraf derhal kabul ettiğini bildirmediği takdirde öneride bulunan önerisi ile bağlılıktan kurtulur. (TBK m. 4). Hazır olmayanlar arasındaki süresiz öneride ise öneride bulunan, zamanında ve usulüne uygun şekilde gönderilen bir kabul haberi kendisine ulaşıncaya kadar önerisi ile bağlıdır (TBK m. 5). Öneride bulunanın, öneriyi geri alma yönündeki beyanı muhataba öneriden önce veya öneri ile aynı anda ulaşırsa veya öneriden daha sonra ulaşmakla birlikte öneriden önce öğrenilirse öneride bulunan önerisini geri alabilir. (TBK m. 9/f.I, m.10/f.i). Öneride bulunanın irade açıklamasına uygun ve onu tamamlayan bir irade açıklaması sözleşmesinin kurulması sonucunu doğurur. Bu bakımdan öneride buluna yöneltilmiş ve onun irade açıklamasını tamamlayıcı nitelikteki tek taraflı irade açıklamasına kabul denir. Kabulle sözleşmenin kurulabilmesi için kabulcünün bu iradesinin önerinin bağlayıcılık süresi içerisinde önerene ulaşmış olması gerekir. Geçerlilik şekline tabi hukuki işlemler dışında kabul beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Kabul beyanı açık (sarih) veya örtülü (zımni) olarak açıklanabilir. Önerinin kabul edildiği kabulcünün beyanından anlaşılıyorsa açık, kabulcünün beyanından değil de, onun kabul anlamına gelen davranışlarından anlaşılıyorsa zımni kabul beyanından söz edilir. Sözleşmelerin Şekli Sözleşmelerin kurulabilmesi için sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin dışa açıklanması gerekir. İradenin dışa açıklandığı kalıba şekil denir. Sözleşmelerin şekli bakımından borçlar hukuku alanında şekil serbestîsi ilkesi geçerlidir. (TBK m.12) Bu nedenle kanunen geçerliliği herhangi bir şekle bağlanmamış 27

32 sözleşmeyi taraflar diledikleri şekilde yapabilirler. Örneğin taşınır satımı sözleşmesi, kira sözleşmesi kanuni geçerlilik şekline tabi tutulmuş sözleşmeler değildir. Taraflar, taşınır satımı ve kira sözleşmesinin kurulmasına ilişkin iradelerini diledikleri biçimde dışa açıklayabilirler. Ancak bunun tersine taşınmaz satımı, taşınmaz satış vaadi, kefalet ve alacağın temliki sözleşmelerinin geçerliliği Kanun tarafından şekle bağlı tutulmuştur. Bu nedenle taşımaz satımı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri resmi şekle uyulmadan, alacağın temliki ve kefalet sözleşmeleri yazılı şekle uyulmadan yapılırsa geçersiz olur. Bazen taraflar kanun tarafından herhangi bir geçerlilik şekline bağlanmamış sözleşmenin belirli bir şekle uyularak yapılması konusunda anlaşmış olabilirler. Bu durumda iradi şekilden söz edilir (TBK m.17). İradi şekle uyulmadan yapılan sözleşmelerde, kanuni şekle aykırı yapılmış sözleşmeler gibi hukuken geçersiz olur (TBK m.17). Buradaki geçersizliğin türü kesin hükümsüzlüktür. Kanuni şekil ve aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça iradi şekil geçerlilik şeklidir. Sözleşmelerin şekli bakımından geçerlilik şekli dışında bir de ispat şeklinden söz edilebilir. İspat şekli, sözleşmelerin geçerliliği bakımından değil, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümü sırasında hakkın varlığının ispatlanması bakımından aranan şekil zorunluluğunu ifade eder. Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren HMK m. 200/f. I gereğince Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir... Sözleşmelerin Türleri Sözleşmelere ilişkin çeşitli gruplandırmalardan söz etmek mümkündür. Bu konuda ilk olarak kanunda düzenlenen sözleşmeler, kanunda düzenlenmeyen sözleşmeler ayrımı yapılmaktadır. Günlük yaşamda karşılaşılan tüm borç ilişkileri Borçlar Kanunu nda düzenlenmiş değildir. Bu durum kanun koyucunun tercihi sonucunda meydana gelmiş olabileceği gibi, sosyal ve ekonomik yaşamdaki gelişmelerde bu duruma sebebiyet vermiş olabilir. Kanunda düzenlemiş sözleşmelere tipik kanunda düzenlenmemiş sözleşmelere ise atipik sözleşmeler denir. Örneğin satım, hizmet, kira, eser, vekâlet, ödünç sözleşmeleri tipik, franchise, hakem sözleşmesi, sulh sözleşmesi, tek satıcılık sözleşmesi, sporcu transfer sözleşmesi atipik sözleşmelerdendir. Kanunda düzenlemiş sözleşmeler amaçları bakımdan farklı şekilde gruplandırılabilir. 1. Mülkiyeti Devir Amacı Güden Sözleşmeler: Bu tür sözleşmelerde bir şeyin mülkiyetinin sözleşmenin karşı tarafına devri amaçlanmaktadır. Örneğin satım, bağışlama, trampa sözleşmeleri. 2. Kullandırma Amacı Güden Sözleşmeler: Bir şey üzerindeki kullanma veya yararlanma hakkının bir süreliğine, ücret karşılığında veya ücretsiz olarak sözleşmenin karşı tarafına bırakılmasının borçlanıldığı sözleşmelerdir. Örneğin, kira, ariyet (kullanma ödüncü), karz (tüketim ödüncü). 3. İş Görme Borcu Doğuran Sözleşmeler: Taraflardan birinin bir ücret karşılığında veya ücretsiz olarak bir iş görme edimi üstlendiği sözleşmelerdir. Örneğin, hizmet, eser, vekâlet, havale. 4. Teminat Amacı Güden Sözleşmeler: Mevcut bir borcun ifasını garanti altına alan sözleşmelerdir. Rehin sözleşmesi, kefalet sözleşmesi vbg. 5. Sonuçları Talih ve Tesadüfe Bağlı Sözleşmeler: Borç altına giren tarafın ediminin sonuçlarının başlangıçta belli olmadığı sonucun belirlenmesinde talih ve tesadüfün önem taşıdığı sözleşmelerdir. Örneğin, ölünceye kadar bakma, ömür boyunca gelir, kumar ve bahis. 6. Ortaklık sözleşmeleri: iki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca ulaşmak için emek ve sermayelerini birleştirmeleri ile kurulan sözleşmelerdir. Örneğin, adi şirket sözleşmesi. 28

33 Haksız Fiillerden Doğan Borçlar Borç ilişkisinin kaynaklarından ikincisini haksız fiiller oluşturur. Hukuka aykırı davranışı ile bir başkasını zarar uğratan kimse ile zarar gören kimse arasında haksız fiil nedeniyle bir borç ilişkisi doğar. Örneğin, tartışma sırasında komşusunu bıçakla yaralayan kimse ile komşusu arasında bir borç ilişkisi meydana gelir. Şöyle ki; zarar veren bu davranışı nedeniyle komşusunun tedavi masraflarını, işe gidememesi nedeniyle elde edemediği kazancını ödemeyi komşusuna borçlanmıştır. Haksız fiilin bir borç kaynağı olması ve kişinin haksız fiilinden sorumlu tutulabilmesi için haksız fiilin koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Haksız fiil sayılabilecek davranışları örneklendiriniz. Haksız Fiil Sorumluluğunun Belirlenmesinde Temel Alınan İlkeler Haksız fiilden sorumluluk denilince en genel anlamıyla bir kimsenin hukuk düzenince onaylanmayan bir davranışı nedeniyle sorumlu tutulması anlaşılır. Bu sorumluluğun sebebi hukuka aykırı davranışı ile bir başkasına zarar veren kimsenin kusuru olabileceği gibi, kişinin gereken özen yükümünü yerine getirmemesi, yürüttüğü faaliyetin tehlikeli olması veya hakkaniyet gereği zarar verenin zararı gidermekle yükümlü tutulması olabilir. Bu bakımdan haksız fiillere ilişin açıklamaları her bir sorumluluk kaynağına göre yapmak gerekir. Kusur İlkesinin Tanımı ve Unsurları Kusur ilkesine dayanılarak bir kimsenin haksız fiilinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için aşağıdaki beş koşulun gerçekleşmiş olması gerekir. Kusur sorumluluğunun ilk koşulu bir insan davranışıdır. Bu insan davranışı hukuka aykırı olmalıdır. Hukuka aykırı bu davranıştan bir zarar doğmalıdır. Hukuka aykırı davranışı ile zarara yol açan kimse, bu davranışı işlerken kusurlu olmalı ve ortaya çıkan zararlı sonuçla hukuka aykırı davranış arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Davranış: Haksız fiilden dolayı sorumlu tutulabilmek için öncelikle bilinçli bir insan davranışına ihtiyaç vardır. Bu bakımdan haksız fiilin meydana gelmesi sırasında bilinçsiz olan veya rızası dışında bilincini kaybeden kişiler haksız fiillerinden sorumlu tutulmayacaklardır. Haksız fiil sorumluluğuna yol açan insan davranışı yapma şeklinde olumlu bir davranış olabileceği gibi, yapmama şeklinde olumsuz bir davranışta olabilir. Olumsuz bir davranışı nedeniyle bir kimsenin haksız fiilinden dolayı sorumlu tutulabileceği örnekler bulunuz. Deniz kenarında güneşlenirken denizde boğulan bir kimseyi görmüş olmasına rağmen kurtarmayan bir kişinin, haksız fiilden dolayı sorumlu tutulup tutulmayacağını tartışınız. Hukuka Aykırılık: Hukuka aykırılık en genel anlamıyla hukuk düzeninin onaylamadığı bir davranış veya durumun varlığını ifade eder. Hukuka aykırılık, kanuna aykırılıktan daha geniş kapsamlı bir kavramdır. Bu nedenle, bir kimsenin haksız fiillerinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için onun davranışının özel hukuk veya kamu hukuku kökenli bir kurala aykırılık teşkil etmesi veya söz konusu kuralın yazılı bir hukuk kuralı olup olmaması önemli değildir. Bazen bir kimse diğerinin davranışı nedeniyle zarara uğramış olmakla birlikte onun bu davranışı hukuka aykırı olarak nitelendirilmez. Bu durumda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir sebebin bulunduğundan söz edilir. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler, TBK m. 63 de sıralanmıştır. İlgili hükme göre, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler, haklı savunma, zorunluluk hali, kendi hakkını kuvvet kullanarak savunma, kanunun verdiği yetkinin kullanılması, özel hukuktan doğan üstün bir hakkın bulunması, kamu hukukundan doğan üstün bir hakkın varlığı ve zarar görenin rızası şeklinde sıralanabilir. 29

34 Kural olarak kişinin kendi hakkını kuvvet kullanarak koruması yasaktır. Ancak istisnai durumlarda kişinin devlet kuvvetlerine başvurma imkânı yoksa veya kişi devlet kuvvetlerine başvurduğunda hakkını elde edememe tehlikesi varsa kendisi kuvvet kullanarak hakkını koruyabilir. bulunuz. Haklı savunma ve zorunluluk hali teşkil eden durumlara birer örnek Kusur: Hukuka aykırı davranışı ile bir başkasına zarar veren kimsenin bu davranışından dolayı sorumlu tutulabilmesi için onun bu davranışı işlediği sırada kusurlu olması gerekir. Kusur, en genel anlamıyla bir kimsenin iradesinin hukuk düzenince onaylanmamasını ifade eder. İrade içsel bir kavramdır. Bu bakımdan iradenin hukuk düzenince uygun bulunup bulunmadığı iradi davranışın sonucuna göre belirlenir. Kusur genel bir ayrımla kast ve ihmal olarak ikiye ayrılır. Kast, kişinin hukuka aykırı sonucu bilerek ve isteyerek o davranışta bulunmuş olmasını ifade eder. İhmal ise, kişinin göstermesi gereken özen yükümünü yerine getirmemesinden dolayı zararlı sonucun doğması anlamına gelir. İhmal de kendi arasında ağır ihmal ve hafif ihmal şeklinde ikiye ayrılır. Kişi, ortalama zekâya sahip bir kimsenin göstermesi gereken özeni göstermeyip zararlı sonucun doğmasına yol açmışsa ağır ihmalden, özenli bir kimsenin göstermesi gereken özeni göstermeyerek zararlı sonucun doğumuna yol açmışsa hafif ihmalden söz edilir. Zarar: Zarar bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmayı ifade eder. Zarar kavramını çeşitli açılardan gruplandırarak açıklamak mümkündür. Bu konuda ilk olarak kişiye ilişkin zarar - şeye ilişkin zarar ve diğer zararlar ayrımından söz edilebilir. Kişiye ilişkin zarar kapsamında kişinin bedensel bütünlüğünün ihlali nedeniyle uğradığı fiili zararları ile yoksun kalınan karı yer alır. Şeye ilişkin zarar kapsamında ise zarar gören eşyanın hasara uğraması, yok olması, nedeniyle uğranılan fiili zararlar ile yoksun kalınan kâr yer alır. Diğer zarar, kişiye ve şeye ilişkin zarar kalemleri dışında malvarlığında meydana gelen azalmayı ifade eder. Örneğin ünlü bir sanatçının otomobiline açılan silahlı saldırı neticesinde yaralanması nedeniyle iyileşmesi için yapılan tedavi, ilaç ve hastane masrafları kişiye ilişkin fiili zararı, tedavi devam ettiği sürece sanatçının sahneye çıkamaması nedeniyle uğradığı kazanç kaybı, kişiye ilişkin yoksun kalınan kârını, otomobilin silahlı çatışma sonrası tamiri için yapılan giderler şeye ilişkin fiili zararı, otomobil başkalarına da kiralanıyor idiyse, otomobilin tamirde olduğu süre boyunca başkalarına kiraya verilememesi nedeniyle uğranılan zarar şeye ilişkin yoksun kalınan kârı, sanatçının bir mafya hesaplaşması neticesinde yaralandığının gündeme gelmesi nedeniyle, cd satışlarının düşmesi diğer zararını oluşturur. Zarara ilişkin ikinci önemli ayrım ise maddi zarar, manevi zarar ayrımıdır. Maddi zarar, zarar görenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen parayla ifade edilebilen zararı, manevi zarar ise, hukuka aykırı davranışın kişilik hakkına saldırı teşkil etmesi nedeniyle doğan zararı ifade eder. Nedensellik (İlliyet) Bağı: Nedensellik bağı hukuka aykırı ve kusurlu davranışla zarar arasındaki hukuki bağı ifade eder. Bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu davranışından dolayı sorumlu tutulabilmesi için zararın, hukuka aykırı ve kusurlu davranışın sonucu olması gerekir. Hukuka aykırı davranış ve zararlı sonuç arasındaki neden-sonuç ilişkisinin sınırını belirleme işi hukuk düzenine bırakılmıştır. Bizim hukukumuzda bu hususta uygun illiyet bağı kuramı kabul edilmiştir. Uygun illiyet bağı kuramı, zararlı sonucun olayların olağan akışına göre o hukuka aykırı davranışın sonucu olarak kabul edilebilmesi anlamına gelir. Mücbir sebep, üçüncü kişinin ağır kusuru ve zarar görenin ağır kusuru nedensellik bağının kesilmesine yol açar. Bu durumda sebep ve sonuç arasındaki hukuki bağ kesildiği için kişi zararlı sonuçtan sorumlu tutulamaz. Kusursuz Sorumluluk Olguları ve Türleri Haksız fiilden sorumluluk bakımdan yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu nda önceki tarihli Borçlar Kanunu ndan farklı olarak, kusur ilkesinin yanı sıra tehlike sorumluluğu ilkesi, genel bir sorumluluk ilkesi olarak ayrı bir hükümle düzenlenmiştir. Tehlike ilkesi TBK m. 71 de hüküm altına alınmıştır. Anılan hükme göre, Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, 30

35 bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur. Maddenin ifadesinden de anlaşılabileceği gibi tehlike ilkesine göre, kişinin sorumluluğunun hukuki dayanağı onun kusurlu davranışı değil, faaliyetinin niteliğidir. Şu halde işletmenin faaliyeti tehlike arz ediyorsa bu durumda meydana gelen zarardan hem işletme sahibi hem de varsa işleten müteselsilen sorumludur. Bir kimsenin haksız fiilinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Bu bakımından hukuki işlem ehliyetinden farklı olarak haksız fiil ehliyetine sahip olabilmek için ayırtım gücünün bulunması yeterlidir. Bunun tersi yorumundan hareketle ayırtım gücünden yoksun olanların haksız fiillerinden sorumlu tutulmayacağı sonucuna varılır. Borçlar Kanunu bakımından genel ilke bu olmakla birlikte bu kurala istisna getirilmiştir. TBK m. 65 de Hakkaniyet Sorumluluğu düzenlenmiştir. Anılan hükümle, hakkaniyet gereği ayırt etme gücünden sürekli yoksun olanların, verdikleri zarardan dolayı, kusura dayanmaksızın sorumlu tutulabilmelerine imkân tanınmıştır. Zararın doğmasını önlemek için yeterli ve gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle sorumluluğun doğduğu durumlarda özen sorumluluklarından söz edilir. Özen sorumluğuna dayanarak bir kimsenin sorumlu tutulabilmesi için kişinin kusurunun bulunup bulunmaması önem taşımaz. Adam çalıştıranın sorumluluğu, hayvan tutucusunun sorumluluğu, yapı malikinin sorumluluğu, özen sorumluluğunun türlerindendir. Hayvan tutucusu, hayvanı hâkimiyeti altında tutan kimsedir. Hayvan tutucusunun hayvanın sahibi olması şart değildir. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borçlar Sebepsiz Zenginleşme Kavramı Bir kimsenin haklı bir sebep olmaksızın bir başkası aleyhine zenginleşmesi halinde sebepsiz zenginleşmeden söz edilir. Sebepsiz zenginleşmeye yol açan nedenler birbirinden farklı olabilir. Örneğin başlangıçta geçerli bir sözleşmeye dayanılarak verilenler, sözleşmenin geçersizliği halinde sebepsiz zenginleşme teşkil eder. Yine başlangıçta geçerli sebebi bulunmayan sözleşme gereğince verilenler sebepsiz zenginleşme oluşturur. Sebepsiz Zenginleşmenin Unsurları Sebepsiz zenginleşmenin unsurlarını dört grupta toplamak mümkündür. Bunlar, zenginleşme, fakirleşme, nedensellik bağı ve haklı bir sebebin bulunmamasıdır. Zenginleşme, sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için aranan ilk unsur zenginleşmedir. Zenginleşme, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen artışı ifade eder. Bu artış malvarlığının aktifinin artması şeklinde olabileceği gibi pasifinin azalması şeklinde de meydana gelmiş olabilir. Fakirleşme, bir kimsenin malvarlığındaki artış diğer kimsenin malvarlığında azalmaya yol açmış olmalıdır. Sebepsiz zenginleşme halinde çoğunlukla iki kişinin malvarlığı değerleri arasında birinin lehine, diğerinin aleyhine bir kayma meydana gelmiş olur. Ancak masraf yapmaktan kurtulma halinde her zaman iki malvarlığı arasında değer kayması meydana gelmez. Nedensellik bağı, sebepsiz zenginleşmeden sorumlu tutulabilmek için bir kimsenin malvarlığında meydana gelen artışla diğerinin malvarlığında meydana gelen azalma arasında bir neden - sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Haklı sebebin bulunmaması, sebepsiz zenginleşmenin son unsuru haklı bir sebebin bulunmamasıdır. Geçerli bir sözleşme ilişkisinde de iki kişinin malvarlığı arasında değer kayması meydana gelir, fakat bu durum taraflar arasında geçerli bir hukuki sebep bulunduğu sürece sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. O halde sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için aralarında nedensellik bağı bulunan zenginleşme ve fakirleşme olgusunun haklı bir sebebe dayanmaması gerekir. Geçerli bir hukuki sebebin bulunmaması, hukuki sebebin sona ermesi, hukuki sebebin gerçekleşmemiş olması ve hukuki sebebin sona ermesi halinde, zenginleşme haklı bir sebebe dayanmaz. 31

36 TBK m.68 /f.2 de sebepsiz zenginleşme sayılmayan durumlara yer verilmiştir. Bunlar, eksik borçlar, zamanaşımına uğramış borçlar, ahlaki bir borcun ifası, kumar borcunun rıza ile ifası, evlendirme aracılığı nedeniyle verilen ücrettir. Bir kimsenin sadece beş kişinin bulunduğu bir otobüste biletsiz olarak yolculuk yapması ve bu durumun fark edilmesi üzerine otobüsün zaten boş olduğunu, otobüs firmasının onun bu davranışı nedeniyle fakirleşmediğini, davranışının sebepsiz zenginleşme teşkil etmeyeceğini savunması ve bilet parasını ödemekten kaçınması yerinde midir? BORCUN İFASI-İFA EDİLMEMESİ Borcun Hükmü Yukarıda incelenen üç borç kaynağı dolayısıyla taraflar arasında bir borç ilişkisi meydana gelir. Hukuki işlemden doğan borçlarda borcun konusu hukuki işlemin türüne göre farklılık gösterir. Taşınır satımda alıcının borcu satım bedelini ödemek, satıcının borcu satım konusu şeyin zilyetliği devredip edip mülkiyetini geçirmektir. Hizmet sözleşmesinde işçinin borcu sözleşmeyle kararlaştırılan işi yapmak, işverenin borcu ise yapılan işin karşılığında bir miktar para ödemektir. Haksız fiilden doğan borçlarda borcun konusunu verilen zararın giderilmesi oluşturur. Zararın giderimi ya aynen tazmin ya nakden tazmin şeklinde olabilir. İhmali ile komşusunun otomobilinin camının kırılmasına neden olan kimse otomobilin kırılan camı yerine yeni bir cam taktırırsa aynen tazminden, kırılan camın bedelini komşusuna öderse bedelin tazmininden söz edilir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlarda ise borcun konusu zenginleşme konusu şeyin iadesidir. Satım, hizmet sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Bu nedenle bu sözleşmelerde taraflardan her ikisi de birbirinden hem alacaklı hem borçludur. Borcun İfasına İlişkin Temel İlkeler Borcun doğumuna yol açan sebeplerden herhangi biri nedeniyle taraflar arasında borç ilişkisi kurulunca, alacaklının beklentisi bu borcun ifaya ilişkin kurallara uyularak yerine getirilmesidir. Borcun ifası ile alacaklının tatmin edilebilmesi ifaya ilişkin temel ilkelere uyulmuş olmasına bağlıdır. Borçlu her şeyden önce borçlanılan şeyi ifa etmek zorundadır. Borçlanılan şeyden başka bir şey ifa edilmişse borç ödenmiş sayılmaz, örneğin borçlu on ton pirinç teslim etmeyi borçlanmış ancak bunun yerine on ton mercimek teslim etmişse borcu ifa etmiş sayılmaz. Borçlu, borçlanılan şeyin tamamen ifa etmelidir. Örneğin on ton pirinç teslim etmeyi borçlanmışsa, dört ton pirinç teslim ettiğinde alacaklı bunu kabul etmek zorunda değildir. Borçlu borcunu ifa yer ve zamanında ifa etmelidir. Son olarak borcun bizzat borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati varsa, başkası borcu ifa edemez. Alacaklı başkası tarafından yapılan ifayı kabul etmek zorunda değildir. Örneğin, gelinliğini çok ünlü bir modacının çizmesini isteyen bir kimse, başkası tarafından tasarlanan bir gelinliği kabul etmek zorunda değildir. Çünkü bu borcun bizzat borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati vardır. İfa yeri ve zamanı: Taraflar ifa yeri ve zamanını aralarında yaptıkları anlaşma ile serbestçe belirleyebilirler. Taraflar, aralarındaki anlaşma ile ifa zamanını belirlememişlerse, borcun doğduğu an ifa zamanı kabul edilir. Diğer bir ifade ile her borç kural olarak doğduğu anda muaccel olur. Borcu doğuran sebebin gerçekleşmesi ile alacaklı borçludan borcunu ödemesini isteyebilir. Ancak taraflar aralarında anlaşarak borcun ifa edileceği zamanı bir süreye veya koşula bağlayabilirler. İlk durumda vadeye, ikinci durumda koşula bağlı borçtan söz edilir. Örneğin bir satım sözleşmesinde taraflar satım konusu bilgisayarların teslim zamanını sözleşmenin yapıldığı tarihten on gün sonrası veya 1 Nisan 2012 şeklinde kararlaştırmış olabilirler. Her iki durumda da vadeli satım sözleşmesinin varlığından söz edilir. 32

37 Yukarıdaki örnekte taraflar bilgisayarların teslim zamanını belirlemiş olmayıp bilgisayarların teslimini doların 1500 liranın altına düşmesi anına ertelemişlerse koşula bağlı hukuki işlemden söz edilir. Koşul ikiye ayrılır. Burada olduğu gibi sözleşmenin hüküm doğurmasının gelecekte gerekleşmesi şüpheli bir olaya bağlandığı durumlarda geciktirici koşuldan, borcun hükümden düşmesinin gelecekte gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağlandığı durumlarda ise bozucu koşuldan söz edilir. Borcun İfa Edilmemesine Yol Açan Sebepler ve Borcun İfa Edilmemesinin Sonuçları Borç, birbirinden farklı sebepler yüzünden ifa edilmemiş olabilir. Borcun ifa edilmemiş olmasına yol açan sebepler farklı olduğu gibi hukuk düzenince bunlara bağlanan sonuçlarda birbirinden farklıdır. Borcun ifa edilmemiş olması borçlunun davranışından kaynaklanmış olabileceği gibi alacaklının davranışından da kaynaklanmış olabilir. Borçlunun davranışı nedeniyle borcun ifa edilmemesine yol açan sebepler şu şekilde gruplandırılabilir. Bunlar, borçlunun kusurlu olduğu sonraki imkânsızlık, borçlunun temerrüdü ve gereği gibi ifa etmemedir (kötü ifa). Alacaklının davranışı nedeniyle borcun ifa edilmemiş olmasına yol açan sebepler ise alacalı temerrüdü ile alacaklının belirlenememesidir. Öncelikle, borcun ifa edilmemesinin borçlunun davranışından kaynaklandığı haller, sonrasında ise alacaklı temerrüdü ve alacaklının belirlenememesi hakkında açıklamalar yapılacaktır. Borçlunun Sorumlu Olduğu Sonraki İmkânsızlık Borcun gecikmiş de olsa ifa edilemeyeceği durumlarda imkânsızlıktan söz edilir. Borcun imkânsızlaşmasına yol açan sebepler mücbir sebep veya umulmayan hal (kaza) olarak ikiye ayrılır. Mücbir sebep, öngörülemeyen, öngörülse bile önlenemeyen ve tarafların iradesi dışında ortaya çıkan durumların varlığını ifade eder. Örneğin, deprem, sel baskını, yıldırım düşmesi gibi. Mücbir sebep yaratan halin meydana gelmesi nedeniyle borç imkânsızlaşmıştır. Umulmayan hal de mücbir sebep gibi öngörülemeyen ve önlemeyen bir haldir. Ancak mücbir sebepten farklı olarak umulmayan halin meydana gelmesinde insan davranışlarının da etkisi olabilir. Örneğin fabrikanın kazan dairesinde meydana gelen bir patlama nedeniyle ürünlerin tamamının yanması. Sonraki imkânsızlığın meydana gelmesinde borçlunun kusuru yoksa borç tümüyle sona ermiş sayılır (TBK m. 136). Borcu sona erdiren sonraki imkânsızlık objektif veya sübjektif imkânsızlık olabilir. Objektif imkânsızlıkta, borcun ifası herkes için imkânsızlaşmıştır. Sübjektif İmkânsızlıkta da ise, borcun ifası sadece borçlu için imkânsızlaşmıştır. Temerrüt Temerrüt, ifası mümkün ve muaccel olan bir borcun alacaklının ihtarına rağmen ödenmemiş olmasıdır. Burada asıl olarak, ifa zamanı gelen bir borcun ifasındaki gecikmeden söz edilir. Ancak borcun ifasındaki her türlü gecikme temerrüt olarak nitelendirilemez. Bunun için öncelikle ifasında gecikilen borcun mümkün olması diğer bir ifade ile imkânsızlaşmamış olması gerekir. Borcun ifasının imkânsızlaşmış olmasına bağlanan sonuçlar borçlunun imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulamayacağına göre farklılık gösterir. Borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için aranan ikinci koşul borcun muaccel olması, son koşul ise, alacaklının ihtarıdır. Kural olarak borçlu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşmüş sayılır. Ancak TBK m.117 de sayılan hallerde, borçlunun alacaklının ihtarına gerek olmadan temerrüde düştüğü kabul edilir. Gerçekten de, taraflar, borcun ifa edileceği günü açıkça tayin etmişlerse, ifa gününün tayini taraflardan birine bırakılmışsa veya dürüstlük kuralına gereğince ihtarda bulunmanın faydasız olacağı anlaşılabiliyorsa, borçlu, alacaklının ihtarına gerek olmadan temerrüde düşmüş sayılır. Yine borçlu, haksız fiilde haksız fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte ihtara gerek olmadan temerrüde düşmüş sayılır. Borçlunun temerrüde düşmüş sayılması için kusurlu olup olmaması önem taşımaz. Kusur, temerrüde bağlanan bazı sonuçlar bakımından önem taşır. Borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan ilki aynen ifadır. Çünkü temerrüt halinde borcun ifası halâ mümkün olduğundan borçlunun aynen ifada menfaati olduğu kabul edilir. Borçlu temerrüde düşmede kusurlu ise, alacaklı aynen ifanın yanı sıra gecikme 33

38 tazminatı isteme hakkına da sahiptir. Ayrıca borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması halinde borçlu, temerrüt sırasında borç konusu şeye kaza ile meydana gelen zarardan da sorumludur. Bunlar borçlu temerrüdünün genel sonuçlarıdır. Para borçlarında temerrüdün sonuçları kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Borcun konusu bir miktar paranın ödenmesi ise, temerrüt halinde alacaklı borçludan aynen ifa ile birlikte temerrüt faizi ödemesini isteyebilir. Temerrüt faizi, gecikme tazminatından farklı olarak bir miktar paradan yoksun kalmanın karşılığıdır. Bu nedenle gecikme tazminatında olduğu gibi borçlunun kusurlu olması ve zararın doğması koşullarından bağımsız olarak istenebilir. Para borçlarında temerrüt halinde alacaklının temerrüt faizi ile karşılanmayan bir zararı var ise, alacaklı ek (munzam) zararının tazminini de isteyebilir. Para borçlarında olduğu gibi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde de borçlu temerrüdünün sonuçları kanunda özel olarak düzenlemiştir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde, alacaklıya, borçlu temerrüdünün genel sonuçlarının yanı sıra iki seçimlik hak daha tanınmıştır. Alacaklı, temerrüt halinde borçludan aynen ifa ile gecikme tazminatı ödenmesini isteyebileceği gibi, ifadan vazgeçip müspet zararının veya sözleşmeden dönüp menfi zararının tazmin edilmesini isteyebilecektir. Alacaklının bu seçimlik haklarından yararlanabilmesi kural olarak, borçluya bir mehil (ek süre) vermesi şartına bağlıdır. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde alacaklının seçimlik haklarını kullanabilmesi için mehil verilmesine gerek olmayan haller TBK m.124 de sayılmıştır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir. Borçlunun davranışından mehil vermenin yararsız kalacağı anlaşılmaktaysa, temerrüt nedeniyle ifa alacaklı için yararsız hâle gelmişse, borcun ifası için kesin vade tayin edilmişse. Borcun Gereği Gibi İfa Edilmemesi (Kötü İfa) Borcun gereği gibi ifa edilmemesi, borcun ifa edildiği fakat ifanın gereği gibi olmadığı durumları ifade eder. İfanın gereği olmamasından kasıt, borçlunun ifa gereklerine uygun davranmamış olmasıdır. Örneğin ifanın miktar bakımından, nitelik bakımından kararlaştırılana uygun olmaması halinde gereği gibi ifa etmemeden söz edilebileceği gibi, ifanın kararlaştırılan yer ve zamanda yapılmamış olması halinde de gereği gibi ifa etmemeden söz edilir. Gereği gibi ifa etmemenin sonucu TBK m. 106 da düzenlenmiştir. TBK m. 106 ya göre borç gereği gibi ifa edilmemişse alacaklı bu yüzden uğradığı zararın tazminini isteme hakkına sahiptir. Burada alacaklının tazminini isteyebileceği zararın müspet zarar olduğu kabul edilir. Gereği gibi ifa etmemenin ayıplı ifa teşkil ettiği durumlarda ayıplı ifaya ilişkin özel hükümler uygulanır. Alacaklı Temerrüdü Alacaklının gereği gibi ifa teklifini haklı bir sebep olmaksızın red etmesi halinde alacaklı temerrüdünden söz edilir. Alacaklı temerrüdü halinde de borç ifa edilememektedir. Fakat bu durumda borcun ifa edilememesi alacaklının davranışından kaynaklanmaktadır. Alacaklının temerrüde düştüğünden söz edilebilmesi için borçlu tarafından borcun gereği gibi ifası kendisine teklif edilmiş olmalıdır. Borcun gereği gibi ifasından kasıt, borçlunun ifa gereklerine uygun bir teklifte bulunmasıdır. Böyle bir teklifi haklı bir sebep olmaksızın reddeden alacaklı, temerrüde düşmüş sayılır. Alacaklı temerrüdünün özel sonuçları TBK m. 107 ilâ 110. maddeleri arasında düzenlemiştir. Anılan hükümlere göre alacaklı temerrüdü halinde borçlu, edim bir şeyin verilmesine ilişkinse borç konusu şeyi tevdi edebilir. Borç konusu şeyin olduğu gibi tevdi edilmesi mümkün değilse alacaklıya ihtar çekerek, borç konusu şeyi sattırıp bedelini tevdi edebilir. Borcun konusu bir şeyin verilmesine ilişkin değilse sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme yolunu seçen borçlu eğer varsa menfi zararının da tazminini de isteyebilir. Alacaklının Belirsizliği Borçlunun kusuru olmaksızın borcun alacaklıya veya temsilcisine ifa edilemediği durumlarda alacaklının belirsizliğinden söz edilir (TBK m. 111). Örneğin, alacaklının ölmüş olması ve mirasçılarının bulunmaması, alacağın devredilmesi ve devralan ile devredenin uyuşamaması durumunda alacaklının belirsizliğinden söz edilir. Bu durumda borçlu, alacaklının temerrüdünde olduğu gibi tevdi ya da sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. 34

39 BORCUN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI Borcu Sona Erdiren Sebepler Borcu sona erdiren sebepler deyimi ile taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan her bir münferit borcu (geniş anlamda borcu) sona erdiren sebepler anlaşılır. Bunlar, ifa, ibra, yenileme, takas, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi ile kusursuz imkânsızlıktır. Borcu sona erdiren bu sebeplere dayanılarak en geniş anlamdaki borcun diğer bir deyişle taraflar arasındaki borç ilişkisinin sona erdirilmesi borç ilişkisinden bir tek borcun doğduğu durumlar dışında mümkün değildir. İfa Borcu sona erdiren en doğal sebep borcun ifa edilmesidir. İfa, borç konusu şeyin ifa gereklerine uyularak yerine getirilmesi ve bu suretle alacaklının tatmin edilmesidir. İfa ile borcun sona erdirildiğinden söz edebilmek için borçlunun ifa yeri, zamanı, borç konusu şeyin miktarı, niteliği gibi ifa gereklerine uygun davranmış olması gerekir. İbra İbra, alacaklı ve borçlu arasında yapılan borcun sona erdirilmesini konu alan anlaşmaya denir (TBK m.132). Borçlar Kanunumuza egemen olan sözleşme serbestîsi ilkesi gereğince alacaklı ve borçlunun aralarında anlaşarak sözleşme aracılığıyla borç yaratmalarına imkân tanındığı gibi, tarafların aralarında anlaşarak doğmuş borcu sona erdirmeleri de mümkün sayılmıştır. İbra, Türk Hukuku nda ilk kez Türk Borçlar Kanunu nun 132. maddesi ile düzenlemiştir. Buna rağmen önceki Borçlar Kanunumuz zamanında da öğretide tarafların aralarında anlaşarak doğmuş borcu sona erdirebilecekleri kabul ediliyordu. Yenileme Alacaklı ve borçlunun yeni bir borç kurma konusundaki anlaşmaları suretiyle eski borcu sona erdirmelerine yenileme denir (TBK m.133). Yenilemeden söz edebilmek için öncelikle alacaklı ve borçlu arasında yapılan bir anlaşma olmalıdır. Taraflar arasında yapılan anlaşma ile eski borç sona erdirilip onun yerine farklı yeni bir borç doğmalıdır. Yenileme suretiyle doğan borç, eski borcun devamı niteliğinde değildir. Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi Borcu sona erdiren sebeplerden bir diğeri de alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesidir (TBK m. 135). Alacaklı ve borçlu sıfatının bir kimse de birleşmesi üzerine bu ilişkide iki taraftan söz etmek mümkün olamayacağından borç sona erer. Örneğin, bir kimsenin kirada oturduğu dairenin miras yoluyla kendisine kalması halinde alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi nedeniyle kira sözleşmesinden doğan borç sona erer. Kusursuz İmkânsızlık Borcun ifasına engel olan imkânsızlık olgularının meydana gelmesinde borçlunun kusuru yoksa bu durumda borç sona erer (TBK m. 136/f.I). İmkânsızlık halinde borç ifa edilmemiştir ve artık ifası da istenemeyecektir. İmkânsızlığa yol açan sebepler mücbir sebep ve umulmayan haldir. Mücbir sebep ve umulmayan halin meydana gelmesi borçlunun kusurlu davranışından kaynaklanmadığı için bu nedenle borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğuna yol açmaz, borcu sona erdirir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birinin borcu imkânsızlık nedeniyle sona ermişse, imkânsızlık nedeniyle borcun ifasından kurtulan taraf, diğer taraftan borcun ifasını isteyemez. Bu tür sözleşmelerde taraflardan biri borcunu imkânsızlık yaratan olgunun meydana gelmesinden önce ifa etmişse, imkânsızlık nedeniyle borcun ifasından kurtulan taraftan verdiği şeyin iadesini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca isteyebilecektir. 35

40 Takas İki kişi arasındaki karşılıklı ve muaccel alacakların taraflardan birinin beyanı ile azı oranında sona erdirilmesine takas denir (TBK m. 139). Takastan bahsedebilmek için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir. Her şeyden önce borçlar karşılıklı, özdeş ve muaccel olmalıdır. Borçların karşılıklı olmasından kasıt aynı ilişkiden doğması değil, taraflardan her birinin diğer taraftan talep edebileceği bir alacak hakkının bulunmasıdır. Borçların özdeş olmasından kasıt aynı cinsten olması, muaccel olmasından kasıt ise her borcun alacaklısı tarafından talep edilebileceği zamanın gelmiş olmasıdır. Edimlerden biri ya da ikisi muaccel olmazsa takas istenemez. Bu nitelikte bir borcun takas yoluyla sona erdirilebilmesi için taraflardan birisi takas açıklamasında bulunmalıdır. Takasın sonuç doğurabilmesi için karşı tarafın takas açıklamasını kabul etmesi şart değildir. Takas için borçlardan en az birinin muaccel olması yolundaki kuralın istinası TBK m. 142 ile iflas hali için düzenlemiştir. Bir kişinin iflâsı halinde onun tüm borçları muaccel hâle gelir ve alacaklıları iflâs edene olan vadesi gelmemiş borçlarıyla takas edebilirler. Takas için tek tarafın irade açıklamasında bulunması yeterli ise de TBK m.144 ile karşı tarafın rızası ile takas edilebilecek alacaklar düzenlemiştir. Bunlar: 1. Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar, 2. Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar. 3. Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup, özel niteliği gereği, doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklardır. Zamanaşımı Her türlü borç muaccel olduğu andan itibaren alacaklı tarafından talep edilebilir. Ancak alacaklının talep imkânı sınırsız değildir. Kural olarak her türlü alacak muaccel olduğu andan itibaren bir süre geçtikten sonra zamanaşımına uğrar. uğramaz. Taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış alacaklar zamanaşımına Alacağın zamanaşımına uğramasıyla borç sona ermez, yalnızca alacaklının borcu talep imkânı kuvvetini yitirir. Çünkü zamanaşımına uğramış alacağın Devletin bu işle yetkili organları aracılığıyla talebi imkânı ortadan kalkmıştır. Borç eksik borç halinde dönüşmüştür. Bu nedenle alacaklı, alacağının ödenmesi amacıyla borçluya dava açamayacağı gibi cebri icra organlarına da başvuramayacaktır. Genel alacak zamanaşımı süresi on yıldır. Kanunda farklı şekilde hüküm altına alınmadığı sürece her türlü alacak muaccel olduğu andan itibaren on yıl geçince zamanaşımına uğrar. TBK m. 147 de zamanaşımı süresinin beş yıl olduğu alacaklar sayılmıştır. Bunlar: Kira paraları, anapara faizleri ve ücret gibi dönemsel edimler; Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri yerlerdeki yeme içme bedelleri; Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar; Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar; Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar; Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklardır. 36

41 Kanunda düzenlenmiş zamanaşımına hükümleri emredici niteliktedir. Kanunda belirlenmiş zamanaşımı sürelerinin tarafların anlaşması ile uzatılıp kısaltılması mümkün değildir. Ancak böyle olmakla birlikte kanunda sayılan bazı sebeplerin zamanaşımını keseceği bazı sebeplerin ise zamanaşımını durduracağı kabul edilir. Zamanaşımını kesen sebepler şunlardır. Borçlunun borcu ikrar etmiş olması; Borçlunun borcun bir kısmını veya faizini ödemesi; Borçlunun rehin vermiş, kefil göstermiş olması; Alacaklının dava veya defi yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurması; Alacaklının icra takibinde bulunması veya iflas masasına başvurması; Zamanaşımını kesen sebeplerin varlığı halinde o ana değin işlemiş olan zamanaşımı süresi sebebin varlığı nedeniyle sona erer. Sebebin ortadan kalkması ile yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar. Zamanaşımını kesen sebepler gibi durduran sebepler de kanunda sayılmıştır. Bunlar: Velayette çocukların ana babadan olan alacakları; Vesayette vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet daireleri memurları dolayısıyla Devletten olan alacakları; Evlilikte eşlerin birbirinden olan alacakları; Hizmet sözleşmesinde evdeki hizmetçinin işverenden olan alacakları; Borçlunun alacak üzerinde intifa hakkı sahipliğini sürdürdükçe intifa konusu alacaklar; Alacağın bir Türk mahkemesi önünde istenmesinin hukuken olanaksız olması. Zamanaşımını durduran sebeplerin varlığı halinde ise anâ değin işlemiş olan zamanaşımı süresi ortadan kalkmaz. Zamanaşımını durduran sebebin ortadan kalkması ile yeni bir süre işlemeye başlamaz. Duran zamanaşımını süresi kaldığı yerden işlemeye devam eder. 37

42 Özet Borçlar Hukukunun temel kavramlarını borç ilişkisi kavramı içerisinde bulmak mümkündür. Borç ilişkisinin temel öğeleri, borç ilişkisinin tarafları ve konusudur. Borç ilişkisinin tarafları alacaklı ve borçludur. Borcun konusuna edim denir. Edim bir şeyin verilmesi, yapılması veya yapılmamasına ilişkin olabilir. Borç ilişkisi alacaklı ve borçlunun hak ve yükümlülüklerinin kaynağını oluşturur. Borçlu, borç ilişkisinden doğan bu yükümlülüklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüklerine aykırı davranan borçlu, malvarlığı ile sınırsız biçimde sorumludur. Öğretide çoğunlukla borcun üç kaynağı olduğu kabul edilir. Bunlar hukuki işlemden özellikle sözleşmeden doğan borçlar, haksız fiilden doğan borçlar ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlardır. Gündelik yaşamda hukuki işlemlerin en yaygın kullanılan türünü sözleşmeler oluşturur. Bu nedenle öğretide kimi zaman hukuki işlemden doğan borçlar yerine sözleşmeden doğan borçlar deyimine yer verildiği görülür. Hukuki işlemlerin bir türü ve borcun kaynaklarından biri olan sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulur. Borcun kaynaklarından ikincisini haksız fiilden doğan borçlar oluşturur. Haksız fiilden sorumluluk bakımından yürürlükteki Borçlar Kanunumuzda kusur ilkesinin yanı sıra tehlike ilkesi de genel bir ilke olarak düzenlenmiştir. Bu iki ilkenin yanı sıra Borçlar Kanununda özen esasına ve hakkaniyet esasına dayanan sorumluluk olgularına da yer verilmiştir. Borcun kaynaklarından üçüncüsünü ise sebepsiz zenginleşme oluşturur. Sebepsiz zenginleşme iki kişinin malvarlığı arasında haklı bir sebep olmadan meydana kalan değer kaymasını ifade eder. Her üç borç kaynağına dayanılarak borcun doğumunun ardından alacaklının arzusu borcun gereği gibi ifasıdır. Borcun gereği gibi ifasından kasıt, borcun ifa gereklerine uyularak ifa edilmesidir. Borcun ifa edilmemesi birbirinden farklı sebeplerden kaynaklanmış olabilir. Bunlar hukuki bakımdan, borçlunun temerrüdü, borçlunun sorumlu olduğu sonraki imkânsızlık, gereği gibi ifa etmeme (kötü ifa), alacaklının temerrüdü ve alacaklının belirsizliği olarak adlandırılmaktadır. Borcu sona erdiren sebepler deyimi ile taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan her bir münferit borcun sona ermesi hali ifade edilir. Borcu sona erdiren sebepleri şu şekilde sıralamak mümkündür. İfa, ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, kusursuz ifa imkânsızlığı, ve takastır. Zamanaşımı borcu sona erdiren sebeplerden biri değildir. Zamanaşımına uğrayan borç, dava yoluyla talep edilemez, devletin cebri icra organları vasıtasıyla takip edilemez. 38

43 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi tek taraflı hukuki işlemlerden biri değildir? a. Vasiyetname b. Yenilik doğuran haklar c. Fesih d. Bağışlama e. İptal 2. Sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanlarından zaman itibariyle önce yapılanına ne ad verilir? a. Öneri b. Kabul c. İrade d. Tasarı e. Teklif 3. Eskişehir de teknoloji mağazası işleten Emir, yazmış olduğu bir sipariş mektubu ile merkezi İstanbul da bulunan Proje Bilgisayar Şirketin den 25 adet diz üstü bilgisayar ile 12 adet Nx marka cep telefonu sipariş etmiştir. Emir önerisi ile ne kadar süreyle bağlıdır. a. Zamanında ve muntazam bir şekilde gönderilen kabul haberini öğreninceye kadar b. Zamanında ve muntazam bir şekilde gönderilen kabul haberi kendisine gönderilinceye kadar c. Zamanında ve muntazam bir şekilde gönderilen kabul haberi kendisine ulaşıncaya kadar d. Zamanında ve muntazam bir şekilde gönderilen öneri karşı tarafa ulaşıncaya kadar e. Zamanında ve muntazam bir şekilde gönderilen öneri karşı tarafça öğrenilinceye kadar 4. Şekle aykırılığın yaptırımı aşağıdakilerden hangisidir? a. Eksiklik b. İptal c. Kesin Hükümsüzlük d. Fesih e. Yokluk 5. Aşağıdakilerden hangisi illiyet bağını kesen sebeplerden biridir? a. Zarar görenin rızası b. Zarar verenin ağır kusuru c. Üstün nitelikte bir kamu yararının bulunması d. Zarar görenin ağır kusuru e. Üstün nitelikte bir özel yararın bulunması 6. Aşağıdakilerden hangisi kullandırma borcu doğuran sözleşmelerden biridir? a. Satım sözleşmesi b. Kira sözleşmesi c. Hizmet sözleşmesi d. Vekâlet sözleşmesi e. Sulh sözleşmesi 7. Aşağıdakilerden hangisi bir kimsenin kusur sorumluluğu uyarınca haksız fiillerinden sorumlu tutulmasının koşullarından biri değildir? a. Davranış b. Hukuka ayrılık c. Hakkaniyet d. Zarar e. Kusur 8. Taraflar arasındaki borç ilişkilerini konu alan ve kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelerin genel adı aşağıdakilerden hangisidir? a. Atipik sözleşmeler b. Kanuni sözleşmeler c. Düzensiz sözleşmeler d. Bağımsız sözleşmeler e. Sürekli sözleşmeler 9. Aşağıdakilerden hangisi borcu sona erdiren sebeplerden biri değildir? a. Kusursuz imkânsızlık b. İfa c. İbra d. Alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi e. Borçlu temerrüdü 39

44 10. Aşağıdakilerden hangisi borcun ifa edilmemesi sayılan hallerden biri değildir? a. Borcun gereği gibi ifa edilmemesi b. Alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi c. Borçlu temerrüdü d. Borçlunun kusurlu olduğu sonraki imkânsızlık e. Kötü ifa (gereği gibi ifa etmeme) Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. d Yanıtınız yanlış ise Hukuki İşlemden Özellikle Sözleşmeden Doğan Borçlar bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 2. a Yanıtınız yanlış ise Sözleşmelerin Kuruluşu bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 3. c Yanıtınız yanlış ise Sözleşmelerin Kuruluşu bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Sözleşmelerin Şekli bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 5. d Yanıtınız yanlış ise Kusur İlkesinin Tanımı ve Unsurları bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 6. b Yanıtınız yanlış ise Sözleşmelerin Türleri bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 7. c Yanıtınız yanlış ise Kusur İlkesinin Tanımı ve Unsurları bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 8. a Yanıtınız yanlış ise Sözleşmelerin Türleri bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 9. e Yanıtınız yanlış ise Borcu Sona Erdiren Sebepler bölümünü yeniden gözden geçiriniz. 10. b Yanıtınız yanlış ise Borcun İfa Edilmemesine Yol Açan Sebepler ve Borcun İfa Edilmemesinin Sonuçları bölümünü yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Bir kimsenin bir başkasını yaralaması, bir başkasının arabasını çizmesi, bir fabrikanın atıklarının içme suyu sağlanan nehri kirletmesi haksız fiil sayılan durumların örneklerini oluşturur. Sıra Sizde 2 Taraflar arasında geçerli bir satış sözleşmesi ve malikin tescil talebi bulunmasına rağmen, tapu memurunun yeni malik adına tescili yapmaması. Sahilde cankurtaran görevi gören bir kimsenin harekete geçmemesi nedeniyle bir kimsenin boğulup ölmesi. Sıra Sizde 3 Hareketsiz kalmak suretiyle diğer deyişle olumsuz bir davranışı nedeniyle bir kimsenin haksız fiilde bulunduğundan söz edebilmek için her şeyden önce o kimsenin olumlu davranışta bulunmasını gerektiren bir yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu nedenle, Deniz kenarında güneşlenirken denizde boğulan bir kimseyi kurtarmayan kişi haksız fiilden dolayı sorumlu tutulamaz. Sıra Sizde 4 Bir kimsenin evine giren silahlı bir hırsızı bıçakla yaralaması haklı savunma kabul edilir. Dağda mahsur kalan bir kimsenin başkasına ait bir dağ kulübesinin kapısını kırarak orada konaklaması ve orada bulunan yiyeceklerle karnını doyurması zorunluluk hali teşkil eder. Sıra Sizde 5 Genel olarak iki kişinin malvarlığı arasında değer kayması şeklinde tanımlanabilen sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için bir tarafın zenginleşmesi ile diğer tarafın fakirleşmesi koşulu aranmakta ise de, verilen örnekte olduğu gibi taraflardan birinin masraf yapmaktan kurtulduğu durumlarda da sebepsiz zenginlemeden söz etmek mümkündür. Bu nedenle birçok boş koltuk bulunsa de masraf yapmaktan kurtulan kişinin davranışı sebepsiz zenginleşme teşkil eder. 40

45 Yararlanılan Kaynaklar Akıntürk, T. (2010), Borçlar Hukuku, 16. B. İstanbul: Beta Yayınevi Akyol, Ş. (1995), Borçlar Hukuku Genel Hükümler I, İstanbul. Aydın, Ufuk (2011), Temel Hukuk Dersleri, Eskişehir: Sözkesen Matbaacılık. Eren, F. (2001), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul: Beta Yayınevi. Kocayusufpaşaoğlu, N. (2008), Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul: Filiz Kitabevi. Oğuzman, M.K./Öz, T. (2009), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul: Vedat Kitapçılık Serozan, R.(2009), Borçlar Hukuku Genel Bölüm C. 3: İfa-İfa Engelleri-Haksız Zenginleşme, İstanbul: Filiz Ktiabevi. 41

46 3 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Ticari işletmeyi tanımlayabilecek ve unsurlarını ortaya koyabilecek, Tacir kavramını ve türlerini açıklayabilecek, Ticaret ortaklıklarının kuruluş, işleyiş ve sona ermesini açıklayabilecek, Kıymetli evrakın tanımını ve özelliklerini açıklayabilecek, Gemi, donatan, donatma iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi kavramlarını açıklayabilecek, Sigortanın ne olduğunu tanımlayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Ticari İşletme Tacir Kollektif Ortaklık Komandit Ortaklık Anonim Ortaklık Limited Ortaklık Kıymetli Evrak Kambiyo Senedi Deniz Ticareti Sigorta İçindekiler Giriş Ticari İşletme Tacir Ticaret Ortaklıkları Kıymetli Evrak 42

47 Ticaret Hukukunun Esasları GİRİŞ Ekonomi bilimi açısından baktığımızda ticaret, kar sağlamak amacıyla mal ve hizmetlerin, yeniden satmak amacıyla, satın alınmasını ifade eder. Hukuk bilimi açısından bakıldığında ise ticaret, sadece değişim faaliyetleri ile sınırlı kalmamakta aynı zamanda mal ve hizmet üretimine yönelik faaliyetleri de içermektedir. Ticaret hukuku, mal ve hizmetlerin üretimi, değişimi ve tüketilmesine yönelik olan bu ticari faaliyetleri düzenleyen kurallardan oluşan özel hukukun bir dalıdır. Ticaret hukukunun konusunu oluşturan iş ve ilişkiler ve kurumların amacı ve niteliği ekonomiktir. Devletin ekonomik hayata karışması halinde buna ilişkin kuralları düzenleyen ekonomi hukukundan söz edilir. Ticaret hukuku içerisinde de ekonomi hukukunda olduğu gibi bazı alanlarda devletin karışması söz konusu olmasına karşın bu iki hukuk dalı birbirinden farklıdır. Ticaret hukuku, özel hukukun bir dalı olarak, ticari faaliyet içerisinde yer alan kişiler arasındaki ilişkileri ve kişilerin çıkarlarını korumayı amaçlar. Ekonomi hukuku ise, kamu yararına hizmet eden ve devletin ticari hayata karışmasıyla ilgili kuralları içerir. Ticaret hukuku ticari nitelik taşıyan olaylara uygulanan hukuk kurallarından oluşan hukuk dalıdır. Ticaret hukukunun en temel kaynağını 6102 sayılı Tük Ticaret Kanunu oluşturur. Dünyada farklı ülkelerde ticaret hukuku kurallarının oluşturulmasında farklı sistemler benimsenmiş ve ticaret hukukunun temel kavramları ve hükümleri bu sistemteme göre belirlenmiştir. Bu sistemler, sübjektif sistem, objektif sistem, ticari işletme sistemi ve karma sistemdir. Subjektif sistemde, ticaret hukuku kurallarının belirlenmesinde merkez kavram olarak tacir alınmaktadır. Objektif sistem de ise, kuralların belirlenmesinde ele alınan merkez kavramı ticari işlemler oluşturmaktadır. 20. yüzyılda ortaya çıkan ve modern sistem olarak da ifade edilen ticari işletme sisteminde, merkez kavramı ticari işletme oluşturmakta kavram ve hükümler ticari işletmeye dayalı olarak ortaya konulmaktadır. Karma sistemde ise, ticaret hukuku kurallarının belirlenmesinde bazen tacir, bazen ticari işlemler ve bazen de ticari işletme merkez kavram olarak ele alınmakta, ilk üç sistem bağdaştırılmış olmaktadır. Türk hukuku açısından olayı ele aldığımızda, ticari işletme ağırıklı karma sistemin benimsenmiş olduğunu söyleyebiliriz. Ticaret hukukunun temel kaynağını oluşturan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6 Kitaptan oluşmaktadır. Başlangıç ve son hükümler dışında kanundaki altı kitap şunlardır: Ticari işletme, ticaret şirketleri, kıymetli evrak, taşıma işleri, deniz ticareti ve sigorta hukuku. TİCARİ İŞLETME Türk Ticaret Kanunu da ticari işletme kavramı ağırlıklı karma sistemi benimsemiş olduğu için, ticari işletme, tacir ve ticari iş kavramları ticaret hukuku açısından büyük önem taşımaktadır. Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, B.15 Ankara, 2011; Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, B. 20, Konya,

48 İşletme Kavramı Türk Ticaret Kanununda işletme kavramı tanımlanmamıştır. POROY a göre işletme, sermaye-emekidare (müteşebbis) üçlüsünün bir araya gelip, belirli bir organizasyon içinde ve bir cüz ü tam olarak faaliyet göstermesi olarak tanımlanmaktadır. ARKAN a göre işletme, bir girişimci (müteşebbis) tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız şekilde bir araya getirilmesi olarak tanımlanır. Reha Poroy - Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, B. 8, İstanbul, 1998; Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, B. 15, Ankara, 2011; İ.Yılmaz Aslan, İşletme Hukuku, Bursa, Ticari İşletmenin Tanımı Türk Ticaret Kanunu m. 11/1 e göre, ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Her ticari işletme özde bir işletme olmakla birlikte, her işletme bir ticari işletme değildir. Ticari İşletmenin Unsurları Ticari işletmenin tanımını göz önüne alırsak bir ticari işletmenin unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz: Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmak, gelir sağlamayı amaçlamak, devamlılık, bağımsız olmak. Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşmak Bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için, işletme kapsamında yürütülen faaliyetlerin esnaf faaliyeti sınırlarını aşması gerekir. Ticari işletmeyi esnaf işletmesinden ayırmak ancak bu unsur sayesinde olasıdır. Türk Ticaret Kanununun 11/1 maddesinde ticari işletme tanımlanmış, TTK m.15 de ise, esnafın tanımı verilmiştir. Buna göre ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, söz konusu tanımlardan esnaf ve tacir arasındaki ayırımı tam olarak yapmak mümkün değildir. Bu nedenle TTK nun 11/2 maddesi ile ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği ifade edilmiştir. Bakanlar Kurulu Kararnamesinde belirlenecek miktarın üstünde gelir elde eden işletmeler ticari işletme olarak kabul edilecek, gelirleri bu miktarın altında olanlar ise esnaf işletmesi sayılacaktır. Gelir Sağlamayı Amaçlamak Gelir sağlamayı amaçlamayan yani iktisadi yarar sağlamaya yönelik olmayan müesseseler ticari işletme sayılmazlar. Gelir sağlamanın amaçlanması yeterlidir. Bu amacın elde edilmesi zorunlu değildir. Örneğin gelir sağlamak amacı ile bir ticari işletme işletmek üzere bir ortaklık kurulması yeterli olmakta bu ortaklığın zarar etmesi gelir sağlamayı amaçlamak unsurunu ortadan kaldırmamaktadır. Ticari iletmenin unsurlarından olan gelir sağlamanın amaçlanması yeterlidir. Bu amacın elde edilmesi zorunlu değildir. Devamlılık Bir iktisadi işletmenin ticari işletme olarak değerlendirilebilmesi için sürekli gelir sağlamayı amaçlayarak faaliyette bulunması gerekir. Diğer bir deyişle, geçici olarak yapılan işler, işin hacmi ne kadar büyük olursa olsun, ticari işletme değildir. 44

49 Devamlılıktan anlaşılması gereken, bir işletmenin faaliyete geçtikten sonra ilelebet faaliyetlerine devam etmesi değildir. Sürekli faaliyetin amaçlanması yeterli olup, bu amacın gerçekleşmesi gerekmez. Ayrıca devamlılık yılın her günü çalışmak anlamına da gelmez. Burada önemli olan işletmenin raslantısal olarak bir kez bir faaliyette bulunması değil, sürekli olarak işletilmek niyetiyle açılmış olmasıdır. Örneğin niteliği gereği, sadece yaz sezonunda faaliyet gösteren bir işletme kışın faaliyet göstermediği halde, devamlılığı olan bir işletmedir. Çünkü bu işletmenin işletilmesinde her yaz çalıştırma niyeti söz konusudur. gelmez. Ticari işletmelerde devamlılık yılın her günü çalışmak anlamına Bağımsızlık Gelir getirici, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan devamlı faaliyetlerin ticari işletme olabilmesi için bağımsız olarak yapılması gerekir. Diğer bir deyişle, faaliyetini, herhangi bir yerden emir almadan yerine getiren müesseseler ticari işletme sayılmaktadır. Örneğin şube, merkeze bağlı olduğu için ayrı bir işletme sayılmaz. Aynı şekilde, ticari mümessil, seyyar tüccar memuru, müstahdem, hizmetli, memur gibi sıfatlarla çalışanlar da bağımsız olmadıkları için ticari işletme işletiyor sayılmazlar. Bir ticari işlemeyi esnaf işletmesinden ayırmak hangi unsur sayesinde mümkündür? TACİR Ünitemizin başında Türk Ticaret Kanunun esasının ticari işletme ağırlıklı karma sisteme dayandığını, ancak, bu sistem içerisinde tacir kavramının da büyük bir öneme sahip olduğunu ifade etmiştik. Her şeyden önce, Türk Ticaret Kanunu m. 19/1 de, ticari iş karinesi hükme bağlanırken, tacirin yaptığı işler ele alınmıştır. Yine aynı şekilde, Türk Ticaret Kanununun bazı hükümlerinde tacir sıfatı, bu hükümlerin uygulanabilmesi açısından bir koşul olarak aranmıştır. Karine, bilinen bir olgudan, bilinmeyen bir olgunun çıkartılmasıdır. Örneğin, bir kimsenin tacir olduğunun bilinmesi, onun iş, işlem ve eylemlerinin ticari olduğuna karinedir. Türk Ticaret Kanununda tacir sıfatı gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı düzenlenmiştir. Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatı Türk Ticaret Kanunu m. 12/1 e göre, Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Tacir Sıfatının Kazanılması Türk Ticaret Kanununun m. 12 hükümden anlaşılacağı gibi gerçek kişilerin tacir sıfatını kazanabilmesinin unsurları şunlardır: Bir Ticari İşletmenin Varlığı Tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerekli olan ilk koşul, bir ticari işletmenin varlığıdır. Her ne kadar, Türk Ticaret Kanunu m. 12/2 de, Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. denmiş ise de, burada da yine ticari işletmenin varlığı aranmakta, bildirim ise fiilen işletme unsurunun yerini almaktadır. 45

50 Bir Ticari İşletmeyi Kendi Adına İşletme Tacir sıfatının kazanılabilmesi için ikinci unsur, var olan bir işletmenin gerçek kişilerce kendi adlarına işletilmesidir. Burada önemli olan ticari işletmeyi kimin işlettiği değil ticari işletmenin kimin adına işletildiğidir. Bir ticari işletmeyi işletmekle birlikte bunu kendi adına yapmayanlar, tacir sayılmazlar. Örneğin, ticari mümessiller, ticaret ortaklıkların ortakları, veli ya da vasi gibi yasal temsilciler ticari işletmeyi kendi adlarına işletmedikleri için, sırf bir ticari işletme işlettikleri için tacir sıfatını kazanamazlar. Ticari işletme kimin adına işletiliyorsa tacir sıfatı bunlara aittir. Örneğin, bir ticari işletme, küçük ya da kısıtlılar adına, veli ya da vasileri tarafından işletildiğinde tacir sıfatı küçük ya da kısıtlıya aittir. Ayrıca tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerçek kişilerin bu ticari işletmeyi tek başlarına kendi adlarına işletmeleri de gerekmez. Bir ticari işletme adi ortaklığın ortağı olarak işletiliyor olsa da gerçek kişi tacir sıfatını kazanır. Tacir Gibi Sorumlu Olanlar Ticaret Kanunumuz bazı kişileri tacir saymamakla beraber, kendilerini kısmen veya tamamen tacir gibi sorumlu tutmuştur. Türk Ticaret Kanunu m. 13 e göre, Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. Bu hükümden anlaşılacağı gibi, tacir küçüğün veli veya vasisi tacir sayılmadığı halde, cezai sorumluluk açısından tacir gibi sorunlu tutulmaktadır. Türk Ticaret Kanunu m. 12/3'e göre, bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, söz konusu kişiler, tacir sıfatını kazanmamakta, ancak tacir gibi sorumlu olmaktadırlar. Tacir gibi sorumlu olanlara örnek verebilir misiniz? Ticaret Yapması Yasaklanmış Kişilerin Tacir Sıfatı Türk Ticaret Kanunu m. 14 e göre, kişisel durumları, yaptığı işlerin niteliği nedeniyle veya meslek ve görevleri açısından yasal ya da yargısal bir yasağa aykırı olarak veya başka bir kişinin veya resmi bir makamın iznine gerek olmasına rağmen, bu izin ya da onayı almadan ticari işletme işleten kişi de, tacir sayılır. Bu kişi tacir sıfatına bağlanan tüm yükümlülüklere tabi olur. Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı Tüzel kişilerin tacir sıfatı ile ilgili düzenlemeye, Türk Ticaret Kanununun 16. maddesinde yer verilmiştir. Bu hükme göre, ticaret ortaklıklarıyla, amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar tacir sayılırlar. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar (TTK. m.16/2). Ticaret Ortaklıkları Türk Ticaret Kanununun 16. maddesine göre, ticaret ortaklıklarının tümü tacirdir. 46

51 Ticaret ortaklıkları tüzel kişiliğe sahip olan; kollektif, komandit, anonim, limited ortaklık ve kooperatif ortaklıklardır. Kollektif ve komandit ortaklıklar zaten yasa gereği ancak bir ticari işletme işletmek üzere kurulabilirler. Anonim ve limited ortaklıkların ise bir ticari işletme işletmek için kurulmaları gerekmez; kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi amaç ve konu için kurulabilirler. Ancak bunun bir önemi yoktur. Çünkü anonim ve limited ortaklıklara ait işletmeler de, genellikle ticari işletme niteliğindedir. Kaldı ki, yasada anonim ve limited ortaklıkların da tacir olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ticaret ortaklıkları, tüzel kişilik kazandıkları andan itibaren tacir sıfatına sahip olurlar. Dernekler Dernekler kazanç paylaşma amacı dışında her türlü amaç için kurulabilirler. Dernekler bu amacın gerçekleşmesi için ticari işletme işletebilirler ancak, kesinlikle kazanç paylaşma amacı güdemezler. Türk Ticaret Kanunu m. 16/1 e göre, amacına ulaşmak için ticari işletme işleten dernekler tacir sayılırlar. Ancak, bu dernek kamu yararına çalışan bir dernekse, TTK 16/2 ye göre tacir sayılmazlar. Bu durumda tacir sıfatı derneğin işletmesine ait olur. Vakıflar Vakıflar ideal amaçlarla kurulurlar. Vakıflar da dernekler gibi bu amaçlarına ulaşmak için ticari işletme işletebilirler. Bu durumda ticari işletme işleten vakıf da tacir sıfatına sahip olur (TTK m. m. 16/1). Ancak, gelirinden yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfarın kendileri tacir sayılmazlar (TTK m. 16/2). Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan Kurum ve Kuruluşlar TTK m. 16/1 e göre, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılır. Tacir Sıfatının Kaybı Gerçek kişilerin tacir sıfatı, ticaretin terk edilmesi ile sona erer. Bu anlamda ticaretin terk edilmesi, ticari işletmenin kapatılması ya da ticari işletmenin o kişi adına işletilmesine son verilmesini ifade eder. Ancak, ticaret siciline kayıtlı bir tacirin ticareti terk ettiğini, başka bir deyişle tacir sıfatının son bulduğunu, ticaret siciline bildirerek, kaydın terkinini de istemesi gerekir (TTK. m.31/2). Aksi halde kişinin tacir sıfatının son bulmuş olduğu, iyi niyetli kişilere karşı ileri sürülemez (TTK m.36/3). İcra İflâs Kanunu uyarınca ticareti terk eden tacir, on beş gün içinde durumu kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmek ve mal beyanında bulunmak zorundadır (İİK m. 44/1). Bu bildirimi alan sicil memuru durumu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve alacaklıların bulunduğu yerde ilan eder (İİK m. 44/1). Bu ilan tarihinden itibaren bir yıl içinde ticareti terk eden tacir hakkında iflâs yolu ile takip yapılabilir (İİK m. 44/2). Bu durum, ticaret ortaklıkları hakkında uygulanmaz. Tüzel kişilerde, tasfiyenin tamamlanarak, ortaklığın ticaret sicilinden terkininden sonra tüzel kişilik ortadan kalkmış olur. Bu aşamadan sonra ortada hukuken bir varlık kalmamış olacağından, iflâs yolu ile takip yapmak da mümkün olmayacaktır. Tüzel kişilerin tacir sıfatı ise, kural olarak, tüzel kişiliğin son bulmasıyla sona erer. Ancak, son bulma nedeninin gerçekleşmesi, tüzelkişiliğe derhal sona erdirmez. Tüzel kişilik, son bulma nedeninin gerçekleşmesinden sonra başlayan tasfiye işlemlerinin tamamlanarak, tüzel kişi tacire ait kaydın ticaret sicilinden terkini ile son bulur. Tasfiye süresince tüzel kişilik tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam eder. 47

52 Tacir Olmanın Hükümleri Tacir olmanın hükümleri Türk Ticaret Kanununun maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: İflâsa Tabi Olma Türk Ticaret Kanununun m. 18/1 e göre, tacirler her türlü borçlarından dolayı iflâsa tabidirler. Bu nedenle, gerçek kişi tacirin, hem ticari nitelikteki borçları için, hem de ticari işletmesini ilgilendirmeyen borçları için iflâsının istenmesi olanaklıdır. Ticaret Siciline Kaydolma Her tacir, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, işletme merkezinin bulunduğu yet ticaret siciline tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür (TTK m. 18/1; 40/1). Odalara Kaydolma TTK m. 18/4 e göre, tacir sıfatına bağlı diğer hükümler saklı tutulmuş olduğundan; 5590 sayılı yasa gereğince tacirler bulundukları yerin ticaret odalarına ve ajanlıklarına kaydolmak zorundadırlar. Bir yerde ayrı ticaret ve sanayi odaları bulunuyor ise, sanayici olarak kabul edilen kişiler Sanayi odasına kaydolmak zorundadır. Bu kişi birden fazla satış yeri açarsa veya kendi sanayi mamullerinin satışı dışında ticari işlerle uğraşırsa ayrıca ticaret odasına da kaydolmalıdır. Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma Tacir, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmek ve ticari işletmesi ile ilgili iş ve işlemlerinde bu unvanı kullanmak zorundadır (TTK m. 18/1; 40/1). Ticari İş Karinesine Tabi Olma Tacirlerin borçlarının ticari olması asıldır. Tüzel kişi tacirler için mutlak olan bu tanım (ticari iş karinesi), gerçek kişi tacirler için bazı istisnalar içerir (TTK m. 19/1). Ticari Örf ve Adetlere Tabi Olma Ticari örf ve adetler tacirler bakımından mutlak olarak uygulanır. Tacirler bunları bilmediklerini iddia edemezler (TTK m. 2/3). Ticari Defterleri Tutma Tacirler işletmelerinin gerektirdiği tüm ticari defterleri tutmakla yükümlüdürler (TTK m. 18/1). Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma Tacirler bir edimin yerine getirilmesinde, kendisi ile aynı sınıfta olan, tedbirli ve sağduyulu bir tacirin aynı durumda göstereceği özeni göstermek zorundadır (TTK m. 18/2). Her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek sağduyu sahibi ve ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. Diğer bir ifade ile tacir, memleketin siyasi atmosferini de düşünmek ithal ve ihraç yasağını takip etmek kısaca piyasa durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorundadır. Yapacağı sözleşmelerin yerine getirilip getirilmeyeceğini hesaba katıp basiretli bir iş adamı gibi davranıp borcun yerine getirilmesini engelleyebilecek hareketleri önceden dikkate alması gerekir. Ücret ve Faiz İsteme Ticari işletmenin gelir sağlama amacına yönelik olması, bu işletme aracılığı ile yürütülen iş ve hizmetlerin de ücret karşılığında yapılmasının zorunlu olduğunu ortaya koyar. Ayrıca tacir ticari işletmesi ile ilgili olarak verdiği avanslar ve yaptığı masraflar için de ödeme tarihinden başlayarak faize hak kazanır (TTK m. 20). 48

53 Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyememe TTK m. 22 ye göre, ticari olan tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gereken tacirler, önceden girmiş olduğu ticari veya hukuksal bir ilişki nedeniyle, anılan maddede belirtilen hallerde, ücretin veya cezanın çok fazla olduğunu ileri süremezler. Fatura Verme Ticari işletmesi gereği bir mal satın alan, üreten veya bir iş gören ya da yarar sağlayan tacir, istem halinde fatura düzenlemek ve bedel ödenmiş ise bunu faturada göstermek zorundadır (TTK m. 21/1). Hapis Hakkını Kullanmada Kolaylıktan Yararlanma Hapis hakkının doğumu için taşınır mal veya kıymetli evrak ile muaccel alacak arasında doğal bir bağ olması gerekir. Tacirler arasında ve her iki taraf için ticari olan işlerde bu bağın var olduğu kabul edilmektedir. Hapis hakkı, kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde alacaklıya, zilyetliği altında bulunan borçluya ait taşınır mallar ile kıymetli evrakı iade etmeyerek, bunların alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisini veren bir ayni haktır. Satış ve Mal Değişimlerinde Özel Hükümlere Tabi Olma Tacirler arasında yapılan ticari satış ve mal değişimlerinde, esas itibariyle Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Ancak tacirler için özel bazı hükümler de uygulanır. (TTK m. 23 ). TİCARET ORTAKLIKLARI Türk hukukunda ortaklıklar Türk Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Borçlar Kanununda adi ortaklık; Türk Ticaret Kanunun ikinci kitabında ise, ticaret ortaklıkları yer almaktadır. Ticaret ortaklıkları kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif ortaklıklardan ibarettir (TTK. m. 124/1). Bu ortaklıklardan kollektif ve komandit ortaklıklar kişi ortaklığı, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş ortaklık sermaye ortaklığı sayılmaktadır. Kollektif Ortaklık Kollektif Ortaklığın Tanımı ve Unsurları Kolektif ortaklıklar Türk Ticaret Kanununun maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu m. 211 e göre, kollektif ortaklık, bir ticari işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu ortaklık alacaklarına karşı sınırlanmamış olan ortaklıktır. Tüzel kişiler kollektif ortaklığın ortağı olamazlar. Kollektif ortaklığı oluşturan unsurları şu şekilde sıralayabiliriz: Ticari İşletme Türk Ticaret Kanununa göre, kolektif ortaklık ancak bir ticari işletme işletmek üzere kurulabilir. 49

54 Ticaret Unvanı Kolektif ortaklık tacir olduğu için, bir ticaret unvanı seçmek ve iş ve işlemlerinde bu unvanı kullanmak zorundadır. Ticaret unvanı, bütün ortakların veya ortaklardan birinin ad ve soyadını ve ortaklık türünü içermelidir. (TTK m. 42/1). Ortakların Sınırsız Sorumu Kolektif ortaklığın üçüncü kişilere karşı üstlenmiş olduğu borç ve yükümlerden, neden olduğu haksız eylemlerden, belirli koşullarla, ortaklığın tüm ortakları tüm malvarlıkları ile sınırsız ve zincirleme olarak sorumludurlar. Tüzel Kişilik Kolektif ortaklık, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir. Sermaye Kollektif ortaklar, sermaye olmaya yarayan her çeşit kıymetleri, emek ve ticari itibarlarını ortaklığa sermaye olarak koyabilirler. Türk Ticaret Kanunu m. 212 ye göre, ortakların imzalarını taşıyan yazılı bir sözleşmenin düzenlenmesi ve imzaların notere onaylattırılması gerekir. Kollektif ortaklık sözleşmesinde bulunması gerekli hususlar Türk Ticaret Kanunu m. 213 de belirtilmiştir. KOLLEKTİF ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ZORUNLU UNSURLAR Ortakların ad ve soyadları, yerleşim yerleri ve vatandaşlıkları Ortaklığın kollektif olduğu Ortaklığın ticaret unvanı ve merkezi Ortaklığın işletme konusu; Her ortağın sermaye olarak koymayı yükümlendiği para miktarı, para niteliğinde olmayan sermayenin değeri ve bu değerin ne şekilde biçilmiş olduğu, eğer kişisel emek söz konusu ise bu emeğin nitelik ve kapsamı Ortaklığı temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, bunların yalnız başına mı, yoksa birlikte mi imza koymaya yetkili oldukları. Kollektif ortaklığın tüzel kişilik kazanabilmesi ve kollektif ortaklık olarak nitelenebilmesi için, noterce onaylanan ortaklık sözleşmenin ticaret siciline kayıt ettirilmesi gerekir. Ortaklık ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. Ticaret siciline tescilden sonra Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan yapılır. Bu ilan üçüncü kişilere duyuru amacı taşır. Kollektif ortaklık sözleşmesi yazılı şekilde yapılmamış veya sözleşmeye konması zorunlu olan kayıtlardan biri veya bazıları eksik ya da hükümsüz ise ortaklık kollektif ortaklık niteliği kazanamaz ve adi ortaklık sayılır (TTK m. 214/1). Ortaklığa Türk Borçlar Kanununun inci maddeleri uygulanır. Ancak, TTK. m. 216/1 e göre, sözleşmenin şekli ve içeriği ile ilgili koşullar yerine getirilmiş olmakla birlikte, tescil ve ilanı yapılmamış ve tüzel kişilik kazanamamış ortaklık üçüncü kişilerle ilişkiye girmiş ise, ortaklığın ortakları bu kişilere karşı doğrudan ve zincirleme olarak sorumlu olurlar. 50

55 Kollektif Ortaklığın Yönetimi ve Temsili Türk Ticaret Kanunu m. 218/1 e göre, kural olarak, ortaklardan her biri ayrı ayrı ortaklığı yönetme hakkına ve görevine sahiptir. Ancak, ortaklık sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğu ile yönetim işleri, ortaklardan birine veya birkaçına ya da hepsine verilebilir. Kollektif ortaklıkta ortak olmayan kişiler yönetim yetkisine sahip olamaz. TTK m. 221/1 e göre, Ortaklık işlerinin yönetimi, ortaklıkların hepsine veya birkaçına verilmiş ise bunların her biri yalnız başına yetkilidir. Bununla beraber ortaklığı yönetmekle yükümlü olan ortaklardan bazısı, yapılacak bir işin, ortaklığın yararına uygun olmadığını ileri sürdüğünde yönetim hak ve görevine sahip diğer ortaklar çoğunlukla o işi yapabilirler. TTK m. 221/2 ye göre, ortaklık işlerinin yönetimi kendilerine verilmiş ortakların birlikte hareket etmeleri ortaklık sözleşmesinde yazılı ise, ortakların gecikmede tehlike görülen haller dışında her işte anlaşmaları gerekir. Anlaşma sağlanamadığında iş, ortakların tümünün alacakları karara göre halledilir. TTK. m.222 ye göre, yönetim işleri ortaklık sözleşmesiyle bir ortağa verilmişse bu ortak, diğer ortaklar itiraz edip karşı çıksalar bile, hileye dayanmadığı sürece ortaklığın yönetimi için gereken işlemleri yapabilir. İtiraz hakkına sadece yönetim hakkına sahip ortaklar sahiptir; diğer ortakların itiraz hakkı yoktur. Yönetim yetkisi, ortaklığın amacı ve konusu ile olağan iş ve işlemler ile sınırlıdır. Kollektif ortaklıklarda yönetim hakkına sahip olmayan bir ortak itiraz hakkına da sahip değildir. TTK m. 233/1 e göre, ortaklığı temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir. Bu yetkiyi sınırlayan her şart, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Ancak, ortaklık sözleşmesinin tescil ve ilanı gerekli hükümlerine göre ortaklığın bağlanabilmesi için birlikte imza şart kılınmışsa, bu şart, üçüncü kişilere karşı da geçerlidir (TTK. m.233/2) Kollektif ortakların ortağı olan Bayan Ayşe ve Bay Barkın işlerinin yoğunluğu nedeniyle ortağı bulundukları ortaklığı yönetmek üzere, ortaklığın ortağı olmayan avukat Bayan Dicle yi ortaklığın yöneticisi olarak atamayı düşünmektedirler. Bu mümkün müdür? Kollektif Ortaklığın Sona Ermesi Kollektif ortaklık çeşitli nedenlerle sona erer. Bu nedenleri üç grupta toplayabiliriz. Ortaklık ortakların alacakları kararla veya ortaklardan birinin istemi ile sona erebilir. Bunlara iradi neden denir. Bazı nedenler ise, ortaklığı kendiliğinden sona erdirir. Bunlar iradi dışı nedenler olarak ifade edilir. Ortaklığın bazı hallerde mahkeme kararı ile sona erdirilmesi de olanaklıdır. 51

56 KOLLEKTİF ORTAKLIĞIN SONA ERME NEDENLERİ İradi Nedenler Ortakların alacağı bir karar(ttk. m.243; TBK m. 639) Ortaklardan birinin ortaklığın feshini istemesi(ttk. m.243; TBK m. 639) İrade Dışı Nedenler Ortaklığın iflası(ttk m. 243) Ortaklığın amacının gerçekleşmesi veya gerçekleşmenin olanaksız hale gelmesi(ttk. m.243; TBK m. 639) Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa ortaklardan birinin ölmesi(ttk. m.243; TBK m. 639) Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi(ttk. m.243; TBK m. 639) Ortaklık için kararlaştırılan sürenin bitmesi(ttk. m.243; TBK m. 639) Ortaklık sermayesinin tamamı veya üçte ikisi yitirilmiş olup da tamamlanmasına veya geri kalan kısmı ile yetinilmesine ortaklarca karar verilmemiş olması halinde(ttk. m.243) Ortaklığın bir diğer ortaklıkla birleşmesi(ttk. m.243) Ortaklardan birinin iflası(ttk. m.243) Sözleşmede öngörülen diğer nedenler Mahkeme Kararı İle Haklı nedenler(ttk. m.243; TBK m. 639) Tescil ve ilan merasimindeki eksiklikler(ttk. m.243) Ortağın kişisel alacaklısının ortaklığın feshini istemesi(ttk. m.249) Ortaklık sona erince tasfiye haline girer. Ancak varlığını sürdürür ve tüzel kişiliği devam eder. Tasfiyenin amacı, ortaklığın devamı sırasında başlanmış olan ve henüz sonuçlandırılmamış olan iş ve ilişkileri tamamlamak, ortaklığın borç ve yükümlerini yerine getirme, alacaklarını tahsil ve mevcut mallarını paraya çevirmek suretiyle yapmak ve elde edilen safi mevcudu ortaklara dağıtmaktır. tasfiye haline girer. Sona erme nedenlerinin varlığı halinde ortaklık hemen sona ermez, Tasfiye sona erdiğinde, durum sicile tescil edilir ve ortaklık kaydı sicilden silinir. Böylece ortaklık tüzel kişiliğini yitirir. Komandit Ortaklık Komandit ortaklıklar adi komandit ortaklık ve sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık olmak üzere iki türe ayrılmaktadır. Burada sadece adi komandit ortaklıklar ele alınacaktır. 52

57 Komandit Ortaklığın Tanımı ve Unsurları Türk Ticaret Kanunu m. 304/1 e göre, komandit ortaklık, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla kurulan, ortaklık alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumlulukları sınırlandırılmamış ve diğer ortak veya ortakların sorumlulukları ise, belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış olan ortaklıktır. ortak vardır. Komandit ortaklıklarda komandite ve komanditer olmak üzere iki tür Sorumlulukları sınırlandırılmamış ortaklara komandite, sorumlulukları sınırlı olanlara ise komanditer denir. Komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir (TTK m. 304/3). Komandit ortaklığın borç ve yükümlerinden birinci derecede ortaklık sorumludur. Kollektif ortaklıkta olduğu gibi, ortaklık hakkında yapılan takip sonunda ortaklık varlığından alınamamış olan alacaklar için ortaklara başvurulur. Komandite ortaklar alacaklılara karşı sınırsız ve kişisel olarak; komanditer ortaklar ise sınırlı olarak sorumludurlar (TTK m. 304/2). Ancak bazı hallerde komanditer ortağın sorumluluğu genişlemekte, bazen de sınırsız hale gelmektedir. Tüzel kişiler ise ancak "komanditer" ortak olabilirler (TTK m. 304/3). Komandit ortaklığın unsurlarını şu şekilde sayabiliriz; Ticari İşletme Türk Ticaret Kanununa göre, komandit ortaklık ancak bir ticari işletme işletmek üzere kurulabilir. Ticaret Unvanı Komandit ortaklık tacir olduğu için, bir ticaret unvanı seçmek ve iş ve işlemlerinde bu unvanı kullanmak zorundadır. Ticaret unvanı, komandite ortaklardan en az birinin ad ve soyadını ve ortaklık türünü içermelidir. Komanditer ortağın adının ortaklık unvanında yer alması yasaktır. Ancak, her nasılsa unvana komanditer ortağın adı alınmışsa, bu ortak üçüncü kişilere karşı sınırsız sorumlu ortak gibi sorumlu olur. Ortakların Sorumu Komandit ortaklıkların en belirgin özelliği, ortakların bir kısmının sorumluluğunun sınırlı, bir kısmının sorumluluğunun da sınırsız olmasıdır. Tüzel Kişilik Komandit ortaklık, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir. Sermaye Komandite ortaklar, sermaye olmaya yarayan her çeşit kıymetleri, emek ve ticari itibarlarını ortaklığa sermaye olarak koyabilirler. Komanditer ortakların koyacakları sermayenin ise, para veya paraya dönüşebilir değerlerden olması gerekir. Komanditerler emek veya ticari itibarlarını ortaklığa sermaye olarak koyamazlar. olarak koyamazlar. Komanditer ortaklar ticari itibarlarını ve emeklerini ortaklığa sermeye Komandit ortaklık, ortaklar arasında bir sözleşme ile kurulur. Bu sözleşmenin yazılı olması ve imzaların noter tarafından onanması gerekir. Sözleşmede bulunması gereken zorunlu kayıtlar aynı kollektif ortaklıklardaki gibidir. Komandit ortaklık ortaklarının, ortaklık sözleşmesinin noter tarafından onanmasından sonra on beş gün içinde, ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Siciline başvurarak ortaklığın tescili yaptırmaları gerekir. 53

58 Komandit Ortaklığın Yönetimi ve Temsili Komandit ortaklıkların yönetimi, komandite ortaklara aittir (TTK m. 309/2 ). Sözleşmede bulunmayan hususlarda kollektif ortaklıklara ait hükümler uygulanır. Kollektif ortaklıklar için anlatılanlar komandite ortaklar için de geçerlidir. Komanditer ortaklar yönetim yetkisine sahip değildir. Komanditer ortaklar, ortaklık işlerini görmeye yetkili değildirler. Komanditer ortakların itiraz hakkı bulunmadığından olağan işlerin görülmesine engel olamazlar. Ancak, olağanüstü işler hakkında, ortaklar genel kurulunda oy kullanabilirler (TTK m. 309/3). Ortaklığın en yetkili karar organı ortaklar genel kuruludur. Komandite ve komanditer ortakların bir araya gelmesiyle oluşan genel kurul, olağan işler dışında olağanüstü nitelikteki işler içinde karar alabilir. Kollektif ortaklıklar için anlatılanlar komandite ortaklıklar için de geçerlidir. Komandit ortaklıkların temsili de, komandite ortaklara aittir. Bu yetkinin içeriği ve uygulanacak hükümler aynen kollektif ortaklıklardaki gibidir. Komanditer ortağın ortaklığı temsil yetkisi yoktur. Aksine davranıldığı takdirde, üçüncü kişilere karşı komandite ortak gibi sorumlu olur. Ancak, komanditer ortak kanuni temsil yetkisine sahip olmadığı halde, ortaklar kararı ile ticari mümessil, ticari vekil veya ticari memur olarak atanabilir. Bu onların komanditer sıfatını etkilemez. Komandit Ortaklığın Sona Ermesi Komandite ortakların sona ermesi ve tasfiyesi aynen kollektif ortaklıklardaki gibidir (TTK m. 328). Anonim Ortaklık Anonim Ortaklığın Tanımı ve Unsurları Anonim ortaklık, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan ortaklıktır (TTK m. 329/1). Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve ortaklığa karşı sorumludur(ttk m. 329/2). Anonim ortaklığın unsurlarını şu şekilde sayabiliriz; Amaç ve Konu Anonim ortaklıklar kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir (TTK. 331/1). Ticaret Unvanı Anonim ortaklıklar bir unvan altında kurulurlar. Anonim ortaklıkların unvanında işletme konusunu gösterir bir sözcük ile ortaklık ve türünü gösterir bir ibarenin yer alması gerekir (TTK m. 43/1-2). Ortakların Sorumu Anonim ortaklıklarda ortakların sorumu, yükümlü oldukları pay bedellerinin ödenmeyen kısmı ile ortaklığa karşı sorumludurlar(ttk m. 329/2). Tüzel Kişilik Anonim ortaklık da diğer ticaret ortaklıkları gibi, ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Sermaye Anonim ortaklığın sermayesi belirli ve paylara bölünmüştür. Bu sermaye elli bin liradan az olamaz. Kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş halka açık olmayan anonim ortaklıklarda ise sermayenin en az yüzbin olması gerekir (TTK m. 332/1). 54

59 Anonim Ortaklığın Kuruluşu Bir anonim ortaklık kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı gerekir (TTK.m.338/1). Anonim ortaklıklarda ortak sayısına bir sınırlama getirilmemiştir. Bir anonim ortaklığın kurulması için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucuya gerek vardır. Türk Ticaret Kanununda kurucular tarafından hazırlanması gereken tüm belgeler, kuruluş belgeleri adı altında belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu m. 336 ya göre, esas sözleşme, kurucular beyanı, değerleme raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan ortaklıkla, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler ve kuruluş belgeleridir. Bunlar, sicil dosyasına konulur ve birer nüshaları ortaklık tarafından beş yıl süreyle saklanır. Bir anonim ortaklığın tek veya çok ortaklı olarak kurulmasına ilişkin işlemleri şu şekilde sıralayabiliriz: (i) Esas sözleşmenin hazırlanması ve imzalanması (ii) Noterin, kurucuların sermayenin tamamını kabul ettiklerine ilişkin onayı (iii) Kurucuların sermayenin tamamını taahhüt ettiklerine ilişkin beyanı (iv) Sermayenin kısmen veya tamamen ödenmesi (v) Gerekiyorsa Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni (vi) Ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan. Anonim ortaklıklar en az kaç ortak ile kurulabilir? Ortak saysına üst sınır getirilmiş midir? Anonim ortaklık sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu unsurlar Türk Ticaret Kanunu m. 339 da belirtilmiştir. Ortaklığın ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde ortaklığın işletme konusu. Ortaklığın sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve ortaklığın kurulması için kurucular tarafından ortaklık hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, ortaklığın kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere ortaklık kârından sağlanacak menfaatler Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan ortaklık adına imza koymaya yetkili olanlar Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları Ortaklık bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre Ortaklığa ait ilanların nasıl yapılacağı Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları Ortaklığın hesap dönemi İlk yönetim kurulu üyeleri 55

60 Anonim Ortaklığın Organları Ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanan bir anonim ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini organları aracılığı ile kullanır. Anonim ortaklıklarda iki zorunlu organ öngörülmüştür. Bunlar genel kurul ve yönetim kuruludur. aracılığı ile kullanır. Anonim ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini organları Genel Kurul Anonim ortaklıklarda asıl karar organı pay sahiplerinden oluşan genel kuruldur. Genel kurul, olağan veya olağanüstü olmak üzere iki şekilde toplanabilir. Genel kurul ister olağan ister olağanüstü toplansın çağrılı veya çağrısız toplanabilir. Çağrısız genel kurul, yönetim kurulunun çağrısı üzerine bazı ilanların yapılmaksızın toplanmasıdır; bütün pay sahiplerinin veya temsilcilerinin toplantıda hazır bulunmaları ve hiç birinin itirazda bulunmamaları koşuluyla olağan veya olağanüstü toplanabilir. Genel kurul toplantılarına online olarak katılmak da olanaklıdır. Ancak, elektronik ortam üzerinden genel kurula katılma ve oy kullanma kapalı anonim ortaklıklar ile hisse senetleri borsaya kote edilmemiş halka açık anonim ortaklıklar açısından zorunlu olmayıp, bu husus ortaklığın isteğine bırakılmıştır (TTK m. 1527). Tek pay sahipli anonim ortaklıklarda bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Ancak, tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmesi için yazılı olmaları zorunludur (TTK. m. 408/3). Genel kurulun yetkilerinin sınırını kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş haller belirler (TTK. m. 408/1). Genel kurulun, icra organı olmadığından, alınan kararlarla ilgili kurul olarak bir sorumluluğu yoktur. Genel kurulun hiçbir organa devredilemeyecek bazı yetkileri vardır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: (i) Esas sözleşmenin değiştirilmesi (ii) Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları (iii) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınmazı (iv) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması (v) Kanunda öngörülen istisnalar dışında ortaklığın feshi (vi) Önemli miktarda ortaklık varlığının toptan satışı Anonim ortaklıklarda, pay sahiplerinden oluşan genel kurul karar organı olup icra yetkisi yoktur. Genel kurul toplantısında, gündemde olmayan konular görüşülemez ve karar alınamaz. Ancak, bütün pay sahiplerinin hazır bulundukları toplantıda, gündeme bağlılık ilkesi uygulanmayabilir. Olağanüstü genel kurul toplantısının gündemi için ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Genel kurul toplanabilmesi ve karar alabilmesi için yasa ve ana sözleşmede belirlenen toplantı ve karar yetersayılarının sağlanmış olması gerekir. Yönetim Kurulu Görev ve yetkileri bakımından genel kuruldan sonra en önemli organ yönetim kuruludur. Yönetim kurulu üyeleri gerçek veya tüzel kişilerden oluşur (TTK m. 359). Genel olarak ortaklığın temsili kurul olarak yönetim kuruluna aittir. Bu amaçla yönetim kurulunun karar alabilmesi için, yasa ve ana sözleşme hükümlerine uygun olarak toplanması gerekir. Yönetim kurulu kanunen kendisine tanınan yetkiler çerçevesinde, ortaklığın işletme konusu çerçevesinde kalmak koşuluyla, kural olarak, her konuda yönetime yetkilidir. Yönetim kurulu ortaklık yönetimine ilişkin kararları, kural olarak, kurul halinde alır. Yönetim kurulunun sahip olduğu yönetim yetkileri üyeler veya dışarıdan kişiler arasında paylaştırılabilir veya bunlara devredilebilir(ttk. m. 367). Ortaklık, kural olarak, yönetim kurulu tarafından temsil olunur (TTK. m.365). 56

61 Bir anonim ortaklıkta tek pay sahibi olan Bayan Cansu ortaklığın genel kurulunun olup olmayacağını; olacaksa genel kurul kararlarının ne şekilde alınacağını bilemediğinden bu konuyu uzman birine danışmaya karar vermiştir. Uzman kişi Bayan Cansu ya bu konuda hangi bilgiyi verecektir? Anonim Ortaklığın Denetimi Anonim ortaklığın denetimi TTK nun maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anonim ortaklığın denetimi, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre ruhsat almış yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen kişiler ve/veya ortakları bu kişilerden oluşan sermaye şirketlerince gerçekleştirilir. Denetimin konusunu, ortaklığın veya ortaklık topluluğunun, yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere, tüm muhasebenin denetimi oluşturur. Türk Ticaret Kanununda belirtilen denetçiler sadece anonim ortaklıkların değil sermaye ortaklıklarının tamamı için söz konusudur. Denetçi anonim ortaklıklarla ilgili hükümlerde düzenlenmiş olmakla birlikte, bu maddelere gönderme yapılması nedeniyle bu hükümler limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklara da uygulanacaktır. Denetçilerin görevlendirmeleri üç şekilde gerçekleşebilir. Bunlar: (i) ortaklık genel kurulunca seçilme (ii) Yönetim kurulu tarafından seçilme (iii) Mahkeme tarafından atanmadır. Bunlardan ilki asıl yöntemi oluşturur; diğer ikisi ise istisna i durumlara ilişkindir. Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Anonim ortaklıkların sermayeleri belirli olup, paylara ayrılmıştır. Her bir pay ortaklıkta bir ortaklık mevkiini temsil eder. Anonim ortaklığın kuruluşundan sonra, payları temsil etmek üzere hamiline ve nama yazılı pay senetleri düzenlenebilir (TTK m. 484). Her pay sahibine pay sahipliği hak ve borçlarını yükler. Payı, kural olarak, gerçek veya tüzel her kişi edinebilir. Kar payı alma (TTK m. 507/1) Tasfiye payına katılma (TTK m. 507/1) Yeni pay almada öncelik (TTK m. 461/1) PAY SAHİBİNİN HAKLARI Genel kurula ve görüşmelere katılma ve oy kullanma (TTK 407 vd., 425) Genel kurul kararlarına karşı çıkma ve alınan kararlar aleyhine dava açma (TTK m. 445) Ortaklığın yönetimi, denetimi ve ortaklık işleri hakkında bilgi alma (TTK m. 437) Yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma Birleşme, tür değiştirme ve bölünmelerde ayrılma akçesini talep hakkı ve denkleştirme talebi davası açma Pay sahibinin asli borcu, yükümlenilen sermayeyi ödemektir. 57

62 Anonim Ortaklığın Sona Ermesi Anonim ortaklık kanunda öngörülen nedenlerle sona erer. Bu nedenler üç gurupta toplanabilir. İradi Nedenler ANONİM ORTAKLIĞIN SONA ERME NEDENLERİ Genel kurulca fesih kararı alınması(ttk m. 529) Ortaklığın başka bir ortaklıkla birleşmesi (TTK m. 529) İrade Dışı Nedenler Sürenin sona ermesine rağmen işlere fiilen devam etmek suretiyle belirsiz süreli hâle gelmemişse, esas sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle (TTK m. 529) Ortaklığın iflası (TTK m. 529) İşletme konusunun gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesi(ttk m. 529) Esas sözleşmede öngörülmüş herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi(ttk m. 529) Mahkeme Kararı İle Uzun süreden beri şirketin kanunen gerekli olan organlarından biri mevcut olmaması veya genel kurulun toplanamaması(ttk m. 530) Ortaklığın kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin kararıyla (TTK m. 353) Türk Ticaret Kanunu m. 533/1 e göre, istisnalar dışında, sona eren ortaklık tasfiyeye girer. İflas hali dışında tasfiye, tasfiye memurlarınca yapılır. TTK m. 545 e göre, tasfiyenin sona ermesi üzerine tasfiye memurlarınca, sicil memurluğundan, ortaklığın ticaret unvanının silinmesi istenir Ortaklığın sicilden silinmesi tescil ve ilan olunur ve ortaklığın tüzel kişiliği sona erer. Limited Ortaklık Limited ortaklıklar, kişi ortaklıkları olarak adlandırılan kollektif ve komandit ortaklıklarda olduğu gibi ortakların sınırsız sorumluluklarından kaynaklanan tehlikelere sahip olmadığından ve anonim ortaklıklarda olduğu gibi büyük sermayeye gerek duyulmadığından ve uzun süren formaliteleri gerektirmediğinden tercih edilen bir ortaklıktır. Limited Ortaklığın Tanımı ve Unsurları Türk Ticaret kanunu m. 573 e göre, limited ortaklık, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Anonim ortaklıkta olduğu gibi limited ortakların da tek ortakla kurulması mümkündür. Limited ortaklığın ortakları, ortaklık borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve oraklık sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Limited ortaklıklar tek ortakla kurulabilmektedir. 58

63 Limited ortaklığın unsurlarını şu şekilde sayabiliriz; Amaç ve Konu Limited ortaklıklar kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir. Ticaret Unvanı Limited ortaklıklar bir unvan altında kurulurlar. Limited ortaklıkların unvanında işletme konusunu gösterir bir sözcük ile ortaklık ve türünü gösterir bir ibarenin yer alması gerekir. Ortakların Sorumu Limited ortaklıklarda ortakların sorumu, yükümlü oldukları sermaye payı ile sınırlıdır. Ortakların bu yükümü, yükümlenilen sermaye payının ortaklığa getirilmesi veya ödenmesi ile son bulur. Tüzel Kişilik Limited ortaklık diğer ticaret ortaklıkları gibi, ortaklarından ayrı, tüzel kişiliğe sahiptir. Sermaye Limited ortaklığın sermayesi belirli ve paylara bölünmüştür. Bu sermaye on bin liradan az olamaz. Herbir ortağın getireceği ser maye miktarı en az 25 dir. Ortaklar ortaklığa ayni ve nakdi sermaye getirebilir. Ancak, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olarak konulamaz. Limited Ortaklığın Kuruluşu Limited ortaklığın kuruluşu aşamasında, işlemler kurucular tarafından yürütülür Limited ortaklıkta kurucular ilk önce, kuracakları ortaklığın ana sözleşmesini düzenlerler. Ortaklık ana sözleşmesi yazılı olmak zorundadır. Düzenlenen bu sözleşme kurucular tarafından imzalanarak notere onaylattırılır (TTK m. 575). Daha sonra ortaklık sermayesi sağlanır. Ortaklığın ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicili Gazetesinde ilanı gerekir (TTK m. 587). Böylece tescil ve ilanı yapılan ortaklık, tüzel kişilik kazanır. Limited ortaklık sözleşmesinde bulunması gereken zorunlu kayıtlar TTK m. 576 da belirtilmiştir. LİMİTED ORTAKLIK ANA SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ZORUNLU KAYITLAR Ortaklık ticaret unvanı ve merkezi Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde ortaklık işletme konusu Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları. Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları Ortaklık tarafından yapılacak ilanların şekli Limited Ortaklığın Organları Limited ortaklıkların yasada belirlenen zorunlu organları genel kurul ve müdürler dir. Genel Kurul Genel kurul ortaklığın karar organıdır. Tüm ortakların katılımı ile oluşur. Sözleşmenin değiştirilmesi, sermayenin azaltılması veya artırılması, kar dağıtımına karar verilmesi vb konularda genel kurul yetkilidir. Limited ortaklık tek ortaktan oluşuyor ise, genel kurula ait yetkiler bu ortak tarafından kullanılır. Ancak bu ortak tarafından alınan kararların geçerli olabilmesi için alınan tüm kararların yazılı olması gerekir (TTK m. 616/3). 59

64 Müdürler TTK m. 623 e göre, ortaklığın yönetimi ve temsili ortaklık sözleşmesi ile düzenlenir. Ortaklık sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. Ancak, en az bir ortağın, ortaklığı yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. Müdürler gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Ortaklığın müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler. Müdürler, kanunla veya ortaklık sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler. Limited Ortaklığın Denetimi Anonim ortaklığın denetçi tarafından denetimine ve özel denetime ilişkin hükümleri limited ortakıklara da uygulanır. Limited ortaklığın denetimi, olağan denetim ve özel denetim olmak üzere ikiye ayrılır. Olağan denetim ortaklık işlemlerine özellikle de müdürlerin faaliyetlerine ilişkin denetimdir. Özel denetim dışındaki tüm hususlar, olağan denetim olarak kabul edilebilir. Denetim organ niteliğine sahip olmayan kişiler tarafından yerine getirilir. Denetçiler, uzman ve bağımsız niteliğe sahiptirler. Limited ortaklıkta denetçiler dört değişik şekilde seçilebilirler: Esas sözleşmede belirtilmesi, genel kurul tarafından, mahkeme tarafından ve müdürler tarafından. Özel denetimi gerçekleştirecek denetçiler ise, genel kurul veya mahkeme tarafından atanır. Limited Ortaklığın Sona Ermesi Limited ortaklıkların sona erme nedenleri TTK m. 636 da belirtilmiştir. LİMİTED ORTAKLIKLARIN SONA ERME NEDENLERİ Şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme nedenlerinden birinin gerçekleşmesi Genel kurul kararı İflasın açılması Kanunda öngörülen diğer sona erme hâlleri Uzun süreden beri ortaklığın kanunen gerekli organlarından biri mevcut olmaması veya genel kuruunl toplanamaması halinde ortaklardan veya ortaklık alacaklılarından birinin ortaklığın feshini istemesi üzerine mahkeme kararıyla Haklı nedenlerin varlığı halinde, ortağın mahkemeden ortaklığın feshini istemesi Sona erme nedenlerinden herhangi birinin meydana gelmesi halinde ortaklık hemen sona ermez. Ortaklık tasfiyeye girer. Ortaklık ana sözleşmesinde belirtilen amaç ve konu, tasfiye amacına dönüşür. İflas hali dışında tasfiye, tasfiye memurlarınca gerçekleştirilir. Ortaklık tüzel kişiliğinin ehliyeti, tasfiye amacıyla sınırlanır. Tasfiye tamamlanıp ortaklık sicilden silinip ilan edilince ortaklık tüzel kişiliği de sona erer. KIYMETLİ EVRAK Türk Ticaret Kanunu nun üçüncü kitabında, kıymetli evrak başlığı altında, kıymetli evrakla ilgili genel hükümlere, devir şekilleri açısından kıymetli evrak türlerine yer verilerek, kıymetli evrak türlerinden olan ve ticari senetler olarak da adlandırılan, kambiyo senetleri düzenlenmiştir. Ancak gerek Türk Ticaret Kanunu nun diğer hükümlerinde ve gerek diğer kanunlarda kıymetli evrakla ilgili birçok hükme yer verilmiştir. 60

65 Kıymetli Evrakın Tanımı ve Özellikleri Kıymetli evrak, her şeyden önce bir senettir. Bu senetlerin içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemez ve senetten ayrı olarak başkasına devir edilemez (TTK.m.645). Kıymetli evrak, yazılı bir senettir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu senetler kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun biçimde düzenlenmemiş ise kıymetli evrak olarak geçerli olmazlar. Kıymetli evrak, hakkın senede bağlandığı ve senetten ayrı olarak devredilmesinin mümkün olmadığı senetlerdir. Nama yazılı kıymetli evrak, senet zilyetliğinin devri ve devir beyanı ile devredilebilir. Zilyetliği devretmenin en temel ve yaygın yolu teslimdir. Ancak senet teslimsiz olarak da iktisab edilebilir. Hemen hemen bütün kıymetli evraklar nama yazılı olarak düzenlenebilir. Menkul kıymetlerden banka bonoları, 61 Kıymetli evrakın özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz: Kıymetli evrak bir borç senedidir. Kıymetli evrakın içerdiği hak ekonomik bir değer taşır ve devredilebilir. Kıymetli evrakta hak ile senet arasında kuvvetli bir bağ vardır. Kıymetli evrak ağırlaştırılmış şekil şartlarına bağlıdır. Kıymetli Evrakın Sınıflandırılması Kıymetli evrak değişik açılardan sınıflandırılabilir. İçerdiği hakkın türü açısından kıymetli evrakı alacak senetleri, ortaklık senetleri ve eşya hukuku senetleri olarak üç gruba ayırabiliriz. Alacak senetleri alacak hakkını temsil eden senetlerdir. Kambiyo senetleri bu gruba girer. Aynı şekilde emre yazılı havale, emre yazılı ödeme vaadi, faaiz ve temettü kuponları da bu gruba girer. Ortaklık senetleri, bir ortaklıkta ortak olmanın sağladığı hakları içerir. Örneğin pay senetleri bu grup içerisinde yer alır. Eşya senetleri ise ayni hak türünden bir hakkı temsil ederler. Konişmento, taşıma senedi, ipotekli borç senedi ve makbuz senedi bu gruba örnek oluşturur. Hakkın senetten önce var Olup olmaması açısından kıymetli evrak açıklayıcı kıymetli evrak ve yaratıcı kıymetli evrak olmak üzere ikiye ayrılır. Açıklayıcı kıymetli evrakta hak senetin düzenlenmesinden önce doğmuştur. Örneğin pay senetleri bu tür bir kıymetli evraktır. Yaratıcı kıymetli evrakta ise hak, senedin düzenlenmesiyle doğar. Kambiyo senetleri yaratıcı kıymetli evraka örnek oluşturur. Temel ilişki ile ilgili oup olmaması çısından kıymetli evrak sebebe bağlı (illi) olan ve sebebe bağlı olmayan (soyut) kıymetli evrak olarak iki gruba ayrılır. İlk gruba taşıma senedi, makbuz senedi, varant, konişmento ve sigorta poliçeleri; ikinci gruba ise tüm kambiyo senetleri örnek oluşturur. Kamu güvenine dayanıp dayanmamaları açısından baktığımızda kıymetli evrakı kamu güvenine dayalı olan ve olmayan kıymetli evrak olarak ikiye ayıraniliriz. Bir diğer ayırım ise kıymetli evrakın yatırım amacı taşıyıp taşımamasına göre yapılabilir. Örneğin pay senetleri, tahviller, banka bonoları, intifa senetleri, ipotekli borç senetleri yatırım amacı güden kıymetli evrak grubuna girerken; kambiyo senetleri, konişmento, taşıma senedi, makbuz senedi yatırım amacı gütmeyen kıymetli evraktır. Kambiyo senetlerinin en temel sınıflandırması ise devir şekilleri açısından yapılmaktadır. Devir Şekli Açısından Kıymetli Evrak Kıymetli evrakın devir şekli açısından sınıflandırılması en önemli ayrım ölçütüdür. Bu sınıflandırmaya göre kıymetli evrak, nama yazılı, emre yazılı ve hamiline yazılı olmak üzere üçe ayrılır. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiştir; ayrıca senette emre veya havalesine kaydı yoktur. Bu senetlerin elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çok azdır.

66 banka garantili bonolar ile finansman bonoları çıkarılmalarına esas olan tebliğler gereğince nama yazılı düzenlenemezler. Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiştir. Bunlar ciro yoluyla başkasına devredilebilir. Emre yazılı kıymetli evrak ciro ve teslim yolu ile devredilir. Bu nedenle nama yazılı kıymetli evraka göre dolaşım kabiliyeti daha fazladır. Emre yazılı senet kimin elindeyse senedin alacaklısı o sayılır. Emre yazılı senedin borçlusu hamilin gerçekten hak sahibi olup olmadığını araştırmak zorunda değildir. Tek yükümlülüğü ciro zincirini takip ederek ciroda kopukluk olup olmadığına bakmak ve düzgün bir ciro zinciri ile senedi edindiği anlaşılan hamile ödeme yapmaktır. İntifa senetleri, tahviller, finansman bonoları, varlığa dayalı senetler, her çeşit menkul kıymetler emre düzenlenebilir. Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan, onu taşıyanın (hamilin) hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Hamile yazılı kıymetli evrak devri en kolay kıymetli evraktır. Hamile yazılı kıymetli evrakın devri için yalnızca sadece senet zilyetliğinin geçirilmesi yeterlidir. Senet kimin elinde ise, o kişi senetdin alacaklısı sayılır. Hangi evrakların hamiline düzenlenebileceğine ilişkin sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Bono ve poliçe, makbuz senedi ve varant ve bedelleri tamamen ödenmemiş ise, hisse senetleri hamile düzenlenemez. Kanun bazı senetlerin hamiline düzenlenebileceğini açıkça öngörmüştür: Çek, tahvil, intifa senetleri, ipotekli borç ve irat senedi rehinli tahvilat gibi. Kambiyo Senetleri Ticari senetler de denilen kambiyo senetleri poliçe, bono ve çek tir. Bu senetler kanunen emre yazılı senetlerdendir. Poliçe hükümleri kanunda aksi belirtilmediği sürece tüm emre yazılı senetlere ve kanunen emre yazılı senet sayılan bono ve çek için de geçerli olan genel hüküm niteliğindedir. Bu senetler, ayrı ayrı düzenlenmiş olmakla birlikte, bir takım ortak özelliklere sahiptirler. Sıkı şekil şartlarına tabidir. Kanunen emre yazılı senetlerdendir. KAMBİYO SENETLERİNİN ORTAK ÖZELLİKLERİ İçerdiği hak açısından para alacağı senedidir. İmzaların bağımsızlığı ilkesi geçerlidir. Diğer bir deyiş ile senette geçerli olmayan imzaların bulunması senetteki diğer imzaların da geçersizliğine neden olmaz. Hak senetle birlikte doğar. Senedin verilmesine neden olan ilişkinin senette gösterilmesi mümkün değildir (mücerretlik ilkesi). Müteselsil borçluluk ilkesine tabidir. Diğer bir deyiş ile senette imzası olan herkes kendinden sonraki herkese karşı zincirleme sorumludur. Kambiyo senedinde yer alan alacaklar özel bir takip (kambiyo senetlerine özgü haciz) yoluyla tahsil edilebilir. Kambiyo senetleri, poliçe, bono ve çektir. 62

67 Kambiyo Senetlerinde Ehliyet Kambiyo senetleri ile borçlanma konusunda Türk Ticaret Kanunu nda özel bir koşul veya özel bir ehliyet aranmamıştır. TTK. m.670 e göre, sözleşme ile borçlanmaya yetkili olan bir kimse, kambiyo senetleri ile borçlanmaya da yetkilidir. Fiil ehliyetine sahip olan biri, kendi eylemleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir (MK m.9). Bir kimsenin kambiyo senedi düzenleyebilmesi için fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Ayırt etme (temyiz) gücüne sahip olmayan kişilerin kambiyo senedi düzenlemesi olanaklı değildir (MK. m.14). Bu kişiler ancak, yasal temsilcileri aracılığı ile kambiyo yükümü altına girebilirler. Ayırt etme gücüne sahip olan küçükler ve kısıtlılar ise, yasal temsilcilerinin onayı ile kambiyo senedi düzenleyebilir ve bu senetleri ciro edebilirler (MK m.16, 403, 462). Tüzel kişiler zorunlu organlara sahip olduklarında fiil ehliyetini kazanırlar (MK. m. 49). Ticaret ortaklıkları ise tescil anından itibaren tüzel kişilik kazanırlar. Böylece tüzel kişilerin kambiyo yükümü altına girmeleri olanaklı hale gelir. Ehliyet senedin verildiği anda bulunmalıdır. Kambiyo senedi düzenleyen kimsenin ehliyetli olup olmadığı ulusal kanuna göre belirlenir (TTK m. 766). Kambiyo Senetlerinde İmza Kambiyo senetlerinde senedin geçerliliği açısından borçlunun imzası zorunludur. Borçlunun imzasının mutlaka el yazısı ile atılması gerekir (TTK m.756, 778, 818). El yazısı ile olan imza yerine, mekanik herhangi bir araçla, damgayla, mühürle veya parmak basma şeklinde imza geçersizdir. Kambiyo senetlerinde, imzanın mutlaka elle atılması gerektiği için, elektronik imza da söz konusu olmaz. Görmeyenlerin imzaları ise noter tarafından onaylanması halinde geçerli olur. Kambiyo senetlerinin geçerliliği açısından, borçlunun imzası zorunlu olup, mutlaka el yazısı ile atılmalıdır. İmza atılırken, imzayı atacak kimsenin iradesinin özgür olması ve iradeyi sakatlayan hallerinin (hata, aldatma, korkutma) bulunmaması gerekir. Aksi takdirde fiziki bir cebir söz konusu ise bu mutlak defi, diğer irade bozukluğu hallerinde ise şahsi defi söz konusu olur. Borçlu senetteki imzanın kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa bunu, senet kimin elinde olursa olsun ona karşı (mutlak defi olarak) ileri sürebilir. Kambiyo Senetlerinde Temsil Kambiyo senetlerinde elektronik imza atılabilir mi? Neden? Gerçek kişilerin yetkili temsilcileri aracılığı ile poliçe ve bono düzenlemeleri mümkündür. Ancak, Çek Kanununa göre, bir başkasına vekâleten çek düzenlenemez. Bu yasağa rağmen vekâleten çek düzenlenmesi halinde çek hesabı sahibinin sorumluluktan kurtulması söz konusu değildir (Çek K m. 5/3). Gerçek kişilerin yetkili temsilcileri aracılığıyla kambiyo senedi düzenlemesi mümkün değildir. 63

68 Tüzel kişiler ise yetkili organları aracılığıyla kambiyo senedi düzenleyebilirler (MK m.49). Bu organların kambiyo senedi düzenleyebilmesi için özel yetkilerinin olması gerekmez. Ancak, tüzel kişilerin temsil organı sıfatı bulunmayan temsilcilerinin, tüzel kişi adına kambiyo senedi düzenleyebilmesi için özel temsil yetkisine sahip olmaları gerekir(bk m.504/3). Yetkisiz temsilcilerin senedi imzalaması halinde senetten temsilci sorumludur. Ödemeyi yaptığı takdirde bu temsil olunanın haklarına sahip olur (TTK.m.678). Kambiyo Senetlerinde Şekil Poliçede Şekil Poliçede üçlü bir ilişki vardır. Keşideci (poliçeyi düzenleyen), muhataba (ödeyecek olana), poliçede gösterilen kişiye (lehdara) senetteki bedeli ödeme emri verir. Poliçede cümle ödeyiniz şeklinde biter. Bu yönüyle poliçe nitelikli bir havaledir. Ancak muhatap poliçeyi kabul etmek zorunda değildir. Muhatap poliçeyi kabul etmezse borç altına girmez. Poliçede keşideci ve muhatap arasındaki ilişkiye karşılık (provizyon) ilişkisi, keşideci ile lehdar arasındaki ilişkiye bedel ilişkisi, muhatap ile lehdar arasındaki ilişkiye havale ilişkisi denir. Türk Ticaret Kanunu m. 671 e göre, bir senedin poliçe sayılabilmesi için şu unsurları içermesi zorunludur: Senet metninde "poliçe" kelimesi ve eğer senet Türkçeden başka bir dille yazılmışsa o dilde poliçe karşılığı olarak kullanılan kelime, Belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havale, Ödeyecek olan kişinin, muhatabın adı Vade, Ödeme yeri, Kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adı Düzenleme tarihi ve yeri, Düzenleyenin imzası. Yukarıda yazılı hususlardan birini kapsamayan senet poliçe sayılmaz. Ancak, Vadesi gösterilmeyen poliçe görüldüğünde ödenecek vadeli sayılır. Ayrıca belirtilmemişse, muhatabın soyadı yanında gösterilen yer, ödeme yeri ve aynı zamanda da muhatabın yerleşim yeri (ikametgâhı) sayılır. Düzenleme yeri gösterilmeyen poliçe, düzenleyenin soyadı yanında gösterilen yerde düzenlenmiş sayılır. Bonoda Şekil Bono, senet borçlusu tarafından imzalanarak alacaklıya verilen ve belli bir paranın, belli bir süre sonra ödeneceğini bildiren ticari senettir. Bonoda, borçlu (muhatap) ve alacaklı (lehdar) olmak üzere iki taraf bulunur. Borçlu bono bedelini ödeyecek olan kişi; alacaklı ise bono bedelini tahsil edecek kişidir. Türk Ticaret Kanunu m.776 ya göre, bono veya emre yazılı senedin şu unsurları içermesi gerekir: Senet metninde "bono" veya "emre yazılı senet" kelimesi ve senet Türkçeden başka bir dilde yazılmışsa o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelime, Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadi, Vade, Ödeme yeri, Senet kime ve kimin (alacaklının - lehdarın) emrine ödenecek ise onun adı 64

69 Senedin düzenlenme tarihi ve yeri Senedi düzenleyenin imzası Bonoda cümle ödeyiniz şeklinde değil, ödeyeceğim şeklinde biter. Bu yönüyle bono bir ödeme vaadidir. Bono da, poliçe gibi, vadeli işlemlerde kullanılır. Örneğin, Ahmet Bey, bir buzdolabı almayı düşünmektedir ancak, parası bulunmamaktadır. Ahmet Bey, satıcı Leyla Hanıma gider bir buzdolabı satın alır ve borcuna karşılık olmak üzere üç ay vadeli bir bono düzenleyerek verir. Böylece Ahmet Bey ihtiyacı olan malı satın almış ve Leyla Hanım da buzdolabını satmıştır. Çekte Şekil Bono bir ödeme vaadidir. Çek, Türk Ticaret Kanunu'na göre banka aracılığı ile muhataba kayıtsız şartsız belirli bir tutarın ödenmesi için düzenlenmiş bir ödeme emridir. Çekte, keşideci, lehtar ve muhatap arasında üçlü bir ilişki vardır. Bu yönüyle çek, poliçeye benzemektedir. Çekte cümle ödeyiniz şeklinde biter. Diğer bir deyiş ile çek de, poliçe gibi, nitelikli bir havaledir Türk Ticaret Kanunu m. 780 e göre, çekin şu unsurları içermesi gerekir: Senet metninde "çek" kelimesi ve senet Türkçeden başka bir dilde yazılmışsa o dilde çek karşılığı olarak kullanılan kelime, Belli bir bedelin ödenmesi için kayıtsız şartsız havale, Ödeyecek kişinin, muhatabın ticaret unvanı Ödeme yeri, Düzenlenme tarihi ve yeri, Düzenleyenin imzası sayılı Çek Kanununda, TTK da belirtilen unsurlar dışında, çek defterinin her bir yaprağında yer alması gerek hususlar ayrı ayrı gösterilmiştir. Çek K. m.2/7 ye göre, çek defterinin her bir yaprağına, Çek hesabının numarası, Çek hesabının bulunduğu banka şubesinin adı, Çek hesabı sahibi gerçek kişinin adı ve soyadı, tüzel kişinin adı, Çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişinin vergi kimlik numarası, Çekin basıldığı tarih, yazılmalıdır. Tüzel kişi adına çek düzenleyen kişinin adı ve soyadının tam olarak çek yaprağı üzerinde açıkça yazılı olması gerekir(çek K m.2/8). Türk Ticaret Kanunundaki unsurları taşıması kaydıyla, düzenlenen çekin bu maddede yer alan koşullara aykırı olması çekin geçerliliğini etkilemez(çek K m.2/9) sayılı Çek Kanunu "tacir çeki" ile "tacir olmayan kişinin"çekini ve hamiline çeki ayırmıştır(çek K m.2/6). Kanun'a göre, tacir olmayan kişi, kendi adına ancak gerçek kişi çeki düzenleyebilir, tacir çeki düzenleyemez. Tacir ise uğraş konusu ticari faaliyetin dışında kalan ilişkilerle ilgili tacir çeki düzenleyemez. Aksi takdirde Çek Kanunu gereğince tacir hapis cezası ile cezalandırılır(çek K m.7/1). Tacir olmayan gerçek kişinin tacir çeki kullanması halinde ise gerçek kişinin cezai sorumluluğu yoktur. Tacir çekinin, tacir olmayan gerçek kişi tarafından kullanılması halinde, Kanun banka görevlisinin sorumlu olacağını öngörmüştür. Tacir olmayan kişiye tacir kişiye verilmesi gereken çek defteri veren banka görevlisi hakkında adli para cezası hükmolunacağı düzenlenmiştir(çek K m.7/2). Çek Kanununda, hamiline düzenlenecek olan çeklerin, diğer çek defterlerinden açıkça ayırt edilebilecek şekilde basılması öngörülmüştür. Hamiline düzenlenecek çekler için sadece bu çeklere ilişkin işlemlerin işlendiği ayrı çek hesapları açılmak zorundadır. Ayrıca hamiline düzenlenecek çeklerin, sadece 65

70 her bir çek yaprağı üzerinde "hamiline" ibaresinin matbu olarak yer alacağı hamiline çek defteri yaprakları kullanılmak suretiyle düzenlenmesi gerekir. Çek Kanunu bankalara, hamiline çek yaprağı kullanmadan hamiline çek düzenlendiğini tespit etmeleri halinde, mevcut delilleriyle birlikte durumu, tespit tarihinden itibaren en geç bir hafta içinde ilgili yerdeki Cumhuriyet Başsavcılığı'na ve Gelir İdaresi Başkanlığı'na bildirmek yükümlülüğü getirmiştir(çek K m.4/3). Çek Kanununa göre, çekin karşılığının, Türk Ticaret Kanunu'nun 707'nci maddesi uyarınca, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödenmemiş olması halinde, bu çekle ilgili olarak hukuki takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması gerekir. Bu hüküm göstermektedir ki, bugüne kadar bir ödeme aracı olarak kabul edilen çeklerin niteliği değişmiş, artık bir kredi aracı haline gelmiştir. Çek Kanunu, 31 Aralık 2017 tarihine kadar üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazını da yasaklamış bulunmaktadır(çek K Geçici Madde 3/5). ÇEKİN ÖZELLİKLERİ Muhatap, bir banka veya Bankacılık Kanununa tabi olan kuruluşlardır (TTK.m.782/1, 815) Çekte kabul geçersizdir (TTK.m.784). Çek nitelikli bir havaledir. Nama, emre ve hamile düzenlenebilir (TTK.m.785). Çekte muhatabın cirosu geçersizdir (TTK m. 789/2). Çekin muhatap lehine ciro edilmesi makbuz hükmündedir (TTK.m.789/4). Çekte vade yoktur; çek görüldüğünde ödenir (TTK m. 795). Çekten caymak mümkündür (TTK.m.799) Çekte ödenmeme halinde müracaat hakkının kullanılabilmesi için, mutlaka protesto düzenlettirmek zorunluluğu yoktur. Doğrudan doğruya çek üzerinde tespit olunabilir (TTK.m.808/1-b). Ödememe halinde hamilin çek borçlularına karşı başvuru hakkı doğar (TTK 808). Çekte zamanaşımı süreleri ibraz süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlar (TTK 814). Bu husus protestonun 809/2 ye göre ibraz süresinin bitimini takip eden ilk iş günü içinde çekilmiş olmasından dolayı değişmez. Çekin karşılıksız olmasından dolayı ödenmemesi halinde, hukuki sorumluluğun yanı sıra idari yaptırım da söz konusu olur (Çek K. m. 5) Çekte rehin cirosu olmaz. Kambiyo Senetlerinin Cirosu Ciro, kıymetli evrakta hak sahibi tarafından senette yazılı hakkın devredilmesi, rehnedilmesi veya tahsili için yapılan irade açıklamasıdır. Kambiyo senetlerinin kanunen emre yazılı senetlerden olduğunu daha önce ifade etmiştik. Emre yazılı senetler kural olarak ciro ve teslim ile el değiştirebilir. Poliçenin cirosuna ilişkin hükümler bono ve çek için de geçerlidir. Ancak, emre yazılı senetlerin ve doğal olarak kambiyo senetlerinin ciro yapılmaksızın devri de mümkündür. Örneğin, alacağın temliki, miras, cebri icra yolu gibi yollarla da kambiyo senetlerinin devri gerçekleşir. Ciroyu yapan (ciranta) muhataba, poliçeyi lehine ciro yapılana ödeme, lehine ciro yapılana da senet bedelini tahsil etme konusunda yetki vermektedir. Bu işlemde, hukuksal açıdan çifte yetkilendirme söz konusudur. 66

71 CİRONUN ÖZELLİKLERİ Senedin ön yüzüne, arkasına veya alonj üzerine yazılır (TTK m. 683/1). Hakkın devrini sağlar (TTK.m. 684/1). Devredenin tüm haklarının değil, senetten doğan haklarının devrine yol açar (TTK.m. 684/1). Cironun Tarafları İlk ciroyu yapacak olan senet lehdarıdır. Sonraki cirolar ise, senedin yetkili hamilleri tarafından yapılır. Tüzel kişilerde ciro yetkili organ tarafından yapılır. Miras durumunda, miras ortaklığına temsilci tayin edilmemişse, cironun terekedeki tüm mirasçılarca yapılması gerekir. Lehdar ve sonraki cirantalar herhangi bir şahsa senedi ciro edebilirler. Ayrıca, senedin senette borç altına girmiş olan kişilere (keşideci, lehtar, ciranta) ve poliçeyi kabul etmese dahi muhataba ciro edilmesi de mümkündür (TTK m. 681/3). Bu durumda geriye ciro söz konusu olur. Bu durumda alacaklı borçlu sıfatları aynı kişide birleşmekte senetten doğan haklar donmaktadır. Ancak borç sona ermemektedir. Senet bu kişilerce tekrar dolaşıma çıkarılınca yeniden senet fonksiyonlarını ifa etmeye başlayacaktır. Deniz in elinde emre yazılı senetleri gören Ceren, bu senetleri nereden geldi diye Deniz e sormuş, Deniz de nereden olacak, ciro yoluyla devraldım; başka şekilde devralmış olabilir miyim diye yanıt vermiştir. Bir süre düşünen Ceren doğru ya ben de ne saçma soru sordum başka nasıl devralmış olabilir ki diye kendine kızmıştır? Deniz verdiği yanıtta haklı mıdır? Gerçekten Ceren saçma bir soru mu sormuştur? Cironun Şekli Ciro senet veya senede bağlı bir kâğıt (alonj) üzerine yazılarak ve ciroyu yapacak olan kişi (ciranta) tarafından imzalanarak yapılır (TTK m. 683/1). Cironun sözlü olması mümkün değildir. Ciro genellikle senedin arka yüzüne yapılır. Ancak, senedin herhangi bir yerine yazılması olanaklıdır. Senedin arka yüzüne atılan bir imza ciro olarak kabul edilirken; senedin ön yüzüne atılan bir imzanın ciro olarak kabul edilebilmesi için, ciro şerhini içermesi gerekir. Cironun kayıtsız ve şartsız olması gerekir. Ciro şarta bağlanmış ise, ciro geçerlidir ancak, şart geçersizdir. Yasanın izin verdiği bazı şartlar ise geçerlidir. Bu şartlar, ciro yasağı (TTK m. 685/2), sorumsuzluk şartı (TTK m.685/1), keşidecinin kabule arzı yasaklamasına karşın, cirantanın kabule arzı zorunlu kılması (TTK.m.692/4), yasanın izin verdiği şartlardandır. Kambiyo senetlerinde kısmi ciro da yapılamaz (TTK m.682/2). Yapılmış ise geçersizdir. Eğer lehtar birden fazla ise bunların senedi birlikte ciro yapmaları gerekir. Lehtarlardan yalnız biri tarafından yapılan ciro, kısmi cirodur ve geçersizdir. Cironun Yapılabileceği Süre Kambiyo senedini ilk olarak lehtarın ciro ettiğini söylemiştik. Kambiyo senedini alan lehdar poliçe ve bono söz konusu olduğunda vadeye kadar ciro edebilir. Ancak, TTK m. 690 a göre, vadeden sonra yapılan bir ciro da vadeden önce yapılan cironun hükümlerini doğurur. Ancak, ödememe protestosu süresi geçtikten veya ödememe protestosundan sonra yapılan ciro alacağın temliki hükmündedir. 67

72 PROTESTO Senedin kabul edilmemesi veya ödenmemesi halinde, bu durumun resmen saptanmasıdır (TTK m. 714). Saptama, noter tarafından yapılır ve protesto evrakına kayıt edilir (TTK m. 715). Başvuru haklarının kullanılabilmesi için, kural olarak, protesto çekilmesi gerekir. Ancak istisnai durumlarda, protesto çekilmeksizin de başvuru hakkı kullanılabilir. gerekir. Ödememe protestosunun vadeyi izleyen iki iş günü içinde çekilmesi Cironun Türleri Ciro şekil açısından tam ciro ve beyaz ciro olarak ikiye ayrılır. Tam ciroda kimin lehine yapıldığı gösterilir. Senedi bu şekilde tam ciro ile devralan herhangi biri senetten doğan bütün hakları devralır. Senedi bu şekilde devralan bir kişi senetten doğan tüm hakları kullanabileceği gibi, dilerse bu senedi tam ciro veya beyaz ciro ile devretme olanağına da sahiptir. Tam cironun aksine beyaz ciroda, senedin verildiği kişi gösterilmez. Senedi beyaz ciro ile devralan bir kimse, senedi cirosuz devredebilir. Ciro yapılış amacı bakımından ise temlik cirosu, rehin cirosu ve tahsil cirosu olmak üzere üçe ayrılır. Temlik cirosu senetten doğan bütün hakları devretmek için yapılır. Temlik cirosunun tam ve beyaz ciro şeklinde yapılabilir. Bir ciro yapılış amacı bakımından hiç bir açıklık içermiyorsa temlik cirosu olarak kabul edilir. Temlik cirosu üç işleve sahiptir. Bunlar, devir (temlik), tanıtma (teşhis) ve garanti (teminat) işlevidir. Tüm kambiyo senetlerinde temlik cirosu yapılabilir. Tahsil cirosu ise, senet bedelinin başkası tarafından tahsilini sağlamak amacı ile yapılan cirodur. Senedin hamili, senedi kendisine ciro edenin temsilcisi durumundadır. Bu ciroda, bedeli tahsildir, tahsil içindir veya vekâleten gibi bir açıklama vardır. Senedi tahsil cirosu ile devralan kişi, yeni bir tahsil cirosu yapmaya yetkilidir. Ancak, temlik ve rehin cirosu yapamaz. Tahsil cirosu ancak tam ciro ile yapılabilir. Diğer bir ifade ile senedin kime devredildiği ciro yapılırken belirtilmek zorundadır. Senet bedelinin rehin olarak verilmesi amacı ile yapılan ciro ise, rehin cirosudur. bedeli teminattır, teminat içindir, bedeli rehindir, rehin içindir, gibi ifadeler içerir. Senedi (poliçe veya bono) rehin cirosu ile alan bir kimse, temlik cirosu ve rehin cirosu yapamaz. Ancak tahsil cirosu yapabilir. Tahsil cirosunda olduğu gibi, rehin cirosu da ancak tam ciro ile yapılabilir. Kambiyo senetlerinden olan çekte rehin cirosu yapılması mümkün değildir. Senet vadesi gelmeden önce asıl borç ilişkisi sona ererse, rehin cirosu hükümsüz hale gelmez. Cironun çizilerek cirantaya iadesi gerekir. değildir. Rehin cirosu poliçe ve bonoda mümkün olup, çekte mümkün 68

73 Kambiyo Senetlerinde İbraz Süreleri ve Zamanaşımı Poliçede İbraz Süreleri ve Zanmanaşımı Türk Ticaret Kanunu m. 704 e göre, görüldüğünde ödenmek üzere keşide olunan poliçe ibrazında ödenir. Böyle bir poliçenin düzenlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde ödenmesi için ibraz edilmesi gerekir. Düzenleyen bu süreyi kısaltabileceği gibi daha uzun bir süre de belirleyebilir. İbraz süreleri cirantalar tarafından kısaltılabilir. Düzenleyen, görüldüğünde ödenecek bir poliçenin belirli bir günden önce ödenmek üzere ibraz edilmeyeceği hakkında şart koyabilir. Bu takdirde ibraz süresi o tarihten başlar. Türk Ticaret Kanunu m. 705 e göre, görüldükten belirli bir süre sonra ödenecek bir poliçenin vadesi, kabul şerhinde yazılı tarihe veya protesto tarihine göre belirlenir. Kabul şerhinde tarih gösterilmemiş ve protesto da çekilmemiş olursa poliçe, kabul eden hakkında, kabule ibraz için öngörülen sürenin son günü kabul edilmiş sayılır. Türk Ticaret Kanunu m. 708 e göre, belirli bir günde veya düzenleme gününden ya da görüldükten belirli bir süre sonra ödenecek bir poliçenin hamili, poliçeyi ödeme gününde veya onu izleyen iki iş günü içinde ödenmek üzere ibraz etmesi gerekir. Poliçenin bir takas odasına ibrazı, ödeme için ibraz yerine geçer. Türk Ticaret Kanunu m. 749 a göre, poliçeyi kabul edene karşı ileri sürülecek poliçeden doğan istemler, vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Hamilin, cirantalarla düzenleyene karşı ileri süreceği istemler, süresinde çekilen protesto tarihinden veya senette gidersiz iade olunacaktır kaydı varsa vadenin dolduğu tarihten itibaren bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Bir cirantanın başka cirantalarla düzenleyen aleyhine ileri süreceği istemler, cirantanın poliçeyi ödediği veya poliçenin dava yolu ile kendisine karşı ileri sürüldüğü tarihten itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar. Türk Ticaret Kanunu 750 ye göre, zamanaşımı; dava açılması, takip talebinde bulunulması, davanın ihbar edilmesi veya alacağın iflas masasına bildirilmesiyle kesilir. Türk Ticaret Kanunu m.751 e göre, zamanaşımını kesen işlem, kimin hakkında meydana gelmişse ancak ona karşı hüküm ifade eder. Zamanaşımı kesilince, süresi aynı olan yeni bir zamanaşımı işlemeye başlar. Ahmet tarihinde, borcuna karşılık olarak görüldüğünde ödenecek ve düzenleme tarihli bir poliçe düzenleyerek Aylin e vermiştir. Aylin bu poliçeyi tarihinde Burcu ya devretmiştir. Bu poliçenin ibraz süresi ne kadardır ve bu süre ne zaman başlar? Bonoda İbraz Süreleri ve Zamanaşmı Türk Ticaret Kanunu m. 778 e göre, bonoda ibraz süreleri ile ilgili olarak, poliçeye ilişkin TTK m. 704, 705 ve 708 hükümlerine yollama yapılmıştır. Bu nedenle bu hükümler bono hakkında da uygulanır. Türk Ticaret Kanunu m. 778 e göre, bonoda zamanaşımıyla ilgili olarak, poliçeye ilişkin TTK m hükümlerine yolama yapılmıştır. Ancak, m. 779/1 e göre, bonoyu düzenleyen poliçeyi kabul etmiş olan muhatap gibi kabul edilmektedir. Bu nedenle, hamilin bonoyu düzenleyene karşı açacağı davalar, vadeden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Çekte İbraz Süreleri ve Zamanaşımı Türk Ticaret Kanunu m. 796 ya göre, bir çek, düzenlendiği yerde ödenecekse on gün; düzenlendiği yerden başka bir yerde ödenecekse bir ay içinde muhataba ibraz edilmesi gerekir. Ödeneceği ülkeden başka bir ülkede düzenlenen çek, düzenleme yeri ile ödeme yeri aynı kıtada ise bir ay ve ayrı kıtalarda ise üç ay içinde muhataba ibraz edilmelidir. Bu bakımdan, bir Avrupa ülkesinde düzenlenip de Akdenize sahili bulunan bir ülkede ödenecek olan ve aynı şekilde Akdenize sahili olan bir ülkede düzenlenip bir Avrupa ülkesinde ödenmesi gereken çekler aynı kıtada düzenlenmiş ve ödenmesi şart kılınmış sayılır. İbraz süreleri, çekte yazılı olan düzenleme tarihinin ertesi günü başlar. 69

74 Çekte zamanaşımı, TTK m. 814 de düzenlenmiştir. Hamilin açacağı davalar, ibraz süresinin bitiminden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Hamile ödeyen kişilerden birisinin başvurabileceği kişilere karşı açacağı davalar ise, çeki isteğiyle ödediği veya çekin ödenmesinin kendisinden dava yoluyla istendiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Deniz Ticareti Deniz ticareti Türk Ticaret Kanununun beşinci kitabında düzenlenmiştir. Bu bölümde yer alan kurallar, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Bu bölümde yer alan temel konuların başında, gemi, donatan, donatma iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi ve deniz yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi gelir. Deniz ticaretinin sermaye unsurunu gemi oluşturur. Gemi denizde yolcu ve eşya taşıma aracıdır. Ticaret Kanununun 931. maddesine göre, tahsis edildiği amaç, suda hareket etmesini gerektiren, yüzme özelliği bulunan ve pek küçük olmayan her araç, kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmasa da, Türk Ticaret Kanunu bakımından gemi sayılır. Her geminin bir bayrağı ve bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti gösterir. Bağlama limanı ise, gemiye ait seferlerin idare olunduğu limandır. Gemilerin yazıldığı sicile gemi sicili denir Türk Ticaret kanunu m e göre, donatan, gemisini menfaat sağlamak amacıyla suda kullanan gemi malikine denir. Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayılır. Malik, geminin işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatıyla bir istemde bulunan kişiyi, bu işletilme malike karşı haksız ve alacaklı da kötüniyet sahibi olmadıkça, hakkını istemekten engelleyemez. Gemiyi sevk ve idare eden kimseye ise kaptan denir. Kaptan, donatan veya onun temsilcisi tarafından atanır; gemi adamları ve yolcuların amiridir; yolculuk sırasında donatanın ve geminin taşıdığı yükle ilgili kişilerin temsilcisidir. Birden çok kişinin paylı mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, menfaat sağlamak amacıyla aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince, hepsi adına ve hesabına suda kullanmaları hâlinde donatma iştiraki vardır (TTK m.1064/1). Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun denir. Navlun sözleşmesi ile taşıyan, navlun karşılığında; (i) Yolculuk çarteri sözleşmesinde eşyayı, geminin tamamını veya bir kısmını ya da belli bir yerini taşıtana tahsis ederek; (ii) Kırkambar sözleşmesinde ayırt edilmiş eşyayı, denizde taşımayı üstlenir(ttk m.1138). Deniz yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi, yolcunun veya yolcu ve bagajının deniz yolu ile taşınması için, taşıyan tarafından veya onun adına ve hesabına yapılan sözleşmedir(ttk m.1247/1). Sigorta Navlun sözleşmesinin türleri nelerdir? Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi amacına yönelik bir kurumdur. Bu kurum sosyal sigortalar ve özel sigortalar olmak üzere başlıca iki ana kola ayrılırr. Sosyal sigortanın amacı, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir. Sosyal sigortanın güvence altına aldığı tehlikeler (riskler); hastalık, meslek hastalığı, sakatlık, iş kazası, ihtiyarlık, analık, işsizlik ve ölüm halleridir. Sosyal sigorta, kanunla kurulmuş kurumlar tarafından yapılır. Örneğin, Sosyal Güvenlik Kurumu sosyal sigorta kurumudur. sosyal sigortalar zorunludur. Özel sigorta ise, bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir. Özel sigorta Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanununa göre, sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer 70

75 edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir (TTK m.1401/1). Tarafların karşılıklı hak ve borçlarını gösteren ve sigortacı tarafından sigorta ettirene verilen yazılı belgeye sigorta poliçesi, sigorta ettirenin sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu ücrete sigorta primi, tehlikenin gerçekleşmesi ve hasarın ortaya çıkması halinde sigortacının sigorta ettirene ödeyeceği meblağa da sigorta tazminatı denir. Bir kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir. ne fark vardır? Özel sigortanın amacı nedir? Sosyal sigorta ile özel sigorta arasında 71

76 Özet Türk Ticaret Kanunu ticari işletme kavramı ağırlıklı karma sistemi benimsemiştir. Bu nedenle, ticari işletme, tacir ve ticari iş kavramlarının ticaret hukuku açısından önemi büyüktür. Türk Ticaret Kanununda işletme kavramı tanımlanmamıştır. Ticari işletmenin tanımına ise yer verilmiştir. Bu tanıma göre, ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletmenin tanımını göz önüne alırsak bir ticari işletmenin unsurları esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak, gelir sağlamayı amaçlamak, devamlılık ve bağımsızlık olmak olarak sıralanabilir. Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kimse gerçek kişi tacirdir. Ticaret Kanunumuz bazı kişileri tacir saymamakla beraber, kendilerini kısmen veya tamamen tacir gibi sorumlu tutmuştur. Ticaret ortaklıklarıyla, amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar istisnalar dışında tacir sayılırlar. Ticaret ortaklıkları, kollektif, komandit, anonim ve limited ve kooperatif ortaklıktır. Ticari hayatta yeralan en önemli ortaklık türü anonim ortaklıktır. Anonim ortaklık, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan ortaklıktır. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ortaklığa karşı sorumludur. Ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanan bir anonim ortaklık, medeni hakları kullanma yetkisini organları aracılığı ile kullanır. Anonim ortaklıkların yasada belirlenen organları; yönetim kurulu ve genel kuruldan oluşur. Limited ortaklık, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Anonim ortaklık ta olduğu gibi limited ortaklarında tek ortakla kurulması mümkündür. 72 Türk Ticaret Kanunu nun üçüncü kitabında, kıymetli evrak başlığı altında, kıymetli evrakla ilgili genel hükümlere, devir şekilleri açısından kıymetli evrak türlerine yer verilerek, kıymetli evrak türlerinden olan ve ticari senetler olarak da adlandırılan, kambiyo senetleri düzenlenmiştir. Ancak gerek Türk Ticaret Kanunu nun diğer hükümlerinde ve gerek diğer kanunlarda kıymetli evrakla ilgili birçok hükme yer verilmiştir. Kıymetli evrak, bir senettir. Bu senetlerin içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemez ve senetten ayrı olarak başkasına devir edilemez. Kıymetli evrak, yazılı bir senettir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu senetler kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun biçimde düzenlenmemiş ise kıymetli evrak olarak geçerli olmazlar. Kıymetli evrak değişik açılardan sınıflandırılabilir. Kıymetli evrakın devir şekli açısından sınıflandırılması en önemli ayrım ölçütüdür. Bu sınıflandırmaya göre kıymetli evrak, nama yazılı, emre yazılı ve hamiline yazılı olmak üzere üçe ayrılır. Ticari senetler de denilen kambiyo senetleri poliçe, bono ve çek tir. Bu senetler kanunen emre yazılı senetlerdendir. Bu senetler, ayrı ayrı düzenlenmiş olmakla birlikte, bir takım ortak özelliklere sahiptirler. Deniz ticareti Türk Ticaret Kanununun beşinci kitabında düzenlenmiştir. Bu bölümde yer alan kurallar, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Bu bölümde yer alan temel konuların başında, gemi, donatan, donatma iştiraki, kaptan, navlun sözleşmesi ve deniz yoluyla yolcu taşıma sözleşmesi gelir. Ticaret Kanununun son kitabında ise sigortayla ilgili hükümlere yer verilmiştir. Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi amacına yönelik bir kurumdur. Bu kurum sosyal sigortalar ve özel sigortalar olmak üzere başlıca iki ana kola ayrılır. Bunlardan özel sigortalar Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiştir. Özel sigortalar bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir. Bir kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.

77 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi ticari işletmenin unsurları içinde yer almaz? a. Gelir sağlamayı amaçlamak b. Devamlılık c. Esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak d. Bağımsızlık e. Tescil 2. Aşağıdakilerden hangisi tacir olmanın sonuçlarından değildir? a. Ticaret unvanı seçmek ve kullanmak b. Ticaret siciline kaydolmak c. İflasa tabi olmak d. Bankada cari hesap açtırmak e. Ticari defter tutmak 3. Komandite ortağın yönetim hakkı ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi söylenemez? a. Kollektif ortağınki gibidir. b. Tüm komandite ortaklar, kural olarak, yönetim hakkına sahiptir. c. Komandite ortaklar, isterlerse, aralarından birine yönetim hakkını devredebilirler. d. Komandite ortaklar, isterlerse, aralarından bir kaçına yönetim hakkını devredebilirler. e. Komandite ortakların yönetim hakkı yoktur 4. Kollektif ortaklık sözleşmesinin bazı eksikliklere karşın tescil edilmesi halinde aşağıda ifade edilenlerden hangisi doğrudur? a. Ortaklık, kollektif ortaklık niteliğini kazanır. b. Ortaklık, adi ortaklık niteliğini kazanır. c. Ortaklık, üçüncü kişilere karşı kurulmamış sayılır. d. Ortaklık, komandit ortaklık olarak kabul edilir. e. Ortaklık kurulmamış sayılır. 5. Aşağıdakilerden hangisi Anonim Ortaklık Genel Kuruluna özgü yetkilerden değildir? a. Ortaklığın memur ve müstahdemlerini atamak b. Esas sözleşmenin değiştirilmesi c. Yönetim kurulu üyelerinin seçimi d. Ortaklık varlığının toptan satışı e. Denetçilerin ve işlem denetçisinin seçimi 6. Anonim ortaklık sözleşmesinde aşağıdakilerden hangisinin bulunması zorunlu değildir? a. Ortaklığın merkezi ve unvanı b. Ortaklığın işletme konusu. c. Ortaklığın sermayesi d. Her payın itibarî değeri, e. Sözleşme değişikliklerinin yöntemi 7. Bir kimse bir bonoyu devrettiği kişinin adını göstermeksizin sadece imza atarak ciro ederse aşağıdakilerden hangisi söz konusu olur? a. Rehin cirosu b. Teminat cirosu c. Tahsil cirosu d. Beyaz ciro e. Tam ciro 8. Yetkili olmayan bir temsilci tarafından bir kambiyo senedi düzenlenmesi halinde aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır? a. Kambiyo senedi geçerlidir. b. Tüzel kişilik kambiyo senedi ile bağlı olmaz. c. Senedi düzenleyen senetten sorumludur. d. Senet hükümsüzdür. e. Yetkisiz temsilcinin imzası geçerlidir. 73

78 9. Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde ne olarak kabul edilir? a. Donatan b. Vekil c. Temsilci d. Kaptan e. Ticari mümessil 10. Özel sigortalar aşağıdaki kanunlardan hangisinde düzenlenmiştir? a. Borçlar Kanunu b. Bankacılık Kanunu c. Türk Ticaret Kanunu d. Medeni Kanun e. Anayasa Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. e Yanıtınız yanlış ise Ticari İşletmenin Unsurları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. d Yanıtınız yanlış ise Tacir Olmanın Hükümleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. e Yanıtınız yanlış ise Komandit Ortaklığın Yönetimi ve Temsili başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. a Yanıtınız yanlış ise Kollektif Ortaklığın Tanımı ve Unsurları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. a Yanıtınız yanlış ise Anonim Ortaklığın Organları başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. e Yanıtınız yanlış ise Anonim Ortaklığın Kuruluşu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. d Yanıtınız yanlış ise Kambiyo Senetlerinin Cirosu başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. d Yanıtınız yanlış ise Kambiyo Senetlerinde Temsil başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. a Yanıtınız yanlış ise Deniz Ticareti başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. c Yanıtınız yanlış ise Sigorta başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 74

79 Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için, işletme kapsamında yürütülen faaliyetlerin esnaf faaliyeti sınırlarını aşması gerekir. Ticari işletmeyi esnaf işletmesinden ayırmak ancak bu unsur sayesinde olasıdır. Türk Ticaret Kanununa göre, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Sıra Sizde 2 Türk Ticaret Kanununa göre, küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. Bu nedenle veli ya da vasiler tacir gibi sorumlu olanlara örnek oluşturur. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu göre, bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacaktır. Sıra Sizde 3 Türk Ticaret Kanununa göre, kural olarak, ortaklardan her biri ayrı ayrı ortaklığı yönetme hakkına ve görevine sahip olmakla birlikte, ortaklık sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğu ile yönetim işleri, ortaklardan birine veya birkaçına ya da hepsine verilebilir. Ancak, kollektif ortaklıkta ortak olmayan kişiler yönetim yetkisine sahip olamazlar. Bu nedenle Bayan Dicle nin yönetici olarak atanması mümkün değildir. Sıra Sizde 4 Anonim ortaklıkların tek ortakla da kurulabilmesi mümkündür. Ortak sayısına üst sınır getirilmemiştir. Sıra Sizde 5 Tek pay sahipli anonim ortaklıklarda bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir ve tek başına genel kurulu oluşturup karar alabilecektir. Ancak, tek pay sahibi olan Bayan Cansu nun genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmesi için bu kararları yazılı olarak alması zorunludur. Aksi takdirde alacağı kararların hiçbir geçerliliği bulunmayacaktır. Sıra Sizde 6 Türk Ticaret Kanununa göre, kambiyo senetlerinde senedin geçerliliği açısından borçlunun imzası zorunludur. Borçlunun imzasının mutlaka el yazısı ile atılması gerekir. El yazısı ile olan imza yerine, mekanik herhangi bir araçla, damgayla, mühürle veya parmak basma şeklinde imza geçersizdir. Kambiyo senetlerinde, imzanın mutlaka elle atılması gerektiği için, elektronik imza atılarak kambiyo senedi düzenlenemez. Sıra Sizde 7 Emre yazılı senetler kural olarak ciro ve teslim ile el değiştirebilir. Ancak, emre yazılı senetlerin ve doğal olarak kambiyo senetlerinin ciro yapılmaksızın devri de mümkündür. Örneğin, alacağın temliki, miras, cebri icra yolu gibi yollarla da emre yazılı senetlerin devri gerçekleşir. Bu nedenle Denizin bu senetleri başka şekilde devralma olasılığı bulunduğundan Ceren in sorusu saçma değildir. Sıra Sizde 8 Türk Ticaret Kanununa göre, görüldüğünde ödenmek üzere keşide olunan poliçe ibrazında ödenir. Böyle bir poliçenin düzenlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde ödenmesi için ibraz edilmesi gerekir. Bu nedenle Burcu, bu senedi tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödemesi için Ahmet e ibraz etmesi gerekir. Sıra Sizde 9 Navlun sözleşmesi, yolculuk çarteri sözleşmesi ve kırkambar sözleşmesi olmak üzere ikiye ayrılır. Sıra Sizde 10 Özel sigorta, bir kimsenin malvarlığı değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir. Sosyal sigortanın amacı, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir. Özel Sigortalar Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiştir ve zorunlu değildir. Sosyal sigortalar ise kendi kanunlarında düzenlenmiştir ve zorunludur. 75

80 Yararlanılan Kaynaklar Arkan, S. (2012). Ticari İşletme Hukuku, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Aslan, İ.Y. (2005), İşletme Hukuku, Bursa: Ekin Yayınları Bahtiyar, M. (2011). Ticari İşletme Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Bahtiyar, B. (2011). Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Bilgili, F. ve Demirkapı, E. (2012). Şirketler Hukuku, Bursa: Dora Basım Yayın Karahan, S. (2011). Ticari İşletme Hukuku: Konya, Mimoza Yayınları Kayar İ. (2011). Ticaret Hukuku, Ankara: Detay Yayıncılık Poroy, R. ve Yasaman, H. (1998). Ticari İşletme Hukuku, İstanbul:Vedat Kitapçılık Tekinalp, Ü. ve Çamoğlu, E. (2011) Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Ticari Mevzuat Açıklamalaı Notlu ve Karşılaştırmalı, İstanbul: Vedat Kitapçılık 76

81

82 4 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Devlet kavramını tanıyabilecek, Siyasî iktidar kavramını tanımlayabilecek, Anayasacılık hareketlerini belirleyecek ve anayasa kavramını tanımlayabilecek, Devlet biçimlerini karşılaştırabilecek, Siyasî sistemleri tartışabilecek, Siyasî parti kavramını açıklayabilecek, Seçim sistemlerini sınıflandırabilecek, Hükûmet sistemlerini değerlendirebilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Anayasa Kurucu İktidar Kurulu İktidar Devlet Demokrasi Seçim Siyasî Parti Hükûmet Sistemleri Devlet Biçimleri Anayasacılık hareketleri İçindekiler Giriş Devlet Kavramı Siyasî İktidar Kavramı Anayasacılık Hareketleri ve Anayasa Kavramı Devlet Biçimleri Siyasî Sistemler Siyasî Partiler Seçim Kavramı ve Seçim Sistemleri Hükûmet Sistemleri 78

83 Anayasa Hukukunun Esasları GİRİŞ Anayasa hukukunun anlaşılabilmesi ve belli ölçüde kavranabilmesi için hazırlanan bu ünitede, bu hukuk disiplininin ilgilendiği ve dirsek temasında bulunduğu temel kavramlara yer verilecektir. Her bir başlık arasında bağlantı kurularak örülmeye çalışılan bu bölümde, öncelikle bir hukuk yaratıcısı ya da kaynağı olan devlet kavramı ele alınacak ve onun içinde odaklanarak egemenlik gücünü kullanan iktidar olgusu anlatılmaya çalışılacaktır. Ünitenin de başlığını meydana getiren anayasa kavramı ise daha sonraki kısımda ve tarihsel bir gelişimi de ifade eden anayasacılık hareketleri nin gözden geçirilmesiyle tanıtılacaktır. Bu çerçevede anayasa kavramı çeşitli boyutlarıyla tanımlanmaya çalışılacaktır. Ardından anayasaların genel çerçevesini çizdiği devlet olgusunun biçimsel olarak ayrımlaması yapılacakve bu devlet yapılanmasının egemenlik sahasında oluşan ve işleyen siyasal sistemlerin neler olduğu üzerinde durulacaktır. Ünite içinde son olarak siyasal sistemin kurumsal parçalarını oluşturan siyasî partilere, seçim sistemlerine ve yasama yürütme ilişkileri neticesinde şekillenen hükûmet sistemlerine yer verilerek anayasa hukukunun temel kavramları tanıtılmaya çalışılacaktır DEVLET KAVRAMI Toplumsal yaşamın çeşitlenmeye başlaması, iktidar olgusunun belirginleşmesine ve yöneten yönetilen ilişkisinin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu süreçteki belirleyici kavram devlet olmuştur. Ortaya çıkışına ilişkin olarak çok çeşitli kuramlar bulunan devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan topluluğunca kurulmuş, üstün buyurma gücü bulunan, sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak tanımlanabilir. Devlet tanımında ön plana çıkan öğeler ülke, insan topluluğu, kişilik ve egemenlik unsurlarıdır. Fizikî bir unsuru ifade eden ülke olmaksızın devletten bahsedilmesi mümkün değildir. Bu yüzden devlet örgütlenmesinin oluşturulabilmesi için üzerinde sürekli biçimde yaşanabilecek yeterlilikte bir toprak parçasının varlığı gerekmektedir. Devletin oluşumundaki en yaşamsal unsurdan bir diğeri de «insan topluluğudur». Zaten insanın olmadığı bir yerde devletin ortaya çıkması mümkün değildir. Bu topluluk ifadesine ilişkin olarak millet (=ulus) ve halk kavramlarının gündeme gelmesi söz konusudur. En yalın ifadesiyle millet, geçmişten beri bir arada yaşayan, hâli hazırda bir arada bulunan ve gelecekte de birlikte yaşama niyetinde ve isteğindeki insan topluluğu olarak tanımlanabilmektedir. Halk terimi ise daha çok konuşulan anda belli bir coğrafî alanda bir arada yaşayan insan topluluğunu anlatmakta kullanılmaktadır. Kişilik bakımından yapılan değerlendirme devletin kendine özgü bir yapısı olduğu yönündedir. Öyle ki, birdenbire ve kendiliğinden ortaya çıktığı kabul edilen devlet kişilğinin kaynağı bilinmemektedir. Dolayısıyla önceleri fiilî (de facto) bir özellik gösterirken; zaman içinde kurumsallaşmış ve hukuk kurallarına bağlanarak hukukî (de jure) bir hâl almıştır. Devletin tüzel kişiliğe sahip olması da bu kendine özgülüğün bir sonucudur. Çünkü hukukun diğer tüzel kişiliklerinden farklı olarak devletin kişiliği, hukuk yaratıcısı olarak aslında yine kendisinin kendisine tanımış olduğu bir durumu ifade etmektedir. Bu tanıma, fiilî durumun hukukîye çevrilmesi yoluyla gerçekleşmiştir. 79

84 Devletin kişiliğinin «devamlılık» ve «hukuken korunacak çıkarlarının varlığı»olmak üzere iki başlıkta toplayabileceğimiz sonuçları mevcuttur. Buna göre; Devlet yalnızca belli bir dönemde yaşayan insan topluluğunun örgütü değildir. Dolayısıyla sonraki kuşakları da ilgilendiren bir boyutu vardır. Bu yüzdendir ki, yapılan devlet işlemleri işlemi gerçekleştiren gerçek kişiler değişse hatta yaşamlarını yitirseler bile devlet adına yapıldığı için geçerliliklerini koruyacaklardır. Siyasal sistem yahut hükûmetlerin farklılaşması, daha önce yapılan uluslararası antlaşmaları, mevcut hukuku ve alınmış olan borçları kendiliğinden ortadan kaldırmayacak ya da değiştirmeyecektir. Devamlılık dışındaki ikinci önemli sonuç, devletin aynı zamanda bir kişilik olması sebebiyle çeşitli haklara ve borçlara sahip olabilmesi kudretidir. Bunun yapılabilmesi için devletin de hak ve fiil ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Bu sayede devlet de bazı hukukî işlemler yapabilmekte, alacaklı ve borçlu olarak mahkemelerde davacı ve davalı olabilmektedir. Devlet tanımı içerisindeki belirleyici öğelerden birini oluşturan egemenlik kavramı ise «üstün buyurma gücü» olarak nitelendirilmektedir. Kavramı tanımlayıp sistemleştirmeye çalışan Jean Bodin «Devletin Altı Kitabı» adlı eseriyle bu üstün buyurma gücünün merkezîleşerek monarkın elinde bulunması gerektiğini savunmuştur. Bodin in egemenlik kuramının özünde, Papalık ve feodaliteye karşı kraliyeti güçlendirmek bulunmaktadır. Buna göre, kralın egemenliği sınırlanamaz, başkasıyla paylaşılamaz, devredilemez bir niteliğe sahiptir. Günümüz egemenlik anlayışının bu üstün buyurma gücünün bir kişi elinde toplanması biçiminde kurgulandığını söylemek mümkün değildir. Birbirleriyle belli bir neden sonuç ilişkisi içinde bulunan bazı siyasî, ekonomik, toplumsal ve hukukî gelişmeler sürekli olarak bu mutlak egemenlik anlayışını kısıtlamak ve sınırlamak yönünde cereyan etmiştir. Bir yandan erkler ayrılığı ilkesi ve anayasacılık hareketleri yoluyla ortaya çıkan anayasalar, beraberinde devlet egemenliğinin ülke içinde bile belli sınırları olduğunu öngörürken; diğer yandan toplumsal yaşamın gelişiminde ve dönüşümünde büyük bir etkiye sahip olan sanayi devrimi, liberalizm akımı ile hızla şekillenmeye başlayan insan hakları mücadelesi ve hukuk devletine ulaşma amacı bu sınırlılığın kapsamını değiştirmiştir. Hukukî anlamda Jhering ve Jellinek in savunusunu yaptığı «kendi kendini sınırlama» (oto-limitasyon) görüşü, devletin kendi işlemleri ile kendisini sınırladığı ve bunların başında da anayasanın kendisinin geldiğini belirtmektedir. Jellinek, devlet iktidarının anayasal hâle gelmesi yoluyla hukukîleştiğini ve böylece sınırlandığının altını çizmektedir. Öyle ki, kuralı koyan o kuralları değiştirse bile bunu yine kendi koyduğu kurallara uyarak yapacağından o sınırlılık içinde kalacaktır. Anlamsal olarak «iç» ve «dış» olmak üzere egemenlik kavramının iki boyutu bulunmaktadır. İç egemenlik, devletin kendi ülkesi içindeki üstün buyurma gücünü ifade ederken; bağımsızlık olarak da nitelendirilen dış egemenlik, devletin diğer devletler karşısındaki konumunu ifade etmektedir. Dış egemenliğin iki sonucu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, her devletin egemenlik yetkisi bakımından eşit olması iken; ikincisi devletlerin birbirlerinin içişlerine karışmaması ilkesidir. Devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan topluluğunca kurulmuş, üstün buyurma gücü bulunan sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak tanımlanabilir. SİYASÎ İKTİDAR KAVRAMI Egemenlik gücünü elinde bulunduran ve onu kullananları ifade eden siyasî iktidar, aslında devlet içinde karar verme kudretinin kime ait olduğu sorunuyla ilgilidir. Başkalarının davranışlarını etkileyebilme, yönlendirebilme ve denetleyebilme olanağını anlatan salt iktidar kavramının bir yönünü meydana getiren siyasî iktidar kavramı, yöneten yönetilen ilişkisinde ilkinin ikincisini etkileyebilme ve yönlendirebilme gücü olarak tanımlanabilmektedir. Bu çerçevede siyasî iktidarı diğer iktidar türlerinden ayıran dört farklılık bulunmaktadır. Buna gore; 80

85 Siyasî iktidar kapsam itibarıyla diğer toplumsal iktidar türlerinden farklıdır ve onları da kapsayacak biçimde bütün ülke üzerinde söz konusudur. Siyasî iktidar ile toplumdaki diğer iktidar türleri arasında bir eşitlik ilişkisi yoktur. Aksine, bu ilişki hiyerarşik olup, siyasî iktidar diğerlerine göre daha üstündür. Siyasî iktidar en önemli karakteristik özelliği onun zor kullanma yeteneğidir. Buna göre fizikî zorlama gücünü tekelinde tutan siyasî iktidar bu sayede toplumsal düzeni sağlamaktadır. Siyasî iktidarın ayırıcı bir diğer önemli özelliği ise rıza ve itaat unsurudur. Çünkü iktidarın süreklilik kazanması bu manevî boyutun var olmasına bağlıdır. Bu anlamda iktidar, kuvvet ve rızanın bir toplamı ya da birleşimi olarak özetlenebilmektedir. Egemenlik yetkisini kullanan siyasî iktidarın devlet düzeni içinde karar alma, emir verme ve bunları gerektiğinde kuvvete başvurarak uygulama olanağı anayasal gelişmeler ile sınırlanmaya başlamıştır. Bu anlamda üstün iktidar algısı anayasayı yapan iktidar olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla anayasayı ilk kez ve kendi kurallarına göre yapan siyasî iktidar, sınırlandırılamayan bir güç biçiminde kendini göstermektedir. Bu açıdan bakıldığında, siyasî iktidarı anayasayı yapan kurucu iktidar ve yapıldıktan sonra ona tâbi olan kurulu iktidar olarak sınıflandırmak mümkündür. Kurucu iktidar, devletin temel hukuk düzenini kuran, siyasî iktidarın hangi organlar eliyle, nasıl ve hangi sınırlar içinde kullanılacağını belirleyen, herkes için bağlayıcı üstün anayasa normlarını koyan iktidardır. Kurucu iktidar, kendi içinde aslî ve talî kurucu iktidar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır: Aslî kurucu iktidar, herhangi bir güçlük ya da sınırlama ile karşılaşmaksızın yeni ilkelere, dünya görüşüne veya siyasî sisteme dayanan bir anayasayı meydana getiren iktidarı ifade etmektedir. Aslî kurucu iktidar bu şekilde anayasayı oluştururken; iradesini kısıtlayacak ya da kayıtlayacak yazılı ve üstün bir normlar bütünüyle bağlı değildir. Bu iktidarın üstünde başka herhangi bir iktidar mevcut değildir. Talî kurucu iktidar ise bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak olarak tanımlanmaktadır. Kurucu iktidarın bu iki türünü birbiriyle karşılaştırdığımızda şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: aslî kurucu iktidar, hukuk dışı, sınırsız, fiilen en güçlü olan, anayasayı yaparken kullanacağı biçim ve usûller önceden belli olmayan ve bir hukukî boşlukta ortaya çıkan bir iktidarı ifade ederken; talî kurucu iktidar ise hukukî ve sınırlı nitelikte olan, sahibi hukuken belirlenebilen ve anayasayı yine o anayasanın öngördüğü usûller çerçevesinde değiştiren iktidardır. Kurulu iktidar ise yasama, yürütme ve yargı erklerini yaşama geçiren ve faaliyet sınırları, yetki ve görevleri anayasa tarafından belirlenen devlet organlarının bütünüdür. Kurulu iktidar, diğer toplumsal iktidar türlerinden daha üstündür ve kişiler için olduğu kadar toplumsal gruplar için de uyulması zorunlu kararlar alma yetkisine sahiptir. Hukukî bakımdan en üstün iktidar olmayan kurulu iktidar, kendisini bağlayan anayasa ve diğer hukuk kurallarına bağlı olup, onlara aykırı gelecek normlar oluşturamaz. TBMM çatısı altında yürütülen anayasa yapım sürecini kurucu iktidar kavramı bakımından tartışınız. ANAYASACILIK HAREKETLERİ VE ANAYASA KAVRAMI Çok eski bir geçmişe sahip olan anayasacılık akımı esas olarak iktidar olgusunun kötüye kullanılmasına karşı çeşitli garantilerin oluşturulması ve korunmasıyla ilgilenmiştir. Anayasacılıkta iki ana görüş ortaya çıkmış olup bunlardan ilki, kişinin manevî bütünlüğünü önemseyen ve bunu ahlakî kayıtlarla korumak isteyen anlayıştır. İkinci görüş ise kuvvetin kuvvetle önlenebileceğini savunan ve çeşitli güvence kurumlarına dayanan bir anayasacılık hareketini öngörmüştür. Carl J. Friedrich e göre anayasacılık hareketi modern dünyanın bir ürünüdür ve liberalizm, akılcılık ile bireycilik akımları bu süreçte çok önemli bir yere sahiptir. Özellikle erkler ayrılığı ilkesi, anayasacılığın 81

86 vazgeçilmez bir unsurudur. Çünkü bu ilke sayesinde devlet faaliyeti üzerinde etkili bir sınırlama sistemi kurulabilmiştir. 18. yüzyıl devletin yönetim düzenini, birey hak ve özgürlüklerini yazılı belgelere bağlamak amacını taşıyan anayasaların ortaya çıkmaya başladığı bir dönem olması nedeniyle anayasacılık bakımından bir dönüm noktası olmuştur. Modern anlamda ilk anayasa olarak nitelenen 1787 Amerikan Anayasası nı, 1789 Devrimi sonrasında hazırlanan 1791 Fransız Anayasası izlemiştir. Bir yandan insan haklarının sağlanması öte yandan erkler ayrılığına uygun bir devlet şemasının belirlenmesi suretiyle siyasî belge olma özelliği gösteren anayasalar, aynı zamanda bu süreçte mutlak monarşileri meşrutî (anayasal) monarşilere dönüştüren bir işlev de göstermişlerdir. Anayasacılık hareketi siyasî iktidarın kurumsallaşmasına yol açmıştır. Böylece iktidar sahipleri kendi koydukları kurallarla da bağlı olacak biçimde, kişisel ve keyfî hareket edemeyecekleri bir hukuksal yapı oluşturmuşlardır. Bu kurumsallaşmanın ortaya çıkardığı hukuk devleti anlayışı anayasacılığın en ciddî sonuçlarından biri olmuştur. Keza, Batı daki anayasacılık hareketleri içinde anayasanın bütün hukuk kuralları üzerinde yer alacağının kabulü anayasanın üstünlüğü ilkesini de beraberinde getirmiştir. Bir devletin temel yapısını, kuruluşunu, temel organların yetki ve görevlerini, iktidarın devrini ve devlet iktidarı karşısında bireylerin hak ve özgürlüklerini düzenleyen temel metin olarak tanımlayabileceğimiz anayasalar hakkında çeşitli ayrımlar söz konusudur. Bunlardan ilki, anayasanın hazırlanma yöntemi ve kapsamına ilişkin olan ayrıntılı ve çerçeve anayasa ayrımıdır. Bir diğeri anayasanın yazılılık özelliğine binaen yapılan yazılı ve yazılı olmayan anayasa ayrımı iken; sonuncusu da anayasanın değiştirilme usûlüne göre gerçekleştirilen sert (=katı) ve yumuşak (=esnek) anayasa ayrımıdır. Ayrıntılı anayasa, anayasanın hazırlanma sürecinde anayasa koyucunun genel ilkelerle yetinmeksizin önemli bulduğu her konuyu ayrıntılı biçimde düzenlediği anayasalardır. Her somut durum ya da sorunun ele alınmaya çalışıldığı ve bu yüzden kazuistik yöntemin uygulandığı düzenleyici anayasalardır. İsviçre, Polonya, Hindistan, Türkiye ve birçok ülkenin anayasası bu tip anayasalara örnek gösterilebilir. Çerçeve anayasa ise anayasa koyucunun anayasayı meydana getirirken karşılaşılan her soruna ilişkin bir düzenleme sevk etmeden, genel ilkelerle yetindiği ve oluşturulan kuralların ayrıntılandırılmasının kanunlara bırakıldığı anayasalardır. ABD Anayasası bunun tipik örneklerinden birisini oluşturmaktadır. Yazılı anayasalar bir anayasa içinde olması düşünülen kuralların yetkili bir organ tarafından belirli bir belge içinde toplanmasını ifade ederken; teamülî ya da geleneksel anayasalar olarak da adlandırılan yazısız anayasalar, toplumun içinde uzunca bir süre kesintisiz biçimde yinelenen ve bağlayıcı olduğuna inanılan uygulamalar bütünüdür. Birleşik Krallık (İngiltere, İskoçya, Galler ve Kuzey İrlanda dan oluşan) uygulaması, yazısız anayasa tanımının en bilinen örneğini oluşturmakdır. Olağan kanunlarla aynı usûllerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasalar olarak tanımlanan yumuşak anayasaların aksine sert anayasalar, olağan kanunlardan farklı organlarca ve / veya daha zor usûllerle değiştirilebilen anayasalar olarak tanımlanırlar.yumuşak anayasalara ilişkin1963 Singapur, 1967 Irak ve 1956 Sudan Anayasaları örnek gösterilebilirken; dünya anayasalarının önemli bir çoğunluğunun sert anayasa niteliğinde olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır. Modern dünyanın bir ürünü olan anayasacılık hareketi bakımından liberalizm, akılcılık ile bireycilik akımları önemli bir yere sahiptir. Özellikle erkler ayrılığı ilkesi, anayasacılığın vazgeçilmez bir unsurudur. DEVLET BİÇİMLERİ Devletler yapılarına göre üniter ve bileşik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bileşik devletler de kendi içinde devlet birlikleri ve devlet toplulukları olarak sınıflandırılırlar. Tek ya da basit devlet olarak da adlandırılan üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları ile yasama, yürütme ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet biçimini ifade etmektedir. Üniter devlette, devletin il ve ilçe gibi bölümlere ayrılması bu teklik özelliğini zedelememektedir. Çünkü bu birimlerin idarî yetkileri dışında ayrıca sahip oldukları yasama ve yargı yetkileri mevcut değildir. 82

87 Keza, bu birimlerin tümü aynı egemenlik çatısı altında yer almakta ve aynı egemenliğin oluşturduğu anayasa ve kanunlara bağlı olmaktadır. Üniter devlette egemenlik yetkisinin kullanımı bakımından teklik ve bölünmezlik esası kabul edildiği gibi mutlak olarak bir hukuk ve kanun birliği de vardır. Bu anlamda Fransa ve Türkiye üniter devletin tipik örneklerini oluşturmaktadır. Bileşik devletlerin ilk kategorisini oluşturan devlet birlikleri kendi içinde hakikî birlik ve şahsî birlik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hakikî birlik, iki devletin başkanının tek bir monark olduğu ve dış ilişkilerde ortak organların bulunduğu ve şahsî birlikten daha ileri bir aşamayı ifade etmektedir. Devletlerin bütünleşme gösterdiği bu birliklerde, iç işlerde bağımsızlık korunurken; dış ilişkilerde ortaklaşma söz konusudur. Şahsî birlikler ise iki devletin uluslararası ilişkilerdeki yetkilerini koruyarak, tek bir monarkın ortak başkanlığını kabul etmeleri ile oluşmuşlardır. Özellikle evlenme veya veraset yoluyla iki ülke hükümdarlığının aynı kişide birleşmesidir. Bu geçici birlik hükümdarın ölümü ile son bulmaktadır. Bu birliklerde her iki devlet de iç ve dış ilişkilerde bağımsızdır. Devlet toplulukları da içinde federasyonlar ve konfederasyonların yer aldığı bir kategoridir. Günümüzde dünya üzerinde federal devletlerin azımsanmayacak sayıda örneği bulunmaktadır. ABD, Arjantin, Kanada, Rusya, Almanya, Hindistan, İsviçre, Belçika bunlardan bazılarıdır. Konfederasyonların ise aynı devlet birliklerinde olduğu gibi yaşayan bir örneği mevcut değildir. Ancak İsviçre ve Amerikan federal devletlerinin oluşumu öncesinde konfederal yapıların kurulmuş olması bu kavramın ele alınmasını gerektirmiştir. Dolayısıyla anayasa hukukunun temel kavramları arasında konfederal oluşumlara yer verilmesi gerekmektedir. Federasyonlar ya da bir diğer deyişle federal devletler, devlet faaliyetlerinin federe yönetimlerle merkezî yönetim arasında, bir anayasayla ve her yönetim türünün bazı faaliyetler hakkında kesin kararları tek başına verebileceği biçimde bölündüğü bir siyasal örgütlenme biçimidir. Her federe devletin kendine has bir ülkesi, insan topluluğu ve belli ölçüde egemenlik yetkisi olmakla birlikte; anayasayla merkezî yönetim olarak belirlenen federal devletin belli yetkilerini kabul etmekte ve özellikle uluslararası ilişkilerde egemenliği sınırlanmaktadır. Bu nedenle federal devletin bir anlamda kendisini meydana getiren tüm federe devletleri içine alan ayrı bir ülkesi, halkı ve egemenlik yetkisi bulunmaktadır. Arend Lijphart federal devlette olmazsa olmaz üç ölçütün bir arada olması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu ölçütler; Federal devletin mutlaka bir anayasayla oluşturulması gerekliliği, Federal devletin yasama organının mutlaka çift meclisten oluşması zorunluluğu, Federal devlette mutlaka yerinden yönetim ilkesinin hayata geçilmiş olmasıdır. Federal devletler bütünleşme yoluyla ortaya çıkabilecekleri gibi ayrılma usûlüyle de şekillenebilmektedirler. ABD ve İsviçre bütünleşme ile oluşan federalizme; 1993 yılındaki anayasa değişikliği ile üniter yapıdan federal yapıya dönüşen Belçika ise ayrılma usûlüyle federalizme örnek teşkil etmektedir. Birden fazla bağımsız devletin, kendi hukukî kişiliklerini koruyarak bir uluslararası antlaşmayla kurdukları ve daha çok ortak savunma veya ekonomik nedenlerle oluşturulan devletler topluluğunu ifade eden konfederasyonlar gerçekte bir devlet biçimi değildirler. Konfederasyona üye devletler arasındaki hukukî bağ gevşek olup, konfedere devletler kendi istekleriyle bu topluluk yapısı içinden istedikleri zaman ayrılabilmektedirler. Bu anlamda federal yapıdan ciddî anlamda farklılık gösteren bir topluluk yapısına sahiptir. Çünkü bir anayasayla oluşturulan federal devletlerde, kendi bağımsız kimliğini merkezî yapılanma içinde eriten ya da ondan vazgeçen devletlerin birleşmesi söz konusudur. Üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları ile yasama, yürütme ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet biçimini ifade etmektedir. 83

88 tartışınız. Avrupa Birliği ni bugünkü yapısını devlet biçimleri bakımından SİYASÎ SİSTEMLER Toplumdaki yöneten yönetilen ilişkisinin kurulmasını, devamlılığını ve yönlendirilmesini gerçekleştirmeye çalışan siyasî kurumların anlamlı bütünü olarak tanımlayabileceğimiz siyasî sistemler açısından katılım ve çoğulculuk ölçüt kavramlardır. Robert Dahl bu kavramlardan biri olan siyasal katılımcılığı, siyasal sistemle birey arasındaki anlamlı ilişki olarak görmekte ve bu ilişkinin dört aşamadan oluştuğunu belirtmektedir. Dahl, bireyin sistemle kurduğu ilişkinin bu safhalarını, ilgi, önemseme, bilgilenme ve eylem olarak ele almaktadır. Bu safhalar aynı zamanda kişinin sistemle kurduğu bağın derinliği ve yoğunluğunu da bize göstermesi bakımından aydınlatıcı bir işlev görmektedir. Siyasî sistemlerin açıklanmasına yönelik olarak kendisinden yararlanılan bir diğer kavram çoğulculuktur. Plüralizm olarak da ifade edilen siyasî çoğulculuk, birbiri yerine geçebilen kamusal siyasetlerin tek bir merkezden (örneğin devletten) üretilmediği, çeşitli seçeneklerin, farklı düşüncelerin ve siyasetlerin ya da tercihlerin toplumun değişik merkezlerince üretilip rahatlıkla savunulabildiği siyasal ortamı ifade etmektedir. Bu noktada farklı görüş ve tercihleri üretebilmek kadar bunları özellikle devlet baskısı olmaksızın savunup yayabilmek çoğulculuk kavramı bakımından büyük önem taşımaktadır. Bu iki ölçüt kavramı kullanarak bir sınıflandırma yapan, J. Juan Linz e göre, dört tip siyasal sistem söz konusudur. Buna göre; katılım ve çoğulculuğun hiçbir biçimde siyasal sistem içinde yer almadığı sistemler geleneksel sistem olarak adlandırılmaktadır. Ancak günümüz dünyasında örneği bulunmayan bir sınıflandırma olarak değerlendirmelidir. Katılımın mümkün olan en üst seviyede sağlanmaya çalışıldığı ve fakat çoğulculuğa da hiçbir biçimde yer vermeyen totaliter sistemler ile katılımı mümkün olduğunca azaltan çoğulculuğa siyasî iktidarın izin verdiği ölçekte yaşama olanağı sunan otoriter sistemler bu sınıflandırmanın diğer kategorilerini oluşturmaktadır. Linz in sınıflandırmasının son kısmını meydana getiren demokratik sistemler ise gerek siyasal katılımcılığa gerekse de siyasal çoğulculuğa en üst seviyede yer veren ve aynı zamanda bugünün dünyasının bir anlamda ulaşmaya çalıştığı bir model olarak tanımlanmaya çalışılmıştır. Kelime anlamı itibarıyla halkın iktidarı/yönetimi anlamına gelen demokrasi terimi bugün bir siyasal sistem olarak algılanmakta ve kullanılmaktadır. Normatif olarak demokrasi bir ideali yansıtmakta ve halkın tümünün arzularına uygun bir sistem olarak tanımlanmaktadır. Ancak pratik anlamda bunun pek mümkün olmadığını tarihsel deneyimler göstermiştir. Bu çerçevede bir başka yaklaşımla demokrasi kavramını inceleyen ampirik demokrasi teorisi ise konuyu ideale en çok nasıl yaklaşıldığı noktasından ele almaktadır. Bundan dolayı demokratik olduğu varsayılan siyasal sistemlerin ortak noktalarının neler olduğu bu teorinin üzerinde yoğunlaştığı asıl meseleyi oluşturmaktadır. Ampirik ya da bir diğer deyişle uygulamaya dayanan bu demokrasi teorisine göre, bir ülkedeki insan topluluğunun çoğunun gereksinimlerini ve isteklerinini karşılayabilen bu demokratik sistemlerin olmazsa olmaz bazı koşullara sahip olması gerekmektedir. Bu koşulları; Etkin siyasal konumların seçimle işbaşına gelmesi, Düzenli aralıklarla serbest seçimlerin yapılması, Çok partili bir siyasal yaşamın oluşturulması, Muhalefet partilerinin de bu sistem içinde iktidar olabilme olanağının bulunması, Temel kamu haklarının tanınması ve güvence altına alınması olarak özetlemek mümkündür. Demokratik devletlerin yönetim anlayışları bakımından belli ölçülerde birbirinden ayrılan dört tarzı bulunmaktadır. Bunlardan üçü bir biçimde yöneten-yönetilen ilişkisi üzerine kurulu olan temsilî demokrasi, yarı temsilî demokrasi ve yarı doğrudan demokrasi iken; dördüncüsü yöneten yönetilen kurgusunu teorik olarak tamamen ortadan kaldıran doğrudan demokrasidir. 84

89 Temsilî demokrasi, egemenliğin sahibi olan milletin bunun kullanılmasını kendi seçtiği temsilciler ve bu temsilcilerin oluşturduğu organlar eliyle kullanması esasına dayanmaktadır. Bu anlamda millî egemenlik anlayışına dayanan temsilî demokraside temsilciler kendilerini seçenleri değil, aksine bütün milleti temsil etmektedirler. Bu duruma temsilî vekâlet denmektedir Yarı temsilî demokrasi ise temsilî demokrasi ile yarı doğrudan demokrasi arasındaki bir aşama olarak kabul edilebilir. Bu modelde de temsil esası sisteme hâkim olmakla birlikte yönetilenlerin yönetime çeşitli yollarla katılımı için gerekli anayasal ve yasal olanakların sağlanması söz konusudur. Yasama organının feshi, erken seçim, temsilcilerin azli, dilekçe hakkı, istişarî halkoylaması ve politik grev gibi araçlarla yurttaşların aktif olarak siyasal sistemin işleyişine etkide bulunabilmesi öngörülmektedir. Ancak bu etkileme araçlarına karşın son sözü söyleme ya da bir diğer deyişle karar verme noktasında irade oluşturma yetkisi yine de temsilcilere bırakılmıştır. Yarı temsilî demokrasideki egemenlik anlayışı millî egemenlikten halk egemenliğine doğtu belli ölçüde bir kayışı ifade etmektedir. Keza, temsilcilerin seçmenlerin istekleri doğrultusunda hareket etmesini dayatan emredici vekâlet anlayışı sistemin temel esaslarından birini oluşturmaktadır. Halk egemenliği anlayışına dayanan yarı doğrudan demokrasi, temsilî ve doğrudan demokrasinin uzlaştırılmasıyla ortaya çıkan demokratik bir yönetim tarzıdır. Kural olarak kanunlar yine halkın seçtiği yasama organınca yapılmakta, ancak önemli bazı konularda kararları, doğrudan seçmen alabilmekte ve bu kararlar bağlayıcı olmaktadır. Yarı doğrudan demokraside halkın, siyasetin oluşturulması ve bağlayıcı kararlar alınmasına katılma sürecini hayata geçiren üç temel araç bulunmaktadır. Bunlar halkoylaması (=referandum), halk vetosu ve halk girişimi olarak özetlenebilir. İtalya ve İsviçre bu araçlara anayasalarında yer vermiş ülkeler olarak örnek gösterilebilmektedir. Halkoylaması, belli bir siyasetin ya da çıkarılan bir kanunun, alınan bir kararın veya akdedilen uluslararası bir sözleşmenin kabulü ve/veya yürürlüğe girmesi kararının halkın iradesine bırakılmasını ifade etmektedir. İstişarî halkoylamasından farklı olarak yapılan bu oylamalar bağlayıcı olup, tasdik ya da onay halkoylaması olarak nitelendirilmektedir. Anayasa değişiklikleri bakımından Türkiye de de bu onay halkoylaması uygulanmaktadır. Halkın halkoylamasına gidilmesi isteğini ifade eden halk vetosunun işletilebilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi aranmaktadır. Bunlardan ilki, yasama organınca kabul edilmiş ve fakat henüz yürürlüğe girmemiş bir kanunun varlığı iken; ikincisi, söz konusu kanunun kabulü ile yürürlük tarihi arasında belli sayıdaki seçmenin imzaladıkları bir dilekçe ile ilgili kanun hakkında halkoylaması yapılmasını talep etmesi koşuludur. Halk girişimi veyahut bir diğer ifadeyle halkın kanun teklifi olarak adlandırılan bu yarı doğrudan demokrasi aracı, belli sayıdaki seçmenin yaptığı somut bir işlem üzerine bu istemin temsilciler tarafından mutlaka görüşmek zorunluluğuna dayanır. Halk girişimi kurucu pozitif bir etkiye sahiptir ve halkın kanunun hazırlık aşamasına katılımını sağlamaktadır. Saf demokrasi olarak da adlandırlan doğrudan demokrasi temsil esasına dayanmamaktadır. Bu yönetim tarzında yöneten yönetilen ilişkisi kalmadığı için halk aynı zamanda hem kural koyucu hem de bu kuralı yürüten ve ona muhatap olan özne durumundadır. Dolayısıyla yasama organı mevcut değildir ve yurttaşlar arasında siyasal konum itibarıyla tam bir eşitlik sağlanmaktadır. Ancak bu yönetim tarzının gerçekleştirilebilmesi, en başta fizikî yetersizlikler dolayısıyla neredeyse imkânsızdır. Demokratik sistemler siyasal katılımcılığa ve siyasal çoğulculuğa en üst seviyede yer veren ve aynı zamanda bugünün dünyasının bir anlamda ulaşmaya çalıştığı bir yönetim modelidir. Yarı doğrudan demokrasi araçlarının Türkiye de anayasa içinde yer almasının demokratik sisteme etkisini tartışınız. 85

90 SİYASÎ PARTİLER Günümüz siyasî sistemlerinin en önemli unsurlarını oluşturan siyasî partiler, demokrasilerin olmazsa olmazını meydana getirmektedirler. Siyasî partiler, bir ülkenin siyasî sisteminin nitelendirilmesi ve değerlendirilmesi bakımından önemli yere sahip olduğundan her iki kavram arasında birbirini de etkileyecek biçimde karşılıklı bir ilişki bulunmaktadır. Merkezî ve yerel düzeyde kurulmuş, siyasî iktidarı elde ederek kullanmayı amaçlayan, bunun için de halkın desteğini sağlamaya çalışan, sürekli ve örgütlü yapı olarak tanımlayabileceğimiz siyasî partilerin dört ana işlevi bulunmaktadır. Bunları şu başlıklar altında özetlersek; Toplumdaki dağınık düşünce, görüş ve eğilimlere açıklık kazandırarak benzer görüşleri birbiriyle kaynaştırmak, Seçimlerde aday göstermek yoluyla iktidarı kullanacak ve sorumluluk yüklenecek kadroların seçmenlere tanıtılmasına yardımcı olmak, Seçim yarışı sonucunda çoğunluğu elde edenleri iktidara taşımak ve aynı zamanda azınlıkta kalanları da sistem içinde muhalefet olarak konumlandırmak, Geleceğin yönetici kadrolarını yetiştirecek eğitimi vermek. Siyasî partiler, kendi aralarında kurdukları ilişkiler bakımından değişik yapıdadırlar. Her ülkede partilerin sayısı, boyutları, kurdukları ittifaklar çerçevesinde göreceli bir istikrarlı yapı meydana getirirler. Bu yapı ve ilişkiler ağının bütününe parti sistemi denmektedir. Parti sistemi kavramının ele alınışı bakımından çok partililik ve yarışma esasları ön plana çıkarılmaktadır. Buna göre, çok partili, iki partili ve bir partinin üstünlüğüne dayanan kategorilerden bahsetmek mümkündür. Çok partili sistemler, ılımlı ve aşırı çok partili sistemler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ilımlı çok partili sistemin bulunduğu ülkelerde, mevcut partiler arasında çok derin ideolojik ayrılıklar bulunmamakta ve partiler siyasî sistemin sorunları bakımından birbirleriyle uyuşabilecek ortak noktalara sahiptirler. Hollanda, İsveç, Norveç, Danimarka ılımlı çok parti sistemine örnek gösterilen ülkelerdir. Aşırı çok partili sistemlerde ise ülkenin temel sorunları üzerinde görüş bakımından çok farklı ve uzlaşmaz tavır ve yaklaşımlara sahip partiler bulunmaktadır. Bu sistemlerde partilerin belli konulara ilişkin olarak oydaşma olanakları ya hiç yoktur ya da çok zayıftır. Geçmişte Weimar Almanyası, III. ve IV. Cumhuriyet Fransası ve günümüzde de İtalya aşırı çok partili sisteme örnek gösterilebilir. İki partili sistemler de kendi içinde saf ve destekli iki partili sistem olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Buna göre, saf iki partili sistemlerde siyasî yapı içindeki iki büyük partiden biri seçim centilmenlik anlaşmasına dayanan bu yaklaşım tarzının sonucu olarak, ana muhalefette yer alan sistemin diğer büyük partisi âdeta iktidar sırasını beklemektedir. Bu sistem, görev süresi bakımından istikrarlı ve çalışma etkinliği bakımından güçlü hükûmetlere yol açmaktadır. İngiltere, ABD, Yeni Zelanda, Avustralya bu sistemin görüldüğü ülkelerdir. Destekli iki partili sistemlerde ise, siyasî yaşama egemen iki partiden başka bir üçüncü partinin de özellikle iktidarın oluşumu ve sürdürülmesinde etkin olabilmesi söz konusudur. Büyük iki partinin kendi başlarına ya da anlaşarak hükûmet kuramadıkları durumda bu üçüncü ve küçük partilerin desteğiyle hükûmet oluşturulabilmektedir. Bu yüzden aslında koalisyon ortağı küçük partiler kilit konumda bulunan destekli iki parti sistemi bir dönem Federal Almanya da ve Belçika da görülmüştür. Bir partinin üstünlüğüne dayanan sistemleri de hâkim ve hegemonyacı parti sistemleri olarak ikiye ayırmak mümkündür. Hâkim parti, iktidar yarışında birden çok partinin bulunduğu ve fakat partilerden birinin sürekli olarak uzunca bir süre diğerlerinden daha çok oy alarak iktidara geldiği bir parti sistemini ifade etmektedir. Bir dönem Hindistan daki Kongre Partisi ile Japonya daki Liberal Demokrat Partisi bu sistemin tipik örneklerini oluşturmuşlardır. Hegemonyacı parti ise, siyasal sistem içinde gerçekte bir parti belirleyicidir ve iktidar mücadelesi söz konusu değildir. Çünkü sisteme her yönüyle egemen olan bu parti diğer partinin ya da partilerin kurulmasına, kendisine rakip olamayacakları için ve ancak kendi dünya görüşüne tamamen zıt bir görüşe sahip olmamaları koşuluyla izin vermektedir. Siyasî partiler, bir ülkenin siyasî sisteminin nitelendirilmesi ve değerlendirilmesi bakımından önemli yere sahip olduğundan her iki kavram arasında karşılıklı bir ilişki bulunmaktadır. 86

91 SEÇİM KAVRAMI VE SEÇİM SİSTEMLERİ Temsilî siyasal sistem, yurttaşların kamu işlerinin yönetilmesine belli ölçüde katılımını gerektirmektedir. Demokratik toplumlarda iktidarın kaynağı, halkın uzlaşmasına dayanmaktadır ki; bu uzlaşmanın aracı da belli aralıklarla yapılan serbest seçimlerdir. Seçimle ilgili ilk sorun kimlerin seçmen olacağıdır. Bunun için yapılan mücadele aynı zamanda bir demokrasi mücadelesi olmuştur. 19. ve 20. yüzyıldaki siyasî kavgalar oy hakkının kapsamının genişletilmesini sağlamıştır. Böylece, kısıtlı oydan genel oy ilkesine geçilebilmiştir. Kısıtlı oy, seçmenlik sıfatının gelir, yetenek, cinsiyet, ırk gibi bazı ölçütlere göre belirlenmesidir. Genel oy ilkesi ise yurttaşlara seçmen olabilme hakkının, bu tür ölçütlerle kayıtlanmadan tanınmasıdır. Yaş koşulu, kısıtlı oya yol açan nedenlerden biri olmayıp, seçmenlik için aranan belli bir olgunluğu ifade etmektedir. Seçim kavramına ilişkin bir diğer önemli kavram da seçimin eşitliği ve seçme hakkının gizli oluşudur. Seçimin eşitliği, her seçmenin eşit ve tek oy hakkının bulunması demektir. İçinde bulundukları sosyo ekonomik durum ne olursa olsun her yurttaşın eşit oy hakkının bulunması aynı zamanda demokrasinin siyasî eşitlik mantığına dayanmaktadır. Gizlilik esası ise seçmenin oy hakkını herhangi bir baskı altında kalmadan kullanabilmesini ifade etmektedir. Bu esas, seçimlerin serbestliği ilkesinin de onsuz olmaz koşullarından birini oluşturmaktadır. Çünkü serbestlik, seçmenin oyunu kullanırken üzerinde her türlü dış baskının kaldırılmasını gerektirmektedir. Seçim sistemlerini dar ve geniş anlamıyla olmak üzere iki türlü tanımlamak olasıdır. Dar anlamıyla seçim sistemi, kullanılan geçerli oyların yasama meclisinde sandalyelere nasıl dönüştürüleceğini gösteren teknik usûl ve kurallar bütünü iken; geniş anlamıyla seçim sistemi seçime ilişkin bütün kuralların meydana getirdiği anlamlı bütünü ifade etmektedir. Seçim sistemleri çoğunluk esası veya orantılı esas olmak üzere iki sistem üzerine şekillendirilmektedir. Çoğunluk esası da kendi içinde tek isimli tek turlu çoğunluk sistemi, tek isimli iki turlu çoğunluk sistemi ve listeli çoğunluk sistemi olarak üç ana seçim modeline kaynaklık etmektedir. Tek İsimli Tek Turlu Çoğunluk Sistemi: Bu sistemde seçim çevresinde kullanılan geçerli oyların basit çoğunluğunu elde eden aday seçimi kazanmış olmaktadır. Bu seçim sistemi bir partinin yasama organı içinde çoğunluk sağlamasını oluşturmaktadır. Seçmenler oyların boşa gitmemesi kaygısıyla iki büyük partiden birine oylarını atmak suretiyle iki partili bir siyasal yapının oluşumuna yol açmaktadırlar. Tek İsimli İki Turlu Çoğunluk Sistemi: Çoğunluk esasının geçerli olduğu bu sistemde ise ilk turda sonuca gidilememesi durumunda bir ikinci turun yapılması söz konusudur. Tek isimli tek turlu seçim sisteminden farklı olarak daha fazla partinin sistem içinde var olmasını sağlayan bu seçim sistemi, ikinci turun yapılması sırasında bu tura kalamayan partilerin kendilerine en yakın parti ya da aday lehine seçim yarışından çekilmelerine yol açmaktadır. Böylece parti disiplininin daha gevşediği ve serbestleştiği bir durum ortaya çıkmaktadır. Listeli Çoğunluk Sistemi: Bu sisteme göre, partilerin seçmenlere sundukları listelerdeki aday sayısı, o seçim çevresinden seçilecek temsilci sayısına eşittir. Seçmen oy pusulasının tümünü oylamak yoluyla tercih ettiği listedeki bütün adaylara oy vermiş olmaktadır. Çoğunluk oyu elde eden partinin listesi seçimi kazanacağından o seçim çevresindeki bütün temsilcilikleri o parti tarafından kazanılmış olacaktır. Bu özellik çoğunluk esasındaki adaletsizliği had safhaya ulaştırmaktadır. Orantılı ya da bir diğer ifadeyle nispi seçim sistemi ise yasama organı temsilciliklerinin seçime katılan partilerin listeleri ve/veya bağımsız adaylar arasında aldıkları oy oranına göre paylaştırılması esasına dayanmaktadır. Bu sistemde seçim çevreleri birden çok temsilci seçilecek biçimde genişlemektedir. Orantılı temsil sistemi, toplumdaki çeşitli siyasî eğilimlerin önemleri ve güçleri oranında yasama organında temsil edilmesini sağlamaktadır. Bu yüzden çoğunluk sisteminden farklı olarak temsilde adaleti gerçekleştirirken; yönetimde istikrarı zayıflatan bir etki göstermektedir. Seçimin eşitliği, her seçmenin eşit ve tek oy hakkının bulunması demektir. Sosyo ekonomik durumu ne olursa olsun her yurttaşın eşit oy hakkının bulunması aynı zamanda demokrasinin siyasî eşitlik mantığına dayanmaktadır. 87

92 HÜKÛMET SİSTEMLERİ Hükûmet sistemleri, siyasî iktidarın içine yerleştiği yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı ilişkilerinin belirginleşitirdiği yönetim örüntülerinin bir bütünü olarak tanımlanabilir. Bu yüzden bağımsızlığı ve tarafsızlığı esas olan yargı erkinin hükûmet sistemleri tartışmasında yeri hiçbir zaman olmamıştır. Çünkü bu tartışma konusu siyasî iktidarın faaliyet alanı ve biçimiyle ilgilidir. Dolayısıyla siyasallaşmaması gereken yargı organının, hükûmet sistemleri bakımından herhangi bir ayırıcı özelliği ya da konumu bulunmamaktadır. Hükûmet sisteminin tespiti ve tanımlanmasında öne çıkan yasama ve yürütme organlarının ayrı ayrı çözümlemesi yapılmadan karşılıklı ilişkilerini ele almak, konunun anlaşılması bakımından önemli bir eksiklik yaratacaktır. Bu nedenle öncelikle yasama ardından da yürütme organının oluşumu ve işlevleri incelenecektir. Kural koymak, bütçe kanununu çıkarmak ve yürütme organını denetlemek biçiminde özetleyebileceğimiz işlevleri yerine getiren yasama organı yapısal olarak tek meclisli veya çift meclisli bir biçime sahip olabilmektedir. Meclis sayısının hükûmet sistemini değiştiren bir etkisi olmamakla beraber işleyişe ilişkin olarak bazı ikincil etkileri olabilmektedir. Federal yapılı devletler mutlaka çift meclisli bir yasama organına sahip iken; üniter devletler için mutlaka tek meclislidir biçiminde bir önerme kurmak mümkün değildir. Bazı ülkeler üniter yapılı olmakla birlikte çift meclisli yasama organlarına sahiptirler. Üniter devletler de çift meclisin ortaya çıkışının aristokratik, demokratik ve sosyo ekonomik olmak üzere üç temel nedeni bulunmaktadır. İngiltere örneğinde görülen aristokratik meclis seçim mekanizmasıyla oluşmamaktadır. Bu tür ikinci meclisler millet egemenliği ile bağdaşmayan daha çok geleneksel bir tercihin sonucudur. Demokratik ikinci meclisler ise üyelerinin tamamı ya da büyük bir bölümü seçimle belirlenen meclislerdir. Bu meclisler, üniter yapılı devletlerde özellikle birinci meclisi dengelemek ve onun aceleci tavrını bir ölçüde frenlemek için düşünülmüşlerdir. Fransa ve İtalya üniter devletler olmakla birlikte iki meclisli bir yapıya sahiptirler. Sosyo ekonomik temelli ikinci meclisler, meslekî temsile dayanan ve böylece toplumdaki çeşitli grupların yasama organında temsilini öngören bir yapıda oluşturulurlar. Örneğin, 1937 Anayasası yla İrlanda ikinci meclisinin bu biçimde oluşturulacağı düzenlenmiştir. Yasama organının koyduğu kuralları yürütmek, idarî örgütlenmeyi sağlamak, iç ve dış siyaseti belirleyerek bunu hayata geçirmek ve kanun tasarısı sunmak yoluyla yasama sürecine katılmak gibi işlevleri yerine getiren yürütme organı, tek yapılı, iki başlı ve ortaklaşa yürütme olarak adlandırabileceğimiz üç türlü biçimsel yapıya sahip olabilmektedir. Tek yapılı yürütme, bu erkin tek bir kişi tarafından kullanılacağı biçimde düzenlenmiştir. Demokratik sistemlerde başkanlık hükûmet modelinde karşımıza çıkan uygulama bu yöndedir. Ortaklaşa yürütme, yürütme organının, birçok kişi tarafından ya da bir kurul eliyle işletilmesini öngörmektedir. İki başlı yürütme ise, yürütme organının devlet başkanı ve bakanlar kurulundan meydana gelmesini ifade etmektedir. Parlamenter ve yarı başkanlık sistem uygulamaları bu tip yürütmenin tipik örnekleridir. Hükûmet sistemleri erklerin ayrılığı ve birliğine göre şekillenmektedir. Demokratik yönetim tarzı bakımından erklerin birliğine dayalı olan hükûmet sistemi, bütün devlet erklerinin yasama organında toplandığı meclis hükûmeti sistemi olarak nitelendirilmektedir. Ancak daha çok olağanüstü dönemde ortaya çıkan ve gerçekte bugünün demokrasi ölçülerini de pek karşılayamayan bu sistemin uygulama örneğinden bahsetmek mümkün değildir. Devletin birbirinden farklı işlevlerinin farklı organlarca yerine getirilmesini ve bu işlevleri yerine getiren organların birbirlerinin faaliyet alanlarına karışmamasına dayanan erkler ayrılığının sert ve yumuşak biçimde gerçekleşmesine göre değişik hükûmet modelleri ortaya çıkmıştır. Erklerin sert ayrılığı esasına göre biçimlenen hükûmet biçimi başkanlık sistemi olarak adlandırılmaktadır. Bu sistemin köklü bir demokratik geçmişe dayanan sürekli uygulaması ABD olduğu için, Birleşik Devletler adeta sistemle özdeşleşmiş bir ülke hâline gelmiştir. Bu sistemin özünde yasama organı ile yürütme organının ayrı ayrı halk tarafından belli süreler için doğrudan seçilmesi ve her iki organın birbirinin görevine son verememesi ilkesi yatmaktadır. Bu birbirine müdahale edememenin istisnaları da vardır. Yasama organının belli ağır suçların işlenmesi durumunda başkana yönelik olarak azil (=impeachment) sürecini başlatabilmesi, yasama komitelerinin yürütme organına karşı oldukça etkili bir denetim mekanizması olarak işleyebilmesi gibi imkanlarına karşı başkanın elinde de aşılması oldukça 88

93 güç bir veto yetkisinin bulunması, yürütme yetkisini tek başına kullanacak bir anayasal konumda bulunması vb. birbirini denetleyip dengeleyecek mekanizmalar sistemin içinde yer almaktadır. Ancak belli karşılıklı denge araçlarının varlığına karşın, başkanlık sistemi görev süresinin istikrarı yanında çok ciddî bir siyasal kilitlenme potansiyelini de bünyesinde taşımaktadır. Bu potansiyelin temel iki nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki güçlü anayasal yetkiler iken; ikincisi de seçim yoluyla doğrudan halktan alınan meşruiyettir. Erklerin yumuşak ayrılığının tipik örneğini parlamenter sistem meydana getirmektedir. Parlamenter sistem, yasama ve yürütme erkleri arasındaki yoğun işbirliği ve işbölümü esasına dayalıdır. Sisteme yönelik bir tanım geliştiren Epstein e göre, parlamenter sistem, yürütme organının yasama organının içinden kaynaklandığı ve onun güvenoyuna dayandığı demokratik bir hükûmet modelidir. Sistemin temel özelliklerini şöyle maddeleştirmek mümkündür: Parlamenter sistemde yürütme iki başlı olup, birinci kısmı devlet başkanı, ikinci kısmı ise hükûmet oluşturmaktadır. Parlamenter sistemde yasamaya karşı siyasal sorumluluk hükûmete ait olup, devlet başkanı siyasal olarak sorumsuzdur. Bu sorumsuzluğun hukukî sonucu olarak karşı imza kurumu ortaya çıkmıştır. Karşı imza, devlet başkanının bazı işlemleri, başbakanın ve ilgili bakanın da katılımıyla gerçekleştirmesi ve fakat bu işlemden dolayı sadece başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olmasını gerektirmektedir. Parlamenter sistemde asıl icra organı bakanlar kurulu olup, devlet başkanının anayasal yetkileri törensel ve semboliktir. Yetkilerin bu biçimde dağıtılması sorumluluk ile yakından ilgilidir. Bir diğer ifadeyle kim sorumluysa o yetkili olacaktır. Parlamenter sistemde yasamanın güvenoyunu dengelemek üzere hukukî bir araç olarak yürütmenin yasamayı feshedebilmesi öngörülmüştür. Parlamenter sistem, zaman zaman görev süresi bakımından istikrarsız bir yürütme yapısına yol açsa da sistemin karşılıklı ilişkiden kaynaklanan esneklik özelliği siyasal kilitlenmelerin aşılmasına büyük katkı sağlamaktadır. Güvenoyu, fesih, ikili yürütme yapısı vb. özellikler demokratik sistemin işleyiş tıkanıklığının çabuk aşılmasını sağlayarak ciddî bir güvence sağlamaktadır. İtalya, Almanya, İngiltere, Hollanda, İspanya gibi demokratik birçok ülke bazı küçük yapısal farklılıklar dışında özünde parlamenter sistem ile yönetilen başarılı uygulamalardır. Yumuşak erkler ayrılığı ile sert erkler ayrılığının bir karması olarak nitelendirebileceğimiz yarı başkanlık sistemi ise her iki hükûmet modelinden belli özellikleri bünyesinde toplamıştır. Geçen yüzyılın ikinci yarısı itibarıyla yeniden gündeme gelmeye başlayan yarı başkanlık sisteminin en tanınan uygulaması V. Cumhuriyet Anayasası yla Fransa da kurulmuştur. Duverger nin kurumsal tanımlamasına sadık kalarak ifade edebiliriz ki; bir ülkede yarı başkanlık sisteminin kurgulanabilmesi için üç ana ölçütün varlığının işaret edilmesi gerekmektedir. Bu ölçütleri özetlersek; Halk tarafından doğrudan seçilen bir devlet başkanlığının bulunması, Devlet başkanının anayasaca tanınmış güçlü yetkilere sahip olması, Yürütmenin ikinci ayağı olarak yasama organının güvenine dayanan bir hükûmetin var olması gerekmektedir. Fransa dışında Avusturya, Polonya, İzlanda, İrlanda, Portekiz, Bulgaristan, Litvanya ve Romanya en azından kurumların yapılanışı itibarıyla bu sistemin uygulandığı ülkeler olarak kabul edilmektedir. Yarı başkanlık sisteminin siyasal bunalıma açık yönü, özellikle yürütme erkinin iki kanadında farklı dünya görüşlerine sahip kişilerin bulunması durumudur. Bu hâlde doğrudan halkın desteğini almış ve güçlü anayasal yetkileri almış devlet başkanı ile benzer durumdaki başbakanın çatışması söz konusudur. Bir arada bulunma zorunluluğu olarak ifade edebileceğimiz bu sorunlu süreç boyunca sistemin işleyişi istikrar ve verimlilik bakımından ciddî zarar görmektedir. Ancak başkanlık sistemine nazaran daha esnek bir kurumsal yapıya sahip olan yarı başkanlık sisteminde bu sorunun giderilmesi için devlet başkanına tanınan fesih yetkisiyle siyasal anlamdaki bu tıkanmanın önüne geçilmek istenmiştir. Türkiye nin hükûmet sistemini kurumsal yapısı itibarıyla tartışınız. 89

94 Özet Devlet, belli bir coğrafî alan içinde yaşayan insan topluluğunca kurulmuş, üstün buyurma gücü bulunan, sürekli ve örgütlü hukukî kişilik olarak tanımlanabilir. Devlet tanımında ön plana çıkan öğeler ülke, insan topluluğu, kişilik ve egemenlik unsurlarıdır. Egemenlik gücünü elinde bulunduran ve onu kullananları ifade eden siyasî iktidar, aslında devlet içinde karar verme kudretinin kime ait olduğu sorunuyla ilgilidir. Başkalarının davranışlarını etkileyebilme, yönlendirebilme ve denetleyebilme olanağını anlatan salt iktidar kavramının bir yönünü meydana getiren siyasî iktidar kavramı, yöneten yönetilen ilişkisinde ilkinin ikincisini etkileyebilme ve yönlendirebilme gücü olarak tanımlanabilmektedir. Anayasacılık hareketi siyasî iktidarın kurumsallaşmasına yol açmıştır. Böylece iktidar sahipleri kendi koydukları kurallarla da bağlı olacak biçimde, kişisel ve keyfî hareket edemeyecekleri bir hukuksal yapı oluşturmuşlardır. Bu kurumsallaşmanın ortaya çıkardığı hukuk devleti anlayışı anayasacılığın en ciddî sonuçlarından biri olmuştur. Keza, Batı daki anayasacılık hareketleri içinde anayasanın bütün hukuk kuralları üzerinde yer alacağının kabulü anayasanın üstünlüğü ilkesini de beraberinde getirmiştir. Üniter devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurları ile yasama, yürütme ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet biçimini ifade etmektedir. Federal devlet ise devlet faaliyetlerinin federe yönetimlerle merkezî yönetim arasında, bir anayasayla ve her yönetim türünün bazı faaliyetler hakkında kesin kararları tek başına verebileceği biçimde bölündüğü bir siyasal örgütlenme biçimidir. Toplumdaki yöneten yönetilen ilişkisinin kurulmasını, devamlılığını ve yönlendirilmesini gerçekleştirmeye çalışan siyasî kurumların anlamlı bütünü olarak tanımlayabileceğimiz siyasî sistemler açısından katılım ve çoğulculuk ölçüt kavramlardır. Günümüz siyasî sistemlerinin en önemli unsurlarını oluşturan siyasî partiler, merkezî ve yerel düzeyde kurulmuş, siyasî iktidarı elde ederek kullanmayı amaçlayan, bunun için de halkın desteğini sağlamaya çalışan, sürekli ve örgütlü yapı olarak tanımlanabilir. Temsilî siyasal sistem, yurttaşların kamu işlerinin yönetilmesine belli ölçüde katılımını gerektirmektedir. Demokratik toplumlarda iktidarın kaynağı, halkın uzlaşmasına dayanmaktadır ki; bu uzlaşmanın aracı da belli aralıklarla yapılan serbest seçimlerdir. Hükûmet sistemleri, siyasî iktidarın içine yerleştiği yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı ilişkilerinin belirginleştirdiği yönetim örüntülerinin bir bütünü olarak tanımlanabilir. Bu yüzden bağımsızlığı ve tarafsızlığı esas olan yargı erkinin hükûmet sistemleri tartışmasında yeri hiçbir zaman olmamıştır. Çünkü bu tartışma konusu siyasî iktidarın faaliyet alanı ve biçimiyle ilgilidir. 90

95 Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi, devlet tanımına ilişkin olarak öngörülmüş unsurlardan birisi değildir? a. Meşruluk b. Ülke c. İnsan topluluğu d. Kişilik e. Egemenlik 2. Devletin Altı Kitabı ile egemenlik kavramını sistemleştirmeye çalışan düşünür aşağıdakilerden hangisidir? a. John Locke b. Jean Bodin c. Maurice Duverger d. David Easton e. Max Weber 3. Aşağıdakilerden hangisi, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır? a. Kurucu iktidar b. Aslî kurucu iktidar c. Talî kurucu iktidar d. Kurulu iktidar e. Ekonomik iktidar 4. Aşağıdakilerden hangisi, anayasacılık akımının vazgeçilmez bir unsurudur? a. Monarşi b. Devlet c. Ülke d. Erkler ayrılığı e. Sosyal devlet 5. Aşağıdakilerden hangisi, modern anlamda ilk anayasa olarak kabul edilmektedir? a ABD Anayasası b Fransız Anayasası c Kanun u Esasi d Weimar Anayasası e İrlanda Anayasası 6. Aşağıdakilerden hangisi, federal yapılı bir devlettir? a. Türkiye b. İtalya c. Fransa d. İspanya e. Almanya 7. Aşağıdakilerden hangisi, yarı-temsilî demokrasinin araçlarından biri değildir? a. İstişarî halkoylaması b. Halk girişimi c. Dilekçe hakkı d. Temsilcinin azlî e. Erken seçim 8. Aşağıdaki ülkelerden hangisi, aşırı çok partili sisteme örnek gösterilebilir? a. ABD b. İngiltere c. İtalya d. Danimarka e. İsveç 9. Aşağıdakilerden hangisi, seçimlerin serbestliği ilkesinin olmazsa olmaz koşullarından birisidir? a. Seçimlerin iki dereceli olması b. Seçimlerin iki turlu olması c. Herkesin eşit oy hakkına sahip olması d. Seçimlerin gizlilik esasına göre yapılması e. Genel oy ilkesinin uygulanması 10. Aşağıdakilerden hangisi yarı başkanlık sistemine sahip ülkelerden birisidir? a. Almanya b. ABD c. İtalya d. İspanya e. Avusturya 91

96 Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. a Yanıtınız yanlış ise Devlet Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. b Yanıtınız yanlış ise Devlet Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. c Yanıtınız yanlış ise Siyasî İktidar Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. d Yanıtınız yanlış ise Anayasacılık Hareketleri ve Anayasa Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. a Yanıtınız yanlış ise Anayasacılık Hareketleri ve Anayasa Kavramı başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. e Yanıtınız yanlış ise Devlet Biçimleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. b Yanıtınız yanlış ise Siyasî Sistemler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. c Yanıtınız yanlış ise Siyasî Partiler başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. d Yanıtınız yanlış ise Seçim Kavramı ve Seçim Sistemleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. e Yanıtınız yanlış ise Hükûmet Sistemleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 TBMM bünyesinde yürütülen anayasa çalışması, mevcut 1982 Anayasası nı yine onun öngördüğü esaslar dairesinde yürütüldüğü için bir talî kurucu iktidar faaliyeti olarak değerlendirilmelidir. Sıra Sizde 2 Avrupa Birliği nin federal ya da konfederal bir yapıya sahip olduğu konusunda çeşitli görüşler olmakla birlikte, Birliğin bugünkü yapısı itibarıyla bir federal devlet olduğunu söylemek güçtür. Çünkü hazırlanan bir anayasa ile üye devletlerin egemenlik düzeyinde varlıklarını bütünüyle merkezî bir örgütlenme içinde eritmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla daha çok, uluslararası antlaşmalarla belli konularda işbirliğine yönelen bir devletler topluluğu olarak Avrupa Birliği, konfederalizme daha yakın bir yapıya sahiptir. Sıra Sizde 3 Yarı doğrudan demokrasi araçlarının Türk anayasal sistemi içerisinde yer alması, siyasal sistemin daha katılımcı ve çoğulcu olmasını sağlayacağından Türk demokrasisine katkısı büyük olacaktır. Sıra Sizde 4 Türkiye nin 2007 Anayasa değişikliği sonrasındaki hükûmet yapısı önemli ölçüde farklılaşmıştır. Şöyle ki, parlamenter sistemi uygulama geleneğine sahip olan Türkiye, devlet başkanının halk tarafından seçilmesi usûlüne geçmesi sebebiyle yapısal olarak yarı başkanlık sistemine yaklaşan bir modele sahip olmuştur. Bu model içerisinde devlet başkanı yetkilerinin arttırılması hâlinde Fransa benzeri bir modele geçileceği açıktır. 92

97 Yararlanılan Kaynaklar Dahl, R.A. (1963). Modern Political Analysis. Englewood Cliffs, NJ: Printice-Hall Inc. Dahl, R.A. (1996). Demokrasi ve Eleştirileri. Çev.: Levent Köker. Ankara: Yetkin Yayınları. Duverger, M. (Tarihsiz). Yeni Bir Siyasal Sisteme Modeli, Çev.: Mehmet Turhan. Devlet ve Hukuk Üzerine Yazılar. Der:: Mehmet Turhan. Ankara: Gündoğan Yayınları. Flanz, G.H. (1956). XIX. Asır Avrupasında Anayasa Hareketleri. Çev.: Necat Erder, Şerif Mardin ve Aydın Sinanoğlu. Ankara: AÜSBF Yayınları. Gözler, K. (2011). Anayasa Hukukunun Genel Teorisi Cilt I. Bursa: Ekin Basım Yayım Dağıtım. Kapani, M. (2001). Politika Bilimine Giriş. Ankara: Bilgi Yayınevi. Lijphart, A. (Tarihsiz). Çağdaş Demokrasiler. Çev.: Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran. Ankara: Yetkin Yayınları. Linz, J.J. (1984). Totaliter ve Otoriter Rejimler. Çev.: Ergun Özbudun. Ankara: Siyasi İlimler Türk Derneği Yayınları. Özbudun, E. (1983). Siyasal Partiler. Ankara: AÜHF Yayınları. Teziç, E. (2009). Anayasa Hukuku. İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Uygun, O. (1996). Federal Devlet. İstanbul: Çınar Yayınları. Yücel, B. (2009). Parlâmenter Hükûmet Sisteminin Rasyonelleştirilmesi ve Türkiye Örneği. Ankara: Adalet Yayınevi. 93

98 5 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; İdare hukukunun konusunu belirleyebilecek, İdarenin faaliyetlerini belirleyerek hukuki rejimini açıklayabilecek, İdarenin hareket araçları olan kamu görevlileri ve kamu malları kavramlarını ve kapsamlarını açıklayabilecek, İdarenin hangi yollarla denetlendiğini ve bu denetim yolarının etkinliklerini tartışabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Merkezden Yönetim İlkesi Yerinden Yönetim İlkesi Yetki Genişliği Kanuni İdare İlkesi İdarenin Bütünlüğü İlkesi İdari Vesayet Hiyerarşi Kamu Hizmeti Kolluk İdari Fonksiyon Kamu Gücü İdari İşlem Kamu Malları Kamuoyu Denetimi Siyasal Denetim Yargısal Denetim İptal Davası Tam Yargı Davası İdari Rejim Adli İdare Sistemi Hukuk Devleti İçindekiler Giriş İdare Hukukunun Konusu İdarenin Faaliyetleri İdarenin Hareket Araçları İdarenin Denetlenmesi 94

99 İdare Hukukunun Esasları GİRİŞ İdari rejim gereğince ayrı bir hukuka ve yargı düzenine tabi olan idare, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla üstün yetki ve ayrıcalıklarla şekillenen kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış bir aygıttır. İdarenin sahip olduğu bu yetkiler bazı yükümlülükleri ve sorumlulukları da beraberinde getirmektedir. Yönetenlerin de hukuk kurallarıyla bağlı olduğu, işlem ve eylemlerinin denetlendiği ve bireylerin devlet iktidarı karşısında hukuki güvenliğe sahip olmalarını gerekli kılan hukuk devleti ilkesinin benimsenmesiyle varlık bulan idare hukuku, özel hukuka göre daha yeni bir hukuk dalıdır. Türkiye de idare hukukunu düzenleyen genel bir kanun bulunmaması ve idari fonksiyonun sürekli ve hızlı bir değişim içinde bulunması nedenleriyle içtihatlar da bu hukuk dalının gelişiminde önemli bir yere sahiptir. İdare hukukunun esasları konusu son derece kapsamlı olmakla birlikte, idare hukukunun konusunu oluşturması bakımından idare kavramı, idarenin faaliyet konuları, hareket araçları ve denetlenmesi başlıklarıyla sınırlı olarak aktarılacaktır. İDARE HUKUKUNUN KONUSU İdare hukukunun konusunu idarenin kuruluş ve işleyişi oluşturur. İdare hukukunun konusunun ortaya konulmasında öncelikle idare kavramından ne anlaşılması gerektiği ele alınmalıdır. İdare kavramı, organik ve fonksiyonel olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır (Günday, 2011, s.3). Organik Anlamda İdare Devlet organları yasama, yürütme ve yargıdır. İdare, Anayasa da yürütme organı içinde düzenlenmiştir (Anayasa madde ). Organik anlamda idarenin öncelikle yasama ve yargı organlarından ayırdedilmesi daha sonra da yürütme organı içindeki yerinin belirlenmesi gerekmektedir. Yasama Organı ve İdare Yasama organı genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden oluşmaktadır (Anayasa, madde 75). Dolayısıyla organik anlamda idarenin yasama organından ayırdedilmesinde herhangi bir güçlük bulunmamaktadır. Yargı Organı ve İdare Anayasa ya göre yargı yetkisi, bağımsız mahkemelerce kullanılmaktadır (madde 9). Bağımsız mahkemelerden oluşan bir organlar topluluğu olarak nitelenen yargı organının idareden ayırdedilmesinde de herhangi bir güçlük bulunmamaktadır. Zira yargı organını oluşturan bağımsız mahkemeler hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından görevlerini yerine getirirken kendilerine emir ve talimat verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan (Anayasa, madde 138/2), kararları yasama ve yürütme organlarını bağlayan, kararları bu organlarca hiçbir surette değiştirilemeyen ve yerine getirilmesi geciktirilemeyen (Anayasa, madde 138/4), görevlerinde bağımsız (Anayasa, madde 138/1) ve teminatlı hâkimlerden (Anayasa, madde 139) meydana gelen kuruluşlar olarak tanımlanmaktadır (Günday, 2011, s.5). İdare ise hiyerarşi ya da idari vesayet denetimine tabi kamu görevlilerinden oluşmaktadır (Gözler, 2011, s.12). 95

100 Yürütme Organı ve İdare Belirtildiği üzere anayasa koyucu, cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu ile birlikte idareyi yürütme organı içinde düzenlenmiştir. Anayasa koyucunun sistematiğine göre organik anlamda idare kısaca yürütme organının cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu dışında kalan kısmı olarak tanımlanabilir. Ancak siyasi nitelikte organlar olan cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulunun idareden tamamen bağımsız ayrı organlar olarak ele alınması mümkün değildir. Zira bakanlar kurulunu oluşturan bakanlar, idari bir birim olan bakanlığın en üst amiri sıfatıyla merkezi idare içinde yer alırlar. Aynı şekilde cumhurbaşkanının da idari nitelikte birçok görevi vardır. Bu görevlerden bazıları şunlardır: Gerekli gördüğü hallerde bakanlar kurulunu toplantıya çağırıp başkanlık etmek, başbakanın önerisi üzerine bakanların görevine son vermek, bakanlar kurulunun idari görevlerine ilişkin hazırladığı kararnamelerle müşterek kararnameleri imzalamak, atama işlemi yapmak, Devlet Denetleme Kurulu aracılığıyla idareyi denetlemek (Günday, 2011, ss. 8-9) ve tüzükleri imzalamak. Bu açıklamalardan sonra organik olarak idarenin, belli ölçüde yürütme organı ile özdeşleştiği tespitinde bulunulabilir (Günday, 2011, s.9). İdare ile yürütme organı arasındaki ayrım birazdan göreceğimiz fonksiyonel anlamda idare kavramında ya da idarenin işlevlerinin ortaya konulmasında ortaya çıkmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkesine göre örgütlenen idare sadece, merkezi idare içinde yer alan yürütme organından ibaret değildir. Yürütme organı, idarenin belli bir bölümünü teşkil etmektedir. Esasen idare hukukunun konusunu oluşturan idare kavramının, özel hukuk kişileri ile devletin yasama ve yargı organları dışında kalan idareler olduğu söylenebilir. Yürütme organı ise idare ile yakın ilişkiler içindedir (Gözler, 2011, s.14) ve belirtildiği üzere belli ölçüde özdeştir. Anayasa koyucu bir takım ilkeler öngörmek suretiyle idarenin örgütlenmesini şekillendirmiştir. Merkezden Yönetim İlkesi ve İdareleri Anayasa koyucu idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağını düzenlemiştir (Anayasa, madde 123/2). Merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkeleri anayasal ilkelerdir ve birarada uygulanmaktadır. Merkezden yönetim ilkesi idarenin üstlendiği görevlerin merkez veya merkeze bağı görevlilerce yerine getirilmesini ifade etmektedir. Merkezden yönetim ilkesi gereğince kamu hizmetleri tek bir merkezde toplanmakta, bu hizmetleri yerine getiren örgüt de hiyerarşi ile birbirine bağlı görevlilerden oluşan tek bir tüzel kişilik olarak örgütlenmektedir (Yıldırım ve Karan, 2009, s.29). Merkezden yönetim ilkesi gereğince idarenin üstlendiği görevler merkezde planlanmakla ve yürütülmekle birlikte bu hizmetlerin tüm ülke düzeyinde yerine getirilmesi için bir de taşra örgütü bulunmaktadır. Merkezi idarenin başkentte yer alan bölümüne başkent teşkilatı taşrada örgütlenen bölümüne ise taşra teşkilatı adı verilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki merkezi idarenin taşra örgütleri de hiyerarşi ile merkezi idareye bağlı olup ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmamaktadır (Günday, 2011, s.66). Merkezden yönetim ilkesi gereğince tüm idari hizmetler ve bunun sonucunda tüm kaynakların merkezde toplanması, bürokrasi ve kırtasiyeciliğe yol açtığı gibi hizmetlerin yöresel gereksinimlere göre yürütülmesini de güçleştirmektedir (Merkezden yönetim ilkesinin faydalı ve sakıncalı yönleri için bakınız Günday, 2011, ss.67-68; Yıldırım ve Karan, 2009, ss.33-38; Gözler, 2011, s.75). Merkezden yönetimin bu sakıncalarını gidermek için yetki genişliği ilkesi (eski ifadesiyle tevsi-i mezuniyet ya da adem-i temerküz) kabul edilmiştir. Yetki genişliği ilkesi sadece merkezi idarenin taşra teşkilatı içinde yer alan il idaresine tanınmıştır (Anayasa, madde 126/2). Bu ilke gereğince il idaresinin başında yer alan ve merkezi idarenin hiyerarşisine tabi olan valiler merkezi idarenin üstlendiği bir kamu hizmetinin yürütülmesi konusunda merkeze danışmadan merkezi idare adına kararlar alabilme ve uygulama yetkisi ile donatılmaktadır. Belirtmek gerekir ki yetki genişliği ilkesi gereğince yürütülen hizmetin giderleri merkezi idare bütçesinden karşılanmakta, hizmetten elde edilen gelirler de merkezi idare bütçesine dâhil edilmektedir (Günday, 2011, ss.69-70). Merkezden yönetim idareleri belirtildiği üzere başkent teşkilatı ve taşra teşkilatı olarak iki bölüme ayrılmıştır. Başkent teşkilatı: Cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar kurulu ve bakanlıklardan oluşmaktadır 96

101 (Günday, 2011, s.389; Gözler, 2011, ss ). Merkezi idarenin başkent teşkilatında ayrıca merkezi idare kuruluşlarına esas olarak görüş, öneri ve düşünce bildirmek üzere kurulmuş ancak bu faaliyetlerinin dışında karar alma yetkileri de bulunan yardımcı kuruluşlar bulunmaktadır (Yıldırım ve Karan, 2009, s.84). Başkentteki yardımcı kuruluşlardan bazıları şunlardır: Danıştay, Sayıştay, Milli Güvenlik Kurulu, Milli Eğitim Şurası, Sağlık Şurası, Yüksek Askeri Şura, Bilim ve Teknoloji Yüksek Kurulu, Yüksek Planlama Kurulu ile Para-Kredi ve Koordinasyon Kurulu (Gözler, 2011, s. 154). Merkezden yönetimin taşra teşkilatı ise il, ilçe ve bucak idarelerinden oluşmaktadır. Anayasa nın 126. maddesinin ilk fıkrasında Türkiye, merkezî idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa da sadece il idaresi düzenlenmiş, illerin de diğer kademeli bölümlere ayrılacağı öngörülmüştür. İlçe ve bucak idareleri ise 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu nda düzenlenmiş idarelerdir. Anayasa nın 126. maddesi gereğince il, ilçe ve bucak idarelerinin kurulmasında esas alınacak ölçütler: coğrafya durumu, ekonomik şartlar ve kamu hizmetinin gerekleridir. Belirtmek gerekir ki diğer merkezi idare kuruluşlarında olduğu gibi merkezi idarenin taşra örgütünün de devletten ayrı tüzelkişilikleri yoktur. İl idaresi belirtildiği üzere yetki genişliği ilkesine göre örgütlenen başında valinin bulunduğu il idare şube başkanları ile il idare kurulundan oluşan taşra örgütüdür. İlçe idaresi ise başında kaymakamın bulunduğu ilçe idare kurulu ve ilçe idare şube başkanlarından oluşan taşra örgütüdür. Bucak idaresi ise bucak müdürü, bucak komisyonu ve bucak meclisi bölümlerinden oluşan taşra örgütüdür. Belirtmek gerekir ki anayasa koyucu il idaresi dışında kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyumun sağlanması amacıyla birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı biçiminde bölge idareleri kurulmasına da imkân tanımıştır (Anayasa, madde 126/3). Yerinden Yönetim İlkesi ve İdareleri Yerinden yönetim (adem-i merkeziyet) ilkesi merkezden yönetim ilkesinden farklı olarak bazı kamu hizmetlerinin devlet tüzel kişiliği dışındaki kamu tüzelkişilerince örgütlenip yürütülmesini ifade eder (Günday, 2011, s.70). Merkezden yönetim idareleri yerinden yönetim idareleri üzerinde idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince idari vesayet yetkilerine sahiptir. Gerçekten de Anayasa gereğince idare kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir (madde 123/1). Anayasa daki düzenlemede yer alan kanuni idare ilkesi gereğince idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Söz konusu düzenlemede ayrıca idarenin bütünlüğü ilkesi de düzenlenmiştir. İdarenin bütünlüğünü sağlayan iki hukuki mekanizma vardır. Bunlar hiyerarşi ve idari vesayettir. Hiyerarşi aynı tüzel kişilik içinde bütünlüğü sağlar. İdari vesayet ise merkezi idarenin yerel yönetimler üzerinde yerel hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve yerel ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla sahip olduğu kanun koyucu tarafından öngörülen yetkilerdir. Yerinden yönetim ilkesinin iki uygulaması bulunmaktadır. Yerinden yönetimin belli bir coğrafi alan esas alınarak uygulanmasıyla oluşan idareler yerel yönetimler ya da Anayasa daki ifadesiyle mahallî idareler olarak adlandırılmaktadır. Anayasa nın 127. maddesinde mahallî idareler; il, belediye ve köy halkının mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organları seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden hareketle yerel yönetimlerin türlerinin sayı bakımından, görev ve yetkilerinin ise yer ve konu bakımından sınırlı olduğu söylenebilir. Şöyle ki yerel yönetimlerin görev ve yetkileri belli bir coğrafi alanla sınırlı olduğu gibi konu bakımından da mahallî müşterek ihtiyaçlarla sınırlandırılmıştır. Ayrıca anayasa koyucu yerel yönetimlerin türlerini de il, belediye ve köy olarak belirlemek suretiyle sınırlamıştır. Bununla birlikte yine anayasa koyucu büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri oluşturmak konusunda kanun koyucuya izin vermiş, kanun koyucu da büyükşehir belediyeleri kurulabilmesini mümkün kılmıştır. Yerel yönetim türü olarak il idaresi, merkezi idarenin taşra örgütünden ayırdedebilmek için il özel idaresi olarak adlandırılmaktadır. İl özel idaresinin organları vali, il genel meclisi ve il encümenidir (5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, madde 3/b). Belediye idaresinin organları, belediye başkanı, belediye meclisi ve belediye encümenidir (5393 sayılı Belediye Kanunu, madde 3/b). Köy ise muhtar, köy derneği ve köy ihtiyar meclisi organlarından oluşan yerel yönetimdir. Belirtmek gerekir ki belediye sınırları içinde kurulan ve organları seçimlerle oluşan mahallerin ise tüzelkişiliği bulunmamaktadır (Günday, 2011, s.508). 97

102 Yerinden yönetimin hizmet esas alınarak uygulanması halinde oluşan yerinden yönetim idareleri, hizmet yerinden yönetim kuruluşları ya da kamu kurumları olarak adlandırılmaktadır (Gözler, 2011, s.221). Kamu kurumları kamu tüzelkişiliğine sahip, karar alma, bütçe, personel ve malvarlığı bakımlarından özerkliğe sahip olmakla birlikte merkezi idarenin vesayet denetimine tabi, özgülendikleri amaç doğrultusunda faaliyette bulunan uzman kamu tüzelkişileridir (Günday, 2011, ss ; Gözler, 2011, ss ). Çeşitli açılardan sınıflandırılan kamu kurumları faaliyet konuları bakımından, idari kamu kurumları (Örn.Karayolları Genel Müdürlüğü ve Vakıflar Genel Müdürlüğü), iktisadi kamu kurumları (Örn. Devlet Malzeme Ofisi, Makine Kimya Endüstrisi Kurumu, TCDD ve Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü), sosyal kamu kurumları (Örn. Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türkiye İş Kurumu), bilimsel teknik ve kültürel kamu kurumları (Örn. Üniversiteler, TÜBİTAK, Türkiye İstatistik Kurumu ve Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü) ile düzenleyici ve denetleyici kamu kurumları (Örn. Telekomünikasyon Kurumu, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Rekabet Kurumu) olmak üzere beş başlık altında ele alınabilir (Gözler, 2011, s.233). Hizmet yerinden yönetim idarelerinin bir başka türünü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları oluşturmaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları doğrudan Anayasa da düzenlendiğinden ve kamu tüzelkişiliğine sahip oldukları belirtildiğinden (madde 135) anayasal nitelikteki hizmet yerinden yönetim idareleridir. Barolar, tabip odaları, mühendis ve mimar odaları, ticaret ve sanayi odaları kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına örnek olarak verilebilir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, belli bir mesleğe mensup olanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak ve geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü hâkim kılmak, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kanunla kurulurlar. Bu kuruluşların organları yargı gözetimi altında kendi üyeleri tarafından seçilir. Bir mesleğin icrası için kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşuna üyelik zorunludur. Bu zorunluluk sadece kamu kurum ve kuruluşları ile KİT lerde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar için aranmamaktadır. Örneğin avukatlık mesleğini serbest meslek faaliyeti olarak icra edebilmek için kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan baroya üyelik zorunlu iken bir kamu kurumunda avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen avukat için baroya üye olma zorunluluğu aranmamaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları bütçelerinin uygulanması sonrasında denetimi ve organlarının geçici olarak görevlerinden uzaklaştırılması konularında merkezi idarenin vesayet denetimine tabidirler (Günday, 2011, ss ). 98

103 Fonksiyonel Anlamda İdare Fonksiyonel anlamda idare kavramı ile idarenin faaliyetleri esas alınarak idare hukukunun konusu belirlenir. İdarenin yerine getirdiği işlev ya da üstlendiği faaliyetler idare işlevi (Yıldırım, 2011, s.60; Erkut, 1990, s.63) ya da idari fonksiyon olarak adlandırılır (Günday, 2011, s. 13; Gözler, 2011, s.15). İdari fonksiyon olumsuz bir şekilde kısaca yasama, yargı ve yürütme işlevleri dışında kalan tüm kamusal faaliyetler olarak tanımlanmaktadır (Erkut, 1990, ss.63-64). Ancak belirtildiği üzere idare, organik olarak yürütme organının içinde yer almaktadır ve yürütme organını oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu aynı zamanda merkezi idare teşkilatında yer almaktadırlar. Dolayısıyla fonksiyonel anlamda idarenin belirlenmesinde yürütmenin her türlü işleminin idari fonksiyona dâhil olup olmadığının ele alınması gerekmektedir. Yürütme organının hükümet fonksiyonu kapsamında üstlendiği salt siyasal nitelikli işlevleri, idari fonksiyon kapsamında kabul edilmezler. Örneğin Bakanlar Kurulunun oluşturulması, Başbakanın ve bakanların atanması, bakanların azli, yürütme organının başka devletlerle olan ilişkileri çerçevesinde yaptığı işlemler, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesinde dava açması, TBMM seçimlerinin yenilenmesi, kanunların Cumhurbaşkanınca geri gönderilmesi, Anayasa değişikliklerinin halkoylamasına sunulması gibi kimi bazı işlemler hükümet fonksiyonu çerçevesinde yapılan siyasal nitelikte işlemler olarak kabul edilmektedirler (Gözler, 2011, ss.21-22). Yürütme organının siyasal nitelikte olmayan faaliyetleri idari fonksiyonun konusunu oluşturduğu gibi yasama ve yargı organlarının bazı işlemleri de idari fonksiyonun konusunu oluştururlar. Yasama organının geleneksel işlevleri yasa yapmak, devlet bütçesini kesinleştirmek ve hükümeti denetlemektir (Yıldırım, 2011, s.61). Ancak yasama organının yaptığı bazı işlemler yasama fonksiyonu çerçevesinde yaptığı işlemler olarak kabul edilmeyip idari işlemler olarak kabul edilirler. Örneğin TBMM Başkanlık Divanı nın yaptığı düzenleyici işlemler, TBMM nin bazı kurullarına üye seçme işlemleri, milli saraylara ilişkin işlemleri ya da personele ilişkin işlemleri, Meclis Başkanlığının Meclisin bina, tesis ve arazisine ilişkin kolluk ve yönetim hizmetlerine ilişkin işlemleri ile Sayıştay, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) üyelerinin seçimi idari fonksiyon kapsamında yapılan idari işlemlerdir (Yücel, 2004, ss.5-14). Yargısal fonksiyon ise yargı organlarının yargısal usullerle bir uyuşmazlık ya da bir hukuka aykırılık iddiası konusunda verdiği kararlardır (Yıldırım, 2011, ss ; Erkut, 1990, s.78). Ancak yargı organlarının tüm işlemleri yargısal nitelikte değildir. Örneğin adli yargı adalet komisyonlarının yargıda çalışan görevlilerin özlük haklarına ilişkin işlemleri, yüksek mahkemelerin üyelerinin dairelerinin değiştirilmesi yönündeki işlemleri (Yıldırım, 2011, s.64), yazı işlerine, yargı organlarının iç çalışma düzenlerine ve yüksek mahkemelerin dairelerin görev dağılımına ilişkin işlemleri (Gözler, 2011, s.20) idari fonksiyon çerçevesinde yapılan idari işlemlerdir. Belirtmek gerekir ki idari fonksiyon kavramının ortaya konulup idare dışında yürütme, yasama ve yargı organlarının yaptıkları bazı işlemlerin idari işlem olarak nitelenmesi bu işlemlerin yargısal denetimini mümkün kılarak hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırmaktadır (Yıldırım, 2011, s.66; Yücel, 2004, s.15). Tüm bu açıklamalardan sonra idari fonksiyon kavramı; yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının siyasi nitelikteki işlevleri dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için kamu yararı amacıyla devlet tarafından üstlenilen tüm kamusal faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011, s. 14; Gözler, 2011, s. 24 ). İdari fonksiyon kavramı ile hukuk devleti arasında nasıl bir ilişki kurulabileceğini tartışınız. 99

104 İdari Fonksiyonun Özellikleri Amacı Kamu Yararını Geçekleştirmektir Konusu devlet tarafından yerine getirilen kamusal nitelikte faaliyetler yani kamu hizmeti olan idari fonksiyonun amacı kamu yararının sağlanmasıdır. Gerçekten de özel hukuk kişileri, kazanç başarı gibi kişisel bir amacın ya da çıkarın sağlanması için gerçekleştirilirken idari fonksiyon, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmek için gereken ihtiyaçların karşılanması amacıyla yerine getirilir (Günday, 2011, s. 16; Gözler, 2011, s.23). Örneğin idarenin kamu hizmetlerini yerine getirmede ihtiyaç duyduğu taşınmazların edinimi için idareye tanınan kamulaştırma yetkisinin amacının kamu yararı olduğu doğrudan Anayasa da düzenlenmiştir (madde 46/1). İdare tarafından üstlenilen faaliyetlerde amaç kamu yararının sağlanmasından başka bir amaç ise örneğin kâr elde etmekse bu faaliyetler, kamusal nitelikte olmadığından kamu hukuku kurallarına değil özel hukuk kurallarına tabi tutulmaktadırlar (Gözübüyük ve Tan, 2006, s.637). İdari İşlemlerle Yerine Getirilir İdari fonksiyon idari işlemler yapmak suretiyle yerine getirilir. İdari işlemler idarenin ve diğer devlet organlarının idari fonksiyon kavramı kapsamında yaptıkları işlemlerdir. Belirtmek gerekir ki idarenin yaptığı her türlü işlem, idari işlem olarak nitelendirilemez. İdare tarafından yapılmakla yani idarenin işlemleri arasında yer almakla birlikte idarenin özel hukuka tabi işlemleri idari işlem olarak kabul edilmezler. İdari işlemlerin büyük bir kısmı tek yanlıdır. Yani ilgilinin rıza ve muvafakati aranmaksızın ilgilisi hakkında hüküm ve sonuç doğururlar. İdarenin tek yanlı işlemleri düzenleyici idari işlemler ve bireysel idari işlemler (idari kararlar, birel idari işlemler olarak da adlandırılmaktadır) olarak ikiye ayrılmaktadır (Günday, 2011, ss ; Gözler, 2011, s.263). Düzenleyici idari işlemler idarenin Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla düzenleme yetkisine dayanarak genel ve soyut normlar koyan işlemleridir. Anayasa da düzenlenen tüzük (madde 115) ve yönetmelikler (madde 124) idarenin düzenleyici işlemlerindendir. İdare genel düzenleme yetkisine dayanarak tüzük ve yönetmelikler dışında genelge, tamim, sirküler gibi çeşitli adlarla başka düzenleyici işlemler de yapabilir (Günday, 2011, s.226; Gözler, 2011, s.443). Bireysel idari işlemler ise belli kişi ve durumlara ilişkin olarak idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla yeni hukuki durumlar yarattığı, mevcut hukuki durumu değiştirdiği ya da kaldırdığı işlemlerdir. Tek yanlı olarak yapılan bireysel idari işlemler kamu gücü ayrıcalığı niteliğinde olan hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Hukuka uygunluk karinesi, hukuka uygun varsayılan bireysel idari işlemlerin araya hukuka uygun olduklarına ilişkin yargı kararı girmeksizin ilgili hakkında etkili olmasını ifade eder. Hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olarak idari işlemlere karşı iptal davası açılması işlemin yürütülmesini durdurmaz. İdari işlemin yürütülmesinin durdurulması için mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı vermesi gerekmektedir (İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 27). İdari işlemlerin araya yargı kararı girmeksizin ilgililer hakkında uygulanacak olması, idari işlemlerin yargısal denetime tabi olmadıkları anlamına gelmemektedir (Günday, 2011, ss ; Gözler, 2011, ss ). Nitekim hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu Anayasa nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak yine aynı düzenlemede ve başka düzenlemelerde bazı idari işlemler yargı denetimi dışında bırakılmıştır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı idari işlemler (Anayasa, madde 125/2), Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun verdiği meslekten çıkarma cezaları dışındaki kararları ( madde 159/10), Yüksek Askeri Şura nın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri (madde 125/2) ile Silahlı Kuvvetler personeli hakkındaki disiplin cezaları (129/4) yargı denetimi dışında bırakılmış idari işlemlerdir. İdare tek yanlı idari işlemler dışında iki yanlı idari işlemler olan sözleşmelerle de üstlendiği işlevleri yerine getirir. Kamu hukuku kurallarına tabi idari sözleşmeler idari işlemler olarak kabul edilirlerken idarenin yaptığı özel hukuka tabi sözleşmeler idari işlem olarak nitelendirilemezler (Günday, 2011, s.183; Gözler, 2011, s.450). Gerçekten de kamu ihale sözleşmeleri, abonman sözleşmeleri, bayındırlık sözleşmeleri gibi kimi bazı sözleşmeler, idare tarafından yapılmakla birlikte özel hukuk kurallarına tabi olduklarından idari işlem değildirler (Gözler, 2011, ss ). İdari sözleşmeler ise idarenin taraf olduğu konusu kamu hizmetinin yürütülmesi ya da kamu hizmetinin yürütülmesine katılımın sağlanması olan ve idarenin özel hukuk sözleşmelerinde rastlanılmayan üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olduğu sözleşmelerdir. Örneğin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari hizmet sözleşmeleri, mali iltizam ve kamu borçlanma sözleşmeleri idari sözleşmelerdir (Günday, 2011, ss ; Gözler, 2011, s.459) 100

105 Kamu hizmeti teorisi Fransa da Blanco kararıyla ortaya çıkmış ve daha sonra içtihat ve öğreti tarafından sistematik hale getirilmiştir. Kamu Hizmeti ya da Bordeaux Okulu adı verilen Fransız Hukukçu Léon Duguit tarafından kurulan okul, kamu hizmeti kavramını devletin varlık sebebi ve idare hukukunun uygulama alanını belirlemede ölçüt kavram olarak ele almıştır. (Karahanoğulları, 2002, ss ) Ancak belirtmek gerekir ki kamu hizmeti kavramı tanımlanması zor bir kavramdır. Kamu hizmetinin tanımlanmasındaki zorluk büyük ölçüde kamuya yararlı faaliyetlerin belirlenmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu hizmeti kavramı kanun koyucu tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, devlet veya diğer kamu tüzelkişilerince ya da bunların gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerince yerine getirilen faaliyetler olarak tanımlanabilir (Günday, 2011, s.332). Bu tanımdan kamu hizmetinin amacının tatmininde kamu yararı olan bir ihtiyacın karşılanması olduğu ve kamu hizmetini kurma yetkisinin de kanun koyucuya ait olduğu sonuçları çıkarılabilir. Çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünü (Anayasa, madde 48) kaldırdığı ya da sınırlandırdığı gerekçesiyle Anayasa nın 13. maddesi gereğince kanunla kurulması gereken kamu hizmetleri kurulmasındaki usul izlenerek yetki ve usulde 101 Kamu Gücü Kullanılarak Yerine Getirilir İdareye kamu yararını gerçekleştirebilmesi için özel hukuk kişileri karşısında birtakım üstün yetki ve ayrıcalıklar tanınmıştır. Özel hukuku aşan bu yetki ve ayrıcalıklar kamu gücü ayrıcalıkları olarak ifade edilmektedir (Günday, 2011, s.16). Ancak belirtmek gerekir ki kamu yararını temsil eden idare her zaman üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olmayıp, özel hukukta rastlanılmayan bir takım kısıtlamalara ya da yükümlülüklere de tabidir. İdarenin sahip olduğu kamu gücü ayrıcalıklarına: kamulaştırma gibi tek yanlı işlem yapma yetkisi, re sen icra yetkisi, hukuka uygunluk karinesi, idarenin mallarına tanınan kamu malı, personeline tanınan kamu görevlisi ve alacağına tanınan kamu alacağı statüsü örnek olarak verilebilir (Gözler, 2011, ss.51-54). Süreklidir İdari fonksiyonun sürekli olarak icra edilmesi gerekir. Bireylerle doğrudan ilişki içinde olan idarenin, üstlendiği görevleri yerine getirmesi için yasama ve yargı fonksiyonunun aksine bazı özel usuller gerçekleşmeden de harekete geçmesi mümkündür. Gerçekten de belli dönemlerde faaliyette bulunan yasama ve yargı fonksiyonlarının harekete geçmesi için örneğin yasama organı için bir kanun tasarı ve teklifinin olması ya da yargı için açılmış bir davanın varlığı gerekli iken sürekli şekilde icra edilen idari fonksiyon re sen harekete geçer (Günday, 2011, ss.17-18; Gözler, 2011, s.24). İdari fonksiyonun sürekliliği, idari fonksiyonun konusunu oluşturan kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin de kaynağıdır. Bu ilke gereğince kamu hizmetleri ihtiyaç duyulduğu her an topluma sunulmalıdır. Hatta güvenlik, savunma, sağlık gibi kamu hizmetleri kesintisiz şekilde sunulması gereken kamu hizmetlerindendir. Bu ilke idare hukukunda mevcut bazı kuralların da kaynağını teşkil etmektedir. Örneğin kamu görevlilerine getirilen grev yasağı için geliştirilen argümanlardan biri kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesidir. Aynı şekilde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde geliştirilen öngörülemezlik kuramı, görevinden çekilen kamu görevlisinin yerine atanan kamu görevlisini veya vekili bir ay süreyle bekleme zorunluluğu ( Günday, 2011, s.335; Gözler, 2011, ss ), kamu mallarında devir ve ferağ yasağı, idari sözleşmelerde sözleşmeci için getirilen birçok yükümlülük (Günday, 2011, s.335) ile kamu mallarının haczedilemezliği kuralı kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesine dayanmaktadır. İDARENİN FAALİYETLERİ İdare hukuku kitaplarında idarenin faaliyetleri kolluk ve kamu hizmeti başlıkları altında incelenmektedir. Kolluk faaliyetleri gerek Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında gerekse öğretideki hâkim görüşe göre kamu hizmeti olarak nitelenmekle birlikte kamu hizmetlerinden farklı olarak kamu düzeninin sağlanması amacıyla yerine getirilmesi ve görülüş usullerinin kamu hizmetinin görülüş usullerinden farklı olması nedenleriyle ayrı bir başlık olarak ele alınmaktadır. Gerçekten de kolluk faaliyetlerinin amacı olan kamu düzeni kavramı da kamu yararının unsurlarından biridir (Linotte, 1985, ss.16-19) ve kamu düzeni sağlanarak kamu yararı gerçekleştirileceğinden kolluk faaliyetlerini, amaç unsuru esas alınarak ayrı bir idari faaliyet türü olarak ele almak mümkün görünmemektedir. Kamu Hizmeti

106 paralellik ilkesi gereğince kanun koyucu tarafından çıkarılacak kanunla kaldırılabilir (Günday, 2011, ss ; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ). Ancak kurulmuş bir kamu hizmetinin kanun hükmünde kararname ile kaldırılması da mümkündür (Gözler, 2011, s.549). Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Ankara, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi halinde faaliyetin belli ilkeler dâhilinde yürütülmesi gerekir. Kamu hizmetinin yürütülmesine egemen ilkeler süreklilik ve düzenlilik, değişkenlik, bedelsizlik, nesnellik ve eşitliktir. Bu ilkeler yanında katılma, şeffaflık, ulaşılabilirlik, sorumluluk, basitlik gibi yeni ilkelerin de kamu hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken ilkeler olduğu kabul edilmektedir (Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Amme İdaresi Dergisi, cilt 31, sayı: , s.30). Süreklilik ve düzenlilik ilkesi, idari fonksiyonun sürekliliği konusunda ele alınmıştır. Kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi, süreklilik ilkesinin bir uzantısı olarak ele alınmakta, bu çerçevede kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülebilmeleri için değişen koşullara ve gereksinimlere uyarlanması gerektiği belirtilmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ). Bu ilkenin sonucu olarak kamu hizmetinden yararlananların hizmetin örgütlenme ve işleyişine ilişkin olarak yapılacak değişiklikler karşısında kazanılmış hak iddiasında bulunamayacakları kabul edilmektedir (Günday, 2011, s.335; Gözler, 2011, s. 539; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.659). Değişkenlik ilkesi bazı idare hukuku ilke ve kurallarının da kaynağı niteliğindedir. Örneğin idareye tanınan takdir yetkisinin gerekçelerinden biri kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesidir (Günday, 2011, s.335). Aynı şekilde, imtiyaz usulünde idareye tanınan tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve kanun koyucu tarafından kamu görevlilerinin statü ve çalışma koşullarında değişiklik yapılabilmesi de kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesinden kaynaklanmaktadır (Günday, 2011, s.335; Gözler, 2011, ss ). Nesnellik ve eşitlik ilkesi ise Anayasa nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince kamu hizmetleri karşısında hizmetten yararlananlar eşit durumdadırlar (Gözler, 2011, s.540). Eşitlik ilkesi sadece kamu hizmetinden yararlananlar için değil kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılanlar için de geçerlidir. Ancak eşitlik ilkesini mutlak eşitlik olarak algılamamak gerekir. Eşitlik ilkesini aynı koşul ve niteliklere sahip olanlar arasındaki eşitlik olarak algılamak gerekir (Günday, 2011, s.336; Gözler, 2011, ss ). Bedelsizlik ilkesinin kamu hizmetlerinin genel ilkeleri arasında yer alıp almadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre kamu hizmetlerinin bedelsizliği ilkesi genel ilkeler arasında yer almaz, ancak Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü takdirde varolan istisnai bir ilkedir (Gözler, 2011, s.543). Kârlılık ve verimlilik ilkelerine göre yürütülen sınai ve ticari nitelikteki kamu hizmetleri karşılığında bedel talep edilebileceği dolayısıyla bedelsizlik ilkesinin bu hizmetler için geçerli olmadığı konusunda tartışma yoktur (Günday, 2011, ss ; Gözler, 2011, s.543). İdari kamu hizmetlerinin ise kural olarak ücretsiz olduğu söylenebilir. Nitekim devlet okullarında verilecek ilköğretimin parasız olacağı doğrudan Anayasa da düzenlenmiştir (madde 42/5). Yine erişimli otoyollar dışındaki karayollarını kullanmak (Günday, 2011, s.336) bedelsiz olduğu gibi devlet tarafından sağlanacak güvenlik hizmeti de bedelsizdir. Ancak idari kamu hizmetleri için de Anayasa ya da kanunlarda öngörülmüşse bedel talep edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirttiği gibi günümüzde kamu hizmetinden yararlananlardan ödeme güçleri oranında ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır (AYM, , E.No:1987/16, K.No:1988/8, show&action=karar&id=795&content= ). Kamu hizmeti konusunda üzerinde durulması gereken son husus bu hizmetlerin görülme usulleridir. Tanımında da belirtildiği üzere bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenmesi için faaliyetin mutlaka devlet ya da diğer kamu tüzelkişilerince yürütülme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetleri emanet usulünde olduğu gibi doğrudan kamu tüzelkişilerince yürütülebileceği gibi ruhsat usulünde olduğu gibi idareden alınan izin üzerine özel hukuk kişilerine ya da müşterek emanet, iltizam, imtiyaz, yap-işlet-devret ya da yap-işlet usullerinde idare ile yapılacak bir sözleşme ile yine özel hukuk kişilerine gördürülebilir (Günday, 2011, ss ). Bunlar dışında görevlendirme sözleşmesi, işletme hakkı sözleşmesi gibi yeni sözleşmelerle de kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür (Gözler, 2011, s.465). 102

107 Kolluk Kolluk idarenin kamu düzeninin sağlanması amacıyla üstlendiği faaliyettir. Kolluk faaliyeti amaç unsurunu oluşturan kamu düzeni kavramı ile belirlenmektedir. Kamu düzeni kavramı ise unsurları esas alınarak ortaya konulmaktadır. Kamu düzeni kavramı Fransız Hukukçu Hauriou tarafından kısaca toplumun maddi ve dış düzeni olarak ifade edilmektedir (Hauriou, 2002, s.549). Bu çerçevede bireylerin ahlaki tutum ve davranışları dışa yansımadığı ve kamu düzeni için açık ve yakın bir tehdit oluşturmadığı sürece kolluk işlemlerine konu olamazlar (Onar, 1952, s.1060). Nitekim kamu düzeni kavramının güvenlik, dirlik ve esenlik ile genel sağlıktan oluşan klasik unsurları arasında genel ahlâk unsuru yer almaz. Ancak kamu düzeni kavramının genişleyen içeriğine yeni unsurlar eklenmiştir. Yeni unsurlar arasında sadece genel ahlâk yer almamakta bunun yanında insan onuru ve kamusal estetik amacıyla da kolluk işlemleri yapılabileceği kabul edilmektedir. Özge OKAY TEKİNSOY, İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, Kamu düzeninin unsuru olan güvenlik kavramı milli güvenlikten farklıdır. Güvenlik, birey ve topluluklarının can ve mallarından endişe duymadan yaşamlarını sürdürmeleri olarak tanımlanmaktadır (Günday, 2011, s.292; Gözler, 2011, s.548; Özay, 2002, s. 496; Kıratlı, 1973, s.34; Giritli, Bilgen ve Akgüner, 2001, s.746). Dirlik ve esenlik unsuru ise toplumsal yaşamın olağan seyrini etkileyecek gürültü, toz, duman, koku gibi maddi düzensizlik ve rahatsızlıkların yokluğunu ifade etmektedir (Gözübüyük ve Tan, 2006, s. 713). Genel sağlık ise toplumun salgın hastalıklardan korunmasını kapsar. Bu çerçevede idare insanlar, hayvanlar, taşınır ve taşınmaz mallara ilişkin kolluk tedbirleri alabilme yetkisine sahiptir (Günday, 2011, s.293). Genel ahlâk belirttiğimiz üzere sınırlı bir şekilde kolluk faaliyetlerinin konusu olabilmektedir. Zaten genel ahlâk tanımlanması güç bir kavram olduğundan temel hak ve hürriyetler açısından güvencesiz bir rejim oluşturma riskini bünyesinde barındırmaktadır. Bu sebeple şiddet, porno, pedofili gibi hemen hemen herkesin üzerinde uzlaştığı evrensel sorunlarla mücadelede kullanılacak bir araç olarak ele alınıp kolluk işlemlerinin konusu yapılmalıdır (Özay, 2002, s.499; Yıldız Akgül, 2011, s. 116). İnsan haklarının dayanağı ve temellerini açıklayan kavramlardan biri olan insan onuru (Özdek, 1993, s.54) Fransız Hukukunda Conseil d Etat tarafından aynı gün verilen iki karar sonrasında kamu düzeninin unsurlarından biri olarak ele alınmıştır. Söz konusu kararlarda can güvenliği sağlanmak üzere özel giysilerle donatılmış cücelerin fırlatılmasını konu alan oyunun, insan onurunun korunması amacıyla belediye tarafından yasaklanabileceğine karar vermiştir ( C.E., Ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Ville d Aix-en-Provence, R., s.372 Frier, 2004, s.241). Türk Hukukunda bu yönde verilmiş bir karar bulunmamakla birlikte 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun da yayınların insan onuruna aykırı olamayacağı (madde 8/ç) düzenlenmiştir. Fransız Hukukunda kamusal estetik kavramı kamu düzeninin unsurlarından biri olarak kabul edildiği gibi (Chapus, 2001, ss ) bu kavramın kamu düzeninin unsurları arasında yer almadığı da savunulmaktadır (Frier, 2004, s.242). Türk Hukukunda 3194 sayılı İmar Kanunu nda kamunun selameti için alınacak tedbirler başlıklı 40. madde çerçevesinde alınacak tedbirlerin gerekçelerinden biri de estetiktir. Ancak bu düzenlemeye ilişkin Danıştay kararlarında estetik konusu başlı başına kamu düzeni kavramının unsurlarından biri olarak değerlendirilmemiştir. Kolluk faaliyetleri kapsamında idare, kanun koyucu tarafından izin verilmek kaydıyla temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamalar getirebilir. Olağanüstü hal uygulamalarında temel hak ve hürriyetlere idarenin müdahalesi daha da genişlemektedir. Ancak idarenin kamu düzenini sağlamak üzere yaptığı işlem ve eylemler de bir takım sınırlamalara tabidir. Bu sınırlamaların bir kısmı bizzat anayasa koyucunun iradesinden kaynaklanmaktadır. Anayasa da bazı temel hak ve hürriyetler kural olarak idarenin müdahalesine kapalı tutulduğundan kamu düzeninin sağlanması amacıyla bu alanlara ilişkin idare tarafından işlem yapılamaz. Örneğin Anayasa nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği, 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığı ve 22. maddesinde düzenlenen haberleşme hürriyetine kamu düzeninin korunması amacıyla yapılacak müdahaleler ancak mahkeme kararı ile mümkündür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla öngörülen yetkili kılınmış mercilerin kararıyla bu 103

108 haklara müdahale edilebilmekle birlikte bu kararların yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekmektedir. Yine yurt dışına çıkma hürriyeti (Anayasa, madde 23/5) mahkeme kararı ile engellenebileceği gibi derneklerin kapatılması ya da faaliyetten alıkonulması da (Anayasa, madde 33/5) kural olarak ancak mahkeme kararıyla mümkündür. Kolluk faaliyetleri anayasal sınırlar dışında amaç, sebep ve konu ile yer ve zaman yönünden de bir takım sınırlamalara tabidir. Kolluk faaliyetleri ancak kamu düzenini sağlamak amacıyla yürütülür bunun dışında bir amaç yapılan kolluk işlemlerini hukuka aykırı kılacaktır. Ayrıca kamu düzeninin sağlanması amacıyla idarenin harekete geçmesi için kamu düzenini tehdit veya tehlikeye atan bir durumun varlığı gerekmekte olup bu çerçevede alınacak kolluk tedbirlerinin de tehlikeyle orantılı yani ölçülü olması gerekmektedir. Son olarak kolluk yetkileri umumi ve umuma açık yerlerde daha yoğun kullanılırken işyerlerinde daha sınırlı konutlarda ise en sınırlı şekilde ancak dışa yansıyan durumlarda kullanılır. Zaman bakımından ise kolluk yetkileri olağanüstü durumların ortaya çıktığı zamanlara kıyasla olağan zamanlarda daha sınırlı kullanılır (Günday, 2011, ss ). Kolluk yetkileri kapsamında idare kamu düzenini sağlamak amacıyla bireylerin ve toplulukların bazı faaliyetlerini yasaklayabileceği gibi bazı faaliyetlerini ise denetlemek ve gerekli düzenlemeleri yapabilmek amacıyla izin ve bildirim usullerine tabi tutabilir. Hatta bazı durumlarda idare kanun koyucu tarafından izin verilmek kaydıyla kamu düzenini korumak amacıyla re sen harekete geçer ve gerektiğinde zor kullanır. İzin usulünde idarenin, bireylerin ve topluluklarının faaliyetlerini önceden denetleyebilmesi ve gerektiğinde engelleyebilmesi mümkünken bildirim usulünde idarenin bireylerin ve topluluklarının faaliyetlerini engelleyebilmesi değil önceden haberdar olarak gerekli önlemleri alabilmesi söz konusudur (Günday, 2011, ss ). Kolluk faaliyetlerinin tabi olduğu sınırları kısaca açıklayınız. İDARENİN HAREKET ARAÇLARI Kamu Görevlileri Kamu görevlileri idarenin insan unsurunu oluşturur. İdarenin üstlendiği kamu hizmetleri kamu görevlileri eliyle yürütülür. Kamu görevlilerine ilişkin gerek Anayasa da gerekse mevzuatta bir tanımlama getirilmemiş olmakla birlikte memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yerine getirecekleri görevin niteliği belirlenmiştir (madde 128/1). Buna gore Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Kamu görevlileri kavramının kapsamının belirlenmesi başta ceza hukuku olmak üzere birçok açıdan önem arz etmektedir. Zira kamu görevlileri bu statü gereği bir takım haklara, yükümlülüklere ya da özel hukuk kişilerinden farklı kurallara tabidirler. Örneğin kamu görevlilerinin bazı görev suçları nedeniyle yargılanmaları için 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmaları Hakkında Kanun gereğince idari mercilerden izin alınması gerekir, kamu görevlilerine karşı işlenen suçlara daha ağır cezalar uygulanır, kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle üçüncü kişilere verdikleri zararların tazmini için açılacak davalar idare aleyhine açılır, kamu görevlilerinin grev yapmaları yasaktır, bazı kamu görevlilerinin siyasi partilere üye olmaları yasaklanmıştır. Kamu görevlileri dar ve geniş anlamda iki şekilde tanımlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki kamu görevlileri ne şekilde tanımlanırsa tanımlansın Anayasa nın yukarıda belirtilen hükmünde de açıkça düzenlendiği üzere mutlaka bir kamu tüzelkişiliği bünyesinde istihdamı gerekir. Dar anlamda kamu görevlisi devletin siyasal yapısını oluşturan organlardaki görevliler ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışanlar dışında kalan personeldir. Geniş anlamda kamu görevlileri ise kamu tüzelkişileri bünyesinde ve devletin tüm organlarında görev yapanları kapsamaktadır (Günday, 2011, s.580). Anayasa daki hüküm gereğince ve yaptıkları görevin niteliği dikkate alındığında memurların kamu görevlisi olduğu açıktır. Memurlar dışındaki diğer kamu görevlileri ise kendi özel kanunlarına göre asli ve sürekli nitelikte görev ifa eden yükseköğretim personeli, hâkimler ve savcılar ile askeri personeldir (Günday, 2011, s.585). Devlet Memurları Kanunu nda (4. madde) memurlar dışında öngörülen diğer istihdam türlerinin kamu 104

109 görevlisi sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Diğer istihdam türlerinden işçiler özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından kamu görevlisi sayılmamakta, sözleşmeli personel özellikle de kadro karşılık gösterilmek suretiyle istihdam olunan sözleşmeli personel kamu görevlisi sayılmakta (Günday, 2011, s.588; Gözler, 2011, s.623; Gözübüyük ve Tan, 2006, s.889), geçici personel ise bazı yazarlarca kamu görevlisi olarak kabul edilmekte (Gözler, 2011, s.623), bazı yazarlarca ise bir yıldan az süreli ya da mevsimlik işlerde istihdam edildiklerinden Anayasa da belirtilen asli ve sürekli görevler den olmadığı gerekçesiyle kamu görevlisi olarak nitelenmemektedir (Günday, 2011, s.587). Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişki statüter ilişkidir. Yani memurlar ve diğer kamu görevlilerinin içinde bulundukları hukuki durum tarafların karşılıklı olarak kapsamını belirledikleri sözleşmeyle değil önceden kanunlarla ve düzenleyici işlemlerle belirlenmiştir (Gözler, 2011, s.627; Yayla, 2009, s.283). Nitekim Anayasa da kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır (madde 128/2). Anayasa daki bu hüküm doğrultusunda 657 sayılı Kanun memurların atanmalarından memurluk statüsünün sona ermesine kadarki süreç içinde memurluk mesleğine ilişkin tüm konuları düzenleyen genel kanun niteliğindedir. Son olarak belirtmek gerekir ki kanunla düzenlenme zorunluluğuna ilişkin tek istisna; 2010 yılında gerçekleşen Anayasa değişikliği ile ( tarih 5982 sayılı Kanun un 12. maddesi) kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı çerçevesinde malî ve sosyal haklara ilişkin yapılan toplu sözleşme hükümleridir. Söz konusu Anayasa değişikliği ile 128. maddenin 2. fıkrasına malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu cümlesi eklenmek suretiyle kanunla düzenlenme zorunluluğuna istisna getirilmiştir. açıklayınız. Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişkinin niteliğini ve istisnalarını Kamu Malları Kamu malları kamu hizmetlerinin yürütülmesi için idarenin ihtiyaç duyduğu taşınır ve taşınmaz mallara tanınan statüdür. İdarenin mülkiyetinde bulunmakla birlikte kamunun kullanımına ya da kamu hizmetine tahsis edilmemiş mallar idarenin özel malları olarak kabul edilir ve bu mallar kamu malı statüsünde değildirler. İdarenin özel malları kural olarak özel hukuk kurallarına tabidir ve bu mallardan kaynaklanan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir (Gözler, 2011, s.678; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ; Yayla, 2009, s.316; Gülan, 2002, s.592). Kamu tüzelkişilerine ait malların kamu malı statüsünü kazanabilmesi için tahsis işlemi ile kamu yararına özgülenmesi gerekmektedir. Kamu yararına tahsis ya kamunun doğrudan kullanımına ya da kamu hizmetine tahsis suretiyle iki şekilde gerçekleşebilir. Kamu malları değişik açılardan sınıflandırılmaktadır. Tahsis amaçlarına göre ise kamu malları: sahipsiz mallar, orta malları ve hizmet malları olarak üçe ayrılmaktadır (Gözler, 2011, ss ; Yayla, 2009, s.316 ve 329; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ; Gülan, 2002, s.593). Sahipsiz mallar, doğal nitelikleri gereği herkesin kullanımına açık olan dağlar, denizler, kıyılar gibi kamu mallarıdır. Nitekim Anayasa da kıyıların (madde 43) ve tabiî servet ve kaynakların (madde 168) devletin hüküm ve tasarrufu altında oldukları düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu nun 715. maddesinde de sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların, devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynakların, kimsenin mülkiyetinde olmadığı ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamayacağı düzenlenmiştir. Orta malları ise doğal nitelikleri ya da örf ve adet veya tahsis gereğince herkesin kullanımına açık olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar gibi mallardır. Hizmet malları ise kamu hizmetine hizmetin parçasını oluşturacak şekilde özel olarak düzenlenmiş kamu hizmetine özgülenmiş okul, hastane, üniversite, cezaevi gibi mallardır (Gözler, 2011, ss ; Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ; Gülan, 2002, ss ). Kamu malları özel bir hukuki rejime ve özel hukukta rastlanmayacak bir takım kısıtlamalara tabidir. Bu kısıtlamalar kamu mallarını idareye ve/veya üçüncü kişilere karşı korumaya yöneliktir. Bu çerçevede kamu malları devredilemez, zamanaşımı ile kazanılamaz, haczedilemez, kamulaştırılamaz, üzerinde 105

110 sınırlı ayni haklar tesis edilemez ve kamu mallarının tapuya tescil zorunluluğu yoktur (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ; Gözler, 2011, ss ; Gülan, 2002, ss ). Kamu malları konusunda değinilmesi gereken son husus kamu mallarından yararlanmaya ilişkindir. Kamu mallarından yararlanmanın hukuki rejimi yararlanılan malın türüne ve yararlanma biçimine göre değişmekte olup, kamu mallarından iki şekilde yararlanmak mümkündür. Bunlar genel yararlanma ve özel yararlanmadır. Burada hemen belirtmek gerekir ki hangi tür yararlanma olursa olsun kamu mallarından yararlanma hiçbir şekilde tahsis amacına aykırı olamaz. Kamunun ortak kullanımına ayrılmış olan kamu mallarından yararlanma genel yararlanmadır. Genel yararlanmada kural olarak serbestlik, eşitlik ve bedelsizlik ilkesi geçerlidir. Özel yararlanma ise kamu mallarından bireyselleştirilmiş bir hukuki durum aracılığıyla kişi ya da kişilerin başkalarının yararlanmasını da ortadan kaldırabilecek şekilde yararlanmasının ifade eder. Özel yararlanma tahsis amacı doğrultusunda ise özel kural yararlanma, tahsis amacına uygun olmamakla birlikte bağdaşabilir nitelikte ise özel istisnai yararlanma olarak adlandırılmaktadır. Örneğin Pazar yerlerinden, otogarlardan yararlanmak özel kural yararlanma, kaldırımdaki büfeler özel istisnai yararlanmadır. Özel yararlanma geçicidir, izne tabidir ve bu yararlanma karşılığında bedel alınır (Gözübüyük ve Tan, 2006, ss ; Gülan, 2002, ss ). İDARENİN DENETLENMESİ Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak kamu gücü ayrıcalıkları kullanan idarenin denetlenmesi gerekmektedir. İdareye uygulanan denetim çeşitli ayrımlara tabi tutulabilir. Bunlar denetimin yapıldığı zamana göre: ön, anında ve sonradan denetim, denetimin kapsamına göre: hukuka uygunluk, performans denetimi ile mali denetim, denetimin idarece ya da başka bir kuruluş tarafından yapılmasına göre: iç ya da dış denetimdir (Yıldırım, 2011, ss.3-4). Denetimi yapanlar esas alındığında ise idarenin denetimi, yargısal ve yargı dışı yollarla denetim üst başlıkları altında ele alınabilir. Hukuk devleti ilkesi gereği olarak idarenin yargısal denetime tabi olması bir zorunluluktur. Nitekim Anayasa nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğu düzenlendikten başka idarenin eylem veya işlemi nedeniyle zarara uğrayanların zararından devletin sorumlu olduğu da düzenlenmiştir. İdarenin hukuka uygun hareket etmesi için yargısal denetimden başka yollarla da denetlenmesi söz konusudur. İdarenin Yargı Dışı Yollarla Denetlenmesi İdarenin yargı dışı yollarla denetlenmesi, denetleyenler esas alındığında siyasal denetim, idari denetim ve kamuoyu denetimi (Yıldırım, 2011, s.4) başlıkları altında ele alınabilir. Siyasal Denetim Siyasal denetim Türkiye Büyük Millet Meclis (TBMM) tarafından gerçekleştirilen denetimdir. Merkezi idare içinde yer alan yürütme organı TBMM tarafından Anayasa da öngörülen soru, genel görüşme, meclis araştırması, meclis soruşturması ve gensoru yollarıyla denetlendiği gibi merkezi idare dışında yer alan idareler de TBMM tarafından komisyonlar aracılığıyla doğrudan denetlenmektedir. TBMM kendisine bağlı kuruluşlar aracılığıyla idareyi dolaylı olarak da denetlemektedir. Doğrudan Denetim Doğrudan denetimin konusu idareler merkezi idare ve diğer kamu tüzel kişileridir. TBMM, Anayasa da bilgi edinme ve denetim yolları başlığı altında öngörülen (madde 98) soru, genel görüşme, meclis araştırması, meclis soruşturması ve gensoru yolları ile esas itibariyle merkezi idarede yer alan başbakan, bakanlar ve bakanlar kurulunu denetler. Soru Bakanlar Kurulu adına cevaplandırılmak üzere Başbakan veya bakanlardan bilgi istenmesidir. Meclis araştırması, belli bir konuda bilgi edinilmek için yapılan incelemedir. Genel görüşme ise toplumu ve devlet faaliyetlerini ilgilendiren belli bir konunun, TBMM Genel Kurulunda görüşülmesidir. Bakanlar Kurulu veya bakanların düşürülmesine yol açan gensoru (Anayasa, madde 99) ve Başbakan ile bakanların Yüce Divanda yargılanmasını sağlayan meclis soruşturması da (Anayasa, madde 100), TBMM nin diğer denetim araçlarıdırlar. TBMM tarafından komisyonlar aracılığıyla yapılan denetim de bir diğer doğrudan denetim yoludur. TBMM İçtüzüğü gereğince (madde 20) TBMM bünyesinde kurulan ihtisas komisyonlarından Dilekçe 106

111 Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu idarenin bütününe yönelik olarak denetimde bulunan komisyonlardır. Dilekçe Komisyonu vatandaşlara ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla yabancılara tanınan dilekçe hakkı (Anayasa, madde 74) gereğince TBMM ye yapılan başvuruları inceleyen komisyondur. Dilekçe hakkı, başvuranların sadece kendisi ile değil kamu ile ilgili dilek ve şikâyetlerini de içermektedir. TBMM Başkanlığına verilen dilekçeler İçtüzükte gösterilen esaslar dâhilinde görüşülür ve kesinleşen Komisyon kararları dilekçe sahiplerine ve ilgili bakanlıklara bildirilir (içtüzük, madde 119). Bakanların, Komisyon kararları hakkında yaptıkları işlemleri en geç otuz gün içinde, Komisyon Başkanlığına yazıyla bildirme yükümlülükleri vardır (içtüzük, madde 120). Dilekçe Komisyonu Genel Kurulu nun bakanlarca yapılan veya yapılmayan bildirimlerden gerekli gördüklerini TBMM de görüşülmesini isteme yetkisi vardır. Komisyonun bakanları işlem yapmaya zorlama yetkisi bulunmamakla birlikte konunun TBMM de görüşülmek suretiyle kamuoyuna taşınmasını sağladığından idarenin denetlenmesinde önemli bir işleve sahip olabilmektedir (Yıldırım, 2011, s. 10). İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu ise insan hakları ihlalleri ile ilgili olarak başvuru üzerine ya da kendiliğinden inceleme yapan komisyondur. İdare, başta kolluk faaliyetleri olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı işlem yapma ve eylemlerde bulunma yetkisi ile donatılmıştır. İdarenin hukuka aykırı işlem ve eylemleri neticesinde insan hakları ihlallerinde bulunma tehlikesi her zaman mevcuttur. Dolaylı Denetim TBMM, Sayıştay ve Kamu Denetçiliği Kurumu aracılığıyla idareyi dolaylı olarak denetleme yetkisine sahiptir. Sayıştay, merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir, gider ve mallarını TBMM adına denetlemek, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli anayasal bir kuruluştur (Anayasa, madde 160). Sayıştay ın başkan ve üyeleri TBMM tarafından seçilmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu ise 2010 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile öngörülmüş anayasal bir kuruluştur. Anayasa nın 74. Maddesinin başlığı değiştirilmek suretiyle eklenen fıkralar ile Kamu Denetçiliği Kurumunun TBMM ye bağlı olduğu, Kamu Başdenetçisinin TBMM tarafından seçilme usulü düzelenmiş, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluş ve görevleri yasa koyucuya bırakılmıştır. Ancak söz konusu kanun henüz TBMM tarafından çıkarılmadığından Kamu Denetçiliği Kurumu faaliyete geçmemiştir. TBMM de gündemde olan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısında (www2.tbmm.gov.tr/d23/1/ pdf) Kamu Denetçiliği Kurumunun görevi; gerçek ve tüzel kişilerin idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini,idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak olarak belirlenmiştir. Belirtmek gerekir ki Kamu Denetçisi daha önce Anayasa da değişiklik yapılmaksızın 5548 sayılı kanunla kurulmuş, ancak Anayasa Mahkemesince ( tarih, Esas No: 2006/140, Karar No: 2008/185, Resmi Gazete, , Sayı:27190) anayasal dayanağı olmadığı gerekçesiyle söz konusu kanun iptal edilmiştir. İdari Denetim İdari denetimin başlıca araçları hiyerarşi ve idari vesayettir. Yukarıda açıklandığı üzere hiyerarşi aynı tüzelkişilik içinde ast-üst ilişkisi içinde idarenin denetlenmesi yoludur. İdari vesayet ise merkezi idarenin yerinden yönetim idareleri üzerindeki ya da yerinden yönetim idarelerinin kendi aralarındaki denetim yetkisidir. Cumhurbaşkanlığına bağlı olan Devlet Denetleme Kurulu (Yıldırım, 2011, s.13), insan hakları kurulları, teftiş kurulları ya da Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulunca yapılan denetimler de idari denetimin diğer yollarıdır (Gözler, 2011, ss ). Kamuoyu Denetimi Bireyler ve örgütler de temel hak ve özgürlüklerini kullanmak suretiyle idarenin hukuka uygun hareket etmeleri üzerinde etkili olabilirler. Kamuoyu denetimi: seçme (yerel yönetimlerin karar organlarının seçimlerle belirlenmesi, yasama organı üyelerinin seçimlerle belirlenmesi ve bu seçimler neticesinde yürütme organının şekillenmesi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim organlarının 107

112 seçilmesi, üniversite rektör adaylarının seçimlerle belirlenmesi), bilgi edinme, dilekçe ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri haklarının kullanılması ile gerçekleşmektedir (Yıldırım, 2011, ss.4-9). İdarenin Yargısal Denetimi İdarenin yargısal denetimi, adli idare sisteminin uygulandığı Anglo-Sakson ülkelerinde genel mahkemelerde gerçekleştirilirken, idari rejimin uygulandığı Türkiye nin de dahil olduğu kara Avrupasında genel mahkemelerden ayrı bir yargı düzeninde, idari yargıda gerçekleştirilmektedir (Gözler, 2011, s.813). Türkiye de idari yargı örgütlenmesi iki dereceli olup; ilk derece mahkemeleri idare ve vergi mahkemeleri ile Danıştay Kanunu nun 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklar için Danıştay Dava Daireleridir. Üst derece mahkemeleri ise itiraz mercii sıfatıyla bölge idare mahkemeleri ile temyiz mercii sıfatıyla Danıştay dır. İdari yargıda iptal davası ve tam yargı davası olmak üzere iki dava türü bulunmaktadır. İdari sözleşmelere ilişkin davalar da İdari Yargılama Usulü Kanunu nda (madde 2/c) ayrı bir dava türü olarak düzenlense de sözleşmelere karşı açılacak davaların da iptal ya da tam yargı davası olarak açılması nedeniyle ayrı bir dava türü olarak kabul edilmemektedir (Yıldırım, 2011, s.97; Gözler, 2011, s.829). İptal davası idari işlemlere karşı hukuka aykırılık iddiasıyla açılan davalardır (İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 2/a). İptal davlarıyla idarenin yapacağı bireysel ve düzenleyici işlemlerin hukuka uygunlukları denetlenmek ve hukuka aykırı işlemleri iptal edilmek suretiyle hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırılmaktadır. Nitekim idarenin yargısal yolla denetlenmesi ve bu çerçevede özel olarak iptal davaları, hukuk devleti kavramının sadece bir unsuru olarak değil onunla eşanlamlı olarak ele alınmış, hukuk devleti, idare hukuku ve idari yargı arasında özdeşlik kurulmuştur (Özay, 2002, s.17). İptal davası açmak için menfaat ihlali koşulunun yeterli sayılması ve menfaatin geniş yorumlanması halinde idarenin yargısal yolla hukuka uygun hareket edip etmediğinin denetlenmesinin kolaylaştırılması suretiyle hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırılmaktadır (Özay, 2010, s.152). Ayrıca iptal davası sonucu verilen iptal kararlarının geriye yürüyerek hukuka aykırı işlemi yapıldığı andan itibaren hükümsüz kılması ve düzenleyici işlemlere karşı verilen iptal kararlarının üçüncü kişileri de etkilemesi hukuk devleti ilkesine etkinlik kazandıran diğer özellikler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte idari işlemler başlığında ele alındığı üzere anayasa koyucunun iradesiyle hukuk devleti ilkesine aykırı şekilde bazı işlemlere karşı iptal davası yolu kapatılmak suretiyle iptal davasının etkinliği azaltılmıştır. Tam yargı davaları ise idari işlem ya da eylemlerden dolayı kişisel hakkı zarara uğrayanların açtıkları idari davalardır (İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 2/b). Tam yargı davası açabilmek için iptal davasında olduğu gibi menfaat ihlali yeterli sayılmamakta, bir hakkın ihlal edilmesi gerekmektedir. Tam yargı davası hakkın yerine getirilmesi ya da uğranılan zararların tazmini olarak tanımlansa da (Gözübüyük ve Tan, 1999, s.611) uygulamada idarenin ihlal edilen hakkın yerine getirilmesine değil verdiği zararların tazminine mahkûm edildiği tazminat davaları olarak karşımıza çıkmaktadır (Yıldırım, 2011, s.124). İdarenin mali sorumluluğu, kusurlu hareket etmesi halinde hizmet kusuruna ya da hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak kusuru olmasa dahi kimi durumlarda verdiği zararlardan sorumlu tutulmasını içeren kusursuz sorumluluk esasına dayanmaktadır. İptal davası ile hukuk devleti ilkesi arasındaki ilişkiyi açıklayınız. 108

113 Özet Türkiye de uygulanan idari rejim gereğince idare hukuku ayrı bir disiplin olarak varlığını sürdürmekte ve bu rejim gereğince idareye özel hukuk kişilerinden farklı bir hukuk uygulanarak bu hukuktan kaynaklı uyuşmazlıklar da adli yargı düzeninden ayrı bir yargı düzeninde, idari yargıda çözümlenmektedir. İdare hukukunun konusunu idarenin işleyişi oluşturduğundan idare kavramının kapsamı belirlenmektedir. İdare kavramı organik ve fonksiyonel olmak üzere iki bakımdan belirlenmektedir. Özellikle fonksiyonel anlamda idare kavramı ele alınırken, idari fonksiyon kavramı ortaya konulmak suretiyle yargı denetimi dışında bırakılan kimi yasama ve yargı işlemlerinin de yargısal denetimi mümkün kılınmaktadır. İdari fonksiyon kamu yararının sağlanması için idari işlem ve eylemlerle yerine getirilen toplumun gündelik yaşamında ihtiyaç duyduğu hizmetlerin sağlanmasına ilişkin sürekli nitelikte faaliyettir. Kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla görevlendirilen idarenin bu amacı gerçekleştirmek adına üstlendiği başlıca faaliyetler kamu hizmeti ve kolluk faaliyetleridir. Kamu hizmeti kavramı kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla idarenin üstlendiği ve özellikle sosyal devlet anlayışının benimsenmesiyle bir hayli genişlemiş idari faaliyet türüdür. Kolluk faaliyetleri ise idarenin üstlendiği faaliyetlerin bir diğerini oluşturmaktadır. Kolluk faaliyetleri amaç unsuru olan kamu düzeni kavramıyla kamu düzeni kavramı da unsurlarıyla tanımlanmaktadır. Kamu düzeni kavramı idari fonksiyonun nihai amacı olan kamu yararı kavramının somutlaşmış bir unsuru olarak ele alınmalıdır. Devletin kamu hizmeti alanındaki hizmetleri sunan rolünden çekilerek düzenleme ve denetlemekle sınırlı bir işlev üstlenmesiyle kolluk faaliyetleri alanının genişlediği söylenebilir. İdarenin üstlendiği işlevleri yerine getirebilmesi için bir takım hareket araçlarıyla donatılması gerekir. Kamu görevlileri idarenin sahip olduğu hareket araçlarının insan unsurunu, kamu malları ise maddi unsuru oluşturur. Kamu görevlileri ve kamu malları kavramının içeriğinin belirlenmesi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira kamu görevlileri ve kamu malları bazen özel olarak korunurken bazen de bir takım sınırlılık ve yükümlülüklere tabi kılınmaktadır. Özel hukukta görülmeyecek üstün yetkilerle yani kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan idarenin denetlenmesi hukuk devleti ilkesi bakımından bir zorunluluktur. Belirtmek gerekir ki kamu yararını gerçekleştireceği ön kabulünden hareketle kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan idare kamu hukukundan kaynaklı bir takım yükümlülüklere ya da sınırlılıklara da tabidir. Örneğin kanuni idare ilkesi, idarenin kuruluşuna, örgütlenmesine ve görevlerine ilişkin olarak kanun koyucuyu yetkili kılarak idareyi sınırlamıştır. Yine idare sözleşmeler yapabilmekle birlikte sözleşmenin içeriğini belirlemek ya da sözleşmeciyi seçmek gibi konularda özel hukuktaki anlamıyla sözleşme serbestisine sahip değildir. İdarenin denetlenmesi sadece yargısal yollarla değil yargı dışı yollarla da mümkündür. Yargı dışı yollarla denetim TBMM tarafından yapılan siyasal denetim, idarenin kendisini denetlemesi şeklinde gerçekleşen idari denetim ve kamuoyu denetimi olarak alt başlıklara ayrılmaktadır. Bu denetim şekilleri de yargısal denetim kadar önemlidir ancak bu denetim türleri yargısal denetim kadar etkili olamamaktadır. Örneğin kamuoyu denetiminin etkin şekilde gerçekleşmesi için, toplumun örgütlülük düzeyi, temel hak ve hürriyetlerin mevzuatta ne şekilde düzenlendiği hakkın kullanılmasını kolaylaştırıcı mı güçleştirici mi ve uygulayıcıların yaklaşımı gibi başka koşulların varlığı gerekmektedir. Yargısal denetim ise idare karşısında bağımsız ve teminatlı hâkimler tarafından gerçekleştirildiği için idarenin denetlenmesinde daha etkin bir denetim yoludur. Özellikle iptal davası, hukukilik denetimi yapmak suretiyle hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandıran bir idari dava türüdür. İptal davası açmak için menfaat ihlalinin yeterli olması (elbette mahkemelerin menfaat ihlali koşulunu geniş yorumları halinde iptal davaları daha etkili bir araç olacaktır), verilen iptal kararlarının geriye yürümesi ve düzenleyici işlemlerin iptalinin üçüncü kişiler bakımından da etkili olması bireyleri hukuka aykırı işlemlere karşı koruması bakımından bu davanın üstün yanlarını oluşturmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti ilkesine aykırı olarak Anayasa gereği bazı idari işlemlere karşı iptal davası açmak mümkün değildir. İdari yargıda mevcut bir diğer dava türü olan tam yargı davası ile de bireylerin idari bir işlem ya da eylem nedeniyle uğradıkları zararların tazmini sağlanmaktadır. 109

114 Kendimizi Sınayalım 1. Yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının siyasi nitelikteki işlevleri dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için kamu yararı amacıyla devlet tarafından üstlenilen tüm kamusal faaliyetlere ne ad verilir? a. Kolluk faaliyetleri b. İdari fonksiyon c. Hükümet fonksiyonu d. Organik idare e. Kamu gücü 2. Aşağıdakilerden hangisi idari dava türlerinden biridir? a. İptal davası b. Tespit davası c. Edim davası d. Tahliye davası e. Yorum davası 3. Aşağıdakilerden hangisi kamuoyu denetimine ilişkin temel hak ve hürriyetlerden biri değildir? a. Seçme hakkı b. Dilekçe hakkı c. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı d. Çalışma hakkı e. Bilgi edinme hakkı 4. Aşağıdakilerden hangisi merkezden yönetimin başkentteki yardımcı kuruluşlarından birisi değildir? a. Sayıştay b. Danıştay c. Yargıtay d. Milli Güvenlik Kurulu e. Milli Eğitim Şurası 5. Aşağıdakilerden hangisi yerel yönetim idarelerinden biri değildir? a. Belediye b. Köy c. İl özel idaresi d. Büyükşehir belediyesi e. Bucak 6. Aşağıdakilerden hangisi yetki genişliği ilkesi gereğince merkezi idareye danışmadan merkezi idare adına işlem yapma yetkisine sahiptir? a. Vali b. Kaymakam c. Bucak müdürü d. Bakan e. Belediye başkanı 7. Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir, gider ve mallarını TBMM adına denetlemeye aşağıdakilerden hangisi yetkilidir? a. Danıştay b. Kamu Denetçiliği Kurumu c. Yüksek Denetleme Kurulu d. Sayıştay e. Anayasa Mahkemesi 8. Merkezi idarenin yerinden yönetim idareleri üzerindeki ya da yerinden yönetim idarelerinin kendi aralarındaki denetim yetkisine ne ad verilir? a. Hiyerarşi b. İdari vesayet c. Mali denetim d. Yargısal denetim e. Merkezi denetim 9. Devlet Denetleme Kurulu aşağıdakilerden hangisine bağlıdır? a. Başbakan b. Maliye Bakanlığı c. TBMM d. Bakanlar Kurulu e. Cumhurbaşkanlığı 10. Aşağıdakilerden hangisi kamu düzeninin unsurlarından biri değildir? a. Sağlık b. Güvenlik c. Mali yarar d. Dirlik ve esenlik e. İnsan onuru 110

115 Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı 1. b Yanıtınız yanlış ise Fonksiyonel Anlamda İdare başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 2. a Yanıtınız yanlış ise Yargısal Denetim başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. d Yanıtınız yanlış ise Kamuoyu Denetimi başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise Merkezden Yönetim İlkesi ve İdareleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise Yerinden Yönetim İlkesi ve İdareleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. a Yanıtınız yanlış ise Merkezden Yönetim İlkesi ve İdareleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. d Yanıtınız yanlış ise Dolaylı Denetim başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 8. b Yanıtınız yanlış ise Yerinden Yönetim İlkesi ve İdareleri başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. e Yanıtınız yanlış ise İdari Denetim başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. c Yanıtınız yanlış ise Kolluk başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1 Yasama organının yargı denetimine tabi işlemleri sınırlıdır. Örneğin TBMM İçtüzük değişiklikleri, milletvekillerinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararları, milletvekilliğinin düşürülmesi kararları gibi kimi kararlara karşı yargı yolu açıktır. Yasama organının yasama faaliyeti dışında başka işlevleri de vardır. Örneğin TBMM nin personele ilişkin işlemleri idari fonksiyona dâhil işlemleridir. Aynı şekilde yargı organları da idari fonksiyona ilişkin işlemler yapmaktadır. İdari fonksiyon kavramıyla idare dışında yürütme, yasama ve yargı organlarının yaptıkları bazı işlemlerin idari işlem olarak nitelenmesi mümkün olmakta böylece de bu işlemler yargısal denetime açılmak suretiyle hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırılmaktadır. 111 Sıra Sizde 2 Kolluk faaliyetleri çerçevesinde birçok temel hak ve hürriyete müdahale edilmektedir. Dolayısıyla kolluk faaliyetlerinin sınırlarının belirlenmesi için ilk olarak temel hak ve hürriyetlere ilişkin anayasal düzenlemeleri ele almak gerekir. Bir kere Anayasa (madde 13) gereğince temel hak ve hürriyetler, temel hak ve hürriyeti düzenleyen ilgili anayasal düzenlemede sınırlamaya yer verilmek şartıyla ancak kanunla sınırlandırılabilir. İdare tarafından temel hak ve hürriyete getirilecek sınırlama ölçülü olmalıdır. Bunun dışında Anayasa da bazı temel hak ve hürriyetler kural olarak idarenin müdahalesine kapalı tutulduğundan, konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği gibi, idarenin bu alanlara müdahalesi mümkün değildir. Kolluk faaliyetleri anayasal sınırlar dışında amaç, sebep ve konu ile yer ve zaman yönünden de bir takım sınırlamalara tabidir. Sıra Sizde 3 Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişki statüter ilişkidir. Statüter ilişki gereğince kamu görevlilerinin içinde bulundukları hukuki durum tarafların karşılıklı olarak kapsamını belirledikleri sözleşmeyle değil önceden kanunlarla ve düzenleyici işlemlerle belirlenmiştir. Nitekim Anayasa da kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu genel kuralın tek istisnasını toplu sözleşme hükümleri oluşturmaktadır yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı çerçevesinde malî ve sosyal haklara ilişkin yapılan toplu sözleşme hükümleri, kanunla düzenlenme zorunluluğunun istisnası niteliğindedir. Sıra Sizde 4 İptal davları idarenin yaptığı işlemlerin hukuka uygun olup olmadıklarını denetleyen idari dava türüdür. İptal davaları, öğretide hukuk devleti kavramının sadece bir unsuru olarak değil onunla eşanlamlı olarak ele alınmış, hukuk devleti, idare hukuku ve idari yargı arasında özdeşlik kurulmuştur. İptal davası yoluyla idarenin hukuka uygun hareket etmesi sağlanmaktadır. İptal davası açmak için menfaat ihlali koşulunun yeterli sayılması ve menfaatin geniş yorumlanması halinde hukuk devleti ilkesine

116 işlerlik kazandırılmaktadır. Bunun dışında bu davalar sonucunda verilen iptal kararlarının geriye yürüyerek hukuka aykırı işlemi yapıldığı andan itibaren hükümsüz kılması ve düzenleyici işlemlere karşı verilen iptal kararlarının üçüncü kişileri de etkilemesi hukuk devleti ilkesine etkinlik kazandıran diğer özelliklerdir. Yararlanılan Kaynaklar Chapus, R. (2001). Droit Administratif Général. Tome I, 15e ed. Paris: Montchrestien. Erkut, C. (1990). İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği. Ankara: Danıştay Yayınları. Frier, P.L. (2004). Precis de Oroit Administratif. 3e ed. Paris: Montchrestien. Giritli, İ., Pertev Bilgen ve Tayfun Akgüner. (2001). İdare Hukuku. İstanbul: Der Yayınları. Gözler,K. (2011). İdare Hukuku Dersleri. Bursa: Ekin. Gözübüyük, A.Ş.ve Turgut Tan. (2006). İdare Hukuku. Cilt:I. Ankara:Turhan Kitabevi. Gülan, A. (2002). Kamu Malları. Günışığında Yönetim. İl Han Özay, İstanbul: Alfa. Günday, M. (2011). İdare Hukuku. Ankara: İmaj Yayınevi. Hauriou,M. (2002). Précis de Droit Administratif et de Droit Public. Paris: Dalloz. Karahanoğulları, O. (2002). Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim). Ankara: Turhan Kitabevi Kıratlı, M. (1973). Koruyucu İdari Hizmetler. Ankara: TODAİE. Linotte, D. (1985). L Unité Fondamentale de l Action Administrative. La Police Administrative Existe-t-Elle?. Ed.; Didier, Linotte. Paris: Economica, s Onar,S.S. (1952). İdare Hukukunun Umumî Hususları. İstanbul: İstanbul Tercüme ve Neşriyat Bürosu. Özay, İ.H. (2002). Günışığında Yönetim. İstanbul: Alfa. Özay, İ.H. (2010). Günışığında Yönetim II Yargısal Korunma. İstanbul: On İki Levha. Özdek, Y. (1993). İnsan Hakkı Olarak Çevre Hakkı. Ankara:TODAİE. Ulusoy, A.(1998). Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 31, Sayı: 2, 1998, s Yayla, Y. (2009). İdare Hukuku. İstanbul: Beta. Yıldırım, T. ve Nur Karan. (2009). İdare Hukuku I. İstanbul: On İki Levha. Yıldız Akgül, Ş. (2011). İdari Faaliyetlerin Devri Bağlamında Özel Güvenlik. Ankara: Adalet Yayınevi. Yücel, B. (2004). Hukuki İşlemlerin Sınıflandırılması Bakımından Yasama-İdare İşlevi Ayrımı ve Yasama Organının İdari İşlemleri, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2004/1,s Yararlanılan İnternet Kaynakları

117

118 6 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Ceza hukukunu tanımlayabilecek, Ceza hukukunun temel ilkelerini sayabilecek, Ceza kanununun uygulama alanını belirleyebilecek, Suçun unsurlarını sayabilecek, Teşebbüs ve İştirak kavramlarını açıklayabilecek, Suçlu kavramını tanımlayabilecek, Ceza kavramını açıklayabilecek, Ceza muhakemesi hukukunun tanımı, işlevi ve amacını açıklayabilecek, Soruşturma, kovuşturma, duruşma hazırlığı devresi, duruşma, hüküm ve kanun yolu kavramlarını tanımlayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Ceza Hukuku Hukuk Devleti İlkesi İnsancıllık İlkesi Kusur İlkesi Suçun Unsurları Teşebbüs İştirak Suçlu Ceza Ceza Muhakemesi Hukuku Soruşturma Kovuşturma Duruşma Hazırlığı Devresi Duruşma Hüküm Kanun Yolu İçindekiler Ceza Hukukuna Giriş Ceza Hukukunda Temel İlkeler Ceza Kanununun Uygulama Alanı Suçun Unsurları Teşebbüs İştirak Suçlu Ceza Ceza Muhakemesi Hukukunun Tanımı, İşlevi ve Amacı Soruşturma Kovuşturma Duruşma Hüküm Kanun Yolu 114

119 Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunun Esasları CEZA HUKUKUNA GİRİŞ İnsanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları içerisinde bazıları sadece bireyleri ilgilendirir. Diğer taraftan bazı kuralların ihlali sadece bireye zarar vermekle kalmaz, toplumu oluşturan diğer bireyleri de olumsuz şekilde etkiler. Örneğin, dolandırıcılık, insan öldürme, cinsel saldırı, hırsızlık gibi suç adı verilen fiiller sadece bireyi etkilemez. Bu suçların işlenmekte olduğunu bilen toplumu oluşturan diğer bireyler, aynı suçların mağduru olabilecekleri düşüncesiyle korku içerisinde yaşarlar. Devlet cezaya, toplumsal yaşamı biçimlendirmek ve onu değiştirmek üzere de başvurabilir. Ancak, ceza hukukunun tarihsel temel hedefi, suçu işleyenin, işlediği suçun bedelini ödemesidir. Buna kefaret denir. Bununla birlikte, devletin hangi fiilin suç olduğunu tespit etme ve cezalandırma görevini üstlenmiş olması itibariyle, kamu hukukunun bir dalı olan çağdaş ceza hukukunun iki temel amacı olduğundan söz etmek olanaklıdır. Bunlardan ilki özel önleme amacı olarak adlandırılır. Cezanın amacı, suç işleyenlerin yeniden topluma kazandırılması ve yeniden suç işlememelerinin sağlanması yani ıslah edilmeleridir. Cezanın diğer bir temel amacı da genel önlemedir. Buna göre; cezanın varlığı suç işleme eğiliminde olan kişileri korkutur. Bir kişinin işlediği suçtan dolayı cezalandırıldığını gören suça eğilimli diğer kişilerin suçu oluşturan davranıştan kaçınmalarını sağlar. Bir ceza normunu ihlal eden kişiye uygulanan müeyyideye ceza denir. Suç ise, ceza kanununun yasakladığı ve başkasının hakkını ihlal eden fiil olarak tanımlanabilir. Bu anlamda ceza hukuku, devletin, ceza müeyyidesi tehdidi ile uygulanmasını sağlamaya çalıştığı emir ve yasakları içeren hukuk kurallarının bütününü ifade eder. CEZA HUKUKUNDA TEMEL İLKELERİ Anayasa, hukuk devleti olmayı cumhuriyetin nitelikleri arasında sayar (Anayasa m. 2). Ayrıca TCK m. 1 de ceza hukukunun amaçları arasında hukuk devletini korumak sayılmıştır. Hukuk devleti, kısaca hukuk aracılığı ile bireyin hak ve özgürlüklerini koruyan devlet demektir. Devlet tüm eylem ve işlemlerini hukuka kurallarına uygun olarak yapmak, yani hukuk kurallarına uymak zorundadır. Devletin tüm karar ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması gerekir. İnsancıllık İlkesi Suç işleyen kişinin insan olduğu unutulmamalıdır. Suçlu birey hakkında yapılacak işlemlerin, insan onuruna yaraşır nitelikte ve suç işlemiş kişinin ıslahına başka bir söyleyişle topluma yeniden kazandırılmasına, sosyalleşmesine hizmet eder nitelikte olması gerekir. Kusur İlkesi Failin cezalandırılması için, fiili işlemiş olması yetmez, aynı zamanda failin fiili nedeniyle kınanabilmesi gerekir. İşlenen bir fiilden dolayı bir başkası cezalandırılamaz. Nitekim Anayasa da ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkeye göre kişi ancak kendi işlediği fiilden dolayı cezalandırılacaktır. Ayrıca failin cezalandırılması için kusurlu olması da gerekir. Kusur yoksa suç da yoktur. O halde kişi ancak kendi iradi eyleminden dolayı sorumlu olacaktır. 115

120 Kusur ilkesinin kabul edilmesinin üç önemli sonucu vardır: a) Fail kusursuz olarak yaptığı hareketi nedeniyle cezalandırılmaz. b) Ceza, failin fiildeki kusuru ile orantılı verilebilir. c) Ceza, kusurun derecesi nedeniyle failin hak ettiğinden daha az veya çok olamaz. Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesi Kanunilik ilkesi olarak da adlandırılan bu ilkeye göre suç ve ceza ancak kanunla konulabilir. Anayasa da da güvence altına alınmış bu ilke TCK nın 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz şeklinde ifade edilmiştir. Bu ilkeye göre işlendiği zaman suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Ceza ise ancak kanunda açıkça gösterilmesi halinde söz konusu olur. Kanunilik ilkesinin sonucu olarak birey hangi davranışlarının suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörülmüş olduğunu bilebilecektir. Yürütme organı keyfi olarak hareket edemeyecektir. Diğer taraftan hâkimlerin de bireyleri istedikleri gibi cezalandırmalarını önleyeceğinden yargı organının da keyfiyetini önler. Ayrıca kanunilik ilkesi hukuki kesinliği ve eşitliği sağlamaya yönelik olduğundan, demokratik anayasal hakların güvence altına alınması bakımından önemli bir fonksiyona sahiptir. Ceza hukukuna hakim olan ilkeler nelerdir? CEZA KANUNUNUN UYGULAMA ALANI Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması Toplumsal yaşam devamlı olarak değişir. Ancak belirli bir zamana ve durumun ihtiyaçlarını karşılamak üzere yapılan kanunlar, söz konusu değişime bağlı olarak ortaya çıkan ihtiyaçları her zaman karşılayamaz. Bu anlamda kanunların yeni ihtiyaçları karşılamak üzere değişmeleri gerekir. Kanunun değişmesi durumunda ise, işlenmiş olan bir suça hangi kanunun uygulanacağı sorunu çıkar. İşlenen suça, işlendiği zamanın kanunu mu, yoksa suç işlendikten sonra çıkan kanun mu uygulanacaktır? Ceza kanunların uygulanmasında kural suçun, işlendiği zamanın kanununa yani işlendiği zaman yürürlükte olan kanuna tabi olacağıdır. Söz konusu kural, ceza hukuku için geçerli iken ceza muhakemesi hukuku bakımından geçerli değildir. Ceza kanunlarının geriye yürüme yasağının istisnası olarak, suçun işlendiği zamandan sonra yürürlüğe giren yasa failin lehine ise bu kanun uygulanır ve infaz olunur (TCK m. 7/2). Bu durum lehe kanunun geçmişe etkili olması olarak adlandırılır. Fiili suç olmaktan çıkaran veya cezayı azaltan kanun, gerek yargılama aşamasında gerekse infaz aşamasında yani kesinleşmiş mahkûmiyetin bulunması halinde de faile uygulanacaktır. Ceza Kanunlarının Yer Yönünden Uygulanması TCK nın 8. maddesinin 1. fıkrasına göre Türkiye de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye de işlenmesi veya neticenin Türkiye de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye de işlenmiş sayılır. Türk hukukunda, kanunların yer bakımından uygulanmasında kabul edilen temel ilke ülkesellik (mülkilik) ilkesi dir. Bu ilkeye göre, devlet kendi ülkesinde işlenen tüm suçları mağdurun veya failin uyruğu ile ilgilenmeksizin kendi ceza kanuna göre cezalandırır. Devletin kendi sınırları içerisinde, ceza kanunları aracılığı egemenlik haklarını kullanmasıdır. Ceza Kanunlarının Kişi Yönünden Uygulanması Türk hukuk düzenine göre, ülkede bulunan herkes ceza kanunlarına uymak zorundadır. Ceza kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınması mümkün değildir. Ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır. Bu istisnaların söz konusu olduğu durumlarda bu kişiler hakkında, suç işlemiş olmalarına rağmen muhakeme yapılmaz ve müeyyide uygulanmaz. Belirli koşulların varlığı halinde bu istisnadan yararlanacak olanlar, milletvekilleri, Cumhurbaşkanı, diplomasi ajanları ve uluslararası sözleşmelerle belirlenen yabancı kişilerdir. 116

121 SUÇUN UNSURLARI Suç, hukuk düzeninin ceza tehdidi ile yasakladığı fiildir. Bir suçtan söz edebilmek için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bir suçun oluşması için aranan bu koşullara suçun unsurları denir. Suçun kurucu unsurları ise, suçun adı ne olursa olsun (örneğin hırsızlık veya yaralama) bütün suçlarda ortak olan unsurlardır. Kurucu unsurlar, maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere ikiye ayrılabilir. Maddi Unsur Suç kaynağını insandan alan fiildir. İnsan hareketi yoksa suç da yoktur. Maddi unsurun ortaya çıkması için gerekli hareket, icra veya ihmal (hareketsiz kalma) şeklinde meydana gelebilir. Maddi unsurun ortaya çıkması için hareket, zorunlu fakat yeterli değildir. Bu hareketin bir sonuç yaratmış olması ve hareket ile sonuç arasında bir nedensellik bağının olması gerekir. Bu durumda maddi unsur, hareket, sonuç ve nedensellik bağından meydana gelir. Manevi Unsur Hareket ile netice arasında bulunması gereken maddi nedensellik bağının yanında bir manevi bir bağın bulunması gerekir. Yani hareket bilinçli ve iradi olmalıdır. Aynı zamanda iradenin kusurlu olması gerekir. Kanunumuz iradenin iki şekilde kusurlu olabileceğini kabul etmiştir: kast ve taksir. TCK nın 21. maddesinin birinci fıkrasına göre, Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. TCK nın 22. maddesine göre taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. Bu maddeye göre taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Taksirden söz edebilmek için, suçun taksirli biçiminin kanundan düzenlenmiş, failin dikkat ve özen görevini yerine getirmemiş ve fail tarafından ortaya konulan hareketin iradi olması fakat öngörülebilir sonucun istenmemiş olması gerekir. Eğer sonuç öngörülebilir değilse, kaza veya tesadüften söz edilmelidir. Sonucun istenmemiş olması taksiri kasttan ayırır. Elbette, taksirin cezalandırılması için bütün suçlarda olduğu üzere hareket ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Suçun unsurları nelerdir? Hukuka Uygunluk Nedenleri Bu nedenler, işlenen filin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıp onu hukuka uygun hâle getirirler. Böylece fiil suç olmaktan çıkar. Hukuk düzeni bir fiilin yapılmasına izin verirken diğer yandan o fiilin gerçekleşmesini cezalandırmaz. Örneğin bir mahkûmiyet kararını infaz etmek suretiyle bir kimseyi özgürlüğünden yoksun kılan kamu görevlisinin durumunda veya haksız bir saldırıya uğrayan kimsenin belirli koşullar altında, kendisini, normal olarak suç sayılan hareketlerle koruması durumunda olduğu üzere. Bir hukuka uygunluk nedeninin var olması yeterlidir. Failin bu konudaki düşüncesi hiçbir önem taşımaz. Buna hukuka uygunluk nedenlerinin objektif etkisi denir. Hukuka uygunluk nedenleri bütün suçlar için geçerli olanlar ve belli bir suç veya suç grupları için geçerli olanlar olmak üzere ikiye ayrılır. TCK nın 24, 25, 26. maddelerinde öngörülen genel nedenler, görevin yerine getirilmesi, meşru savunma, zorunluluk durumu, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır. Hukuka Uygunluk Nedenlerin Bir Örnek: Meşru Savunma TCK nın 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre meşru savunma Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yöneltilmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi ve tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiilden dolayı faile ceza verilmez şeklinde hükme bağlamıştır. Örneğin bir kimsenin kendisini öldürmeye kalkışan kimseyi daha atik davranarak yaralaması veya öldürmesi meşru savunmadır. 117

122 Saldırıya ilişkin koşullar: Bir saldırı olmalıdır. Bu saldırı gerçekleşmekte olan, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan bir saldırı olmalıdır. Söz konusu saldırının haksız olması gerekir. Bir kişi belli bir şekilde davranma konusunda yetkiye sahip ise onun yaptığı davranış haksız olmayacaktır. Saldırının hedefi bir hak olmalıdır. Nitekim kanun gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelik demektedir. Bu hak örneğin hayata, vücut bütünlüğüne, ırza, malvarlığına ilişkin olabilir. Savunmaya ilişkin koşullar: Kişinin savunma zorunda kalmış olması gerekir. Kişi güvenlik kuvvetlerine başvurmak veya kaçmak suretiyle saldırıdan kurtulabilecek durumdaysa savunmada zorunluluk yoktur. Savunmanın meşru kabul edilebilmesi için savunma saldırı ile orantılı olmalıdır. Saldırı ile karşı karşıya kalan hak ile saldırıdan korunmak için zarar verilen hak arasında bir oran, denge bulunmalıdır. TEŞEBBÜS Yasal Savunmanın koşulları nelerdir? Bir suçu işlemeye karar veren kimse bu suçun icrasına başlar. Failin bu hareketini suçun tamamlanması izler. Ancak öyle durumlar vardır ki, fail ya icra hareketlerini tamamlayamamıştır ya da icra hareketlerini tamamlamasına rağmen sonuç gerçekleşmemiştir. Ceza kanunları ise genellikle sonucu belirleyerek suçu tanımlamış olduğundan, suçun tamamlanmamış olması hâlinde, ayrıca bu hususa ilişkin bir hüküm bulunmaması durumunda, kanunilik ilkesinin sonucu olarak failin cezalandırılması olanaklı olmaz. Bu yüzden teşebbüs aşamasında kalan suçların cezalandırılması için kanunun ayrı hüküm koyması gerekir. Nitekim teşebbüs, TCK nın 35. maddesinde Kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama sı şeklinde tanımlanmıştır. Bu madde sayesinde örneğin sadece dolandırıcılık yapan değil aynı zaman da buna teşebbüs eden de cezalandırılır. Yeter ki, fail suçun gerçekleştirmek üzere harekete geçmiş olsun. Failin kasıtlı olarak hareket etmiş olması gerekir. Taksirli suçlara teşebbüs olanaklı değildir. İŞTİRAK Suçu her zaman tek bir kişi işlemez. Suç, bir kişi tarafından da işlenebileceği gibi, birden çok kişi tarafından da işlenebilir. Birden çok sayıda kişinin yardımlaşması, suçun gerçekleşmesini kolaylaştırır. Birden çok sayıda kişinin suç işlemesi durumunda bu kişiler suç ortağı (şerik) olurlar. Bu anlamda, bir tek kişinin işleyebileceği bir suça birden çok kişinin katılmasına iştirak denir. Birden çok kişinin bir suça katılması suçun değişik aşamalarında olabilir. Bir suçun karar aşamasında failin kafasına suç işleme düşüncesi sokulabilir veya icra aşamasında failin suçu gerçekleştirmesine yardım edilebilir. Birden çok sayıda kişinin yardımlaşması, suçun gerçekleşmesini kolaylaştırır. Birden çok sayıda kişinin suç işlemesi durumunda bu kişiler suç ortağı (şerik) olurlar. İştirakin Türleri TCK iştirak türlerini hükme bağlamıştır (TCK m. 37, 38, 39). Eğer bir birleşme kanunda gösterilmemişse iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmaz. a. Müşterek faillik: TCK nın 37. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu olur. Bu kişiler suçu doğrudan meydana getirecek hareketleri yaparlar. Örneğin adam öldürmek için bıçak darbelerini vuran iki kişi suçun müşterek failidir. Suçu oluşturan hareketleri icra etmemekle birlikte suçun 118

123 icrasıyla hemzaman olan ve tipik fiilin gerçekleşmesi bakımından önemli etkiye sahip olan davranışları ortaya koyan da fiili birlikte işleyen (müşterek fail)dir. Örneğin adam öldürme suçunda bıçaklanan kimsenin kollarını tutan kişinin davranışı. b. Azmettirme: TCK nın 38. maddesinde düzenlenmiştir. Fiili işleyen kişide hiç suç işleme fikri yokken azmettirenin faile suç işleme kararı verdirmesidir. Azmettiren suç ilk ve etkili nedeni olmuştur. Kanun, azmettirenin de işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağını, ancak üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan etki kullanılmak yoluyla veya çocukları azmettirme halinde azmettirenin cezasının artırılacağını hükme bağlamıştır. Azmettirenin belli olmaması halinde, diğer fail veya suç ortağının azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlaması cezayı hafifletici neden sayılmıştır. c. Yardım etme: TCK nın 39. maddesinde düzenlenmiştir. Çeşitli biçimlerde yardım etme söz konusu olabilir. Bunlar: Suç işlemeye teşvik: Failde suç işleme düşüncesi vardır. Ancak bu konuda kesin bir karar vermemiştir. Suç işlemeye teşvik eden kişi, faildeki suç düşüncesini karar almaya yöneltendir. Manevi nitelikte iştirak biçimidir. Suç işleme kararını kuvvetlendirmek: Mevcut suç işleme kararını icra etmeye kişiyi yönlendirmektir. Manevi nitelikte iştirak biçimidir. Fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaadetmek: Suçu oluşturan fiilin işlenmesinden önce, suç işlendiğinde yardımda bulunulacağı vaadidir. Örneğin, failin yakalanıp mahkûm olması halinde ona ceza evinde bakılacağı sözünün verilmesi. Manevi nitelikte iştirak biçimidir. Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek: Fiilin nasıl işlenebileceği konusunda akıl vermektir. Manevi nitelikte iştirak biçimidir. Fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak: Bir suçun işlenmesinden önce suçun işlenmesi için gerekli olan araçları sağlamak. Örneğin hırsızlık suçu için maymuncuk temin etmek. Maddi nitelikte bir iştirak biçimidir. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunmak: Bazı kişisel hizmetler vermek yoluyla suçun işlenmesini kolaylaştırmaktır. Suçun işlenmesi bakımından çok önemli değillerdir. Örneğin pusuda bekleyene yemek götürmek suretiyle kişinin pusuda beklemesine yardım etmek ve böylece suçun işlenmesini kolaylaştırmak. SUÇLU İştirakin türleri nelerdir? Kanunun suç olarak öngördüğü fiili gerçekleştiren kişiye suçlu denir. Sadece insan suçlu olabilir. O hâlde sadece nesneler değil hayvanlar da suçun faili olamazlar. Tüzel kişilerin de suç faili olmaları mümkün değildir. Bir kimsenin kusurlu olabilmesi için her şeyden önce o kimse bakımından isnat edilebilirliğin söz konusu olması gerekir. İsnat edilebilirlik, fiilin işlendiği sırada failde anlama ve isteme yeteneğinin bulunması demektir. Anlama yeteneği, bireyin yaptığı hareketin sosyal, bir başka söyleyişle toplum içindeki değerini bilmesidir. Failin, gerçekleştirdiği davranışın kanuna aykırılık oluşturduğunu bilmesine gerek yoktur. Nitekim toplum, insanın belli koşullar altında belli bir şekilde hareket edebilme, yani doğruyu yanlıştan, iyiyi kötüden ayırarak doğru ve iyi seçebilme olanağına sahip olduğuna inanır. İsteme yeteneği ise, kişinin hareketlerini özgürce belirleyebilmesidir. Bir anlamda kişinin hareketi seçme özgürlüğüne sahip olmasıdır. Kişide isnat edilebilirliğin söz konusu olabilmesi için, zekânın normal gelişmiş olması (yaştan kaynaklanan) ve akli yetilerde (akıl hastalığından veya doğuştan gelen anormalliklerden kaynaklanan ) bozukluk olmaması gerekir. Zekâ normal gelişmemiş veya akıl hastalığı söz konusu ise isnat edilebilirliği kaldıran veya azaltan nedenler söz konusu olur. 119

124 İsnat Edilebilirliği Kaldıran Nedenler Yaş Küçüklüğü Kişinin yaptığı hareketin sosyal değerini bilmesi ve hareketini özgürce belirleyebilmesi içinde olduğu yaşla yakından ilgilidir. Kişinin, anlama ve isteme yeteneğine sahip olabilmesi için o kişide akıl yetilerinin ve zekânın belirli bir gelişkinlik düzeyine erişmiş olması gerekir. Yaşın isnat edilebilirliğe etkisi TCK nın 31. maddesinde üç devre olarak düzenlenmiştir. Bunlar; 12 yaşından küçükler, yaş arasında olanlar, yaş arasında olanlar. 1. Suçu işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar isnat edilebilir değillerdir. Bu kişilerin ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişilere, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. 2. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup on beş yaşını doldurmamış olan fail bakımından, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması söz konusu ise ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişilere, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş, on beş yaşını doldurmamış olup da işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olan faile ise ceza verilir. Ancak, bu ceza Kanun da gösterilen şekilde azaltılır. 3. Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlara ceza verilir ve bu ceza Kanun da gösterilen şekilde azaltılır. Fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmuş olanların isnat edilebilirliği (ceza sorumluluğu) tamdır. Sağır ve Dilsizlik TCK 33. maddesinde sağır ve dilsizliğin isnat edilebilirliğe etkisinin olduğunu kabul etmiştir. Kanunumuzda bu kişiler bakımından yirmi bir yaşını dolduruncaya kadar bir indirim öngörülmüştür. Sağır ve dilsizliğin nedeni önemli değildir. Doğuştan veya küçük yaşta geçirilmiş bir hastalık sonucu olabilir. On beş yaşından küçük sağır ve dilsizler hakkında on iki yaşından küçük çocuklar için söz konusu olan hükümler uygulanacaktır. Yani bu kişiler hakkından ceza soruşturması yapılamaz, ceza verilemez. Yalnızca çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında, on iki yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler uygulanır. On sekiz yaşını doldurmuş, yirmi bir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlerin cezası indirilerek verilir. Fiili işlediği sırada yirmi bir yaşını doldurmuş sağır ve dilsizlerin ceza sorumluluğu tamdır. Akıl Hastalığı Akıl hastalığı, isnat edilebilirliği kaldıran veya azaltan bir neden olarak kanunda hükme bağlanmıştır (TCK m. 32). İsnat edilebilirlik anlama ve isteme yeteneğidir. Akıl hastalığının varlığı bu yetenekleri ortadan kaldırabilir veya azaltabilir. Akıl hastalığının anlama ve isteme yeteneğini tamamen ortadan kaldırması hâlinde tam akıl hastalığından, kısmen ortadan kaldırması hâlinde kısmi akıl hastalığından söz edilir. Tam akıl hastalığında faile ceza verilmez, ancak bunlar hakkında koruma ve tedavi amaçlı güvenlik tedbirine hükmolunur. Kısmi akıl hastalığında ise ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis bakımından indirim zorunlu olarak yapılırken diğer cezalarda indirim yapılıp yapılmayacağını yargıç takdir edecektir. 120

125 Geçici Nedenler Kanun umuzun 34. maddesi geçici nedenlerle anlama ve isteme yeteneğini kaybetmiş olanlara ceza verilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Geçici nedenlerin ne olduğu Kanun da gösterilmemiştir. Bu nedenler, çok değişik olabilir. Örneğin, uyurgezerlik, uyku hâli, ateşli hastalık gibi. Geçici nedenin söz konusu olabilmesi için, failin bu nedenin oluşumunda herhangi bir kusurunun olmaması gerekir. Nitekim Kanun, iradi olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kimse bakımından geçici nedenden söz edilemeyeceğini düzenlemiştir. Bir kimseye zorla uyuşturucu verilerek onun isnat yeteneğinin ortadan kaldırılması yoluyla suç işletilmesi hâlinde geçici nedenin varlığından söz etmek gerekirken aynı kimsenin kendi isteğiyle aldığı uyuşturucunun etkisiyle suç işlemesi hâlinde ise geçici nedenin varlığından söz edilemeyecektir. Önemli olan alkol veya uyuşturucunun iradi olarak alınmasıdır. Bu halde suç işleyen bir kimsenin ceza sorumluluğu tamdır. CEZA İsnat Edilebilirliği Kaldıran Nedenler Nelerdir? Suç karşılığında devlet tarafından uygulanan yaptırıma ceza denir. Suç oluşturan bir fiil karşılığında ona bir yaptırım uygulanması gerektiği günümüzde tartışmasız olarak kabul edilen bir gerçektir. Ancak cezanın toplumun varlığı için zorunlu bir unsur olması onun ne amaçla uygulandığını ortaya koymaz. Cezanın amacının, nitelikleri ve özelliklerinin ayrıca ele alınması gerekir. Ceza Vermenin Amacı Ceza vermenin amacı konusunda çok değişik görüşler ileri sürülmüştür. Görüşler üzerinde durmaksızın en çok taraftar toplayan önleme kuramı hakkında kısa bazı açıklamalarda bulunacağız. Önleme, genel ve özel önleme olmak üzere ikiye ayrılır: TCK nın ilk maddesinde cezanın amaçlarından biri olarak suç işlenmesini önleme gösterilmiştir. Bu amaçtan hareketle, TCK ya göre, cezanın amacının, genel ve özel önleme olduğunun söylenmesi olanaklıdır. Genel önlemeye göre; cezanın amacı, toplumu korumadır. Korunması gereken toplumdur. Ceza tehdidi ile birey korkutulur. Suç işlemeyi düşünen bu korku sonucu suç işlemekten geri durur. Genel önlemede amaç, potansiyel suçluları korkutmaktır. Bu yüzden cezalar ağır ve şiddetlidir. Cezanın temel amacı toplumun varlığını ve gelişmesini tehlikeye koyan davranışlara karşı toplumu korumaktır. Özel önlemeye göre; cezanın amacı faili gelecekteki suçlardan alıkoymaktır. Suç işleyen failin yeniden sosyalleşmesi hedeflenir. Cezanın Özellikleri a. Ceza, kanuni olmak zorundadır. Herhangi bir suçun cezasının ne olacağı ancak kanunla belirlenir. Bu anlamda ancak Kanun da gösterilen hâllerde ve Kanun da öngörülen cezalar verilebilir (Any m. 38/1, TCK m. 2). b. Cezalar insan onuruna aykırı olamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz. Kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir ceza veya uygulamaya tabi tutulamaz (Any. 17). c. Cezalar eşitlik ilkesine uygun olarak verilmelidir. Öngörülen cezalar, ırk, cins, din, sınıf vb. ayrımı gözetmeksizin herkes için aynı ceza kanunda öngörülmüş olmalıdır. Eşitlikten anlaşılması gereken kanunda öngörülmüş soyut cezadır. d. Ceza bölünebilir olmalıdır. Cezanın işlenen suçun ağırlığına, failin kişiliğine ya da kusuruna uygun hale getirilebilmesi ancak bölünebilir olmasına bağlıdır. e. Cezalarla ilgili hatanın tamirinin olanaklı olması gerekir. Verilen ceza konusunda hata yapılabileceği peşinen kabul edilmelidir. Ceza, hata yapıldığında hatadan dönülebilecek bir özelliğe sahip olmalıdır. Ölüm cezası bakımından bu özellik söz konusu değildir. Nitekim bu cezaya yönelik eleştiriler arasında bu husus önemli bir yer oluşturur. 121

126 f. Ceza kişisel olmalıdır. Ceza sorumluluğu kişiseldir (Any. M. 38). Verilen ceza sadece suçluya yönelik olmalıdır. Suçlunun ait olduğu aileye veya topluluğa ceza verilmesi söz konusu olamaz. g. Ceza yargı organları tarafından verilmelidir. h. Ceza orantılı olmalıdır. Verilen ceza ile işlenen suç arasında bir oran bulunmalıdır. Ceza Türleri Cezanın Özellikleri Nelerdir? TCK nın 45. maddesinde suç karşılığı olarak öngörülen cezalar hapis ve para cezaları olarak belirlenmiştir. Hapis cezaları üç türlüdür: Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis cezasıdır (TCK m. 46). Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yaşam boyu devam eden bir ceza olup kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir (TCK m. 47). Müebbet hapis cezası yaşam boyu devam eden bir ceza olup (TCK m. 48), nasıl çektirileceği hususunda kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Süreli hapis cezası, belirli bir süre ile hükümlünün özgürlüğünden mahrum edilmesidir. Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz (TCK m. 49). Adli para cezası, hükmedilen miktarın devlet hazinesine ödenmesidir. CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNUN TANIMI, İŞLEVİ VE AMACI Muhakeme, kısaca hukuki bir uyuşmazlık ortaya çıktığında bu uyuşmazlığı çözmek amacıyla gerçekleştirilen faaliyetler bütünüdür. Ceza muhakemesi hukuku, yargı organlarının, bir suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse bunun kim tarafından işlenmiş olduğu ve yaptırımının ne olacağı ile ilgili uyuşmazlıkları çözerken izleyecekleri yöntemleri düzenleyen hukuk dalıdır. Bireylerin yaşamını ve toplu yaşamı yakından ilgilendiren ceza muhakemesinin temel amacı; muhakemeye katılan bireylerin haklarına zarar vermeksizin maddi gerçeği bulmak ve buna bağlı olarak cezai uyuşmazlığı çözerek bozulan hukuki barışı yeniden sağlamaktır. Suçluların bulunup cezalandırılmasında toplumun yararı vardır. Bu yarar, sadece gerçek suçluların cezalandırılması durumunda elde edilebilir. İddiaların muhatabı olan kişinin suçu işleyip işlemediği araştırılırken, onun şüpheli olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle, araştırma faaliyeti tamamlanıncaya kadar şüphelinin hak ve çıkarlarının korunması gerekir. Ceza muhakemesi hukuku şüpheli/sanığın hak ettiğinden fazla ceza almamasını ve kuralları ihlal etmeyen kişinin de ceza almamasını sağlamalıdır. Günümüzde ceza muhakemesi kuralları, hem şüpheli/sanığın hem de muhakemede rol oynayan diğer süjelerin hak ve çıkarlarını birbirlerininki ile dengeli biçimde koruyacak kurallar içermektedir. Ceza muhakemesi, iddia ile başlar ve hükümle sona erer. İddia makamını oluşturan savcılık, iddia faaliyeti çerçevesinde, bir kişinin belli bir suçu işlediğini ileri sürer. Savunma makamını oluşturan şüpheli/sanık ve müdafi ise bu iddiaya cevap verir. Yargılama makamını oluşturan hâkim de, iddia ve savunma makamlarının görüşlerinin bir sentezini yaparak, maddi gerçeğe ulaşır ve buna uygun hukuk normlarını uygulayarak, hüküm kurar. Hüküm, kuralın ihlal edildiğinin ve bunun karşılığında uygulanacak yaptırımın belirlenmesi biçiminde olabileceği gibi; kuralın ihlal edilmediğini ve dolayısıyla yaptırım uygulanmasına gerek bulunmadığını tespit biçiminde de olabilir. Bu anlamda hüküm, ortak bir çalışmanın ürünüdür. Ceza muhakemesi hukuku, hükmün oluşturulmasına katkısı bulunanlar arasındaki ilişkiyi düzenler. 122

127 CEZA MUHAKEMESİNİN TEMEL İLKELERİ Ceza muhakemesinde devletin cezalandırma hakkı ile şüpheli/sanığın temel hak ve özgürlükleri çatışma halindedir. Muhakemeye şekil veren bu çatışma, bazı temel ilkelerin doğmasına neden olmuştur. Adil Yargılanma Hakkı Adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İHAS m. 6) ve Anayasa da (Ay. m. 36/2) yer alan ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkesi haline gelen bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından bahsedebilmek için, kısaca, davanın, yasayla kurulan, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde, makul bir sürede ve açık duruşmada görülmesi gerekir. Doğal (Olağan, Kanuni) Hâkim İlkesi Suç tarihinden önce kanunla kurulmuş, her bakımdan yetkili mahkemede görevli hâkimdir. Hiç kimse doğal hâkim dışında başka bir hâkim önüne çıkarılamaz (Ay. m. 37, İHAS m. 6/1). Doğal hâkim ilkesi gereği olarak mahkemelerin yetkisi bakımından objektif ve genel kurallar konulmalıdır. İstisnai mahkemeler kurulmamalıdır. Masumluk Karinesinden Yararlanma-Lekelenmeme Hakkı Masumluk karinesi uyarınca sanık mahkûmiyet kararı kesinleşinceye kadar suçlu sayılamaz (Ay. M. 38/4, İHAS m. 6/2). Şüpheli/sanık ne masum ne de suçludur. Bu nedenle şüpheli/sanığa muhtemel bir suçlu gibi davranılamaz. Bu ilke gereğince hüküm kesinleşinceye kadar şüpheli/sanık kamuoyuna suçlu gibi tanıtılamaz. Şüpheden Sanığın Yararlanması İlkesi Bu ilke suçun ispatı ile ilgili bir ilkedir. Sanığın mahkûm edilebilmesi için suçun işlenmiş olduğunun ispatlanması gerekir. Sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda şüphe kalırsa hâkim şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığı beraat ettirmelidir. Bağımsız ve Tarafsız Bir Yargı Organı Önünde Yargılanma Hakkı Bağımsızlık, emir almamayı, tarafsızlık ise taraf olmamayı, taraflara eşit mesafede bulunmayı ifade eder. Hâkimler, bireylere, yasama ve yürütme organına karşı bağımsızdır. Anayasada, hâkimin bağımsızlığını garanti altına alıcı nitelikte hükümler bulunmaktadır. Hâkimin tarafsızlığı ise özellikle CMK da yer alan hâkimin reddine ve çekinmesine ilişkin kurallarla sağlanmaktadır. Hak Arama Hakkı Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma hakkına sahiptir (Ay m. 36). Hak arama hakkı, yetkili merciler önünde beyanda bulunma, sorununu anlatma ve dinlenilmesini talep etme hakkıdır. Anayasa da iddia, savunma ve adil yargılanma hakları hak arama hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. Makûl Sürede Yargılanma Hakkı Yargı organları davaları en az giderle ve süratle sonuçlandırmakla görevlidir (Ay. m. 141/4). Sanık kendisine yüklenen suçlar hakkında makul süre içinde karar verilmesini isteme hakkına sahiptir (İHAS m. 6/1). Duruşmalara ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilmesi; ara verilecekse dahi bu aranın davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak şekilde olması (CMK m. 190/1) öngörülmüştür. Tutuklanan kişilerin makul sürede yargılanmayı isteme hakları da (Ay m. 19/7) bu hakkın bir uzantısıdır. Makûl sürede yargılanma delillerin kaybolmasını önleyecek, suç ve ceza arasındaki ilişkinin kurulmasını kolaylaştıracak ve muhakeme masraflarının artmasına engel olacaktır. 123

128 SORUŞTURMA Ceza Muhakemesinin Temel iikeleri Nelerdir? Soruşturma, iki temel evreden oluşan ceza muhakemesinin ilk evresidir. Kanuni ifadeyle soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi (CMK m.2/1/e) ifade etmektedir. Bu süreçte suç işleme şüphesi altında bulunan kimse ise şüpheli olarak isimlendirilir. Soruşturmaya başlanabilmesi için suç işlendiği şüphesinin varlığı zorunlu olmakla birlikte, muhakkak bir şüphelinin varlığı gerekli değildir. Örneğin hırsızlık suçuna ilişkin bir olayın soruşturulması sırasında, şüphelinin kimliğinin belirlenmesi soruşturma başladıktan çok daha sonra söz konusu olabilir. Şüphelinin kim olduğunun başlangıçta ortaya konulamaması soruşturmanın başlamasına engel değildir. Soruşturma evresinin amacı, delilleri araştırmak, koruma altına almak ve şüpheli hakkındaki isnadı belirlemek suretiyle kovuşturmayı hazırlamaktır. Soruşturmada yapılacak işlemler gerektiği şekilde ve sağlıklı olarak yapılırsa; duruşmada sadece yapması gereken işe yoğunlaşacak olan mahkeme, en kısa zamanda cezai uyuşmazlığı çözüme kavuşturacak ve hükmünü kuracaktır. Bu bağlamda sağlıklı bir duruşmanın ön şartı, soruşturmanın doğru bir şekilde yapılmış olmasıdır. Soruşturma evresi, somut suç işlendiği şüphesinin kanunen görevli organlarda oluşmasıyla başlar. Soruşturma evresinde toplanan deliller, bu evrenin sonunda savcı tarafından bir değerlendirmeye tabi tutulur. Sonuçta elde kamu davasının açılmasına yetecek ölçüde delil varsa savcı bir iddianame hazırlayarak bu iddianameyi görevli ve yetkili mahkemeye verir. KOVUŞTURMA Kovuşturma evresi, ceza muhakemesinin soruşturmadan sonra gelen ikinci ve son evresidir. Bu evre, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder. Kovuşturma sırasında suç işleme şüphesi altında bulunan kimse ise, sanık olarak isimlendirilir (CMK m.2). Dar anlamda kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün açıklanmasına kadar devam eder. Dar anlamda kovuşturma evresi üç devreden oluşur: 1)Duruşma hazırlığı 2) Duruşma 3) Hüküm. DURUŞMA HAZIRLIĞI DEVRESİ Duruşma hazırlığı devresinin amacı duruşmayı hazırlamaktır. Bu amaca yönelik olarak, bu devrede, soruşturma evresinde yapılmamış veya eksik yapılmış işlemler tamamlanır, duruşma günü belirlenir, duruşmaya gelmesi gerekli kimselere davetiyeler çıkartılır (CMK m.175), gerekli hâllerde bilirkişilerin ve tanıkların erken dinlemesi yapılır (CMK m.180) ve ihtiyaç duyulursa erken keşif gerçekleştirilir (CMK m.181). Mahkeme, duruşma gününü ve duruşmaya gelmesi gerekli kimselere davetiye çıkartılmasını bir tutanakla kararlaştırır. Duruşma hazırlığı işlemleri genelde şekilsel işlemler olmakla birlikte, istisnai olarak esasa ilişkin işlemler de yapılabilir. Örneğin, kanuni koşulların varlığı halinde mahkeme, bazı tanıkların erken dinlenmesine karar verebilir (CMK m.180/1). DURUŞMA DEVRESİ CMK deki düzenlemeler ışığında duruşmaya ilişkin bir tanım vermek gerekirse; duruşma, duruşma hazırlığı devresinde belirlenen günde, madde ve yer yönünden yetkili mahkemede, mahkeme başkanı veya hâkimin iddianamenin kabulü kararını okuyup duruşmayı açtığını açıklamasıyla başlayan, delillerin ortaya koyulup tartışılması suretiyle maddi gerçeğin bulunmaya çalışıldığı ve son sözün sanığa verilip duruşmanın sona erdiğinin açıklanmasıyla biten ceza muhakemesi devresidir. Bazı yazarlarca duruşma devresi, muhakemenin özü olarak da ifade edilmektedir. 124

129 Duruşma sırasında mahkeme, deliller vasıtasıyla maddi gerçeğe ulaşmaya çalışır. Cezai uyuşmazlığın konusunu oluşturan olayın, onu temsil eden deliller aracılığıyla ortaya konulmuş hâline maddi gerçek denir. Ceza muhakemesinde yargılama makamı, maddi gerçeği bulmaya çalışırken vicdani kanaatine göre karar verir. Vicdani kanaat ise; cezai uyuşmazlığı çözmeye yetkili mahkemenin, duruşmada yapılan muhakeme faaliyeti sonucunda, aklını rehber yaparak ve hukukun koyduğu esaslar içerisinde kalarak, maddi olayın oluş biçimine dair ulaştığı, kendi açısından şüpheye yer vermeyen bir kanaattir. Hâkim, duruşma sırasında ortaya konulan delillere bağlı olarak vicdani kanaate ulaşırsa, maddi gerçeği bulmuş demektir. Buna göre, sanık, uyuşmazlık konusu fiili gerçekleştirmiş ise, o fiilin ceza kanununun hangi normunu ihlal ettiği tespit edilir ve sanık, o normda öngörülen ceza ile cezalandırılır. Eğer sanık uyuşmazlık konusu fiili işlememiş ise, hakkında beraat kararı verilir. Ancak bazı durumlarda hâkimde, sanığın suçu işleyip işlemediğine ilişkin bir vicdani kanaat oluşmaz. Bu durumda ceza muhakemesinde geçerli olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, sanık hakkında yine beraat kararı verilir. Bu anlatılanlar ışığında duruşma devresinin amacı, bireylerin haklarına saygılı olmak suretiyle, duruşmada ortaya konulan delillere bağlı olarak, maddi gerçeğin tespit edilmesi olarak belirlenebilir. Bu bağlamda toplu mahkemelerdeki duruşmalarda temel amaç, hâkimlerin, duruşma bittikten sonra, kendi aralarında olayı tartışabilecekleri bir fikir olgunluğuna getirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Böylece duruşma devresinde kişisel kanaatleri oluşan hâkimler, hüküm devresinde, bu kişisel kanaatlerini tartışarak ortak bir yargıya ulaşabileceklerdir. Duruşma sırasında dinlenecek sanık, tanık ve bilirkişi sayısının çok olmasına veya diğer başkaca sebeplere bağlı olarak duruşmanın bir oturumda bitmeyeceği anlaşılırsa; bazı işlemlerin yapılması sonraki oturumlara bırakılabilir (CMK m.190). Bu hâlde, duruşma devresi oturumlardan (celselerden) meydana gelmiş olur. Duruşmanın idaresi ise mahkeme başkanı tarafından icra edilir. Bu bağlamda duruşmanın düzen ve disiplinini sağlamakla görevli makam mahkeme başkanıdır (CMK m.203 vd). HÜKÜM DEVRESİ Hüküm, mahkemenin cezai uyuşmazlığa ilişkin olarak verdiği son kararı ifade eder. Mahkeme son kararını verdikten sonra, hüküm fıkrası veya hazırlanmış ise gerekçeli hüküm, aleni duruşmada açıklanır ve tutanağa geçirilir (CMK m.231,232/3). Yüze karşı yapılan bu bildirime tefhim denir. ilgili isterse kararın bir örneği de kendisine verilir (CMK m.35). Sanık veya müdafiin son oturumda hazır bulunmadığı hâllerde, hükmün tefhimi gerçekleşmeyeceğinden, yazılı bildirimin yapılması gerekir. 125