GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMA VE İFLÂSA TABİ TUTULMA ŞARTLARI KONUSUNDAKİ YARGITAY UYGULAMASI

GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMA VE İFLÂSA TABİ TUTULMA ŞARTLARI KONUSUNDAKİ YARGITAY UYGULAMASI Doç. Dr. Ahmet Battal battal@gazi.edu.tr Gazi Ünv. TTEF. Ticaret Hukuku Öğretim üyesi İNCELEME DÜZENİ GİRİŞ...2 I. TTK.NA GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMASININ ŞARTLARI...2 A. Genel Olarak... 2 B. TTK. 14 ün Öngördüğü İhtimallerin Değerlendirilmesi... 3 1. Ticari İşletme İşleten-Adına Ticari İşletme İşletilen Kişi... 3 2. Ticari İşletme İşletmeye Hazırlanan Kişi... 3 3. Olmayan Bir Ticari İşletmeyi Kendi Adına İşlettiği Görüntüsü Meydana Getiren Kişi..4 4. Ticari İşletme İşleten Şirket Ortağı Görüntüsü Meydana Getiren Kişi... 5 C. Ticaret Siciline Tescilin ve Ticaret (Sanayi) Odasına Kaydın Etkisi... 5 II. YARGITAY KARARLARINA GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMASININ VE İFLÂSA TABİ TUTULMASININ ŞARTLARI...6 A. Yerleşmiş Görüşü Yansıtan Kararlar... 6 1. Doğrudan Tacir Sıfatıyla İlgili Kararlar... 6 2. Gerçek Kişilerin İflasa Tabi Olması ile İlgili Kararlar... 7 B. İçtihat Değişikliği: 19. H.D.nin 2.11.2000 tarihli Kararı... 10 1. Genel olarak... 10 2. Kararın Değerlendirilmesi... 12 a. Tacir olma şartları yönünden değerlendirme... 12 b. İflâsa tabi tutulma sonucu yönünden değerlendirme... 17 C. İçtihat Değişikliği: HGK.nun 10.12.1997 t.li Kararı... 19 1. Genel Olarak... 19 2. Kararın Değerlendirilmesi... 20 III. SONUÇ...22 BİBLİYOGRAFYA... 24

GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMA VE İFLÂSA TABİ TUTULMA ŞARTLARI KONUSUNDAKİ YARGITAY UYGULAMASI Doç. Dr. Ahmet Battal GİRİŞ battal@gazi.edu.tr TTK.nun 14 ve devamı maddelerinde, Ticaret Hukukunun önemli kavramlarından biri olan tacir kavramı düzenlenmiş ve gerçek ve tüzel kişilerin tacir sıfatına sahip olmasının şartları ve sonuçları belirlenmiştir. Bu hükümlerin yorumu, mahiyeti itibariyle, uygulamada çok önemli sorunlar doğurmamaktadır. Ancak Yargıtay, yakın tarihli iki kararı ile, eski içtihatlarına ve doktrindeki görüşlere aykırı bir tutum içine girmiştir. Bu kararlardan birinde, MK 1 e dayanarak, ilkesel biçimde, doğrudan doğruya, gerçek kişilerin iflâsa tabi tutulma şartlarını genişletmiş, diğerinde ise, gerçek kişilerin tacir sıfatına sahip olabileceği halleri genişletmiş ve böylece, iflâsa da tabi tutulmaları gerektiğini içtihat etmiştir. Kanaatimizce bu kararlar, önemli bir içtihat değişikliğidir ve değerlendirilmelidir. Bu nedenle, tebliğimizde Yargıtay ın bu yeni yaklaşımını ele alacağız. Bu amaçla, önce, doktrindeki görüşlerin de yardımıyla, gerçek kişilerin tacir sıfatına sahip olmalarının şartlarını genel olarak inceleyeceğiz. Ardından, söz konusu şartlar yönünden Yargıtay ın iki yeni kararını, eski kararlar ve doktrinin görüşleri ışığında, değerlendireceğiz. I. TTK.NA GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMASININ ŞARTLARI A. Genel Olarak Gerçek kişilerin tacir sıfatına sahip olmasının şartlarını genel olarak düzenleyen TTK. 14. maddeye göre; Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına (ortak sıfatiyle) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur. 2

Kanun koyucu bu hüküm ile, gerçek kişilerin tacir sıfatını, bir ticari işletmenin varlığı ön şartına bağlamıştır. Fiilen işletilmekte olan bir ticari işletme (malvarlığı bütünü, cüz-ü tam) varsa, tabiatiyle bir de tacir (bu sıfata sahip kişi) bulunacaktır. O halde biz de aşağıdaki değerlendirmelerimizi ticari işletme ekseninde ele alacağız. Ancak başta belirtelim ki, mevcut bir ticari işletme bir tüzel kişiye ait ise ve bu tüzel kişi tarafından işletiliyorsa, tüzel kişinin kanuni temsil organının üyeleri veya iradi temsilcileri olan gerçek kişilerin, salt bu nedenle tacir sıfatına sahip olmayacakları açıktır 1. 14. maddede, gerçek kişilerin tacir olması ya da tacir gibi sorumlu olması sonucunu doğuran çeşitli ihtimaller, karışık biçimde yer almaktadır. Aşağıda bu ihtimalleri ayrı ayrı inceleyeceğiz. B. TTK. 14 ün Öngördüğü İhtimallerin Değerlendirilmesi 1. Ticari İşletme İşleten-Adına Ticari İşletme İşletilen Kişi 14. maddenin 1. fıkrasına göre, tacir sıfatına sahip olmak yönünden, fiilen işletilmekte olan bir ticari işletmenin, kim tarafından, kim ya da kimler adına işletildiği önemlidir. Şayet ticari işletmeyi işleten tek kişi ise ve kendi adına işletiyorsa bu kişi tacirdir. Birden çok kişi adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde birlikte bir ticari işletme işletiyorlarsa bunların tümü tacirdir. Bir ticari işletmeyi fiilen işleten kişi, bu işi kendi adına değil de başka gerçek kişi adına (ve hesabına) işletiyorsa, bir temsilcilik durumu söz konusu demektir. Temsil yetkisinin, velayet, vesayet ve benzeri biçimde kanundan ve karardan kaynaklanmış olması halinde, TTK. 15 te de belirtilmiş olduğu üzere, temsilci değil, temsil olunan gerçek kişi tacir sıfatını kazanır. Aynı şekilde, temsilcinin, ticari işletmeyi, sözleşme ilişkisi sonucu ticari vekil ve özellikle ticari mümessil olarak başkası adına işlettiği hallerde de tacir sıfatı, adına ticari işletme işletilen kişiye ya da kişilere aittir. 2. Ticari İşletme İşletmeye Hazırlanan Kişi Maddenin 2. fıkrasında, ticari işletme işletmek üzere çeşitli hazırlıklara girişmiş olan gerçek kişilerin de, henüz bu aşamada iken dahi, tacir sıfatına sahip olacakları ( tacir sayılır ifadesiyle) belirtilmiştir. Fıkrada yer alan fiilen işletmeye başlamamış olsa bile ibaresi, 1 Doktrinde bu hususta bir tereddüt olmadığı gibi yargı kararlarında da istikrar mevcuttur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, Ankara-1957, s.116, Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Ankara-2001, s.109, Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, Konya-2000, s. 67, Saka, Zafer, Ticaret Hukuku, Ticari İşletme, İstanbul-1998, s.100, Eriş, Gönen, Türk Ticaret Kanunu 1. Cilt, Ankara-1991, s. 197. 3

tacir sıfatı için kanun koyucunun, hazırlıkları devam eden bir işletmenin varlığını gerekli gördüğünü ortaya koymaktadır. 2 Fıkrada yer alan ve hazırlık işlemi olarak görülen eylemlerden biri, (işletmesini sicile tescil ve ilan ettirmek), ticari işletme açmak için zorunlu olan bir hazırlık eylemi niteliğindedir. Bu maddede zikredilmiş olmamakla birlikte, kanaatimizce, bir gerçek kişinin, işletmesini (işletmesi nedeniyle kendisini) Ticaret ya da Sanayi Odasına kaydettirmesi de benzeri bir hazırlık eylemi olarak kabul edilmelidir 3. Buna karşılık bir tacirler kulübüne (işadamları derneğine) üye olmak sicile tescil benzeri bir işlem olmadığından, olsa olsa, yine bu fıkra kapsamında halka duyuru anlamına gelebilir. İşletme açtığını halka bildirmek ise, bir çok işletme türü için zorunlu bir tanıtma ve başlangıç hareketi niteliğindedir. Her iki tür eylemin özelliği, üçüncü kişilerin algılamasına etki etmesidir. Zira bu eylemlerle, üçüncü kişiler, bir araya getirilmeye başlanmış olan işletme unsurlarını (maddi varlık boyutunu) görmeksizin, bir işletmenin varlığı konusunda (algılama boyutunda) bilgi ve kanaat sahibi olmaktadırlar. Öte yandan işletmesini halka duyuran ya da tescil eden kişinin de niyeti, halen unsurlarını toparlamakta olduğu ve yakın zamanda fiilen işletmeye başlayacağı bir işletme için, hazırlık amacıyla, şimdiden duyuru yapmaktır (niyet boyutu). Şüphesiz, bu ihtimalde, mal ya da hizmet üreten ve bu amaçla müşteri kabul eden bir organizasyon henüz mevcut değildir. Ancak üçüncü kişiler böyle bir işletmenin var olacağından haberdar olmuşlardır. Ayrıca bu kişiler işletmenin faaliyete geçeceğine güvenmişler ve muhataplarını tacir olarak tanımlamışlardır. Diğer ifadeyle, bu ihtimalde, maddi varlık boyutundaki eksikliğe rağmen, niyet ve algılama boyutunda bir çelişki yoktur. İşte bu nedenle de duyuruyu yapan kişi, hem kendi niyeti hem de muhataplarının algılaması yönünden tacir sayılmış ve iki yönlü olarak, tacir olmanın bütün sonuçlarına tabi tutulmuştur. 3. Olmayan Bir Ticari İşletmeyi Kendi Adına İşlettiği Görüntüsü Meydana Getiren Kişi 3. fıkrada düzenlenen ihtimalde, bir gerçek kişi, aslında bir ticari işletme işletiyor ya da işletmeye hazırlanıyor olmamasına rağmen, bir ticari işletme açmış gibi, doğrudan ve sadece 2 Bu konudaki tartışma için bkz. Karahan, s. 66. 3 Bununla birlikte aksi görüş de savunulabilir. Zira, işletmenin ticaret siciline tescilinin doğrudan amacı ve zorunlu sonucu, Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan ve böylece bir işletmenin varlığını üçüncü kişilere duyurmaktır. Buna karşılık odaya kaydın öncelikli amacı, meslek odasının mesleki denetimine girmektir. Ancak bizce, bir gerçek kişinin, kendisini tacir sıfatıyla odaya kaydettirmesinin önemli bir amacı da, yakın ilgi çevresine ve en azından müstakbel meslektaşlarına kendisini duyurmasıdır. O halde, her iki kayıt benzer sonuçları doğurmalıdır. 4

kendisi adına ya da bir adi şirket ortağı gibi ve hem kendisi hem diğer ortak adına hareket etmektedir. Kanun koyucu, bu suretle çevresini (muhataplarını) yanıltarak hukuki işlemlerde bulunan gerçek kişilerin de, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı, tacir gibi sorumlu olacağını belirtmiştir. Ancak bu halde, tacir olmak değil, tacir gibi sorumlu olmak söz konusudur. Diğer ifadeyle, bu ihtimalde işletmenin maddi varlık boyutu bulunmadığı gibi, tacir gibi görünen kişinin tacir olmak niyeti de yoktur. Sadece, tacir olarak algılanmaktadır. Varlık ve niyet boyutu ile, algılama boyutu arasında fark vardır. Bu nedenle, bu ihtimalde, ilk iki ihtimalden farklı olarak, ortada bir ticari işletme olmadığı halde tacir gibi davranan kişi, tacir olmanın lehte ve aleyhte bütün sonuçlarına değil, yanıltmaya yönelik (kötü niyetli) davranış nedeniyle sadece aleyhe sonuçlarına tabi tutulacaktır. Belirtelim ki bu halde de tacir gibi sorumluluk, aslında yine bir ticari işletmenin varlığı esası üzerine bina edilmiştir. Ancak bu halde, gerçekte olmayan ve olmayacak olan bir ticari işletme, iyi niyetli üçüncü kişiler nezdinde, var gibi görünmektedir. 4. Ticari İşletme İşleten Şirket Ortağı Görüntüsü Meydana Getiren Kişi 14. maddenin 3. fıkrasında, yukarıdaki 3. başlıkta ele aldığımız ihtimalden başka bir ihtimal daha ele alınmış ve bu da tacir gibi sorumlu olma sonucuna bağlanmıştır. Kanun koyucu adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına (ortak sıfatiyle) muamelelerde bulunan gerçek kişinin de tacir gibi sorumlu olacağını açıklamaktadır. Bu cümlede belirtilen adi şirket ihtimali zaten yukarıdaki 3. başlıkta değerlendirilmiştir. Kanaatimizce, maddedeki her ne suretle olursa olsun ifadesi ile kanaatimizce, gerçekte bir şirket tüzel kişisi bulunmamasına rağmen, bir gerçek kişinin, ticari işletmeye sahip bir tüzel kişinin temsil yetkisine sahip ortağı ya da yöneticisi gibi davranmış olması kast edilmiş ve böyle davranan gerçek kişiler için de tacir gibi sorumlu olmak müeyyidesi öngörülmüştür. Bu ihtimalde dahi, tacir gibi sorumluluk yine bir ticari işletmenin var gibi gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Yine varlık ve niyet boyutu ile, algılama boyutu arasında fark vardır. C. Ticaret Siciline Tescilin ve Ticaret (Sanayi) Odasına Kaydın Etkisi Ticaret Kanununun sisteminde tacir sıfatına sahip olmak için yukarıda öngörülmüş olan maddi şartların var olması yeterlidir. Ayrıca şeklî bazı işlemlerin de yapılması zorunlu 5

olmakla birlikte bunların tamamlanmış olması tacir sıfatına sahip olmak için bir ön şart değildir 4. Genel olarak, bütün tacirler için kanunlarda iki ayrı zorunlu şeklî şart öngörülmüştür: TTK. 42/1 e göre, Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmeğe mecburdur. Bu hükümde belirtilen mecburiyet, tacir olmanın şartlarından biri değildir. Sadece, tacir olmanın zorunlu sonuçlarından biridir. Aynı şekilde, tacirler, 5590 sayılı Odalar ve Borsalar Kanununun 9. maddesi gereğince, işletmelerinin bulunduğu yerdeki ticaret (ve şayet sanayici ise sanayi) odalarına kayıt yaptırmak zorundadırlar. Bu zorunluluk da tacir olmanın şartlarından değil sadece sonuçlarından biridir. II. YARGITAY KARARLARINA GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINA SAHİP OLMASININ VE İFLÂSA TABİ TUTULMASININ ŞARTLARI A. Yerleşmiş Görüşü Yansıtan Kararlar 1. Doğrudan Tacir Sıfatıyla İlgili Kararlar Yargıtay bazı kararlarında doğrudan doğruya tacir sıfatı ile ilgili değerlendirmeler yapmıştır. 1. Y. 11. HD.nin 19.10.1990 t.li ve 6902/6670 sayılı kararına 5 konu olayda Davacılar vekili müvekkillerinin 1979 yılından 1984 yılına kadar A.... Mobilya adı altında ticari faaliyette bulunduklarını, bu döneme ait ticari defter ve kayıtlarının saklandığı deponun 1.6.1989 tarihinde yandığını ve müvekkillerinin defterlerinin de yandığını iddia ederek, zayi belgesi verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacıların tacir sıfatı bulunmadığı sebebiyle dava reddedilmiştir. Davacılar vekilinin temyizi üzerine hüküm dairemizce onanmıştır. Davacılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. TTK.nun 14/f.I maddesi hükmünce, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Anılan hükme göre birden fazla gerçek kişi bir ticari işletmeyi adi ortaklık şeklinde işletmekte iseler bunların her biri tacir sıfatı kazanır. Öte yandan, ticari işletmeyi fiilen işleten gerçek kişilerin tacir sayılabilmesi için ticaret siciline kayıt olması şart değildir. Diğer bir deyişle, ticaret siciline kayıt tacir sıfatının zorunlu bir unsuru değil, sadece neticesidir. Bu durumda TTK.nun 14/f.I, 17, 1463/f.II. maddeleri ile tacir-esnaf ayrımına ilişkin... Bakanlar Kurulu 4 Arkan, s. 110, Karahan, s. 78. 5 Yargıtay Kararları Dergisi, C. 17, S. 2, Şubat-1991, s. 223. 6

Kararnamesi hükümleri karşısında davacıların tacir sıfatına haiz olup olmadıkları bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanmak, tacir olduklarının anlaşılması halinde... işin esasına girilerek... bir karar verilmek gerekir. Bu kararda Yargıtay, tacir olma şartları konusunda yukarıda açıkladığımızı genel yaklaşıma uygun bir sonuca ulaşmaktadır. 2. Yine 11. HD.nin 9.12.1991 t.li ve 5211/6529 sayılı kararında 6, yukarıdakine benzer biçimde, genel teoriye uygun bir yaklaşım görülmektedir: Bir anonim ortaklığın ortağı olmak gerçek kişiye tacirlik sıfatını vermez. 2. Gerçek Kişilerin İflasa Tabi Olması ile İlgili Kararlar Yargıtay ın bazı kararlarında ise tacir sıfatının şartları açıkça tartışılmaksızın, doğrudan doğruya, tacir olmanın sonuçlarından biri olan, gerçek kişilerin iflâsa tabi olma şartları değerlendirilmiştir. 1. İİD.nin 7.1.1967 t.li ve 10188/2 sayılı kararına 7 göre, İflâs hükümlerinin uygulanabilmesi için, borç doğuran muamelenin (ticari iş) olması yeterli olmayıp, borçlananın tacir sayılan veya özel kanunlarla iflâs hükümlerine tabi tutulan kişilerden bulunması şarttır. Mücerret kambiyo taahhüdünde bulunmuş veya tacir sıfatı izafesini mümkün kılmayacak şekilde ticari bir işe karışmış olan kişi, tacir sıfatını iktisap etmiş olmadıkça, hakkında iflâs hükümleri uygulanamaz. Bu hukuk kuralının tabii sonucu olarak, taraflarca dermeyan edilmese dahi, mahkeme borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olup olmadığını resen ele alarak incelemeye mecburdur. 2. 12. HD.nin 5.5.1981 t.li ve 3278/4579 sayılı kararına 8 konu olayda davacı iflâsını talep etmiş, mahkemece bir inceleme yapılmadan iflâsa karar verilmiş, karar alacaklılarca, borçlu davacının aciz halinde olmadığı ve iflâsa tabi kişilerden olmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmiştir. Yargıtay, mahalli mahkemenin, borçlunun aciz halinde olup olmadığı yolunda inceleme yapmasına gerek olmadığını, ancak, borçlunun iflâsa tabi kişilerden olup olmadığının resen araştırılması gerektiğini belirtmiş ve eksik araştırma ile iflâsa karar verildiği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Kararın konumuz ile ilgili kısmında aynen; Ankara Ticaret Sicili Memurluğunun... cevabında borçlunun kaydına tesadüf edilmediği bildirilmiştir. Bu durumda, borçlunun Ticaret Kanunu hükümlerine göre tacir olup olmadığının tahkik ve tespiti gerekirken, bir araştırma yapılmaksızın kendi beyanına göre tacir sayılması isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan (borçlunun iflâsı ile ilgili)... kararın da bozulmasına karar verildi. denilmektedir. 6 Eriş, TTK. s. 200. 7 Olgaç, Senai, İcra İflas, C. 1, Ankara-1978, s. 321. 8 Yargıtay Kararları Dergisi, C. 7, S. 8, Ağustos-1981, s. 1017. 7

Bu kararda görüldüğü üzere, Yargıtay, bir gerçek kişinin iflâsa tabi kişilerden olduğunu bizzat beyan etmesini dahi, tacir sayılmak ve dolayısıyla iflâs için yeterli bulmamıştır. 3. Yine 12. HD.nin 30.6.1986 t.li ve 7961/7560 sayılı kararında 9 da benzer bir yaklaşım ortaya konulmuştur. Ticaret Sicili Memurluğunun yazısından, davalının 14.2.1972 tarihinde iflâs ettiği, iflâsın 22.12.1976 tarihinde kapatıldığı, keyfiyetin ticaret siciline kaydedilip bütün sicil kayıtlarının silindiği, bu tarihten sonra firmanın faaliyetinin devam ettiğine dair sicil kaydına ve dosyasına rastlanmadığı bildirilmektedir. Bir işletmenin veya şahsın tacir sayılması için ticaret siciline kayıt şart değildir. Kaydettirmemiş ise, Ticaret Kanunundaki müeyyidelerin uygulanması gerekir.... Mahkemece, sicil dosyası kapatılan davalının yukarıda bahsedilen esaslar dairesinde (tacir sıfatını haiz yani iflâsa tabi şahıslardan olup olmadığı resen araştırılmak), alacaklıya yani davacıya borçlunun yani davalının tacir olduğuna dair delilleri sorulmak, gösterdiği takdirde bu deliller toplanmak gerekirken, ticaret sicili dosyasından tacir olduğunun kabulüyle iflâs kararı verilmesi isabetsiz(dir) 4. Aynı şekilde, 12. HD.nin 12.5.1986 t.li ve 85/11420-86/5580 sayılı kararında 10 da Davalılardan A.Y.nin Ticaret Sicilinde kaydı bulunmamasına rağmen, gereğine uyulan bozma ilamı karşısında, bu kişinin iflâsa tabi şahıslardan olmadığına dair temyiz itirazının incelenmesine yasal imkan kalmamıştır. denilerek benzer bir yaklaşım ortaya konulmuştur. 5. 11. HD.nin 22.11.1990 t.li ve 6342/7484 sayılı kararında 11 İİK 43 uyarınca, tacir olmayan şahıslar (bazı yasal istisnalar haricinde) iflâsa tabi değildirler. Davalılardan Mehmet, Ali ve Ercan ın tacir olup olmadıkları araştırılmadığı gibi, diğer davalı limited şirketin tüzel kişiliğinin devam edip etmediği saptanmadan iflâslarına karar verilmesi isabetsizdir. denilerek, tacir olmayanların, şirket ortağı olmak gibi dolaylı yöntemlerle iflâsa tabi tutulamayacakları açıklanmıştır. 6. 19. H.D.nin 15.9.1992 t.li ve 7082/3910 sayılı kararında 12 Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ile davalının müvekkilinden mal satın alarak karşılığında çek verdiğini, karşılığı bulunmadığından çek bedelinin muhatap bankadan tahsil edilemediğini, tacir olan davalı hakkında iflâs yolu ile yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğinden borçlunun itirazının kaldırılmasına ve iflâsına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece iflâs kararı verilmiş; davalı tacir olmadığı gerekçesiyle iflâs kararını temyiz etmiş, Yargıtay eksik inceleme gerekçesiyle ve şu cümlelerle kararı bozmuştur: 9 Yargıtay Kararları Dergisi, C. 13, S. 2, Şubat-1987, s. 259. 10 Yasa Hukuk Dergisi, C. 9, S. 9, Eylül-1986, s. 1259. 11 Uyar, Talih, İcra İflas Kanunu, C. 1, Ankara-1996, s. 798. 12 Yargıtay Kararları Dergisi, C. 19. S. 2, Şubat-1993, s. 246. 8

... Türk Ticaret Kanununun 14, 16, 18 ve 19. maddelerinde kimlerin tacir sayılacağı birer birer açıklanmıştır. Borçlunun iflâsa tabi kişilerden olup olmadığına dair mahkemede bir itiraz olmasa dahi bu hususun mahkemece resen araştırılması gerekir. Davalının ticaret sicilinde kaydı bulunup bulunmadığı hususunda ticaret sicilinden bilgi alınmamıştır. Tacirin ticaret sicilinde kaydı olmasa bile iflâsı istenebilir. Ticaret sicilinde kayıtlı kişinin tacir olduğu bir karinedir. Ticaret sicilinde kaydı yoksa borçlunun tacir olduğu her türlü delille kanıtlanabilir 13.... Yukarıda açıklanan esaslar dairesinde, davalının tacir olup olmadığının tespiti ve bu konuda gösterilen delillerin toplanması gerekir. 7. 19. HD.nin 12.3.1996 t.li ve 868/2335 sayılı kararına 14 konu olayda da mahalli mahkemece, şirketle birlikte, yönetici ortağının iflâsına karar verilmiş ve Yargıtay, benzer bir yaklaşımla ve eksik inceleme gerekçesiyle kararı bozmuştur. Türk Ticaret Kanununda ve özel kanunlarda tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi tutulan gerçek ve tüzel kişiler hakkında iflâs takibi yapılabilir. İflâs takibi yapılabilmesi için gerekli olan bu şart resen gözetilir ve araştırılır. Mahkemece bu yönde Uşak Ticaret Odası Başkanlığı na... tezkere yazılmışsa da, cevap gelmeden, davalının tacir olup olmadığı araştırılmadan iflâsına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 8. 19. HD.nin 30.11.1993 tarihli ve 8053/8150 sayılı kararında 15 ise konu, yukarıya aldığımız kararlar doğrultusunda ve fakat oldukça ayrıntılı biçimde ele alınmış ve ilkesel bir kural konulmuştur. Kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri olan Osman, Mehmet ve Hamdi nin 16, borçlu şirkete olan bu kefaletleri, ticari faaliyette bulunduklarının ve tacir olduklarının kesin kanıtı kabul edilerek mahkemece iflâslarına karar verilmiştir. Davaya müdahil olarak katılan Esbank vekili, A.Ş. ortakları davalıların iflâsa tabi şahıslar olmadıklarını, haklarında iflâs davası açılamayacağını savunmuştur. İİK.nun 43. maddesine göre, iflâs yolu ile takip ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflâsa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Hakiki bir şahsın iflâsı talep edildiğinde, mahkemece, özellikle anılan yasa hükmü göz ününde tutularak, iflâsa tabi şahıslardan olup olmadığının araştırılması gerekir. Somut olayda, mahkemece, kredi sözleşmesi akdeden A.Ş.in ortağı olan davalı gerçek kişilerin, bu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamalarının tacir sayılmalarını gerektirdiği, TTK.nun 182. maddesine benzer bir durumun ortaya 13 Benzer bir gerekçeyi içeren Y. 11. HD.nin 20.3.1991 t.li ve 7567/2195 sayılı kararı için bkz. Eriş, TTK. s. 194. 14 Yargıtay Kararları Dergisi. C. 22, S. 8, Ağustos-1996, s. 1281. 15 Kararın kısmen yayınlanmış olan metni için bkz. Uyar, s. 790. 16 Karardan açıkça anlaşılmamakla birlikte, soyadları aynı olan bu üç gerçek kişinin, borçlu şirketin etkili ve muhtemelen yönetici ortakları oldukları ve uygulamada çoğunlukla yapıldığı üzere, şirket borçlarına bu ilişki nedeniyle kefil oldukları anlaşılmaktadır. 9

çıktığı 17 kabul edilmiş ise de, İİK.nun 43. maddesine uygun bir araştırma yapılmadan bu kişilerin iflâsa tabi olduğunun kabulü isabetsizdir. TTK.nun 182. maddesi kollektif şirketler için öngörülmüş olup, sermaye şirketi olan A.Ş. ortakları ve yöneticileri,... iflâsa tabi değildir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davalılar Osman, Mehmet ve Ali nin TTK. hükümlerine göre tacir sayılıp sayılmayacağının, bu hususta davacı alacaklının göstereceği deliller de toplanıp değerlendirilerek, bu şahısların iflâsa tabi şahıslardan olduğu saptanır ise iflâslarına, aksi halde bu davalılar yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir. B. İçtihat Değişikliği -1 : 19. H.D.nin 2.11.2000 tarihli Kararı 1. Genel olarak Yargıtay bu kararında, yukarıda değerlendirdiğimiz kararlarına ve özellikle 30.11.1993 tarihli ilkesel kararına göre farklı ve bir içtihat değişikliğine işaret eden görüşler ortaya koymuştur. Yargıtay 19. hukuk Dairesinin 2.11.2000 tarihli ve 5828/7383 sayılı Kararına 18 konu davada, davacı banka, davalı gerçek kişinin, dava dışı şirketin kredi borcuna müteselsilen kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı kefil aleyhine başlanan icra takibinin iflâs takibine çevrildiğini ve bu takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, davalı gerçek kişinin iflâsına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı gerçek kişi, vekili aracılığıyla, ticaret şirketine ortak olmasının kendisine tacir sıfatı kazandırmayacağını ve bu nedenle de iflâsının istenemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahalli mahkeme, davalı gerçek kişinin, bir çok şirketin kurucu ortağı ve yöneticisi olduğu, dokuz yıl süreyle..siad başkanlığı yaptığı gerekçeleriyle, tacir olmadığı yolundaki savunmasının dinlenemeyeceğine karar vermiş ve iflâsına hükmetmiştir. Mahalli mahkemenin kararı Yargıtay 19. Dairesince incelenmiş ve aşağıdaki gerekçeyle onanmıştır: özellikle davalının ticaret sicilinde şahsi kaydı yoksa da R...Kağıt A.Ş., P...A.Ş., B...A.Ş., F...A.Ş., L...Gıda A.Ş.,...Kimya A.Ş.,...Otomotiv A.Ş.nin ortağı ve yöneticisi olan,..siad adlı kuruluşa sanayici olarak bildirimde bulunan, İstanbul Ticaret Odasında yöneticilik yapan davalının 17 Mahalli mahkemenin, kollektif şirket ortaklarının şahsen sorumluluklarına ve iflâslarına ilişkin TTK 182 hükmüne niçin atıf yaptığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Kanaatimizce bu atıfla mahalli mahkeme, kanun koyucunun, TTK. 182 hükmü ile kollektif şirket ortaklarına ulaşabilmek için tüzel kişilik perdesini bizzat kaldırmış olmasını bir emsal olarak kabul etmiş ve benzer gerekçeyle, ancak yargısal yöntemle, dava konusu anonim şirketin tüzel kişilik perdesini kaldırmak gerektiği sonucuna varmıştır. 18 Yargıtay Kararları Dergisi, C. 27, S. 7, Temmuz-2001, s. 1055. 10

tacir olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre... Görüldüğü üzere bu kararda gerçek kişilerin tacir sıfatına sahip olma şartları hususu özellikle davalı gerçek kişinin iflâsa tabi tutulma talebi nedeniyle ele alınmıştır. Diğer ifadeyle bu karar, sonuçtan (iflâstan) gerekçeye (tacir sıfatına) ulaşılan bir karar niteliğindedir. Bununla birlikte kararda açıkça davalının tacir olduğunun kabulü ile denildiğinden, bu karardaki gerekçeler, emsal olaylarda, tacir olmanın iflâs dışındaki sonuçlarına tabi tutulmak yönünden de geçerli olacaktır. Dolayısıyla, kanaatimizce bu karar, sadece iflâsa tabi kişilerin kapsamını genişletmemekte, tacir olanların (ya da tacir gibi sorumlu olanların 19 ) kapsamını genel olarak genişletmektedir. Diğer ifadeyle, bu karar ile ortaya çıkan yeni içtihat tacir olmanın bütün sonuçlarına (ya da en azından aleyhe sonuçlarına) tabi tutulacak kişilerin kapsamını genişletmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bir gerçek kişi TTK. 14. maddede ele alınan çeşitli ihtimallerden biri nedeniyle tacir sıfatına sahip ya da en azından tacir gibi sorumlu olabilir. Kararda davalı gerçek kişinin tacir sayılmasının kanuni sebepleri ayrıntılı olarak açıklanmış değildir. Hangi kanuni hükme ya da hükümlere dayanılarak ya da hangi hükümler yorumlanarak sonuca ulaşıldığı karardan anlaşılamamaktadır. Bu nedenle aşağıda, önce, karara dayanak oluşturan çeşitli gerekçeleri tek tek ele alacak ve TTK. 14 teki ihtimallere uyarlayarak kararın isabetini değerlendirmeye çalışacağız. Ardından, iflâsın, davalı yönünden gerekli olup olmadığını değerlendirecek ve böylece kararı bir de tacir sayılmanın somut sonucu itibariyle inceleyeceğiz. Bununla birlikte belirtelim ki, 19. HD.nin incelemekte olduğumuz kararındaki bu yaklaşımın varlığına dair ipuçları içeren başka kararlara da rastlanmaktadır. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararına 20 konu olayda, (karardan anlaşıldığı kadarıyla) bir gerçek kişi hakkında salt yönetici ve etkili ortak olması nedeniyle iflâs kararı verilmiş ve fakat ne özel Daire (19. HD) ve ne de HGK., kararın resen incelemeleri gereken bu yönü üzerinde durmamışlardır 21. 19 Kararda açıkça davalının tacir olduğunun denilmiş ve davalının tacir gibi sorumlu olduğundan bahsedilmemiştir. Ancak, kararda doğrudan iflâs konusu ele alınmıştır. İflâsa tabi olmanın çoğunlukla tabi olan taraf aleyhine sonuç doğuran bir durum olduğu ve kararın diğer gerekçeleri dikkate alındığında, mahkemenin, bu kararda tacir olmak tan çok, tacir gibi sorumlu olmak sonucunu hedeflediği de düşünülebilir. 20 Y. HGK.nun 20.12.1995 t.li ve E. 1995/19-662, K. 1995/1149 sayılı K. Yasa Hukuk Dergisi, C. XV, S. 178/9, Ekim-1996, s. 1581. 21 Karara konu olayda... davacı hazine vekili... müflis Arayıcılar A.Ş. ve Arkim Plastik A.Ş.nin vergi borcunun, bu şirketlerin yöneticisi olan müflis Ahmet Arayıcı nın iflâs masasına kaydını talep etmiş..., ne 11

2. Kararın Değerlendirilmesi a. Tacir olma şartları yönünden değerlendirme İncelediğimiz kararda Yargıtay, ticaret sicilinde şahsi kaydı olmayan davalı gerçek kişinin dört ayrı özelliğini, tacir sıfatı ve bunun sonucu olan iflâsa tabi olma hali için gerekçe olarak göstermektedir: 1) Çok sayıda anonim ortaklığın yöneticisi olmak, 2) çok sayıda anonim ortaklığın ortağı olmak, 3)..siad adlı kuruluşa sanayici olarak bildirimde bulunmak, 4) ticaret odasında yöneticilik yapmak. Aşağıda bu gerekçeleri kanuna uygunluk yönünden tek tek inceleyeceğiz. Ancak belirtelim ki; bu gerekçelerin tümünün birleşmesiyle oluşan yeni bir gerekçe de karara dayanak oluşturmuş olabilir. Bu ihtimali de aşağıda beşinci bir gerekçe olarak ele alacağız. Birinci gerekçe: Davacı 11 ayrı anonim şirketin ortağıdır. Bu bilgiden ve şirketlerden birinin borcuna şahsen kefil olmasından anlaşıldığı kadarıyla; davalı, bir holdinge bağlı ya da gruba dahil olan çok sayıda şirketin etkili ortaklarından biridir. TTK.nun sisteminde, ticaret şirketlerinin ortaklarından ayrı bir kişiliğinin bulunduğu var sayılmış, ve bu tüzel kişiler TTK 18/1 gereğince, herhangi bir şarta bağlı tutulmaksızın, doğrudan doğruya tacir olarak kabul edilmişlerdir. Bu şirketlere ortak olan gerçek kişiler ise, ortaklık payları ne kadar yüksek olursa olsun ya da yönetime etkileri ne ölçüde büyük olursa olsun, salt ticaret şirketlerinin ortağı olmakla tacir sıfatını kazanmamaktadırlar 22. Bununla birlikte kanun koyucu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını gerekli gördüğü bazı hallerde, bu genel kurala dolaylı bazı istisnalar getirme ihtiyacını hissetmiştir. Örneğin ticaret şirketleri içerisinde şahıs şirketleri grubunu oluşturan kollektif ve komandit şirketlerin ortakları, tacir sıfatını kazanmış olmamakla birlikte, şirket borçlarından sınırsız sorumluluk kuralının bir devamı olarak, tacir olmanın sonuçlarından birine (iflâsa) tabi tutulmuştur. Aynı şekilde kanun koyucu; bankaların, sermaye piyasası kuruluşlarının ve sigorta şirketlerinin büyük (etkili) ortaklarının, bazı hallerde bu şirketlerin borçlarından şahsen sorumlu tutulabileceğini ve bu hallerde aynı zamanda iflâsa da tabi olacaklarını kabul etmiştir. Görüldüğü üzere bu istisnalar, sayılan kişilerin tacir olmaları sonucunu değil, sadece tacir olmanın bazı hükümlerine tabi tutulmaları sonucunu doğurmaktadır. mahalli mahkemenin ne de Yargıtay 19. HD.nin ve HGK.nun kararlarında yöneticinin iflâsının niçin gerektiği hususu sorgulanmamıştır. Muhtemelen davalı yönetici dahi iflâsa tabi kişilerden olmadığını savunmayı düşünmemiş olmalıdır. Oysa yukarıda II. A. başlığında incelenen 19. HD.nin 15.9.1992 t.li ve 12.3.1996 t.li kararlarında da belirtildiği üzere, Yargıtay a göre, bu inceleme resen yapılmalıdır. 22 Bkz. yukarıda dpn. 1. 12

Dava konusu olayda, davalı gerçek kişinin bu tür bir istisnai hüküm nedeniyle ya da bu tür hükümlerin kıyasen uygulanması yolu ile iflâsa tabi tutulmuş olması söz konusu değildir. Zira saydığımız istisnai hallerde, gerçek kişi ortağın tacir olmamasına rağmen (sadece) iflâsı söz konusu iken, kararda davalı tacir olarak kabul edilmek suretiyle, tacir olmanın iflâs dahil bütün sonuçlarına tabi tutulmuştur. Bu gerekçe yönünden kararı değerlendirecek olursak, davalının tacir sayılmasının kanunen yeterli sebebi bulunmamaktadır. Zira anonim şirketlerde etkili ortak olmak, tek başına, TTK. 14 te sayılan ve yukarıda incelenmiş olan dört ihtimalden her hangi birinin kapsamına girmez. Bir an için davalının yukarıda 4. başlık altında incelediğimiz ticari işletme işleten şirket ortağı görüntüsü veren kişi sayıldığı için tacir gibi sorumlu tutulduğu ve bu meyanda tacir olmanın olumsuz sonuçlarından biri olan iflâsa da tabi tutulduğu düşünülebilirse de kararda bu yönde herhangi bir ipucu bulunmadığı gibi, işin niteliği de buna uygun değildir. (Öte yandan, kanaatimizce davalının sosyal ve ekonomik konumu ve faaliyetleri, TTK 14/3 anlamında aslında var olmayan bir ticaret şirketi adına -ortak sıfatiyle- muamelelerde bulunan bir kimse görüntüsü vermesine uygun da değildir. Zira bu fıkradaki ihtimal, üçüncü kişileri kandırmaya yönelik bir davranış modelini işaret etmektedir. Oysa davalı, çok sayıda şirketin etkili ortağı, yöneticisi ve ticari yönden bu şirketlerin borçlarına şahsen kefil olabilecek ölçüde makbul bir kişidir.). Son olarak belirtelim ki; bu gerekçe makul karşılanacak olursa, ticaret şirketlerinde etkili ortak durumunda olan çok sayıda gerçek kişinin tacir olmanın sonuçlarına tabi tutulması gerekecektir ki, bu sonucun kanun koyucunun iradesine uygun olmadığı açıktır. İkinci gerekçe: Davalı 11 ayrı şirketin yöneticisidir. Yukarıdaki gerekçe gibi bu gerekçe de kanaatimizce davalının durumu açısından tek başına yeterli bir gerekçe değildir. Zira ticaret şirketlerinde yönetici olan gerçek kişiler, ister kanuni temsil organında görev alan ortaklar olsunlar, isterse ortak olup olmadıklarına bağlı olmaksızın iradi temsil hükümlerine göre yöneticilik ve temsilcilik yapsınlar, kendi adlarına bir işlem yapmadıklarından tacir sayılmaları mümkün değildir. Aksi halde, ticaret şirketlerinin bütün yöneticilerinin, tacir olmanın sonuçlarıyla karşı karşıya bırakılmaları söz konusu olacaktır ki bu durumun kanun koyucunun iradesine uygun olmadığı açıktır. Gerçekten, küçük ve mahcurların kanuni temsilcilerinin dahi tacir olmadıklarını kabul eden kanun koyucunun, gerek organ sıfatıyla ve gerekse ticari mümessil (ya da ticari vekil) 13

sıfatıyla (iradi temsil hükümlerine göre) temsil yetkisi kullananların tacir olduklarını kabul etmesi beklenemez. Üçüncü gerekçe: Davalı, sanayici sıfatıyla işadamları derneğine üyedir. Kararda davalının üye olduğu bildirilen kuruluş, bir dernektir ve kısa adı siad ile biten çok sayıda işadamı ve sanayici derneğinden biridir. Mesleki dayanışma birliği durumunda olan odaların aksine, bu derneklere üyelik zorunlu değildir. Bir gerçek kişinin hangi aidiyet duygusuyla hangi derneğe ya da derneklere üye olacağı, tamamen kendi özel ve bireysel tercihidir. Zira dernekler sivil toplumsal örgütlerdir. İşadamı ve sanayici olmak gibi kavramlar, kanunla tanımlanmış kavramlar olmadığından, bu kavramlara dayanarak hukuki sonuçlara ulaşmak doğru değildir. O halde tüzüğü gereği ancak işadamları nın ve sanayici lerin üye olabildiği bir derneğe üye olmak ya da olmamak hukuki bir sonuç doğurmamalıdır. Bir an için bu kavramların ortak tanımlarının bulunacağı kabul edilse dahi, bizzat ticari işletme işleten olmak, tanımın bir unsuru olarak gerekli görülmeyecektir. Zira kamuoyunda, bu sıfatlar, bizzat ve doğrudan ticaret yapanlardan ziyade, ortağı olduğu şirket vasıtasıyla, ticaret ya da sanayi ile meşgul olan (ve TTK 13 anlamında ticarethane veya fabrika işleten) kişilere izafe edilmektedir. Öte yandan 2002 yılında yapılan kanun değişikliğinden önce, tüzel kişilerin derneklere üye olmaları mümkün değildi. Dolayısıyla hem davalı ve hem de diğer bütün işadamları ve sanayiciler, aslında ortağı ve yöneticisi oldukları şirketler nedeniyle ve bu şirketler vasıtasıyla üye olmaları beklenen derneklere, kanun gereği zorunlu olarak bizzat ve şahsen üye olmakta idiler. Bu durumda, dernek üyeliğinin ve derneğe üye olurken sanayici olarak bildirimde bulunmanın bir gerçek kişiye tacir sıfatını kazandırması için, bu gerçek kişinin bir tüzel kişilik perdesi arkasına geçmeden, doğrudan doğruya ticari işletme işletmekte olduğunu halka duyurması gerekmektedir. Diğer ifadeyle, sanayici beyanıyla derneğe üyelik, olsa olsa yukarıda I.B.2 ve 3 te açıklanan iki ihtimalden birinin varlığı halinde bir sonuç doğurabilir. (Yargıtay ın da, kararında bu hususu zikretmek suretiyle, TTK. 14/2 anlamında, halka yönelik iyi niyetli bir bildirim yapıldığı varsayımından yola çıktığı düşünülebilir.). Davalının, üye olmak istediği derneğe ve hatta genel olarak kamuoyuna, kendisini sanayici olarak tanıtması, kanaatimizce, bizzat ticari işletme işletmeye hazırlanan bir gerçek kişi olarak (TTK. 14/2) veya aslında işletmesi olmamasına rağmen ticari işletme 14

işlettiği görüntüsü meydana getirmeye çalışan bir gerçek kişi olarak (TTK. 14/3) hareket ettiğini gösteren bir ipucu niteliğinde değildir. O halde bu beyan da tek başına, davalının tacir sayılması ya da tacir gibi sorumlu tutulması için yeterli değildir. Dördüncü gerekçe: Davalı, ticaret odasında yöneticilik yapmaktadır. Ticaret ve sanayi odaları, diğer meslek kuruluşları gibi, Anayasanın 135. maddesi gereğince, bu mesleklere mensup olan kişilerin üye olmaları zorunlu olan, kamu kuruluşu niteliğinde, kanunla kurulmuş ve demokratik esaslara göre işlemesi öngörülmüş mesleki dayanışma örgütüdür. Bizzat ticari işletme işleten gerçek kişiler ve tacir sıfatına sahip tüzel kişiler bu örgütlerin üyesi olmak zorundadırlar. Kanuni temsil ve yönetim organlarında görev alan yöneticiler de üyeler arasından seçilir. Üye tüzel kişilerin (ticaret şirketlerinin) temsilcisi olan gerçek kişilerin, bu odaların yönetim organlarına seçilmeleri halinde, kendilerinin şahsen değil, yöneticisi oldukları tüzel kişi nedeniyle görevde bulundukları açıktır. O halde, gerçek kişilerin oda yönetimine seçilmeleri bu kişilerin tacir olması sonucunu doğurmaz. Aksine, ya bizzat tacir oldukları için ya da bir tüzel kişi tacirin temsilcisi oldukları için önce zorunlu olarak üye ve sonra da yönetici olmuşlardır. Bir gerçek kişi şahsen ticari işletme işletmiyorsa; ortağı, yöneticisi ya da temsilcisi bulunduğu ticaret şirketi nedeniyle ticaret odasının herhangi bir yönetim ya da karar organında bulunması bu kişiye tacir sıfatını kazandırmaz. Bu nedenle kanaatimizce karardaki bu gerekçe de, davalının tacir sayılması ya da tacir gibi sorumlu tutulması için tek başına yeterli değildir. Beşinci gerekçe (zımni gerekçe): Davalının eylemleri ve söylemleri -dış görünüşübir bütün olarak tacir olduğu intibaını uyandırmaktadır. Yukarıdaki incelemelerden ortaya çıkan sonuca göre, her bir gerekçe tek başına davalının tacir sayılmasını yeterli göstermemektedir. O halde kararda, bütün bu gerekçelerin bir araya gelmesinden ortaya çıkan yeni ve bağımsız bir gerekçenin nazara alındığı düşünülebilir. Nitekim Yargıtay ın kararının gerekçesinde de -açıkça anlaşılmamakla birlikte- yukarıda incelenen dört gerekçe topluca zikredilmek suretiyle bu tür bir yaklaşımın ipuçları verilmiştir. Bir gerçek kişinin davranışları ve bu davranışların üçüncü kişilerde uyandırdığı intibalar, davalının tacir olmasını ya da tacir gibi sorumlu tutulmasını gerektirebilir. Bu nedenle, yukarıda I.B de incelediğimiz ihtimalleri, karardaki gerekçeler yönünden yeniden ele alacak olursak; 15

Davalının kendi adına bir ticari işletme işletmediği ortadadır. Bu nedenle TTK. 14/1 gereğince tacir sayılması mümkün görülmemektedir. Davalının henüz işletmeye açılmamış olan ancak hazırlıkları süren bir işletme nedeniyle tacir sayılmadığı da ortadadır. Zira kararda yer alan gerekçeler, geçici bir dönemin eylemleri değil, yıllara yayılmış halde uzun süreli eylemler niteliğindedir. Bu durumda davalının TTK. 14/2 gereğince de tacir sayılması mümkün görülmemektedir. Üçüncü ihtimal, aslında ortada bir ticari işletme bulunmamasına rağmen, davalının, bir ticari işletmesi varmış gibi davranarak, bizzat kendi adına hareket etmek ve kendisini tacir gibi göstermek suretiyle üçüncü kişileri yanıltması halidir. Kanaatimizce, kararın gerekçesinde yer alan delillerden hiçbiri, davalının ticari işletmesi varmış gibi hareket etmek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyetini suiistimal etmeye ve onları yanıltmaya yönelik olarak hareket ettiği izlenimini vermemektedir. Dördüncü ihtimal ise davalının aslında olmayan bir ticaret şirketinin temsilcisi sıfatıyla hareket ederek üçüncü kişileri yanıltması halidir. Bu ihtimal de kanaatimizce varit değildir. Zira davalı üçüncü kişilerle, gerçekte olmayan bir şirketin değil, aksine, fiilen ve hukuken var olan şirketlerin kanuni temsil organlarında görev alarak muhatap olmaktadır. O halde davalının davranışlarının, TTK. 14/3 kapsamında, iyi niyetli üçüncü kişileri dolandırmaya yönelik kötü niyetli bir davranış niteliğinde olduğu söylenemez. Sonuç olarak davalının davranışları ile oluşturduğu dış görünüş, ne tescil düzeninin korunması ve ne de üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunması yönünden, davalının tacir sayılmasını gerektirmemektedir. Öte yandan, Yargıtay ın kabul ettiği görüşe uyulduğu takdirde, ülkemizin önde gelen bir çok holdinginin ya da grubunun yöneticisi ve etkili ortağı durumunda olan gerçek kişilerin (ailelerin fertlerinin), kamuoyunda sanayici veya işadamı olarak tanınmaları ya da mesleki birliklerde yönetim görevi almaları nedeniyle tacir sıfatına sahip olmaları ve dolayısıyla bu sıfatın olumlu ve olumsuz sonuçlarından şahsen etkilenmeleri kaçınılmaz olacaktır. Oysa kanun koyucu, tacir sıfatını bu derecede geniş kapsamlı uygulamayı amaçlamamıştır. Bu durumun kanaatimizce iki açık delili vardır: Birincisi; kanun koyucu gerçek kişilerin tacir sıfatını düzenlerken, tacir olacak olan gerçek kişinin bir ticari işletme işletmesi (ya da faaliyetinin üçüncü kişilerce böyle algılanması) şartını, çok net bir biçimde ve olmazsa olmaz bir şart olarak kabul etmektedir. İkinci olarak, Bankalar Kanunu gibi bazı özel kanunlarda, tacir sıfatının bazı sonuçları ile ilgili olarak, açıkça genel kuralın aksine 16

düzenleme yapan kanun koyucu, ticaret şirketlerinin tacir sıfatını TK 14 vd.ndaki genel hükümlerle düzenlerken, ortaklarından ve yöneticilerinden bahsetmeksizin, sadece tüzel kişileri bu sıfatla vasıflandırmıştır. O halde, tacir sıfatına sahip olan ya da tacir gibi sorumlu olan gerçek kişilerin kapsamının, alacaklıları iflâs avantajlarından yararlandırmak gibi olumlu amaçlarla (gerekçelerle) de olsa, kanun koyucunun iradesi hilafına olarak genişletilmesi isabetli olmamıştır. b. İflâsa tabi tutulma sonucu yönünden değerlendirme Bir gerçek kişinin tacir olup olmadığı tek başına bir anlam ifade etmez. Önemli olan, bu sıfatın sonuçlarına tabi tutulup tutulmayacağıdır. Tacir olmanın bazı sonuçları tacirin aleyhine, bazıları da tacirin lehinedir. Tacir sıfatı uygulamada çoğunlukla, aleyhe sonuçlara tabi olmak yönünden tartışma konusu olmaktadır. Bunlar içinde önemlileri; basiretli tacir yükümlülüğü, ticaret siciline tescil mecburiyeti, borçlarının ticari borç sayılması ve her türlü borçlarından dolayı iflâsa tabi olması halidir. Nitekim Yargıtay, kararında, davalı gerçek kişinin tacir olduğunu kabul ederek borçlarından dolayı iflâsa tabi tutulması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. İİK. 43. maddede kimlerin iflâsa tabi oldukları, TTK.20/1 e paralel biçimde ve TTK. 14 vd.ndaki hükümler nazara alınarak belirlenmiştir. İflas yolu ile takip ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflâsa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. 23 İflas, esasen borçlarını ödemeye yetecek miktarda malvarlığı bulunmayan (ya da ödeme gücünü kaybeden) bir borçlunun, haczi kabil bütün mallarını kapsayan külli icra takibi niteliğindedir 24. İflâsın alternatifini oluşturan adi icra takibi yönteminde, malları borçlarını karşılamaya yetmeyen borçluya karşı takibe geçmekte geciken alacaklılar yönünden adaletsizlik ortaya çıkmaktadır. Ancak çok sayıda kişi ile arasında borç ilişkisi olmayan sıradan kişiler için, borca batıklık ihtimali nadiren gerçekleşeceğinden, haciz yöntemi çok önemli bir problem niteliği taşımayacaktır. Buna karşılık tacirler, işleri gereği çok kişiyle vadeli borç ilişkisine girerler ve malvarlığının eksi bakiye oluşturması halinde, takibe geçmekte geciken alacaklılar bu durumdan zarar görür. 23 Ayrıca İİK. 44/2. maddede de ticareti bırakan eski tacirin bir yıl süreyle iflâsa tabi olduğu belirtilmiştir. 24 Kuru, Baki, İflâs Hukuku, İstanbul-1991, s. 1 vd. 17

İşte iflâs, adi icra takibi yönteminde yaşanabilecek olan bu adaletsizliği, hiç değilse borçlunun tacir olduğu hallerde önlemeye yönelik bir çözümdür. İflâs kararı ile birlikte, tacir, malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisini kaybeder. Malları, hakları ve alacakları, iflâs memuru nezaretinde paraya çevrilerek, belirli bir yöntem dahilinde borçlarının tasfiye edilmesi amacıyla kullanılır. Böylece bütün alacaklılar kanundaki imtiyaz sırasına da uygun biçimde, eşit oranda tatmin edilmiş olurlar. O halde, alacaklılar arasında adaleti sağlamak açısından, iflâs takibi daha adil bir yöntemdir ve özellikle tacirler için gereklidir. Ancak salt takip yöntemi olarak ele alındığında, sıradan kişiler için de gerektiğinde uygulanmasında mahzur bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki Alman sisteminde iflâs takibi tacirlere özgü bir yöntem olarak sınırlanmamıştır. Bununla birlikte Türk Hukukunda, Fransız Hukukundan esinlenilerek 25, sadece tacirlerin 26 iflâsa tabi olacakları kabul edilmiştir. Kanun koyucunun bu tercihinin çeşitli sebepleri bulunabilir. Ancak en önemli sebep, iflâsa tabi olmanın bazı olumsuz sonuçlarıdır. Özellikle İİK. 44/1 e uygun biçimde mal beyanında bulunmak, iki ay süreyle mallarını devredememek gibi ek yükümlülüklerin, 27 iflâs kararının yan etkilerinin ve özellikle borçlunun sosyal statüsü üzerindeki olumsuz etkisinin bu sınırlayıcı hükümde rol oynadığı düşünülmektedir. Ancak gerekçe ne olursa olsun, kanun koyucunun tercihi nettir. Kural olarak, tacir sıfatına sahip olmayanlar iflâsa tabi tutulamazlar. Bununla birlikte bu kuralın çeşitli istisnaları da vardır. Tüzel kişilik perdesinin sorumluluk yönünden önem taşımadığı şahıs şirketlerinin ortakları ile, bankalar, sigorta şirketleri ve sermaye piyasası kurumlarının büyük (yönetime etkili) ortaklarının da hem belirli şartlarla şirket borçlarından şahsi sorumlulukları vardır hem de bu sorumlulukları nedeniyle şahsen iflâs ettirilmeleri mümkündür. Yargıtay aşağıda C. başlığı altında inceleyeceğimiz (daha önceki tarihli) bir kararında, bu istisnalara MK 1 kapsamında yargı tarafından yeni ilavelerin yapılabileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, Yargıtay 19. HD.nin, yukarıda aktardığımız sonraki tarihli kararda HGK kararından etkilenmekle birlikte, MK. 1 e açıkça atıf yapmadığı görülmektedir. 25 Kuru, s. 7. 26 TTK. 14/3 gereğince tacir gibi sorumlu olanların, iflâsa da tabi olup olmayacağı hususu, kanunda açıkça belirtilmiş değildir. Bununla birlikte doktrinde çoğunluk bu grubun da iflâsa tabi olması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Battal, Ahmet, Tacir Gibi Sorumlu Olan, (TTK. m. 14/3) Tacir Olmanın Hangi Sonuçlarına Tabi Tutulmalıdır? Yargıtay Dergisi, C. 23, S. 4, Ekim-1997, s. 455 vd. Ayrıca bkz. Bozer, Ali/ Göle, Celal, Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara-2000, s. 55. 27 Ayrıntılı bilgi için bkz. Saka, s. 109 vd. 18

Ancak, elde etmek istediği sonuç yerinde dahi olsa, ve kararın belirtilmemiş olan gerekçesi MK. 1 dahi olsa, kanaatimizce, Yargıtay ın davalı gerçek kişiyi iflâsa tabi tutabilmek amacıyla, kanun koyucunun açık iradesine rağmen, bu kişinin tacir sıfatına sahip olduğunu tespit etmesi, dolaylı bir yaklaşım ve zorlama bir yorum olmuştur. C. İçtihat Değişikliği - 2 : HGK.nun 10.12.1997 t.li Kararı 1. Genel Olarak Bu karar doğrudan tacir sıfatı ile ilgili olmamakla birlikte, tacir sıfatının önemli sonuçlarından iflâsa kimlerin tabi olabilecekleri konusunu ele alan çok önemli bir karardır. Dolayısıyla tacir sıfatı açısından da sonuç doğurabilecek niteliktedir. Nitekim, yukarıda II.B de incelediğimiz karar muhtemelen bu karardaki gerekçeler ışığında oluşturulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 10.12.1997 t.li ve E. 1997/19-665 K. 1997/1016 sayılı kararına 28 konu olayda, İmpexbank A.Ş.nin malî durumunun bozulmasına neden oldukları iddia edilen yönetim kurulu üyelerinin, banka ile birlikte (eski) Bankalar Kanununun 538 sayılı KHK ile değiştirilmiş 69. maddesi gereğince şahsen iflâslarına karar verilmesi talep edilmiş, mahalli mahkeme bu hükmün KHK ile değiştirilmiş halinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasını gerekçe göstererek 29 davalıların şahsen iflâsı talebini reddetmiş, temyiz üzerine Y. 19. H.D., KHK.nin iptali ile birlikte kanunun şahsen iflâsa izin veren eski halinin kendiliğinden hüküm doğurmaya başlayacağı ve dolayısıyla davalıların şahsen iflâslarına kararı verilebileceği düşüncesiyle hükmü bozmuş, mahalli mahkeme kararında direnmiş ve konu HGK.na gelmiştir. HGK. kararda Kanun-KHK ilişkisini ve Anayasa Mahkemesi kararlarının etkisi konusunu ayrıntılı olarak tartıştıktan sonra, KHK.lerin kanun seviyesinde oldukları kabulünden hareketle, herhangi bir kanun hükmünü değiştiren bir KHK.nin iptali halinde, aynen, değiştirilmiş herhangi bir kanun hükmünün iptalinde olduğu gibi, kanunun eski hükmünün kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceğini, hukuki boşluk doğacağını kabul etmiş ve mahalli mahkemenin ısrar kararını bu yönden haklı bulmuştur. Ancak HGK. boşluğun hakim tarafından doldurulması ve somut olaydaki deliller çerçevesinde davalıların şahsen iflâsına karar verilmesi gerektiğini içtihat ederek, farklı gerekçe ile de olsa sonuçta iflâs yönünden 19. HD.nin görüşünü benimsemiştir. 28 Yasa Hukuk Dergisi, C. XVII, S. 196/3, (Nisan 1998), s. 401 vd. 29 Ayrıca, karşı oy yazılarından anlaşıldığına göre, mahkeme, davalıların tacir olmamalarını da açıkça bir gerekçe olarak zikretmiştir. 19

2. Kararın Değerlendirilmesi HGK kararında; hakimin, somut olaya uygulayacak yazılı ya da yazısız hukuk kuralı bulamadığı hallerde MK. 1 gereğince kanun koyucu gibi hareket etmek ve boşluğu bu şekilde doldurmak zorunda olduğunu gerekçe göstererek, davalıların iflâsa tabi olmaları gerektiği sonucuna ulaşmıştır. HGK. kural olarak sadece tacirlerin iflâsa tabi olduklarını kabul etmekle birlikte, bankaların büyük ortaklarının ve yöneticilerinin de (tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın) iflâsa tabi tutulmasının, -o tarihteki- mevcut hukuk düzeninin ve hukuki güvenliğin bir gereği olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 30 Bu sonuca ulaşılmasında, üç gerekçe destek oluşturmuştur: 1) İflasın bir ceza niteliği taşımadığı kabulü 31 2) kanun koyucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarına rağmen şahsi sorumluluk ve iflâs yönünde kural koymakta ısrarcı olması ve 3) hüküm boşluğunun, Anayasa Mahkemesinin doğrudan KHK hükmünü değil KHK.lerin yetki kanunlarını iptal etmesinden kaynaklanmış olması. Ayrıca HGK., MK 1 e dayanarak soyut bir kuralın varlığını farz etmek suretiyle bu sonuca ulaşırken, BK. 50 ve TTK. 336 hükmünden de örnekleme yoluyla yararlanıldığını ve kuralın Anayasa hükümlerine aykırı olmadığını da ek gerekçeler olarak ifade etmektedir. Bu kararın iflâs ile ilgili gerekçelerine ve sonucuna iştirak edememekteyiz. Öncelikle, tacir olmayan banka ortaklarının ve yöneticilerinin iflâsı konusunda hukuki boşluk bulunduğu görüşü kabul edilemez. Zira hukuki boşluk, başka şartlarla birlikte, -ancak öncelikle- hakimin uygulayacak kural bulmak yönünden tereddütte bulunduğu bir hali ifade eder. Kimler iflâsa tabidir sorusu kanun koyucu tarafından açıkça cevaplandırıldığına göre (TTK 20) ve üstelik diğer istisnai hükümler yardımıyla bu cevap oldukça netleştirildiğine göre, acaba başka kimler iflâsa tabidir şeklinde bir soru daha sorup, bu ilave soruya, 30 Belirtelim ki Yargıtay 11. HD., benzer bir olayda farklı ve yukarıdaki karara göre zıt bir sonuca ulaşmıştır. (10.11.1988 t.li ve 7706/6663 sayılı karar için bkz. Eriş, Gönen, Uygulamalı İflas Hukuku, Ankara-1991, s. 395.) Bu karara konu olayda, İstanbul Bankası nda yöneticilik yapıp ayrılmış olan bir gerçek kişinin iflâsı talep edilmiş, gerekçe olarak da bu kişi görevde iken yürürlükte olmayan ve daha sonra yürürlüğe giren bir hükme (70 sayılı KHK.nin 68. maddesine) dayanılmıştır. Yargıtay, Birer maddi hukuk normu olduğu kuşkusuz olan iflâsa ilişkin yasal düzenlemelerle getirilen müeyyide ve zorlama hükümlerin, ancak bu yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden sonraki dönem içinde bu işlemleri yapanlara uygulanması mümkün bulunmaktadır. diyerek iflâs talebini reddetmiştir. 31 Böylece kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralının bertaraf edilmiş olmadığı vurgulanmış olmaktadır. Belirtelim ki 19. H.D.nin Başkanı Sayın Y. Mete Günel, karşı oy yazısında, şahsi iflâs konusunun eski Bankalar Kanununda ceza hükümleri başlığı altında düzenlenmiş olmasını gerekçe göstererek, boşluğun MK 1 yoluyla doldurulamayacağını ileri sürmektedir. 20