Yazar Hakkında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. nde Raportör-Hâkim olarak görev almıştır. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesidir. Prof. Can, AK Parti Merkez Karar ve Yönetim Kurulu ve SDE Yüksek İstişare Kurulu üyesidir. SDE Hakkında SDE; ortak insani değerler ekseninde; adalet, barış, demokrasi ve özgürlük hedefinde, medeniyet coğrafyasında stratejik derinliğine, tarihi reelpolitik misyonuna doğru emin adımlarla yol alan Yeni Türkiye nin düşünce merkezidir. 3 Mart 2009 da resmi kuruluşu gerçekleştirilen Stratejik Düşünce ve Araştırma Vakfı (SDAV) nın bir kuruluşu olarak faaliyet gösteren SDE; iç ve dış politika bağlamında geleceğin Türkiye sini şekillendirme yolunda ortak aklı, bilimsel çalışmayı, halk iradesi ve egemenliğini esas alan bir sivil düşünce kuruluşudur. ANAYASA MAHKEMESİ ve SEÇİM BARAJI TARTIŞMALARI Sunuş Prof. Dr. Osman Can SDE Yüksek İstişare Kurulu Üyesi nin genel seçimlerdeki %10 barajı üzerine yapılan bireysel başvuru hakkında vereceği karar, Türkiye de yargısının yargısal aktivizmle demokratik hukuk devleti sınırlarında nereye konumlanacağının yeni bir göstergesi olacak. Türkiye demokratikleşerek vesayet sistemini tasfiye ederken başta olmak üzere anayasal kurumların, demokratik meşruiyet zemininde bu sürece katkı yapması ve demokratik hukuk devletinin standartlarını yükseltecek kararlar alması fevkalade önemlidir. nin, Başkan Haşim Kılıç ın açtığı bu tartışmada, geçmişteki sınır ihlallerine yeni bir örnek eklenmeyeceği galip ihtimaldir. Değerli anayasa hukukçusu Prof. Dr. Osman Can, ve Seçim Barajı Tartışmaları adıyla yayınladığımız analizinde bu tartışmaları anayasa hukuku sınırları içinde yetkin bir şekilde değerlendirmektedir. Dr. Murat Yılmaz SDE İç Politika ve Demokratikleşme Programı Koordinatörü www.sde.org.tr www.sde.org.tr
bireysel başvuruda kendini ilk derece mahkemesi olarak görüp ihlale neden olan bir kanunu ne, yani yine kendisine taşıması hukuken sorunludur. yine hangi amaca hizmet ettiği çok belirsiz olmayan bir türbülansın içine sokulmaya çalışılıyor. Tam da seçimlere bir yıldan az bir zaman kala, yani artık yasal düzenleme yapılmasına imkan bulunmadığı bir zaman dilimine denk gelecek şekilde bazı gündemler oluşturuluyor. Bu gündemin oluşturulmasında Başkanı Sayın Haşim Kılıç ın demeçlerinin talihsiz bir rol üstlendiği görülüyor. Hesap şu: oldukça tartışmalı bir şekilde, usul kurallarını ihlal suretiyle önüne gelen bir bireysel başvuru üzerinden, bir sıçrama ile iptal moduna geçecek, sanki bir iptal davasına bakıyormuşçasına %10 luk barajı iptal edecek. Meclis, nın 67. Maddesinin son fıkrasında yer alan Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz kuralı gereği hiç bir adım atamayacak. Dolayısıyla sıfır barajlı yeni bir seçim sistemiyle 2015 seçimi yapılacak. gereği Meclis bir şey yapamazken,, nin umurunda olmayacak. nin verdiği karar ile on yılların siyasal operasyonu hayata geçirilmiş olacak. Siyaset yeniden nevzuhur odaklarca dizayn edilecek. Mahkemeye yaptırılmak istenen bu. Bunun son bir buçuk yıldır devam eden operasyon çabalarının bir devamı olduğunda herhangi bir kuşku yok. A. SEÇİM BARAJI BİR SORUN Seçim barajının yüksekliği inkar edilemez. Bunun Türkiye deki siyasetin normalleşmesini engellediği, temsilde adaleti zayıflattığı ve bazı azınlıkların temsilini neredeyse imkansızlaştırdığı da bilinmekte. Bu yönde yasama organının adım atması zorunluluğu ortada. Geçtiğimiz bahar aylarında seçim sistemine ilişkin olarak AK Parti bazı çalışmalar yapmıştı. Barajsız çoğunluk sistemi veya düşük barajlı daraltılmış sistem alternatifleri üzerinde durulmuştu. Ama eleştiriler ve farklı operasyon olasılıkları üzerine çalışmalar seçim sonrasına ertelenmişti. Yani seçim sisteminin yol açtığı sorunlar siyaset kurumunun ilgisi dışında değil. Hangi seçim sisteminin geçerli olacağı hususu da yargısal bir mesele değil, tamamen siyasi bir karardır ve yasamanın tekelindedir. Bunu Avrupa İnsan Hakları de tespit etmiş durumda. Bu siyasal-ideolojik operasyonun hukuken tartışılması zorunlu olmasa da, operasyonun ana araçları hukuki normlar ve yargısal kurumlar olduğu için, meselenin hukuki-politik analizinin yapılmasında yarar vardır., nın 146. Maddesiyle kurulmuş bir l kurum olup, görev ve yetkilerinin sınırı da yine ile tayin ve tespit edilmiştir. nın 11. Maddesi, kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı temel kurallar olduğunu ifade eder. Yasaların ya uygunluğunu denetlemekle görevli için, ya riayet, kurallarına saygı ve anayasal çerçeve içinde hareket etme zorunluluğu, diğer kurumlara göre evleviyetle geçerli bir husustur. Hukuk devletinin temel esprisidir. Zira hiç bir kurum bir yandan yı ihlal ederken, diğer yandan adına denetim iddiasında bulunamaz. nın 146. ve devam maddelerinde nın ne tür kararlar verebileceği de belirlenmiştir. Bu kararların ne olduğu ve hangi hukuki etki gücüne sahip olduğuna bakmak gerekir. B. YÜCE DİVAN VE SİYASİ PARTİ KARARLARI, Yüce Divan sıfatıyla yargılarken, ceza mahkemesi gibi kararlar verir. Bu kararların etkisi sadece yargılamanın muhataplarıyla Mahkeme, siyasi partiler hakkında karar verir. Bu da davanın niteliği gereği siyasi partinin kendisini ilgilendirir., yasaların ya uygunluğunu denetlerken verdiği kararın mahiyeti, iptal veya ret biçimindedir. ret yönünde karar verdiğinde, sadece açıklayıcı bir karar vermiş olur. Bunun dış dünyada herhangi bir değişikliğe yol açması mümkün değildir. Zira yasaların ya uygunluğu karinesi geçerlidir. Kanunlar, tarafından iptal edilmedikçe, ya uygun sayılırlar. Mahkemenin bir iptal başvurusunda verdiği ret kararı, sadece bu karineyi tasdik etmiş olur. Başka bir şey yapmış olmaz. iptal kararı verdiğinde ise bunun devletin yasama egemenliğinin geçerli olduğu her alanda ve her şahıs üzerinde etkisi olacağı kabul edilir. Buna kararların Erga Omnes etkisi diyoruz. Zira iptal kararı bir kanunun yürürlükten kaldırılması mahiyetindedir. Bu yüzden Hans Kelsen gibi önemli hukukçular, anayasa mahkemelerinin, kanunları iptal ederken negatif yasa koyucu olarak işlev gördüklerinden söz ederler. Bu yanlış değil, zira da yasama yetkisi, kanun yapma, değiştirme ve kaldırma olarak belirlenmiş ve de kanunu iptal ederken, yürürlükten kaldırıcı bir etki yaratmaktadır. Bu nedenle nin verdiği iptal kararı, mahiyeti itibariyle bir yasama işlemi olarak kabul edilebilir. Mahkeme, bireysel başvuru üzerine ihlal kararı verdiğinde, ihlalin sonuçlarını kendisi ortadan kaldıramaz. Yapılması gerekenlere hükmeder ama doğrudan bunu saptayamaz. Yerindelik denetimi yapamaz. 2 3
Bireylerin yaptığı başvuru üzerine mahkeme, somut bir uygulamada, somut bir kişinin, somut bir hakkının güncel ve devam edegelen bir şekilde ihlal edilip edilmediğine bakar. İhlal kararı verildiğinde, kararın etkisi sadece taraflar ile ilgilidir. nin bir kanunu yürürlükten kaldıran kararı mahiyeti itibariyle ve en iyi ihtimalle, bir yasama işlemi olarak kabul edilebilir. Zira bir kanunu yürürlükten kaldıran bir yasama faaliyetidir. Mahkemenin iptal kararı da bir kanun hükmünü yürürlükten kaldırdığından dolayı, onun kararı, kanun etkisine sahip olabilir. Bu tabii ki bir mahkeme kararı için yapılabilecek en yüksek etki tanımlamasıdır. Böyle kabul ettiğimizde, mahkemenin iptal kararları nın kanunlar için getirdiği hukuki etkiye ve sınırlamalara tabi olacaktır. Bundan bazı sonuçlar doğmaktadır: 1- Bu kararlar başvuran taraflar için değil, yasaya tabi herkes için etki ve sonuç doğurur. 2- Bu kararlar yasa koyucunun iradesini bağlayıcı mahiyete sahip değildir. Yasa koyucu her daim aynı konuda yeni düzenleme yapabilir. Mahkemenin bu düzenlemeyi de ya aykırı görerek iptal etmesi, bu gerçeği değiştirmemektedir. Zira nın temel ilkelerinden olan 7. Madde yasama yetkisinin asli olarak TBMM ye ait olduğunu belirtmektedir. Mahkeme iptal kararıyla negatif yasama etkisi yaratsa da, yasama yetkisinin hukuki sahibi değildir. 3- En iyi ihtimalle diyoruz, zira mahkeme kendiliğinden harekete geçemez. Ancak yine bir politik merciin başvurusu üzerine ve o başvuruyla sınırlı olarak karar verir. Oysa yasama organı için böyle bir sınırlama söz konusu değildir. Yasama organı yasamanın genelliği ve asliliği ilkelerinden hareketle kendiliğinden, hiçbir sınırlama olmaksızın, hiçbir başvuru veya taleple bağlı kalmaksızın dilediği alanı, dilediği soyutlukta veya somutlukta, dilediği derinlikte düzenleyebilir. Yani yasama yetkisinin sahibi mahkeme değil, yasama organıdır. 4- Mahkemenin iptal kararının yasa etkisi bulunduğundan, bunun seçimlere ilişkin etkisi, mantıksal olarak yasalardan düşüktür, yüksek değildir. nın 67. Maddesinin son fıkrasında yer alan seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlere uygulanmaz yasağı bu kararlar için haydi haydi geçerlidir. Mahkemenin verdiği karar, seçim kanunlarında bir değişiklik meydana getiriyorsa, kanunlarda olduğu gibi, ancak bir sonraki seçimlerde uygulanacaktır. 5- Yasama yetkisine sahip olan Meclisin iradesi için getirilmiş bir sınırlamanın, Meclisin sahip olduğu meşruiyete ve karar gücüne sahip olmayan mahkeme için geçerli olmadığını söylemek, yargısal kararı, demokratik siyasal iradenin üstüne çıkarmak demek olur ki, bu demokrasi ilkesine aykırı olur. 6- Bu sonuç mahkemenin iptal kararının, nın 153. Maddesinin 3. ve 4. Fıkraları uyarınca iptalin yürürlüğe girmesinin ertelenmesine ilişkin kuraldan bağımsız olarak 67. Maddenin son fıkrasından doğan istisnai bir sonuçtur. 7- Burada mahkemeye getirilmiş önemli bir kısıtlama daha vardır: nın 153. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca iptal kararı verirken kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Yani pozitif yasama fonksiyonu üstlenemez. Bu mahkeme için açıkça yasaklanmıştır. Seçim kanunlarını iptal etmek suretiyle yeni bir seçim rejiminin uygulanmasına yol açmak yasama yetkisinin gaspı anlamına gelir. nın açık yasağı bu hukuki gerçeğin ifadesi mahiyetindedir. 8- nin 1969 yılında seçim barajını iptal ettiği kararıyla Türkiye yi düşürdüğü istikrarsızlık durumunun yol açtığı yıkımlar bugün dahi hafızalardadır. Hukuku kitapları bunu yıkıcı örnek olarak anlatmaktadır. 1982 sı nın 153. Maddesinin 2. Fıkrası bu pratiğe yönelik tepkinin ifadesidir. Sonuç olarak Mahkeme bir şekilde bir norm denetimi sürecini işletse de, seçim sistemini değiştirecek mahiyette bir karar alamaz. Hangi tür karar verirse versin, verdiği iptal kararının 2015 seçimlerinde uygulanma şansı da hukuken yoktur. C. BİREYSEL BAŞVURU KARARI nin verdiği kararlardan biri de 2010 yılında referandum ile kabul edilen bireysel başvurular ile ilgilidir. Bu kararlar mahiyetleri itibariyle kanunların denetiminden farklıdır. Bu kararların negatif yasama fonksiyonu ve etkisi yoktur. Bireylerin yaptığı başvuru üzerine mahkeme, somut bir uygulamada, somut bir kişinin, somut bir hakkının güncel ve devam edegelen bir şekilde ihlal edilip edilmediğine bakar. İhlal kararı verildiğinde, kararın etkisi sadece taraflar ile ilgilidir. Bu başvurularda ne bir kanun iptal edilir, ne bir düzenleyici işlem, ne de bir idari işlem... ve yasa gereği bu alana giremez. Sadece tarafları bağlayıcı olduğundan, bu kararların dış dünyadaki hukuki etkisi, elbette iptal kararları kadar güçlü değildir. Mahkeme, bireysel başvuru üzerine ihlal kararı verdiğinde, ihlalin sonuçlarını kendisi ortadan kaldıramaz. Yapılması gerekenlere hükmeder ama doğrudan bunu saptayamaz. Yerindelik denetimi yapamaz. İptal davasında nasıl yasa koyucu gibi hareket ederek yeni bir uygulamaya yol açamayacaksa, bireysel başvuruda da idari eylem ve işlem mahiyetinde karar veremez. Bunları Kanun ve söylüyor. İhlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, yargılanmanın yenilenmesi yolunu açar. Dava mahkemesi nin 1969 yılında seçim barajını iptal ettiği kararıyla Türkiye yi düşürdüğü istikrarsızlık durumunun yol açtığı yıkımlar bugün dahi hafızalardadır. Hukuku kitapları bunu yıkıcı örnek olarak anlatmaktadır. 4 5
Kanunlar, tarafından iptal edilmedikçe, ya uygun sayılırlar. Mahkemenin bir iptal başvurusunda verdiği ret kararı, sadece bu karineyi tasdik etmiş olur. Başka bir şey yapmış olmaz. gibi işin esasını çözmez. nin doğrudan ihlali gidermesi istisnaidir ve tazminat ile ihlalin giderileceğinin kesin olarak anlaşılmasıyla Bunun dışında verdiği ihlal kararının bir yasanın varlığından kaynaklanması durumunda ise yasanın düzeltilmesine yönelik bir çağrı ile yetinebilir. Avrupa İnsan Hakları nin yaptığı tespite ve sonuçlarına benzer biçimde yetkili organların -yani yasama organının- örneğin barajın düşürülmesi için gerekli değişiklikleri yapması yönünde bir çağrıyı karar metnine işleyebilir. Bu durumda yasa koyucu düzenleme yapar ve bence yapmalıdır. Ancak bu düzenlemenin de 67. Maddenin son fıkrası uyarınca, bir yıl içinde yapılacak seçimlere uygulanamayacağı açıktır. Meclisin bir değişikliği yapmak suretiyle çözüm üretme iradesinin önünde elbette herhangi bir engel yoktur. Yani bireysel başvuru üzerine verilen karar, hukuk tekniği itibariyle yasa gücünde değildir. Dolayısıyla yasa gücünde bir hukuki işlemin sahip olmadığı hukuki etki ve fonksiyona evleviyetle sahip olamayacaktır. D. BİREYSEL BAŞVURU DAN NORM DENETİMİNE GEÇİŞ MÜMKÜN DEĞİL Diğer bir husus ise nin bireysel başvuruya bakarken, kendini ilk derece mahkemesi olarak görüp, ihlale neden olan kanun maddesini, ne, yani kendisine göndermesi, sonra olarak toplanıp karar vermesi, ardından yeniden dönüp bireysel başvuru meselesini esastan çözmesidir. Bu konu doktrinde tartışmalı olmakla birlikte şu saptamaları yapmak mümkündür: Mahkeme böyle bir yola girdiğinde, bu yolun hukuken tanınmış veya tanımlanmış bir yol olmadığı açıktır. Hukuki boşluklardan söz edilebilir. Ancak kamu hukukunda hukuki boşluk tartışması tehlikelidir. Zira da varsayılan boşluklar, boşluk olmayıp, yasa koyucuya bırakılmış takdir alanlarıdır. Yasa dışındaki kurumların boşluk gerekçesiyle norm üretmeye başlaması, yasa koyucu fonksiyonu üstlenmeleri demektir. Bu yasama yetkisinin gaspı anlamına gelir. İkinci olarak, Yüce Divan veya kısmen Siyasi Parti Kapatma davalarında ilk derece mahkemesi gibi çalışmaktadır. Çok tartışmalı olmakla birlikte, bu davalarda böyle bir pratik geliştirmiş durumdadır. Lakin bireysel başvuruda, kanunu uygulamaz, kanunun uygulanmasını gözlemler ve anayasal hak ihlali tespitini yapar. Yargılama yapmaz, yapılan yargılamanın anayasal çerçevede cereyan edip etmediğine bakar. Kanunun doğru uygulanıp uygulanmadığına bakmaz. Kanunun ilk derece mahkemesi tarafından uygulanması sırasında bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği tespitiyle yetinir. Yani adli, askeri ve idari yargı yolunda görülen davalardaki etkisi, temel hak ve özgürlükler bakımından tamamlayıcı bir etkidir. Fonksiyonu ikincildir, tamamlayıcıdır. Bu operasyonun asıl dikkat çekici yönü, bireysel başvuru üzerinden bir iptal davası kotarma gayretidir. nın 152. Maddesi Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükmünü anayasaya aykırı görürse kanun hükmünü ne göndereceğini öngörmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken üç nokta vardır: İlk olarak ndeki bireysel başvuru teknik anlamda bir dava değildir. İkinci olarak bireysel başvuruda kanunları uygulamaz, nın temel hak ve özgürlük maddelerini uygular. Üçüncü olarak 152. Maddenin işletilmesinin temel bir mantığı vardır: ya aykırı gören mahkeme ile kararı veren mahkeme ( ) farklıdır. Yani iddiada bulunan merci ile karar veren merci farklıdır. bireysel başvuru üzerinden hem aykırılık iddiasını dile getirip hem de aykırılık iddiası hakkında bir karar verdiğinde, hukukun temel ilkelerinden biri olan sav ile karar mercilerinin ayrılması zorunluluğu kuralını ihlal etmiş olur. Zira aynı uyuşmazlığın hem savcısı hem de hakimine dönüşür. nın 148. Maddesinin 4. Fıkrasında bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz ifadesine bu bağlamda özellikle dikkat etmek gerekir. Çok daha temel bir meseleyi de unutmayalım. Mahkemeye böyle bir yetkiyi tanımamış, kanun ise tanımaktan bilinçli bir şekilde sarf-ı nazar etmiştir. Zira bu yönde imkan sağlayan bir öneri, Meclis çalışmaları sırasında tüm partilerin ittifakıyla reddedilmiş, bunun ya aykırı bir prosedüre kapı açacağı görülmüştü. nin temel motifi haklar ve özgürlükler olabilir. Ancak kurumsallaşmış bir toplumda ve siyasal düzende, her bir kurum anayasa ve yasalar ile kendilerine tanınmış hukuki yetki ve görev sınırları içinde özgürlükçü olabilirler, olmalıdır da. Bunun dışına taştıklarında, özgürlükçülük ile özgürlükçülük manivelasıyla siyasal operasyon arasındaki sınır belirsizleşir. Demokratik meşruiyet zinciri kopar ve özgürlükler bundan zarar görür. E. SONUÇ Bu veriler ışığında; 1- Baraj meselesi bir yasal düzenleme meselesidir. Ancak bir iptal da- İhlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, yargılanmanın yenilenmesi yolunu açar. Dava mahkemesi gibi işin esasını çözmez. nin doğrudan ihlali gidermesi istisnaidir ve tazminat ile ihlalin giderileceğinin kesin olarak anlaşılmasıyla 6 7
Yasaların ya uygunluğunu denetlemekle görevli için, ya riayet, kurallarına saygı ve anayasal çerçeve içinde hareket etme zorunluluğu, diğer kurumlara göre evleviyetle geçerli bir husustur. Hukuk devletinin temel esprisidir. vasına konu olabilir. tarafından denetlenebilmesi için, bu normun iptal davasına konu olması veya bir ilk derece mahkemesince ne taşınmış olması gerekir. bireysel başvuru üzerinden böyle bir süreci işletemez. 2- İptal davasına konu olsa bile, mahkemenin iptal kararının hukuki mahiyeti negatif yasama olup, teknik anlamda bir yasa değişikliği anlamına gelecektir. Dolayısıyla nın 67. Maddesinin son fıkrası kapsamında yer alıp, bir yıl içinde yapılacak seçimlere uygulanamayacaktır. Yani mahkeme yı ihlal pahasına bir yol izlese de, vereceği iptal kararı 2015 seçimlerinde uygulanamayacaktır. 3- Kaldı ki bir iptal kararı verirken dahi nın 153. Maddesindeki açık yasak nedeniyle bunu yeni bir seçim sistemi (barajsız d Hondt) üretecek bir şekilde yapamayacağından, en iyi ihtimalle, kararının yürürlüğünü nın 153. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca bir yıl ertelemek durumunda kalacaktır. 4- Bireysel başvuru kararının etkisi sadece taraflar ile sınırlı olup, herkesi ve özellikle yasa koyucuyu bağlayıcı bir etkisi yoktur. Erga Omnes etkisi olmadığı gibi, bunu karar gerekçesiyle üretmek de mümkün değildir. 5- bireysel başvuruda kendini ilk derece mahkemesi olarak görüp ihlale neden olan bir kanunu ne, yani yine kendisine taşıması hukuken sorunludur. Mahkeme ilk derece mahkemesi değildir, bir kanun maddesini uygulamamaktadır. Ayrıca kendi iddiası hakkında yine kendisinin karar vereceği bir mizansen hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Yargıçlığı pozisyonunun hukuk dünyasında saygı görmesi, onun anayasal ve yasal sınırlar içinde kalmasıyla mümkündür. Kurumlar, hukuki kurallar ile vücut bulur. Hukuki kurallar onların elinde operasyonel araçlar değil, onların varlık nedenidir. Kurumlar, hukuk kurallarıyla çatıştığı andan itibaren varlık temelleri çöker. Hukuk dışına çıktıkları andan itibaren ürettikleri şeyin adı hukukta tanımlanan karar olmaz, başka bir şey olur. heyeti buna izin vermez. 8 STRATEJİK DÜŞÜNCE ENSTİTÜSÜ Çetin Emeç Blv. 4. Cad. 1330 Sok. No: 12 06460 Aşağı Öveçler Mah. Çankaya / Ankara Telefon: (0312) 4738041-42-45 Faks: (0312) 4738046 sde@sde.org.tr