HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 30 Mayıs-02 HAZİRAN İSTANBUL Grup Adı : İdare Hukuku 6. Grup Grup Başkanı : Mustafa GENÇ (Danıştay Üyesi) Grup Sözcüsü : Ahmet DERE (Ankara İdare Mahkemesi Üyesi) Raporlama Heyeti : 1- Metin ÇAĞLAR (Danıştay Kıdemli Tetkik Hâkimi) 2- Cihan MEZKİT (Antalya İdare Mahkemesi Başkanı) Çalışmanın 1. günü olan 31/05/2013 tarihinde 3194 sayılı İmar Kanunu nun 32. maddesi uyarınca ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar hakkında uygulanacak olan işlemlere ilişkin konular tartışılmıştır. Madde hükümleri aşağıdaki konular yönünden kapsamlı olarak incelenmiştir. Bu madde uyarınca öngörülen yıkım yaptırımı öncelikle ruhsatsız ya da yapının ruhsat ve eklerine aykırı imalatların saptanması ile mümkün hale gelmektedir. Bu bağlamda yapı mahallinde düzenlenmiş olan tutanak son derece önem arz etmektedir. Aykırı yapının tespit edilip durdurulduğu bu tutanağın kanun hükmünde öngörülen birtakım usuli hususları da içermesi gerekmektedir Bu kapsamda; A - Yapı tatil tutanağında bulunması gereken özelliklerin ne olduğu ele alınarak tartışılmıştır. Buna göre; - Yapı tatil tutanağının uzman fen elemanları tarafından düzenlenmesi gerektiği, ancak iki veya daha fazla kişi tarafından düzenlenmesi durumunda ise bu kişilerden en az birinin teknik elaman unvanında olması gerektiği sonucuna varılmıştır. - Yapı tatil tutanağının ayrıntılı bir şekilde inşaatın hali hazırdaki durumunu tespitine yönelik açıklamaların tutanakta yer alması gerektiği mümkün olması durumunda bu tespitin görsel verilerle desteklenmesi gerektiği - Yapı tatil tutanağında, yapının durdurulduğuna, tutanağın yapı yerine asıldığına ve bir örneğinin muhtara bırakıldığına dair ibarelerin kanun maddesinin amir hükmü olduğu ancak usulüne uygun hazırlanmış tutanakta sadece muhtara bırakılması şartının gerçekleşmemesi halinin tek başına bir iptal nedeni olamayacağı (Dnş. 14. D gün ve E: , K: , gün ve E: , K: ) - Yapı tatil tutanağının yapı yerine asılması yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılacağı bu düzenlemenin 7201 sayılı tebligat kanunundan farklı olduğu yapı yerine asıldığı tarihten 1

2 itibaren yasal süresi içerisinde tutanağa karşı dava açılabileceği (Dnş. 14. D gün ve E , K ) - Yapı Tatil Tutanağının tebliğ edilmiş sayılmasına ilişkin; tespit tarihinde tutanağın yapı yerine asılmamış ve yapı sahibine imzalatılamaması halinde, tutanağın yapı sahibine posta yoluyla tebliğ edilmesi veya yapı sahibinin bu tutanak haberdar olması durumunda da tebliğ edildiği ve muttali olundu tarihte dava açma süresinin başlayacağı sonucuna varıldı. - Yapı tatil tutanağının yapıya ilişkin olduğu, tutanakta yapı sahibinin (inşai faaliyeti yapan) kişinin isminin yanlış yazılması veya taşınmaz malikinin isminin yazılması tutanağı usule aykırı hale getirmeyeceği, (Dnş,14.D gün ve E: ,K: ) sayılı Kanunun 32. maddesinin 3. fıkrasında, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapılan yapının tespitinden itibaren yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alması için tanınan 30 günlük sürenin en çok bir ay olduğu, bu sürenin kısıtlanabileceği, ruhsata bağlanması mümkün olmayan yapılar için süre verilmemesinin tutanağın iptal nedeni olarak gösterilemeyeceği, diğer taraftan yapı tatil tutanağında süreye ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmemesi durumunda sürenin bir ay olarak kabul edilmesi gerektiği, (iki danıştay kararı eklenecek) 3194 sayılı Kanunun 32. maddesine göre yıkım işlemlerinde; - Yapı tatil tutanağında verilen süre içerisinde yapı sahibi tarafından ruhsata bağlamak amacıyla yapılan başvurunun Kanunda istenilen bilgi ve belgelerle desteklenmesi gerektiği, sadece zaman kazanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla yapılan başvuruların yıkım işlemi tesisine engel olmayacağı - Ruhsatlı olarak yapılmış yapılar için daha sonra planın ve ruhsatın yargı kararıyla iptal edilmesi durumunda yapının yıkımı konusunda karar verilebilmesi için taşınmazın bedelinin ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak yapının o anki durumunun tespiti amacıyla yapı tatil tutanağının düzenlenebileceği ve yapının durdurulabileceği (D. 14. D gün ve E: , K: ) - İptali istenilen encümen kararında, yıkımın belediyece gerçekleştirilmesi halinde masrafların %20 fazlasıyla tahsil edileceğine ilişkin işlem tesis edilmesinin 3194 sayılı Kanunun 32. maddesinde sadece masrafların tahsili öngörülmesi nedeniyle hukuka uygun olmadığı görüşüne varılmıştır. - Yıkım kararına karşı dava açılmasından sonra yapı sahibi tarafından ruhsat alınmış ise yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği, 2

3 C) Uygulama İşlemlerinin Değerlendirilmesi - Yapı tatil tutanağının düzenlenmesinden sonra, yıkım kararına ilişkin ilgili idare tarafından encümen kararı alınmasından önce, a) Yapının ruhsata aykırı olduğu belirtilerek 3194 sayılı kanunun 32. ve 42. maddelerine göre işlem yapılacağının hatırlatılması yönünden, kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı tartışıldı b) Söz konusu yapının kesin olarak yıkılacağının bildirimine ilişkin işlem yönünden yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, - Yapı tatil zaptının düzenlenmesinden ve encümen kararının verilmesinden sonra tesis edilen uygulama işlemlerine ilişkin, a) Öncelikle Encümen kararının yapı sahibine tebliğ edilip edilmediği ve encümen kararına karşı dava açılıp açılmadığı hususunun araştırılması, b) Tebliğ edilen Encümen kararı sonrası, yapı sahibi tarafından dava açılmamış, uygulama işlemine karşı dava açılmışsa, encümen kararı uyarınca tesis edilen uygulama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, c) Encümen kararı tebliğ edilmeden, uygulama işlemi tebliğ edilmiş ve yapı sahibi encümen kararının iptali istenilmeden sadece uygulama işleminin iptali isteniyorsa encümen kararının hukukilik denetimi gibi uygulama işleminin incelenemeyeceği, ancak, bu gibi açılan davalarda dilekçe reddi sağlanarak davanın konusunun encümen kararına yöneltilmesi gerektiği, 3194 sayılı Kanunun 29. maddesinin değerlendirilmesinden; Ruhsatlı yapıların inşaatına 2 yıl içinde başlanılması ve 5 yıl içinde bitirilmemesi durumunda ruhsatın hükümsüz hale gelmesi durumunda, hükümsüz hale gelmeden önce yapılan yapı hakkında yıkım ve para cezası verilemeyeceği, ancak hükümsüz hale gelmesinden sonra yapılan inşaat kısmı yönünden yıkım ve imar para cezası verilebileceği, 3194 sayılı Kanunun 27. maddesi yönünden - Köy yerleşik alanlarda yapılan yapılar bakımından kanun maddesinin değişikliğinden önce ikametgâh şartının kaldırılması nedeniyle yıkım konusunda değişiklik sonra lehe hükmün uygulanması gerektiği, - Köy yerleşik alanın tespit edilmemiş ise bu yerde plansız alanlar yönetmeliğinin uygulanacağı dolayısıyla 3194 sayılı Kanunun 27. maddesinin bu yapılara uygulanamayacağı, 775 sayılı Kanunun 18. maddesinin yönünden; 3

4 - Hazine arazisi ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılan izinsiz yapılar hakkında yıkım kararının bu madde kapsamında uygulanabilmesi için tüm taşınmazın Devlete ait olması, bir kısmının özel mülkiyete ait olması durumunda 3194 sayılı kanunun 32. maddesi kapsamında işlem yapılması gerektiği, Kıyı Kanunun 14. ve 15. maddeleri yönünden maddesi kapsamı yönünden ruhsat ruhsatsız yapılar ile ruhsat ve eklerine aykırı yapılar hakkında 3194 sayılı kanunun 32 ve 42. maddeleri uygulanması ancak 15. madde kapsamı yönünden ise mahallin en büyük mülki amirinin yetkili olduğu, 2863 sayılı Kanun 16. maddesi yönünden - Kültür varlıklarını koruma kurulunun yıkım kararı alma yetkisinin bulunduğu, bu yetkisini tespit yapılmasından sonra kurul tarafından yıkım kararı alınarak bu kararın uygulanması belediye tarafından encümen kararına gerek kalmaksızın yerine getirilebileceği, 5216 sayılı kanunun; a) 7/z maddesi ile 3194 sayılı kanunun 39. maddesinin değerlendirilmesi; b) 11. maddesi yönünden; ilçe belediyesindeki imar uygulamalarında asıl yetkili makamın ilçe belediyesi olduğu ancak denetleme sonrası eksiklik ve aykırılıkların Büyükşehir belediyesince tespit edilmesi ve ilgili belediyeye verilen 3 aylık süre (giderilmesine ilişkin yazının ilçe belediyesi kayıtlarına girdiği tarih) sonunda eksiklik ve aykırılıklar giderilmemişse 3194 sayılı kanunun 32 ve 42. maddelerinin kullanım yetkisinin Büyükşehir Belediyesince uygulanabileceği, bu bildirim tarihinden itibaren 3 aylık sürenin beklenmesi gerektiği, aksi takdirde yetki yönünden işlemde sakatlık oluşacağı ifade edilmiştir. Çalışmanın 2. günü olan; tarihinde; 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi (Para Cezalarının) İncelenmesi İmar Para Cezası (3194/42. Madde) Hakkında Müzakere; (42. madde, 09/12/2009 tarih ve 5940 sayılı Kanunun 2.maddesi değiştirilmiş ve tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.) A sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesi hakkında müzakere konuları: Madde 42/1: " Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır. " 4

5 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 1. bendinde yer alan 10 günlük sürenin geçirilmesi para cezasının iptali sebebi midir? 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinde düzenlenen 10 günlük sürenin bağlayıcı bir süre olmadığı, idarenin iç işleyişi ile ilgili düzenleyici bir süre olduğu, bu sürenin geçirilmiş olmasının para cezasının iptalini gerektirmeyeceği, bu süreden sonra makul süre içinde de para cezasının verilebileceği, esasen uygulamada para cezasının yıkım kararı ile birlikte verildiği ifade edilmiş. Danıştayın görüşünün de bu yönde olduğu belirtilmiştir. Bununla ilgili olarak para cezasının tespitten itibaren ne zamana kadar verilebileceği hususu tartışılmış, bir görüş olarak makul bir süre içinde verilmesi gerektiği, diğer görüş olarak ise Kabahatler Kanununda düzenlenen zamanaşımına bağlı olarak verilebileceği belirtilmiştir. Madde 42/2: Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beş yüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır. İmar para cezası verilmesi açısından yapı tatil tutanağında bulunması gereken unsurlar nelerdir? Yapı tatil tutanaklarının açık ve somut tespitler içermesi gerektiği, yıkım yönünden aranan şekil şartları ile imar para cezası yönünden dayanak alınan tutanakta aranan şekil şartlarının farklı olduğu belirtilmiş, yıkım işlemine esas alınan yapı tatil tutanağı için aranan tüm unsurların ( yapıya asılma, muhtara bırakılma, 30 güne kadar süre verme) idari para cezası açısından aranmaması gerektiği, para cezasına dayanak alınan tutanakta aykırılığın etkileme alanı ile birlikte somut olarak ve görsel verilerle desteklenerek yer alması, ayrıca şayet bazı artırım nedenleri de uygulanmış ise bu nedenlere ilişkin de somut verilerin tutanakta ya da tutanak eki sayılabilecek bilgi ve belgelerde yer alması gerektiği belirtilmiştir. 3. Yıkıma hazırlık niteliğinde olan "ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapının yıkılması gerektiği aksi takdirde İmar Kanunu m. 32 ve 42'de yer alan yaptırımların uygulanacağı" yönünde tesis edilen işlem idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem midir? Çoğunluk görüşü, bu tür işlemlerin hazırlık işlemi niteliğinde olduğu henüz encümence yıkım yönünde bir işlem tesis edilmediğinden bu işlemin henüz icrai olmadığı idari davaya konu olamayacağı yönünde, azınlık görüşüne göre ise bu işlemin yıkım yönünde bir yaptırım içerdiğinden icrai bir işlem olduğu ve İmar Kanununda bu yönde işlem tesis edileceği yönünde bir usul bulunmadığı, bu nedenle idari davaya konu olabileceği görüşündedir. Danıştayın görüşü azınlık görüşü yönündedir. 5

6 ( Emsal karar Danıştay 14. Daire E:2011/5212, K:2011/7 ) Yapı tatil tutanağında ruhsata aykırılıktan etkilenen alanın veya ruhsatsız yapının m2'sinin ve yapı sınıfının yer almaması imar para cezasının iptali sebebi midir? para cezasına esas alınan yapı tatil tutanağında yapı grubu ve sınıfının yer almamış olmasının tek başına iptal nedeni olarak değerlendirilemeyebileceği ancak ruhsata aykırılıktan etkilenen alan veya ruhsatsız yapının M2'sinin tutanakta yer alması gerektiği, burada ölçütün, bazı verilerin ancak yapı yerinde elde edilebilecek bilgiler olduğu bu verilerin mutlaka tutanakta yer alması gerektiği, bazı verilerin ise tutanakta yer almasa bile idare elemanlarınca proje üzerinden encümene sevk edilirken ortaya konulabileceği, (yapının hisseli olup olmadığı gibi) bu halde ve dosyada da davacı tarafından aksinin ortaya konulamaması halinde salt bu nedenle iptal kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir. İmar para cezasının "yapı sahibine" verilmesinden ne anlaşılmalıdır? Cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca ruhsata aykırı tadilatı yapan şahıs kim ise imar para cezası da o kişiye verilmelidir. Para cezasının yapının malikine verilmesi durumunda yapının kiracı tarafından yapıldığının anlaşılması durumunda para cezasının yapıyı yapan kiracıya verilmesi gerektiği gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak uygulamada aynı aykırılık nedeniyle hem yapı sahibi hem de kiracıya birlikte para cezası verildiği görülmektedir. Bunun hukuken mümkün olup olmadığı tartışılmıştır. Özellikle baz istasyonları ile bina altlarındaki ticari kullanımlarda bu husus karşımıza çıkmaktadır. Baz istasyonlarının yargı kararları ile ruhsata tabi yapı olduğu tartışmasız olduğuna göre yapısında ruhsatsız olarak bu imalatın bir sözleşme çerçevesinde yapılmasına izin veren bina malikine de müştereken sorumlu olduğundan bahisle GSM firması ile birlikte ceza verilebileceği, aynı şekilde binanın bağımsız bir bölümünü kiraya veren ancak kiracının bu tarihten sonraki ruhsat gerektiren aykırı imalatlardan sorumlu olacağını sözleşmede belirtmeyen, diğer bir ifade ile yapısındaki kaçak imalatlara göz yuman yapı malikine kiracı ile birlikte para cezası verilebileceği, nitekim Danıştay'ın da görüşünün bu yönde olduğu, ancak toplantıya katılanların bu konuda ikiye ayrıldığı görüldü. 42/2 b bendi hangi hallerde uygulanabilir? b) Mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20'si kadar idari para cezası verilir. Ruhsat almayı gerekli kılan bazı imalatlar bir alan işgal etmediğinden alan cinsinden m2 olarak hesap edilebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bahçe duvarı, pencere, kapı açılması, yangın merdiveni ve direk şeklindeki imalatlar bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Bu tür 6

7 imalatlar için söz konusu madde hükmüne göre para cezasının hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda baz istasyonlarına bu bendin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmıştır. Konteynır şeklinde bulunan baz istasyonunun m2 bazında etkileme alanı hesaplanabiliyorsa 42/a bendinde yer alan hesaplamayla para cezası verilebileceği, ancak direk şeklinde bir baz istasyonu ise bunun ancak 42/b'de yer alan yapı maliyet biriminden para cezasının hesaplanması gerektiği görüşü kabul görmüştür. Konteynır, direk şeklinde kurulan baz istasyonlarının ruhsata tabi yapı kapsamına girdiği, ancak araç şeklinde olan baz istasyonunun ruhsata tabi yapı kapsamına girmediği, Danıştayın da görüşünün bu yönde olduğu hususuna değinildi. İmar Para Cezasının Artırım Sebepleri: c) (a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı; 1) Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise cezanın % 30'u, 42/2-c 1. bentte yer alan yapının hisseli parsel üzerinde yapılması artırım sebebi tutanak sırasında muvafakat bulunmamasına rağmen sonradan işlemden önce muvafakat verilmesi artırım sebebinin iptali sonucunu doğurur mu? İşlemde bu artırım nedeninin uygulandığı görülmekte ise bu hususun tutanakta yer alması gerektiği, ancak tutanak ya da işlem tarihinden sonra geçmiş tarihli bir muvafakat belgesinin idareye ya da mahkemeye sunulması halinde bu durumun hukuken kabul edilip edilemeyeceği müzakere edilmiş, çoğunluk görüşü, bu durumda lehe düşünülmesi gerektiği ve bu artırım sebebinin iptalinin gerektiği, 1. ve 2. bent birlikte uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldı, kısmen kamuya ait kısmen hisseli parselde ise uygulanabileceği görüşü ileri sürülmüştür. 42/C 2,3, 4. ve 5. bentler açısından sorunlar? 2.Bent; Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılmış ise cezanın % 40'ı, 3.Bent; Uygulama imar planında veya parselasyon planında "Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı" olarak belirlenmiş bir alanda yapılmış ise cezanın % 60'ı, 5.Bent; Uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise cezanın % 20'si, Kişinin mülkiyetinde olan bir taşınmazın daha sonra bu alanda imar planı yapılması, planda da bu alanın kamu hizmetine ayrılmış olması halinde bu taşınmazda yapılan yapı hakkında bu üç bendin birlikte uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır. Yapının yapıldığı tarihte bu alanın henüz kişinin kadastral mülkiyetinde olması halinde sonradan kamu alanı olarak planlanması ya da kamunun mülkiyetine geçmiş olması nedeniyle söz konusu bentler nedeniyle para cezasının verilemeyeceği, 7

8 Halen kişinin mülkiyetinde olup ancak planla kamuya ayrılmış bir alanda bu tarihten sonra yapılmış olması halinde 3. bentin uygulanabileceği, ancak bu halde 5. bent uyarınca ayrıca ceza artırımının uygulanamayacağı ifade edilmiştir Bent; Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor ise cezanın % 100'ü, Bu artırım bendinin uygulaması nasıl olmalıdır? Bu bendin uygulanabilmesi için idarece yapı hakkında tutanak düzenlediği sırada ilgili yapının can ve mal emniyetini nasıl tehdit ettiğinin yine idare tarafından ortaya konulması gerektiği görüşü ileri sürülmüştür. Ancak dere yatağı ve heyelan riski altında olup ve her an bir afete maruz kalma ihtimali açık olan bu alanlardaki ruhsatsız yapılar hakkında bu alanın söz konusu niteliğinin ortaya konulması dışında somut bir saptama da aranamayabileceği çoğunlukla dile getirilmiştir. Genel görüş idarenin bu artırım sebebinin gerekçesini ortaya koyması gerektiği yönündedir. Ruhsata bağlanamayacak yapılara salt bu sebeple artırım sebebinin uygulanamayacağı görüşü ileri sürülmüştür Bent; Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80'i, Mevzuatta bazı alanlarda, bu alanların önem ve özelliği gereği yapı yapılması mümkün değildir. Bu yasaklamaya rağmen, kıyı, 1. derece doğal ve arkeolojik sit alanı, özel çevre koruma alanı gibi alanlarda yapı yapılması halinde bahse konu artırım bendinin uygulanacağı vurgulanmıştır. 7.Bent; Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın % 50'si, İlgili mevzatında aranan belli koşullar dahilinde ancak yapı yapılabilecek nitelikte olan 2. ve 3. derece sit alanları gibi alanlarda ruhsatsız yapı yapılması halinde bu artırım bendinin uygulanabileceği belirtilmiştir. 8.Bent; Ruhsatsız ise cezanın % 180'i, Bu bentte öngörülen artırım nedeninin ruhsatlı olan yapılardaki ruhsatsız olarak yapılan eklentiler için uygulanamayacağı, bu bentte öngörülen artırımın ancak tamamen ruhsatsız başlamış bir yapı için uygulanması gerektiği, nitekim 10. bent gibi bazı bentler incelendiğinde zaten ruhsatlı yapılardaki ek imalatlar ayrıca artırım öngörüldüğü ifade edilmiştir. Bu bağlamda binaların özellikle çatı katlarına kurulan baz istasyonlarının müstakil bina niteliğinde mi yoksa o binanın eklentisi niteliğinde mi olduğu tartışılmıştır. Olayın çözüm yöntemi olarak ruhsat almayı gerektirir bir yapı niteliğinde bulunan bu imalat için ruhsat başvurusunda bulunulması halinde GSM şirketinin başvuru yapıp yapamayacağı sorusu gündeme getirilmiş, sonuçta binalardaki baz istasyonları için GSM şirketlerinin değil bina maliklerinin ancak başvuru yapabileceği dolayısıyla bu imalatların binanın eklentisi 8

9 niteliğinde bulunduğu, bu nedenle de % 180 oranında artırım içeren söz konusu bendin uygulanamayacağı vurgulanmıştır. Ancak binanın dışında boş alanda müstakil olarak kurulan baz istasyonlarının bu değerlendirmenin dışında tutulması gerektiği de ayrıca ifade edilmiştir. 5 yıllık ruhsat süresi içinde bitirilemeyerek ruhsatı hükümsüz hale gelen yapının bu sürede yapılan kısmı tespit etmelidir. 10.Bent; Yapı kullanma izin belgesi alınmış olmakla birlikte, ruhsat alınmaksızın yeni inşai faaliyete konu ise cezanın % 100'ü Bu bendin ancak yapı kullanma izni alınmış yapılarda uygulanabileceği, dolayısıyla ruhsat alınmış ancak yapı kullanma izin belgesi alınmamış bir yapıda bu bendin uygulanamayacağı görüşü ileri sürülmüştür. 11.Bent; İnşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmıyor ise cezanın % 10'u, 12. Bent; İnşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor ise cezanın % 20'si Bu iki bentte göze çarpan iki husus bulunmaktadır. Bunlardan ilki yapının inşai faaliyetlerinin tamamlanmış olması, diğeri ise kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Ruhsatsız herhangi bir plan ya da projeye bağlı olmaksızın kaçak olarak yapılan bir yapının hangi aşamada tamamlanmış olduğunu bilme olasılığı zor görünmektedir. Buna karşın şayet bu artırım nedeni idarece uygulanmakta ise, yapının inşai faaliyetinin tamamlanıp tamamlanmadığı ile diğer husus olan kullanılıp kullanılmadığı hususunun mutlaka yapı mahallinde düzenlenen tutanakta yer alması, bu bilgilerin sonradan ikmal edilemeyeceği ileri sürülmüştür Bent; Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın % 20'si, Çevre ve görüntü kirliliği tabirlerinden ne anlaşılması gerektiği görüşülmüş, özellikle çevre konusunda özel kanun olan çevre kanunu ile ilişkisi tartışılmıştır. İdare tarafından bu artırım sebebinin açıkça ortaya koyması, fotoğraf vb. delillerle neden çevre ve görüntü kirliliğine sebep olduğunun idare tarafından belirtilmesi gerektiği görüşü dile getirilmiştir /2/son; (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunur. Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır. Kanunda belirtilen etkilenen alan ifadesinden ne anlaşılması gerektiği tartışılmıştır. Mevzuatta tanım olarak yer almadığı görülen bu ifade ile ruhsatsız yapılan imalatların yapıldığı yapıda doğrudan etkilediği ve ölçülebilir bir alan da bulunması halinde para cezası hesap edilirken bu alanın da imalatla birlikte hesaba dahil edileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak buradaki önemli olan husus etkilenen alanın varlığının kriterlerin ne olacağıdır.yani ruhsatsız bir imalatın gerçekten etkilendiği bir alan var mıdır, varsa bu alanlar nelerdir, ya da bazı imalatların yapının tümünü etkilediğinden söz edilebilir mi? gibi sorular akla gelmektedir. Müzakere sırasında bu sorulara yanıtlar aranmış, genellikle de örnek olaylardan yola çıkılarak olaya açıklık getirilmeye çalışılmıştır. 9

10 Örneğin; çatıya kurulan baz istasyonu yapının tümünü etkileyip etkileyeceği hususunda, idare tarafından bu şekilde bir hesap yapılması halinde bu imalatın yapının tüm statik 7 hesaplarını bozduğunu ispatlaması gerektiği, binanın zemininde yer alan ve genellikle de ticari kullanımlara ayrılmış alanlardaki kolon kesme şeklindeki aykırılıkların, binanın statiğini doğrudan etkileyeceğinin açık olduğu nitekim ülkemizde bu benzeri imalatlar nedeniyle çöken birçok bina örneğinin bulunduğu, dolayısıyla bu tür bir imalatın varlığının saptanmış olmasının yeterli olduğu ve bu imalatın yapının tümünü etkileyeceğinin kabulü gerekeceği idarece ayrıca bir delil sunulmasına gerek bulunmadığı, diğer başka imalatlarda ise, etkilenen alanda tereddüde düşülmesi halinde bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği, salon ile oda arasındaki duvarın kaldırılması halinde hem salon hem odanın etkilenen alan olarak hesap edilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüştür. Yargılama aşamasında davaya konu yapının yıkılması veya ruhsata bağlanması halinde Mahkemece ne karar verilmesi gerektiği tartışılmıştır. Bir görüşe göre bu durumda da işlemin işlem tarihindeki yargısal denetiminin yapılarak işlemin hukuka uygun veya aykırı olduğunun saptanarak karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği, ikinci görüşe göre bu durumda da işlemin yargısal denetiminin yapılarak iptal ya da ret yönünde hüküm kurulması gerektiği, diğer bir görüşe göre ise; bu durumda sadece kvyo denilmesi gerektiği belirtilmiş,. Danıştayın görüşünün ise üçüncü görüş yönünde olduğu ifade edilmiştir. Emsal karar 14. Daire E: 2011/7047, K:2012/ /3 18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere iki bin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dört bin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altı bin Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu fıkranın uygulama sorunları tartışılmıştır. Bentte yer alan 32. madde ile ilgili AYM kararından bahsedilmiş, burada verilen para cezasının mükerrer cezalandırma olmadığı ruhsata bağlama için verilen süre içinde ruhsata bağlanmama ya da ruhsata aykırılığın giderilmemesinin cezalandırıldığı ifade edilmiştir. Danıştayın görüşünün sürenin 30 gün olarak en az verilmesi, bu süre dolmadan bu bent uyarınca para cezası verilemeyeceği belirtilmiştir. 30 günlük süre dolmadan para cezası verilmesi halinde bu durumda para cezasının iptal edilebileceği görüşü ileri sürülmüştür. Çevre kirliliği nedeniyle m. 40'a aykırılıktan 42/3. madde uyarınca para cezası verilip verilemeyeceği? 10

11 Madde 40 - Arsalarda, evlerde ve sair yerlerde umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlid eden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi ilgililere tebliğ edilir.. Madde 40'ta belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda 42/3'e göre para cezası verilebileceği, ancak çevre kirliliği ile ilgili durumlarda (örneğin hafriyat dökülmesi ) özel Kanun olan 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca para cezası verilmesi gerektiği yönünde karar verilebileceği, Danıştay'ın görüşünün de bu yönde olduğu ancak bir görüşe göre de çevre kirliliğine neden olan ve 40 maddede sayılan enkaz, birikinti, gürültü ve dumana sebep olan tesislerin saptanması halinde çevre para cezası verilebileceği buna karşın kanun hükmünde belirtildiği üzere bu saptamanın ardından kirliliğin giderilmesi için verilen süreye rağmen giderilmediğinin saptanması halinde ancak 42. Madde uyarınca para cezası verilebileceği belirtilmiştir. Emsal karar Danıştay 14. Daire E: 2011/4442, K:2012/3588, E:2011/2310, K:2011/3328 Yukarıda değinilen maddeler uyarınca verilen para cezası ile ilgili önemli bir hususun da şu olduğu vurgulanmıştır. 42. madde değiştirilmeden önceki halinde de 40. maddeye aykırılıktan para cezası verilebileceği düzenlenmiş ancak eski hükme göre hesaplanan para cezaları ile yeni hükme göre hesaplanan para cezalarına bakıldığında yeni cezanın daha düşük olduğu görülmektedir. Bu takdirde ise lehe olan düzenlemenin uygulanması gerekmektedir. Danıştayın görüşünün de bu yönde olduğu belirtilmiştir. Fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinden ne anlaşılması gerektiği tartışılmıştır. Bu durumun idare tarafından ortaya konulması gerektiği, esasen Kanun metnininde yeterince açık olmadığı ifade edilmiştir /4; Yapıldığı tarih itibarıyla plana ve mevzuata uygun olmakla beraber, mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ettiği veya edeceği ilgili idare veya mahkeme kararı ile tespit olunan yapılara, ilgili idarenin yazılı ikazına rağmen idarece tanınan süre içinde takviyede bulunmayan veya bu yapıları 39 uncu madde uyarınca yıkmayan yapı sahibine on bin Türk Lirası idari para cezası verilir. 39 da belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bu bendin uygulanabileceği ifade edilmiştir. İdare tarafından can ve mal emniyetini nasıl tehdit ettiğinin veya edeceğinin ortaya konulmasının gerekli olduğu belirtilmiştir. Örneğin yapı dere yatağında ise tehdit oluşturacağı örneği verilmiştir /5, 27 nci maddeye göre il özel idaresince belirlenmiş köy yerleşme alanı sınırları içinde köyün nüfusuna kayıtlı olan ve köyde sürekli oturanlar tarafından, projeleri il özel idaresince incelenerek fen, sanat ve sağlık şartlarına uygun olmasına rağmen muhtarlık izni olmaksızın konut ve zatî maksatlı tarım ve hayvancılık yapısı inşa edilmesi halinde yapı sahibine üçyüz 11

12 Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu yapılardaki diğer aykırılıklar ve ruhsata tabi tarım ve hayvancılık maksatlı yapılardaki aykırılıklar için verilecek olan idari para cezası, üçyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, ikinci fıkraya göre hesaplanan toplam ceza miktarının beşte biri olarak uygulanır. Köydeki yapılara 42/5te düzenlenen para cezasının uygulanması ile ilgili uygulama sorunları tartışılmıştır. Buna göre; İmar kanununun 27. Maddesine göre ruhsat istisnası kapsamında sayılan köylerdeki yapıların bu istisnadan yararlanabilmeleri için yapının köy yerleşik alanı içinde bulunması gerekli olduğu, köy yerleşik alanı dışında yapılan yapıların bu fıkra kapsamına girmediği, köy yerleşik alanı sınır tespitinin bulunmaması halinde Plansız Alanlar Tip İmar Yönetmeliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, para cezasının bu durumda 42/2-a bendine göre hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir. Köy yerleşik alanında muhtarlık izni var ancak fen ve sağlık şartlarına uygun olduğu yönünde Valilik görüşünün bulunmadığı, bu durumda da para cezasının 42/5e göre hesaplanması gerektiği,yine diğer koşulları taşımakla birlikte muhtarlık izni bulunmaksızın yapılan yapılar için bu fıkrada öngörülen 300 TL maktu cezanın verilmesi gerektiği, buna karşın köy yerleşik alanında olmakla birlikte bu alanda yapılamayacak bir yapı niteliğinde ve ruhsatsız yapılan bir yapı için de 42/a'ya göre para cezasının hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir. Danıştayın görüşünün de bu yönde olduğu belirtilmiştir. Yıkım yönünden 27. maddede yapılan lehe düzenleme ile köy nüfusuna kayıtlı olma ve ikamet etme şartının kaldırıldığı, bu düzenlemenin de lehe olarak yorumlanması gerektiği belirtilmiştir /6; Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil ve hallerin, yapının inşa edilmesi süreci içinde tekrarı halinde, idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır. Tekerrür hükmünün uygulaması nasıl olmalıdır? Ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapıların saptanmasının ardından idarece 32. Madde uyarınca mühürlenmiş olmasına rağmen uygulamada bazen mührün sökülerek imalata devam edildiği de görülmektedir. Bu şekilde devam eden imalatlar için kanun iki kat cezalandırma öngörmüştür. Ancak burada ortaya çıkan sorun, hangi cezanın iki kat uygulanacağı husustur. Bu sorun üzerinde tartışma yapılmış ve şu sonuçlara varılmıştır. Öncelikle tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için farklı farklı tespitler ve para cezaları bulunmalıdır. Yapılan tespit üzerine inşaatın devam edilen kısmı üzerinden para cezası hesaplanmalı ve bu miktar üzerinden verilen ceza bir kat artırılarak uygulanmalıdır. Örneğin, ruhsatsız 2 katlı bir yapı saptanmış ve mühürlenerek bu yapı için 100 tl para cezası verilmiştir. Bir süre sonra yapı yerine gidildiğinde bu kez 3. Katında inşa edildiği görülmüştür. Bu halde 3. kat için hesaplanacak para cezasının 30 TL olacağı varsayıldığında bahse konu mükerrer cezalandıra maddesi uygulanarak cezanın 60 TL olarak hesaplanması gerekmektedir. Ceza Daha önceki cezanın 2 katı ( 100x2 ) şeklinde uygulanamaz. 12

13 İnşaatın devamından ne anlaşılması gerektiği, örneğin sadece sıva, badana gibi ruhsat gerektirmeyen tadilatların para cezasının tekerrürüne esas alınıp alınmayacağı tartışılmış, ruhsata tabi olmayan tadilatların İmar Kanununun 21/3. maddesi kapsamında artık tekerrürden söz edilemeyeceği, bu tür durumların inşaatın devamı niteliğinde olmadığı Danıştay ın görüşünün de bu yönde olduğu ifade edilmiştir. Bir görüşe göre ise; mührün fekkedilmesi halinde tekerrürün uygulanabileceği ileri sürülmüştür. Diğer yandan bu hükmün uygulanabilmesi için İlk para cezasının davacıya idari yönden tebliğ edilmiş olası gerektiği belirtilmiştir /7; Yukarıdaki fıkralar uyarınca tahsil olunan idari para cezaları, aynı fiil nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesine göre mahkûm olanlara faizsiz olarak iade edilir. Mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda para cezasının iade edilmesi gerektiği, kişinin idareye başvurusuyla para cezasını geri alabileceği, hükmün açıklanmasının ceza yargılamasında kişinin mahkumiyetinin ertelenmesi durumunda yine para cezasını isteyebileceği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde ceza infaz edilmemiş sayılacağı için bu durumda para cezasının iadesini isteyemeyeceği belirtilmiştir. 13