KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN YÖNETİMİ Kanun No : 4735 Kabul Tarihi : 05.01.2002 Resmi Gazete Sayısı: 24648 Resmi Gazete Tarihi: 22.01.2002 Yürürlük Tarihi : 01.01.2003 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 1 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 2 KESİN TEMİNATA İLİŞKİN HÜKÜMLER Ek Kesin Teminat Madde 12 Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 3 Bilindiği üzere, ihale konusu taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 nispetinde kesin teminat alınmaktadır. Enflasyonun doğal sonucu olarak yükleniciye ödenen fiyat farkları ile sözleşme bedelinde bir artış meydana gelmesi halinde ihale bedelinin kesin teminat yönünden güncelleştirilmesi gerektiği açıktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 4 Yükleniciden alınacak ek kesin teminatla, ihale bedeli üzerinden önceden alınmış olan kesin teminat tutarı güncel hale getirilmektedir. Bu durumun idare açısından güvence oluşturacağı muhakkaktır. Söz konusu ek kesin teminat, yüklenici hakedişlerinden kesinti yapılmak suretiyle yada teminat olarak kabul edilen tedavüldeki Türk Parası ( ), bankalar ve faizsiz finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları ve hazine tarafından ihraç edilen iç borçlanma senetleri ile fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 6 sı oranında alınır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 5 Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi Madde 13 Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, SSK dan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 6 1
b) Yapım işleri dışındaki işlerde SSK dan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve SSK na olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, SSK dan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 7 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 8 Yapım Sözleşmelerinde Kesin Teminatın iadesine ilişkin Uygulama Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ş ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için SGK dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici ii kabul kb tutanağının t ğ onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 9 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 10 Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13. maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından itibaren 2 yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 11 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 12 2
Sosyal Güvenlik Kurumu Kurum ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik 29 Eylül 2008, Sayı: 27012 Resmi Gazete de yayınlanmıştır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 13 İade Edilemeyen Teminatlar Madde 14 13. maddeye göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren 2 yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 14 SÖZLEŞMEDE DEĞİŞİKLİK, SÖZLEŞMENİN DEVRİ VE FESHİ Sözleşmede Değişiklik Yapılması Madde 15 Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir: a) İşin yapılma veya teslim yeri. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 15 Söz konusu maddede, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılabilmesinin ön şartları ile değişikliğin kapsamının ne şekilde olacağı hususları düzenlenmiştir. Sözleşme imzalandıktan sonra bağıtlanan sözleşme hükümlerinin bir kısmında değişikliğe gidilebilmesinin; Sözleşme bedelinin aşılmaması, İdare ile yüklenicinin karşılıklı olarak bu konuda anlaşmaya varmış bulunmaları, ön koşullarıdır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 16 Bu ön şartların sağlanması halinde sözleşmenin aşağıdaki hükümlerinde değişikliğe gidilebilir. Bunlar; İşin yapılma veya teslim yeri, İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. Sözleşmede iş bitim tarihi olarak öngörülen sürenin uzatılması, diğer bir ifadeyle iş bitim tarihinin ileriki bir tarihe ötelenmesine ilişkin süre değişikliklerinin yapılması ise mücbir sebep halleri dışında mümkün gözükmemektedir. Ayrıca, YİGŞ nin 24. maddesinde belirtildiği üzere yüklenici, projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 17 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 18 3
Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 19 Sözleşmenin Devri Madde 16 Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin kl yazılı izni ile başkasına devredilebilir. d l Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 20 İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden d ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26. madde hükümleri uygulanır. Sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde; sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması, ihale yetkilisinin yazılı izninin olması ve sözleşmenin devrini alacakların ise ilk ihaledeki şartları taşımaları gereklidir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu na göre düzenlenen ihale sonucu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine uygun olarak akdedilen bir sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başka yükleniciye devri mümkündür. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 21 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 22 Ancak, maddede, söz konusu zorunlu hallerden ne kastedildiği açıklanmamaktadır. Bu bağlamda, zorunlu haller lafından kasıt, sözleşmenin tamamlanmasına imkan vermeyen bir takım hal ve durumların meydana gelmesi düşünülebilir. Öte yandan isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirlerin, sözleşmenin devri olarak kabul edilmesi olası değildir. İsim veya statü değişikliğinden ticari işletmenin ş adı veya unvanındaki değişiklik ğ ş ile işletmenin nev inde meydana gelen değişikliğin anlaşılması yerinde olacaktır. Örnek olarak; yüklenicinin iflas etmesi, teknik becerisini kaybetmesi, sözleşme hükümlerini yerine getiremeyecek şekilde aciz duruma düşmesi veya mahkumiyet hali gibi durumlar düşünülebilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 23 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 24 4
Sözleşmenin devrinde, devreden ve devir alan yükleniciler açısından bir takım caydırıcı unsurların öngörüldüğü görülmektedir. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere bir sözleşmenin ş devredildiği ğ tarihi takip eden 3 yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemeyeceği ve devir alınamayacağı kuralı sözleşmenin devrini yüklenici açısından caydıran etkenlerdendir. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 25 Kısmi teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sözleşmelerden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alanda sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığı veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 26 Bununla beraber ihale yetkilisinin yazılı izni olmadan devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden 3 yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilir. Devir alan ve devredenler hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20, 22 ve 26. madde hükümleri uygulanır. Yani, İzinsiz devretme veya devir alma ile 3 yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 27 Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen 7 gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen en 5 gün içinde yükleniciye bildirilir. Bu durumda 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 28 4735 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihinden önce devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme, 4735 sayılı Kanuna göre devralınmış veya devredilmiş ş bir sözleşme ş sayılmayacaktır. y Dolayısıyla 01.01.2003 tarihinde yürürlükte olan bir sözleşmenin bu tarihten sonra devralınması veya devredilmesi kanunun 16. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir. Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı veya Mahkumiyeti Madde 17 Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır: Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 29 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 30 5
a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen 30 gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20. ve 22. maddeye göre işlem yapılır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 31 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 32 c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen 30 gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22. maddeye göre işlem yapılır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 33 Söz konusu madde, yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu ve mahkumiyeti halinde idare tarafından ne tür bir yol izleneceği ve bu aşamada sözleşmenin ş akıbetinin ne yönde şekilleneceği hususunda bir takım hükümler getirmektedir. Konuyu esasen üç aşamada ele almak gerekir. Eğer yüklenici sözleşme ile kabul ettiği edimi yerine getiremeyecek derecede zafiyeti söz konusu ise (iflas hali) sözleşmenin feshi yoluna gidilmektedir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 34 Yüklenicinin edimini yerine getirme konusunda maddi bir zaaf göstermemekle birlikte vefat etmesi halinde sözleşmenin feshine gidilebileceği gibi belirli şartlarla sözleşmenin yüklenicinin geride kalan varislerine devride mümkündür. Bu şartlar maddenin (a) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre; Varislerin devir için talepte bulunması, Varislerin sözleşme şartlarını aynen kabul etmiş olması, Varislerin, ölüm tarihini izleyen 30 gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli olan kesin teminatı yatırmış bulunması, İdarenin varislerden gelen devir talebini uygun görmesi, gereklidir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 35 Bununla beraber eğer yüklenici ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet halinde yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi durumunda söz konusu olayın meydana gelmesinden itibaren 30 gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve idarenin de kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi şartıyla sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesine devam edilebilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 36 6
Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde sözleşme feshedilir ve yükleniciye ihaleye katılmaktan yasaklama cezası verilmemekle birlikte haklarında Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 20 ve 22. maddelerine göre işlem yapılır. Yani yürütülen sözleşmenin feshi yönüne gidilir. Yüklenicinin Ölümü, iflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkumiyeti Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır: Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 37 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 38 Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan mirasçılara idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen 30 gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. Teminatın verilmesinde 46. madde esaslarına göre işlem yapılır. Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme 4735 sayılı Kanunun l7. maddesi hükümlerine göre feshedilerek yasaklama hariç hakkında 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22. maddelerine göre işlem ş yapılır. Kesin hesap tasfiyesi 47. madde esaslarına göre yapılır. Sözleşmenin feshi sebebiyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 39 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 40 Ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyeti bağlayıcı bir ceza mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen 30 gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi şartıyla taahhüde devam edilebilir. Eğer, yüklenici kendi serbest iradesi ile vekil tayin etmek imkanından mahrum ise, yerine ilgililerce aynı süre içinde idareden genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek 47. madde esaslarına göre kesin hesap tasfiyesi yapılır ve yasaklama hariç haklarında 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22. maddelerine göre işlem yapılır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 41 Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölüm, İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk veya Mahkumiyet Madde 18 Ortak girişimlerce ş yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 42 7
Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22. maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen 30 gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir. Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 43 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 44 İhale yüklenicisinin tek kişi veya tek firma değil de ortak girişim olması durumunda, 17. maddede konu edilen ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet hallerinden herhangi birinin pilot veya koordinatör ortağın ve pilot veya koordinatör ortak dışındaki diğer ortakların başına gelmesine göre izlenecek yol farklılık arz etmektedir. Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması ğ halinde bile diğer ortaklar pilot veya koordinatör ortakla birlikte teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumluluklan da üstlenerek sözleşme konusu taahhüdü yerine getirirler. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 45 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 46 Ancak, taahhüt yüklenicisi ortak girişimin pilot veya koordinatör ortağının iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılması hallerinde sözleşme feshedilir ve yasaklama hariç haklarında bu Kanunun 20 ve 22. maddelerine göre işlem yapılması gerekir. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilerek yapılmış olan işler tasfiye edilir ve kesin teminat iade edilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 47 Bu durumların oluşunu izleyen 30 gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların diğer ortaklarca üstlenilmesi koşuluyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir. Bu şekilde pilot veya koordinatör ortağın ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluk hali veya mahkumiyeti durumunda bile taahhüdün diğer ortaklarca tamamlanması sağlanmaktadır. Yeni ihale sürecinin getireceği zaman kaybı, kaynak israfı, işteki gecikme veya belirsizlik gibi olumsuzlukların önlenmesi bağlamında getirilen bu düzenlemenin yerinde olduğu düşünülmektedir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 48 8
Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi Madde 19 Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 19. madde, yükleniciye, belirli hallerin varlığı halinde zımnen de olsa sözleşmenin feshini isteme yetkisi vermektedir. 10. maddede sayılan mücbir sebep halleri dışında yüklenici mali yönden acz içinde bulunursa ve taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak idareye bildirirse, sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 49 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 50 Bu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali ile sözleşme feshedilmiş sayılır. 19. maddeye göre sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsü nce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Bununla beraber sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirileceği gibi yükleniciler hakkında ihaleye katılmaktan yasaklama kararı da verilir. Hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin gereği de budur. Yani 22. madde uygulanacaktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 51 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 52 İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi Madde 20 Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi ş fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 53 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 54 9
20. madde ile getirilen hüküm ile idareye bazı durumlarda protesto çekmeye bile gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetme yetkisi verilmektedir. Bu durumların varlığı halinde, sözleşmenin fesih sürecine girmesi, bu meyanda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ile hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi, i idareye tanınan bir inisiyatif değildir. Bu durumların varlığı halinde idare bu yolla işlem yapmakla mükelleftir. zira yasada geçen"... sözleşmeyi fesheder", "... genel hükümlere göre tasfiye edilir" ifadelerinden anlaşılacağı üzere, idare, yasada zikredilen halleri tespit ettiği anda sözleşmeyi feshetmek ve hesabını genel hükümlere göre tasfiye etmek zorundadır. Tasfiyeye ilişkin genel hükümler 22. maddede düzenlenmiştir. Bu kapsamda teminatlar gelir kaydedilir ve ihale yasağı getirilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 55 Sözleşmenin feshine sebebiyet verdiren bu haller şunlardır: Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında d belirlenen l oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, yani ilave on güne rağmen işin yüklenici tarafından tamamlanıp bitirilememesi. Yüklenicinin 25. maddede belirtilen yasal fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halleridir. Bu kapsamda teminatlar irad kaydedilir ve yüklenici ye ihale yasağı getirilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 56 Sonuç olarak madde metninde, bağıtlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde Borçlar Kanununun 106. maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli fesih ile yüklenicinin sözleşmenin imzalanması sırasında kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespiti halinde bildirim yapılmaksızın fesih düzenlenerek, protesto çekmeye ve karar almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshi öngörülmüştür. Söz konusu 20. madde sözleşmenin temel ilkelerinden olan ahde vefa ilkesinin ihlalinin bir sonucudur. Ahde vefa ilkesinin kökleri Roma hukukuna dayanır. Roma hukukunda sözleşme taraflar arasında kanun hükmündedir. Sözleşme serbestisi, herkese sözleşme yapıp yapmamak konusunda özgürlük tanımıştır. Bununla birlikte geçerli bir sözleşme yapıldıktan sonra artık taraflar için bir zorunluluk doğmaktadır. İşte bu zorunluluk yeni verilen söze sadakat dolayısıyla sözleşmenin bağlayıcı gücü, ahde vefa ilkesini oluşturur. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 57 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 58 Sözleşmenin ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda devlet, yükümlülüklerin yerine getirilmesini -gerekirse zorla- sağlayarak ahde vefa ilkesine işlerlik kazandıracaktır. Aksi halde sadece taraflann lütfuna bağlı olan sözleşmenin ifası, alışveriş ve hukuk güvenliğinin sarsılmasına sebep olurdu. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 59 10