KAMULAġTIRMA HUKUKUNUN ADLĠ YARGI BOYUTU

Transkript

1 KAMULAġTIRMA HUKUKUNUN ADLĠ YARGI BOYUTU Hüseyin Güngör Babacan, Yargıtay 18 Hukuk Dairesi Üyesi Kamulaştırma Kanunu tarihinde yürürlüğe giren 4650 Sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Peki bu değişiklik ile neler getirilmiştir? -Dava açma sıfatı değişti. Öncesinde taşınmaz maliki dava açarken, değişiklik sonrasında kamulaştırmayı yapan idare tarafından dava açılacaktır. -Değerlendirme tarihi değişti. Öncesinde kamulaştırma tarihi değerlendirme tarihi iken, sonrasında dava tarihi değerlendirme tarihi oldu. -Satın alma usulü getirildi. -Bilirkişi raporlarının değerlendirme kriterleri değişti. -Faiz uygulaması değişti. -Mahkeme masraflarından sorumluluk değişti. -Kamulaştırılan taşınmazın tescili ile ilgili sistem değişti. Peki, bir dava açıldığında hangi hükümler uygulanacak? Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici hükümle bu duruma açıklık getirilmiştir. Geçici 2. madde Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda, davanın açıldığı günde yürürlükte olan kanunlara göre işlemeye başlamış olan dava süreleri, o kanunlara göre tespit edilir. demektedir. Buna göre; Taşınmaz tarihinden sonra kamulaştırılmışsa, artık 4650 sayılı kanun ile yapılan değişikliğe göre işlem yapılacaktır. Kamulaştırma işlemi tarihinden önce yapılmışsa, bu durumda iki ayrı durum ortaya çıkmaktadır. a)- Taşınmaz mal maliki için veya maliklerinden biri için bile olsa kamulaştırma evrakı tebliğ için notere tarihinden önce verilmişse (tebliğ şartı aranmaksızın) 2942 sayılı kanun uygulanacaktır. 1

2 b)- Taşınmaz malın kamulaştırma evrakları tebliğ için tarihinden sonra verilmiş veya hiç verilmemişse, bu durumda 4650 sayılı yasa ile değişik Kamulaştırma Hükümleri uygulanacaktır. Uygulamada taşınmaz hissedarlarından biri hakkında 2942 Sayılı Kanunun değişikliğinden önce bir işlem yapılmışsa, tarihinden sonra da diğer hissedarlar hakkında artık yeni kanun değil, eski kanun uygulanmaktadır. KAMULAġTIRMA ġerhġ Kamulaştırma açısından her ne kadar adli yargı boyutu, kamulaştırmayı yapan idarenin kamulaştırma belgelerine Asliye Hukuk mahkemesine vermesi ile başlar ise de, gerçekte kamulaştırma iradesinin idare tarafından tapu sicil müdürlüğüne bildirmesi ile başlamıştır. Zira tapu sicil müdürlükleri tamulaştırma şerhlerini idarenin bildirimi ile tapuya işledikten sonra, idarece süresinde dava açılmaması üzerine taşınmaz sahibinin şerhin silinmesi için başvurusunda mahkemeden karar aramaktadır. Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasında İdare kamulaştırma kararı verdikten sonra kamulaştırmanın tapu siciline şerh verilmesini kamulaştırmaya konu taşınmaz malın kayıtlı bulunduğu tapu idaresine bildirir. Bildirim tarihinden itibaren malik değiştiği takdirde, mülkiyette veya mülkiyetten gayri ayni haklarda meydana gelecek değişiklikleri tapu idaresi kamulaştırmayı yapan idareye bildirmek zorundadır. İdare tarafından, şerh tarihinden itibaren altı ay içinde 10 uncu maddeye göre kamulaştırma bedelinin tespitiyle idare adına tescili isteğinde bulunulduğuna dair mahkemeden alınacak belge tapu idaresine ibraz edilmediği takdirde, bu şerh tapu idaresince resen sicilden silinir denilmektedir. Bu hükme göre kamulaştırma şerhinin tapu siciline işlendiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde mahkemede dava açımlamaması yada açılması ancak bunun tapu sicil müdürlüğüne 6 ay içerisinde bildirilmemesi halinde şerhin resen silinmesi gerekir. Ancak tapu sicil müdürlüğü Medeni Kanunun maddesine göre İlgililerin yazılı rızası olmadıkça, tapu memuru, tapu sicilindeki yanlışlığı ancak mahkeme kararıyla düzeltebilir. hükmünden dolayı, tapu kaydındaki kamulaştırma şerhini silmemektedir. Hâlbuki Medeni Kanun genel, Kamulaştırma Kanunu ise özel bir kanundur. Burada özel kanunun hükmü uygulanması gerekir. 2

3 Bir taşınmaz üzerinde kamulaştırma şerhinin bulunması, o taşınmaza talebi azaltmakta, hak sahiplerinin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkileri kısıtlanmaktadır. Bu durumda da önlerine çıkan imkânlardan yararlanamama sonucunu doğurmakta, ayrıca, hiç hak etmedikleri halde mahkemeye dava açmak suretiyle, zamanlarını ve imkânlarını boşa kullanmasına neden olmaktadır. AĠHM nin Sporrong-Lönnroth-Ġsveç kararında da belirttiği gibi, kısıtlama süresince mülkün satılmasının çok güç olduğu, bu önlemlerin geçerli olduğu sürece tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. SATIN ALMA USULÜ 4650 Sayılı yasayla yapılan değişiklikle, idareye öncelikle taşınmazı satın alma yöntemiyle kamulaştırması öngörülmüştür. Yasadaki bu değişiklikle maddenin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere amaç; idarelerce daha çabuk kamulaştırma bedelinin tespit edilmesi, mal sahibiyle biran önce anlaşma sağlayıp kamulaştırma işlemi ve bedelinin sonuçlandırılmasıdır. Bu madde sadece tapulu taşınmazlarda uygulanmalıdır. Yargıtay uygulamalarına göre, tapusuz taşınmazlarla ilgili olarak idarece bu madde uygulanmaksızın yasanın 19. maddesinde belirtildiği usulde doğrudan doğruya dava açılabileceği kabul etmektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre idare, öncelikle kamulaştırılan taşınmazın satın alma yöntemiyle kamulaştırılmasını sağlayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında idarenin, kamu yararı kararından sonra taşınmazın değerinin nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Buna göre, idare, kıymet takdiri yapmak için kendi bünyesinden seçeceği üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturacaktır. Ayrıca, taşınmazın değerinin tespiti için ilgili kurum ve kuruluşlardan, Sanayi ve Ticaret Odasından, emlakçılardan bilgi alacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında, kıymet takdir komisyonunca belirlenen tahmini bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa işlerini yürütmek için idare kendi bünyesinde yine en az üç kişilik uzlaşma komisyonu kuracaktır. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, idare takdir komisyonu raporunda tespit edilen bedeli belirtmeksizin satın almak veya trampa yapmak için malike resmi taahhütlü bir yazı gönderir. Bu yazının Tebligat Yasasına uygun tebliği gerekir. Tebligat yasaya uygun değilse yeniden tebligat yapılmalıdır. Beşinci fıkra uyarınca da, malik veya vekili 15 gün içersinde uzlaşma için idareye başvuracaktır. İdare ile malik, kıymet takdir raporundaki değeri geçmemek üzere anlaşırlarsa bu husus bir tutanakla tespit edilir. Bu tutanak ilgili kişi veya vekili ile komisyon üyelerince imzalanır. Altıncı fıkra uyarınca da, tutanağın tanziminden 3

4 itibaren idare 45 gün içinde kamulaştırma bedelini ödemeye hazır hale getirmeli, bedelin hazır olduğu malike bildirildikten sonra ilgilinin belirtilen günde tapuda ferağ vermesi istenir. Ferağ verildikten sonra idare, kamulaştırma bedelini öder. 8.maddeye göre satın alınan ve trampa edilen taşınmazlar için kamulaştırma bedeli yönünden ve kamulaştırma işlemine karşı dava açılamaz. Dördüncü fıkrada belirtilen şekilde tebligat yapılmasına rağmen ilgili anlaşmaya gelmezse veya gelip de anlaşmaya varılmazsa, idare 10.maddeye göre tespit ve tescil davası açacaktır. Dava açıldıktan sonra hakim, ilgilinin yöntemince anlaşmaya çağrılıp çağrılmadığına bakacaktır. İlgili yöntemince anlaşmaya çağrılmamış ve duruşmaya gelip beyanda da bulunmamışsa, ya davayı reddedecek yada esasa girecektir. Ama, yöntemince anlaşmaya çağrılmamış ve fakat, duruşmaya gelip beyanda bulunmuşsa artık davanın esasına girilecektir. Tarafların anlaşmasına rağmen taşınmaz maliki ferağı vermez ise, bu durumda yine 10. maddeye göre dava açılacaktır. Mahkeme yargılama aşamasında taşınmaz sahibinin daha önce idare önünde anlaştığı bedel ile bağlı olmaksızın, hakkaniyete uygun bir bedel belirleyecektir. Malikin idare önünde uzlaştığı bedel Hukuk Muhakemeleri Kanununun anladığı manada bir kabul değildir. Bu maddenin uygulanmasında Kamulaştırma Kanununun 27. maddesine göre acele kamulaştırma yöntemine de değinmek gerekir. Bu maddenin amacı, idarenin yapmış olduğu hizmetlerin kesintisiz bir şekilde devam etmesi ve bu doğrultuda ihtiyaç duyduğu taşınmazlara da bir an evvel el atmasını sağlanmasıdır. Bu maddeye göre ; sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanununun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına veya -Aceleliğine Bakanlar Kurulunca karar alınacak hallerde veya -Özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda; gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz malın 10 uncu madde esasları dairesinde ve 15 inci madde uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına 10 uncu maddeye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir. İdare el koyma işleminden sonra yine Kamulaştırma Kanununun 8. maddesine göre işlem yapacaktır. Ancak pazarlık yapacağı bedelde, ister kendi bünyesinde oluşturacağı kıymet takdir komisyonunun belirlediği değer, isterse mahkemece belirlenen değeri kıstas alabilir. Yargıtay bu bedellerin hangisinin alındığına bakmamaktadır. Tarafların usulüne 4

5 uygun pazarlık yapıp yapmadığına, tebligatların hak sahibine usule uygun yapılıp yapılmadığına dikkat etmektedir. 8. maddenin en büyük eksikliği, idareye dava açması için bir süre sınırlaması getirmemesidir. Ancak, 7. maddeye göre şerh tarihinden itibaren 6 ay içerisinde idarece dava açıldığının belgelenmemesi halinde, şerhin silineceği dikkate alındığında, bu sure şerhten itibaren 6 ay olmalıdır. Fakat daha sonrasında dava açılmışsa, taraflar için bir hak kaybına neden olmayacağı için davaya bakılmalıdır. KAMULAġTIRMA BEDELĠNĠN MAHKEMECE TESPĠTĠ VE TAġINMAZ MALIN ĠDARE ADINA TESCĠLĠ (10.md.) Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması halinde idare, 7 nci maddeye göre topladığı bilgi ve belgelerle 8 inci madde uyarınca yaptırmış olduğu bedel tespiti ve bu husustaki diğer bilgi ve belgeleri bir dilekçeye ekleyerek taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine müracaat eder ve taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin, peşin veya kamulaştırma 3 üncü maddenin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise taksitle ödenmesi karşılığında, idare adına tesciline karar verilmesini ister. Mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından verilen belgelerin birer örneği de eklenerek taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye ile veya idarece yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayanlara, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28 inci maddesi gereğince ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek duruşmaya katılmaya çağırır. Duruşma günü idareye de tebliğ olunur. Mahkemece malike doğrudan çıkarılacak meşruhatlı davetiyede veya ilan yolu ile yapılacak tebligatta; a)kamulaştırılacak taşınmaz malın tapuda kayıtlı bulunduğu yer, mevkii, pafta, ada, parsel numarası, vasfı, yüzölçümü. b)malik veya maliklerin ad ve soyadları, c) Kamulaştırmayı yapan idarenin adı, 5

6 d) 14 üncü maddede öngörülen süre içerisinde, tebligat veya ilan tarihinden itibaren kamulaştırma işlemine idari yargıda iptal veya adli yargıda maddi hatalara karşı düzeltim davası açabilecekleri, e) Açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği, f) 14 üncü maddede öngörülen süre içerisinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal davası açanların, dava açtıklarını ve yürütmenin durdurulması kararı aldıklarını belgelendirmedikleri takdirde, kamulaştırma işleminin kesinleşeceği ve mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedeli üzerinden taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tescil edileceği, yatırılacağı, g) Mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına hangi bankaya h) Konuya ve taşınmaz malın değerine ilişkin tüm savunma ve delilleri, tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirmeleri gerektiği, belirtilir. Dava dilekçesinin ve kamulaştırma belgelerinin malike tebliğ edileceğinden bahsedilmektedir. Yasanın bu düzenlemesi uygulamada sıkıntılara yol açmaktadır. Taşınmazla ilgisi olanlara da (ipotek alacaklısı, haciz alacaklısı iflas alacaklısı vb.) tebliğ edilmesinde fayda vardır. Zira tespit edilen bedelin azlığı ya da fazlalığında bu hak sahiplerinin de menfaati bulunmaktadır. Dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmesinden itibaren hak sahibi 30 gün içinde davalı üç konuda karar verme durumunda kalacaktır. 1-İdari yargıda iptal davası açma, 2-Maddi hatalara karşı düzeltme davası açma, 3-Kamulaştırmadan artan kesim için idareye başvurarak bu kısmında kamulaştırılmasını isteme. Bu 30 gün içerisinde kamulaştırmanın iptali için dava açılmazsa, kamulaştırma kesinleşir ve artık kamulaştırmanın yerindeliği incelenemez. İptal davası açılması halinde adli yargıdaki davanın görülmesine engel olmaz. Ancak idari yargıdan bir iptal kararı verilirse ya 6

7 da yürütmenin durdurulması kararı verilirse, bu kararın asliye hukuk mahkemesine sunulması halinde değer kazanacaktır. İptal kararı verilmesi halinde dava reddedilecek, yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde ise iptal davası sonuçlanana kadar bekletici mesele yapılacaktır. Maddi hatalara karşı düzeltme davası ise uygulamada genellikle mesaha tashihi davaları için uygulanmaktadır. Diğer maddi hataları ise Yargıtay 18. Hukuk Dairesi resen gözetmektedir. Artan kesimin kamulaştırılması için hak sahibi 30 gün içerisinde idareye başvurulması halinde, idare, ister bu talebi kabul eder, isterse etmeye bilir. Kabul ederse bir sorun çıkmaz, mahkeme taşınmazın tamamı için davayı görür ve tamamı için tescile karar verir. İdare kabul etmezse, bu durumda taşınmazın hakikaten artan kısmı değerini kaybetmişse, bu kısmında bedelini belirleyerek ödenmesine ve tapusunun iptali ile tesciline karar verir. Eğer artan kısım tamamen değerini kaybetmemişse, bu halde değer kaybını belirler, kamulaştırılan kısım için belirlediği bedele ekleyerek hak sahibine ödenmesine karar verir, artan kısmın tapusunun ise iptaline karar vermez. Mahkemece, kamulaştırılacak taşınmaz malın bulunduğu yerde mahalli gazete çıkıyor ise, bu mahalli gazetelerden birisinde ve Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerin birisinde kamulaştırmanın ve belgelerin özeti en az bir defa yayımlanır. Mahkemece belirlenen günde yapılacak duruşmada hakim, taşınmaz malın bedeli konusunda tarafları anlaşmaya davet eder. Tarafların bedelde anlaşması halinde hakim, taraflarca anlaşılan bu bedeli kamulaştırma bedeli olarak kabul eder ve sekizinci fıkranın ikinci ve devamı cümleleri uyarınca işlem yapar. Mahkemece yapılan duruşmada tarafların bedelde anlaşamamaları halinde hakim, en geç on gün içinde keşif ve otuz gün sonrası için de duruşma günü tayin ederek, 15 inci maddede sayılan bilirkişiler marifetiyle ve tüm ilgililerin huzurunda taşınmaz malın değerini tespit için mahallinde keşif yapar. Yapılacak keşifte, taşınmaz malın bulunduğu yerin bağlı olduğu köy veya mahalle muhtarının da hazır bulunması amacıyla, muhtara da davetiye çıkartılır ve keşifte hazır bulunması temin edilerek, muhtarın beyanı da alınır. Bilirkişiler, taraflar ve diğer ilgililerin beyanını da dikkate alarak, 11 inci maddedeki esaslar doğrultusunda taşınmaz malın değerini belirten raporlarını onbeş gün içinde 7

8 mahkemeye verirler. Mahkeme bu raporu, duruşma günü beklenmeksizin taraflara tebliğ eder. Yapılacak duruşmaya hakim, taraflar veya vekillerini ve bilirkişileri çağırır. Bu duruşmada tarafların bilirkişi raporlarına varsa itirazları dinlenir ve bilirkişilerin bu itirazlara karşı beyanları alınır. Tarafların bedelde anlaşamamaları halinde gerektiğinde hakim tarafından onbeş gün içinde sonuçlandırılmak üzere yeni bir bilirkişi kurulu tayin eder ve hakim, tarafların ve bilirkişilerin rapor veya raporları ile beyanlarından yararlanarak adil ve hakkaniyete uygun bir kamulaştırma bedeli tespit eder. Mahkemece tespit edilen bu bedel, taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırılma bedelidir. Tarafların anlaştığı veya tarafların anlaşamaması halinde hakim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda, ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup tarafların bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır. Hâkim, adil ve hakkaniyete uygun bir bedel belirlerken, aynı yöreden aynı niteliklere sahip diğer taşınmazlar için hangi bedeli belirlemiş ise bunu göz önüne alacaktır. Zira birden fazla taşınmaz kamulaştırılmış olabilir. Bu durumda yeknesaklığın sağlanmaması halinde, diğer taşınmaz mal sahiplerinin adalet duygusu zedelenebilir. Ayrıca hâkim, yasaya göre tespit ettiği bedelin bankaya bloke edilmesi için en fazla iki kere süre verebilecektir. Ancak daha fazla süre verilmesinin müeyyidesi yasada düzenlenmemiştir. Yargıtay uygulamalarında bedel bankaya bloke edilmeden mahkemece davanın reddine karar verilmişse, karar onanmakta; bedel bankaya bloke edildikten sonra davanın reddine karar verilmişse, usul ekonomisi dikkate alınarak karar bozulmaktadır. Mahkemece tescile hükmedilmesi halinde bankaya bloke edilen bedelin hak sahibine ödenmesine karar verilirken, tapu kaydındaki şerhlerin bedele yansıtılması gerekir. Aksi halde taşınmazın bedeli üzerinde kısıtlama olmadığı için taşınmaz malikine ödenecek, ipotek yada 8

9 haciz hakkı sahipleri haklarına kavuşamayacaktır. Yargıtay tarafından kararlar incelenirken bu hususa dikkat edilmekte ve bu şerhler tespit edilen bedele yansıtılmakta ise de, inceleme aşamasına gelmeden bedel taşınmaz malikince bankadan tahsil edildiğinden, uygulamada diğer hak sahipleri mağdur olmaktadır. Bunun için malik dışındaki hak sahiplerine de dava dilekçesi tebliğ edilmesi gerekir düşüncesindeyiz. Tescil hükmü kesindir, ancak bu kesinlik kamulaştırılacak miktar ile sınırlıdır. Kamulaştırma kısmi olmasına rağmen mahkemece taşınmazın tamamının tapusunun iptaline karar verilmiş ise, bu durumda Yargıtay uygulamalarına göre yolsuz tescile hükmedilen miktarla ilgili bozma kararları verilmektedir. Kamulaştırma Kanununun 10. maddesinde öngörülen işlemler, mahkemenin davetine uymayanlar olduğu takdirde ilgilinin yokluğunda yapılır. Hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda mahkemece, kamulaştırma bedelinin üçer aylık vadeli hesaba dönüştürülerek nemalandırılması amacıyla gerekli tedbirler alınır. Kamulaştırılması yapılan taşınmaz mal, tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir niteliğe dönüşmüş ise, istek halinde mahkemece sicil kaydının terkinine karar verilir. KAMULAġTIRMA BEDELĠNĠN TESPĠTĠ ESASLARI (11.md.) Kamulaştırma Kanununun 11. maddesi 15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a)cins ve nevini, b) Yüzölçümünü. değerini, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı d)varsa vergi beyanını, 9

10 e)kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini. g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz. Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir. demektedir. Buna göre, Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin (f) ve (g) bentlerinde kamulaştırma bedeli arazilerde gelir, arsalarda ise emsal satış esas alınarak belirleneceğinden, taşınmazın cins ve nevinin öncelikle ve doğru olarak saptanması gerekir. Değerlendirme tarihi ise, Kamulaştırma Kanununun 15. maddesinin son fıkrasına göre, kamulaştırma belgelerinin mahkemeye verildiği gündür. A)- ARSA NĠTELĠĞĠNĠN TESPĠTĠ Arsa niteliğinin tespitinde iki temel kural vardır. a) tarih ve 83/6122 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. 10

11 b) tarih ve 1996/3 1998/1 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı. Bu iki kararın içeriğinden çıkan sonuca göre; imar yasağıdır. 1/1000 ölçekli uygulama imar planında kalan bütün taşınmazlar arsadır. İstisnası 1/5000 ölçekli nazım imar planında olmakla birlikte dava konusu taşınmazın etrafının meskûn olması ve belediye hizmetlerinden (belediyece iskân edildiği veya edileceği için getirilmiş olan elektrik, su, aydınlatma, çöp toplama, kanalizasyon gibi) yararlanması gerekir. Bu üç şartı aynı anda taşımayan taşınmaz arsa olarak değerlendirilemez. Bu iki kural dışında kalan taşınmazların tamamı arazi olarak değerlendirilecektir. Yargıtay uygulamalarına göre, kamulaştırma amacıyla taşınmaz imar planı içerisine alınıyorsa/alınmışsa bu durumda arsa olarak değerlendirilemez. İmar planına alınmadan önceki durumuna bakılmalıdır. TaĢınmaz kısmen imar planı içinde ise; a)-taşınmazın bir kısmı 1/1000 planda ise, Bu durumda 1/1000 imar planında kalan yer arsa olacaktır. Kalan kısımda ise İçtihadı Birleştirme Kararına göre araştırma yapılacak meskûn ve belediye hizmetlerinden faydalanıyorsa arsa olacak, aksi halde arazi olarak değerlendirilecektir. b)-taşınmazın bir kısmı 1/5000 nazım imar planında ise Bu kısım için araştırma yapılacak, arsa olduğu saptanırsa arsa olarak değerlendirilecek, kalan kısım ise arazi olacaktır. Araştırmada aranan şartlar yoksa tamamı arazi olacaktır. Ancak bu durumda objektif artış düşünülebilir. 11

12 Taşınmaz köy yerleşim alanı içinde olması sırf bu sebepten dolayı ona arsa niteliğini vermez. Köy eğer belediyelikse, taşınmazın bu belediyece yapılan imar planına alınıp alınmadığı araştırılmalıdır. 1/1000 ve 1/5000 planlarına bakılmalıdır. B)-ARAZĠ DEĞERLENDĠRĠLMESĠ Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendi arazi niteliğindeki bir taşınmazın değerinin net gelir yöntemine göre belirleneceğini hükme bağlamıştır. Yasanın bu hükmü emredici niteliktedir. Yasanın 11. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendi gereğince, taşınmaz malın mevkii ve şartlarına göre ve oldu gibi kullanılması halinde ekilecek ürünler ve münavebeye alınan bu ürünlerin elde edilmesi için yapılacak harcamalar göz önünde tutularak net gelirin hesaplanması ve bilimsel yolla değerinin bulunması, bedel tespitinde diğer tüm unsurlarda dikkate alınarak her unsurun gerekçeleri ve değere katkı oranları ayrı ayrı belirtilip dayanakları gösterilmek suretiyle değerlendirilerek kamulaştırma bedeli tespit edilir. Bilimsel yolla arazinin değeri de net gelirin hesaplanarak bunun kapitalizosyon faizine bölünmesi ile tespit edilir. 1-Ürün münavebesi Münavebeye alınacak ürünler bölgenin şartlarına göre oldukça çeşitli olmalıdır. Zira amaç taşınmazın ekilen ürün esas alınarak belli bir yıl içindeki gelirini bulmak değil, bölgede geçerli olan ortalama geliri ve buna göre değerini bulmaktır. Bunun içinde çevrede ekilmesi mutat ürünler Tarım Müdürlüğünden sorularak tespit edilecektir. 12

13 Münavebeye alınacak ürünler kamulaştırılacak taşınmazın bulundu bölge dikkate alınarak istenebilir, ancak o taşınmazın bulunduğu bölgeye-köye ait net gelirler alınamaz. Münavebeye en az iki ürün alınmalıdır. Yetiştikleri mevsim itibariyle en yüksek fiyatta olanların alınması yanıltıcı sonuçlara götürür. Ortalama değerleri ifade edenler alınmalıdır. Ayrıca nadas, ürün olarak münavebeyi alınamaz. Yine, işlenme sonucu elde edilen ürün( zeytinyağı, pancar yemi v.s) münavebe alınamaz. 2-Münavebeye alınan ürünlere ait resmi veriler Verim Münavebeye alınan ürünün dekar başına verimini ifade eder. Uygulamada ortalama verim esas alınmaktadır. Aynı ürüne ait verimler sulu-kuru arazilerde farklı olacağından, verimleri gösterir listenin bu nitelikleri de belirtilmek suretiyle ayrı ayrı istenilmesi gerekmektedir. Uygulamada kamulaştırmanın yapılacağının duyulduğu hallerde bazen ürün verimlerinde suni artışlar olabilmektedir. Bunun için gerçekçi bir değerlendirme yapılabilmesi için değerlendirme tarihinden itibaren geriye doğru beş yılın ortalamasının alınmasında fayda vardır. Üretim gideri Tarım arazisine ekilecek olan ürün cinsine göre bir dekara yapılması gereken harcama toplamıdır. Burada ençok karşılaşılan tereddüt arazi kirası bedelinin üretim giderine dahil edilip edilmeyeceğidir. Daire tarla kirasını masraflar arasında görmemektedir. Bundan ayrı, sermaye faizi, genel idari giderler gibi doğrudan taşınmaza yapılmayan giderler de masraflara katılamaz.. Fiyat 13

14 Değerlendirme yapılan yıla ait toptan satış fiyatları esas alınmalıdır. Fiyatları taşınmazın bulunduğu ilçedeki/ildeki tarım müdürlükleri belirleyecektir. Ancak belli ürünlerin alım satımı tek bir merkezde yapıldığı hallerde bu kurumların belirlemiş oldukları fiyatlar esas alınmalıdır. 3-Kapitalizasyon faiz oranının belirlenmesi Kapitalizasyon faizi, arazinin rantı ile satış değeri arasındaki oranıdır. Bu faiz oranının belirlenmesinde arazinin verimine etkili olan faktörler (sulu veya kuru oluşu, toprak yapısı, ekilebilecek ürünler) yanında, satış değerine etkili olabilecek faktörlerde (önemli yerleşim birimlerine yakınlık, tarımsal amaçlı alt yapı olanakları vb.) dikkate alınır. 4- Köy yerleģim alanı içindeki taģınmaz. Taşınmaz köy yerleşim yeri içinde ise, tarım arazisi olarak değerlendirilecek, ancak 11. maddenin 3. fıkrasının (i) bendi gereğince belirli bir oranda (objektif artış) artış yapılacaktır. Objektif artış oranı %100 geçmemelidir. Ancak, kıymet taktir komisyonu raporunda bu oran %100 den fazla verilmişse, mahkemece de bu oran dikkate alınması durumunda Dairece genelde dokunulmamaktadır. 5-Bedelin tespitinde etkili olabilecek objektif unsurların belirlenmesi Tarım arazisi olarak kullanılan bir taşınmazda elde edilen ürünün pazarlama kolaylığı, nakliye maliyetinin düşük olması, Büyükşehir ve ana yola yakınlığı gibi nedenlerle objektif nedenlere dayalı artırım yapılabilir. Objektif artış oranı belirlenirken hakim taşınmazın niteliğini dikkate alarak adil ve hakkaniyete uygun bir oran belirleyecektir. Kapitalizasyon faiz oranını belirlemedeki kıstaslar objektif artış oranının belirlenmesinde kullanılamaz. C- ARSA DEĞERLENDĠRMESĠ Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendi arsa niteliğindeki bir taşınmazın değerinin yalnızca emsal satışlara göre belirleneceğini hükme bağlamıştır. 1-Emsal satıģlara göre değerlendirme yönteminin genel esasları 14

15 belirlenir. Arsanın değeri, kamulaştırma gününden önce özel amacı olmayan emsal satışlara göre Tarafların verdiği veya resen değerlendirmeye alınan emsallerin satıcı-alıcı, satış değeri, satış tarihi ve satılan taşınmazın niteliği (üzerindeki muhdesatlarla birlikte) m2 sini gösteren tapu kaydı getirtilir. Mümkün olduğunca kamulaştırılan taşınmaza nitelik ve konum bakımından yakın olması tercih edilir. Ancak bu zorunlu değildir. incelenebilir. Yakın konum ve nitelikte taşınmaz yoksa uzak mesafedeki taşınmazlarda Emsalin satış değeri dava tarihine endeksleme yöntemi ile taşınır. Burada kullanılacak endeks TUİK nun toptan fiyat endeksidir. Bundan sonra kamulaştırılan taşınmaz ile emsalin karşılaştırılması yapılacaktır. Birbirine eksik ve üstün yönleri ayrıntılı olarak belirlenir. Dosyaya getirilen bütün emsaller bir bir incelenmelidir. Bu karşılaştırma yapılırken emsalin ve dava konusu taşınmazın bulunduğu mahaldeki -Konumu, -Yüzölçümü, -Şehir merkezine uzaklığı, olmadığı vs), -İmar ve yol durumu (kaç kata inşaat müsadesi olduğu, cadde ve sokağa cephesi olup -Ne şekilde kullanıldıkları, -Alt yapılarının (yol-su-elektrik-kanalizasyon vs ) bulunup bulunmadığı, -Ticaret ve mesken alanında olup olmadığı Somut verilerle saptanmalıdır. Bu saptamalardan sonra taşınmazın m2 si bulunur. En son olarak ta dava konu taşınmaz ile emsalin İmar Kanunu 18. madde gereğince düzenleme 15

16 görüp görmediği tespit edilerek DOP oranında bir indirim yapılıp yapılmayacağı incelenir. Ayrıca taşınmazdaki eski bir irtifak, geçit hakkı ve diğer kısıtlayıcı haklar varsa bunlar değerlendirilir. Uygulamada en çok piyasa şartları, rayiç değer gibi genel ifadeler kullanılmakta olup, bu tür beyanlarla değerlendirme yapan raporlar hükme esas alınamaz. Aynı il-ilçede emsal bulunulmaması halinde aynı niteliklere sahip yakın il-ilçelerden de emsal incelemesi yapılabilir. Bilirkişi raporunda yazılan her cümle, dayanılan her yargı belgelerle desteklenmelidir. Emsal mutlaka satış işlemi görmüş olmalıdır. Satış görmemiş bir taşınmaz emsal alınamaz. Örneğin, mahkemece yada idarece tespit edilen bir kamulaştırma bedeli emsal olamaz. Tarafların serbest iradeleri ile oluşmayan ve bedeli mevcut ekonomik şartlar dâhilinde oluşmayan satışlar emsal olamaz. Kamulaştırma işlemine tabi olmuş bir taşınmazın satışı emsal olamaz. Ancak güçlü delil kabul edilir. Özellikle bir taşınmazın paydaşları için. Bankaların alıcı olduğu emsaller emsal alınamaz. Bir ticari işletmenin bulunduğu taşınmaz emsal alınamaz. Burada binadan ziyade faal durumdaki işletmedir. Otel gibi. Ancak kamulaştırılan taşınmazda bir işletme ise, bu durumda ticari işletmenin bulunduğu taşınmazın satışı emsal alınabilir. İmar düzenlemesi sonucu yol fazlası olarak bırakılan yerlerin satışı emsal olamaz. En iyi emsal olabilecek taşınmazlar izaley-i şuyu sonucu yapılan satışlar ile belediyelerin açık artırma sonucu sattığı taşınmazlardır. 2- Emselin satıģ tarihinin değerlendirme tarihinden önce olması zorunluluğu. olamaz. Emsalin değerlendirme tarihinden önce satış görmesi gerekir. Ayni günkü satış emsal 16

17 3- Emsal üzerinde yapı bulunması Emsal üzerinde yapı varsa bunun değeri satış bedelinden indirilmeli, salt arsanın bedeli bulunmalıdır. Yapını öncelikle niteliği belirlenmeli bundan sonra yapının değerini tespitte de satış tarihindeki Bayındırlık Bakanlığı Yapı Yaklaşık Birim Fiyat Listesi esas alınmalıdır. 4- Emsallerin değerinin endeksleme yöntemiyle güncelleģtirilmesi TUİK değerleri esas alınmalıdır. 5- Arsada objektif unsur Arsa değerlendirmesinde genelde, emsal karşılaştırma suretiyle kamulaştırma konusu taşınmazın değerini etkileyebilecek bütün unsurlar nazara alındığından, bunlara ilaveten objektif değer artırıcı veya eksiltici unsurlar ve buna bağlı olarak emsale göre tespit edilen değerde ayrıca bir artış veya indirim özellik arz edecek fevkalade haller dışında söz konusu olamaz. Ancak uygulamada aynı binadaki bağımsız bölümlerin cephesi yada bulunduğu kat dikkate alındığında daha değerli olmaktadır. Bu durumda zemin için olmasa bile yapı için objektif artış olması gerekeceği düşüncesindeyiz. 6- Arsanın değerini düģüren haller Bazı taşınmazlar arsa olsalar bile buraları kullanmak, yapı yapmak mümkün olmayabilir. Bu durumda emsalle kıyaslanması neticesi bulunan değerinden bir miktar indirim yapılması gerekecektir. Örneğin sit alanında kalması, heyelan alanında olması gibi D-YAPI DEĞERLENDĠRMESĠ Yapıların kamulaştırma bedeli belirlenirken; Bayındırlık Bakanlığı Yapı Yaklaşık Maliyet çizelgesindeki sınıfı belirlenmeli, bu çizelgedeki fiyat esas alınmalı, yıpranma oranının belirlenmesinde yapı kullanma izin tarihi ile bu tarihe denk gelen İmar Bakanlığı Yapı Yıpranma oranı dikkate alınmalıdır. 17

18 Yapının kamulaştırma dışında kalan kısmının eski amacı doğrultusunda kullanıma elverişli olduğu sonucuna varılırsa, yeniden kullanıla bilinir hale gelmesi için gereken onarım masrafı hesaplanıp kamulaştırma bedeline ilave edilmelidir. KAMULAġTIRMA DAVALARINDA FAĠZ 4650 Sayılı Kanunda faiz öngörülmemiştir. Çünkü kanunda kamulaştırılan taşınmaz mal için dava açılmış olması, o taşınmaza kamulaştırmayı yapan idare tarafından el atma hakkını vermemektedir. Ancak, mahkemenin kamulaştırılan taşınmazın tespit edilen bedelinin bankaya bloke edilmesinden sonra vereceği hükümle tescile de karar verilmekte, bundan sonra taşınmaza el atılmaktadır. Bu durumda taşınmaz, tescil kararına kadar malikin tasarrufunda kalmakta, idarenin kullanımına geçmemektedir. Bunun istisnası ise, Kamulaştırma Kanununun 27. maddesine göre acele kamulaştırma yoldur. Bu durumda da idare resen taşınmaza el atamamakta, yine mahkemenin vermiş olduğu bir kararla idarenin tasarrufuna bırakılmaktadır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne gelen başvurularda bu durumları incelemekte ve Türkiye aleyhine tazminata hükmetmektedir. Faiz uygulamasını üç kısımda incelemek gerekir Sayılı Kanundan önceki uygulamalarda faiz Sayılı Kanunla getirilen yeni sisteme göre faiz. 3-KamulaĢtırma Kanununun 27. maddesine göre mahkemece tespit edilen bedelin ödenmemesi halinde faiz Sayılı Kanun öncesi dönem için artırılan bedele mahkemelerimizce faiz uygulanmaktadır. Artırılan bedel için mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar yasal faiz, kesinleşmesinden sonraki tarih için ise anayasal (An. 46.md) faiz uygulanmaktadır. Ancak AİHM tarihinden önceki dönem için, mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadarki dönem için yasal faiz oranının enflasyon değerinin altında kaldığı değerlendirmesi ile ihlale karar vermektedir Sayılı Kanunla getirilen yeni sistemde ise, kamulaştırma davalarının temyiz incelemesine bakan Yargıtay 5. Hukuk Dairesi ve Yargıtay 18. Hukuk Dairesi tespit edilen 18

19 bedeller için faiz uygulamamaktadır. Bu durumla ilgili olarak AİHM önüne giden başvurularda da ihlal kararı uygulamaktadır. En son verdiği YetiĢ ve diğerleri-türkiye davasında buna açıklık getirmiştir. Bu kararda AİHM şunu söylemektedir: Mevcut davada, hiç kimse ilgili şahısların yasaya uygun bir şekilde mülklerinden yoksun kaldıklarına ve kamulaştırmanın kamu yararına meşru bir amaca yönelik olduğuna itiraz etmemektedir. Bu itibarla, mevcut davada 1 No lu Ek Protokol'ün 1. maddesinin birinci paragrafının ikinci cümlesi uygulanmalıdır. Geriye, bu yasal mülkten mahrum bırakma çerçevesinde başvuranların üzerine orantısız ve aşırı bir yük binip binmediğinin araştırılması kalmaktadır Başvuranlar kamulaştırma tazminatının, belirlendiği tarih ile ödendiği tarih arasında değer kaybına uğradığından şikâyetçi olmaktadır. Bu bağlamda AİHM, her türlü mülkiyete saygı hakkı ihlalinin toplumun genel menfaatleri ile bireyin temel haklarının korunması arasında «adil bir denge» gözetmesi gerektiğini hatırlatmaktadır (İsveç aleyhine Sporrong ve Lönnroth davası, 23 Eylül 1982). İhtilaflı tedbirin istenen «adil dengeye» saygı gösterip göstermediğini ve özellikle başvuranlar üzerine orantısız bir yük bindirip bindirmediğini belirlemek için, ulusal yasalarda öngörülen tazminat düzenlemelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda AİHM, mülkün gerçek değeriyle orantılı makul bir tazminat ödenmediği müddetçe, bir mülkten mahrum bırakmanın genelde aşırı bir ihlal teşkil ettiğini daha önce de söylemiştir (Papachelas, ilgili bölüm, prg. 48). Mevcut davada, başvuranlar kamulaştırma tazminatını, biri asliye hukuk mahkemesinde görülen davanın ilk bölümü sonunda ve diğeri aynı mahkemede görülen ikinci yargılama sonunda olmak üzere iki defada aldıklarından, AİHM bu iki bölümü ayrı ayrı incelemek gerektiği kanaatine varmaktadır kamulaştırma tazminatının dava açıldığı tarihteki değeri ile ödendiği tarihteki değeri arasında gözlemlenen farkın gecikme faizlerinin eklenmemesinden kaynaklandığı kanaatindedir. İşte bu fark, AİHM'nin, mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaat gereksinimleri arasında olması gereken adil dengeyi bozarak, başvuranlar üzerine orantısız ve aşırı bir yük bindiği sonucunu çıkmasına neden olmaktadır Mevcut davada vardığı sonuç bakımından ve Savunmacı Devletin AİHS'nin 46. maddesi kapsamında sorumluluklarını yerine getirmek üzere alacağı diğer önlemlerden bağımsız olarak, AİHM en uygun düzeltmenin yargılama süresi ile enflasyon etkileşimi sonucu kamulaştırma tazminatının uğradığı değer kaybını dikkate alacak bir mekanizmanın 19

20 Türk hukuk sistemine entegre edilmesi olduğu kanaatini taşımaktadır. Bu hedefe ulaşmak için örneğin, böylesi bir değer kaybını önlemek amacıyla gecikme faizlerinin uygulanması ya da, bu yapılamadığı takdirde, ilgili şahısın uğradığı kayıp oranında tazminat tutarında uygun bir düzeltme öngörülmesi yeterli olacaktır (mutatis mutandis, Romanya aleyhine Viaşu davası, 9 Aralık 2008). Henüz Türk hukuk sisteminde tespit edilen bedele yargılama, süresince enflasyonun yol açtığı kayıp nedeniyle tazminat, faiz ya da güncelleme suretiyle artı bir değere hükmedilmemekte ise de, Yargıtay ın ilgili Daireleri bu konuda bir çalışma yapmakta, Adalet Bakanlığı ise bu doğrultuda bir kanun hazırlığı içerisindedir. Kamulaştırma Kanununun 27. maddesine göre mahkemece tespit edilen ve bankaya bloke edilerek hak sahibine ödenmesine karar verilen miktar için bir faiz uygulaması bulunmamaktadır. Çünkü, tarafların bedelde anlaşamamaları üzerine açılacak bedel tespiti davasında, fazla bedel tespit edilirse, ödenen bu miktar mahsup edilmektedir. Kaldı ki kamulaştırma yapan idare tarafından açılan tespit davasında değer, kamulaştırma Kanununun 15. maddesinin son fıkrasına göre dava tarihine göre belirleneceğinde, taşınmaz sahibi bir zarara uğramayacaktır. Ancak, 27. maddeye göre mahkemece tespit edilen bedelin ödenmemesi için bir tedbir konulamaz. Aksi durumda, bu bedel için faiz uygulanması gerekecektir. HÜSEYĠN GÜNGÖR BABACAN Yargıtay 18. Hukuk Dairesi Üyesi. 20