KOLEKSİYONCULUĞA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİN KÜLTÜR VARLIKLARINA ETKİSİ

T.C. KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI KÜLTÜR VARLIKLARI VE MÜZELER GENEL MÜDÜRLÜĞÜ KOLEKSİYONCULUĞA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİN KÜLTÜR VARLIKLARINA ETKİSİ UZMANLIK TEZİ Alpay TÜRKER NİSAN -2012 İSTANBUL

T.C. KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI KÜLTÜR VARLIKLARI VE MÜZELER GENEL MÜDÜRLÜĞÜ KOLEKSİYONCULUĞA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİN KÜLTÜR VARLIKLARINA ETKİSİ UZMANLIK TEZİ Alpay TÜRKER Tez Danışmanı Hukuk Müşaviri Semra ÜNAL NİSAN -2012 İSTANBUL

Alpay TÜRKER tarafından hazırlanan KOLEKSİYONCULUĞA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİN KÜLTÜR VARLIKLARINA ETKİSİ adlı bu tezin Uzmanlık Tezi olarak uygun olduğunu onaylarım. Semra ÜNAL (Danışman) Bu çalışma, jürimiz tarafından oy birliği / oy çokluğu ile Kültür ve Turizm Uzmanı Tezi olarak kabul edilmiştir. Adı ve Soyadı İmzası Başkan : Üye : Üye : Üye : Üye : Tarih :.../. / Bu tez, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Turizm Uzman Yardımcılarının Uzmanlık Tezlerini Hazırlarken Uyacakları Yazım Kuralları Yönergesiyle belirlenen tez yazım kurallarına uygundur.

KÜLTÜR VE TURİZM UZMANLIK TEZİNİN ÇOĞALTILMASI VE YAYIMI İÇİN İZİN BELGESİ Tezi Hazırlayanın Adı Soyadı : Alpay TÜRKER Tez Konusu : Koleksiyonculuğa İlişkin Yasal Düzenlemelerin Kültür Varlıklarına Etkisi Tez Danışmanı : Semra ÜNAL Kültür ve Turizm Uzmanlık Tez çalışmamın, Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanarak Milli Kütüphane ve İhtisas Kütüphanesinde her türlü elektronik formatta arşivlenmesini ve kullanıma sunulmasını kabul ediyorum. / /2012

SINAV YETERLİK KOMİSYONUNA BEYAN Bu belge ile bu uzmanlık tezindeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunduğumu; ayrıca, bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi beyan ederim.../../2012 Alpay TÜRKER Kültür ve Turizm Uzman Yardımcısı

ÖNSÖZ Uzmanlık tezi kapsamında hazırlanan bu çalışmada genel olarak 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu nun taşınır kültür varlıklarına ilişkin hükümlerinin irdelenmesi; koleksiyonculuk faaliyetinin koruma hukuku içerisindeki konumu ve bu faaliyetin kültür varlıklarının korunmasına etkisinin ele alınması amaçlanmıştır. Bu doğrultuda, çalışmanın hazırlandığı süre içerisinde mevzuatta meydana gelen değişiklikler ve yine çalışmada açıklanan diğer sebepler ile tabiat varlıklarının kapsam dışı bırakılması uygun görülmüştür. Ayrıca hukuki irdelemenin bir gereği olarak mevzuatta yer alan kimi hükümlerin eleştirisine de yer verilmiştir. Ülkemizin sahip olduğu kültür varlıklarının bütün insanlığın ortak mirası olduğu ancak ulusumuza emanet edildiği bilinci, kültür varlıklarının ticari mal haline getirilmekten kaçınılarak kamusal yarar sağlanmasının gerektiği düşüncesi ve korunmalarında etkinliği, dinamizmi ve karşılıklı faydayı sağlayacak tutarlı bir mevzuatın oluşturulmasının sağlanması temennisiyle. I

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ İÇİNDEKİLER SİMGELER VE KISALTMALAR DİZİNİ I II V GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL BOYUT-KAVRAM VE TANIM ÇEŞİTLİLİĞİ SORUNU-KORUMA KAVRAMI 1.1. GENEL OLARAK 5 1.2. KÜLTÜR KAVRAMI 6 1.3. KÜLTÜR VARLIKLARI 6 1.3.1. Kültür Varlıklarının Kapsamına İlişkin Başlıca Görüşler 7 1.4. KAVRAM VE TANIM ÇEŞİTLİLİĞİ SORUNU 8 1.4.1. Kültür Varlıklarına İlişkin Uluslar Arası Alanda Kullanılan Kavramlar Ve Tanımlar 8 1.4.2. Kültür Varlıklarına İlişkin Türkiye de Kullanılan Kavramlar Ve Tanımlar 11 1.5. KÜLTÜR VARLIKLARININ SINIFLANDIRILMASI 14 1.5.1. Taşınır Kültür Varlıkları 15 1.5.2. Taşınmaz Kültür Varlıkları 17 1.6. KÜLTÜR VARLIKLARININ DEVLET MALI NİTELİĞİ 18 1.6.1. Uluslararası Hukuktaki Durum 19 1.6.2. Türk Mevzuatı ndaki Durum 20 1.6.3. Öğretideki Görüşler 21 1.7. KORUMA ve KORUNMA KAVRAMI VE KÜLTÜR VARLIKLARININ KORUNMALARININ ÖNEMİ 27 1.7.1.Koruma ve Korunma Kavramları 27 1.7.2. Kültür Varlıklarını Korumanın Önemi 29 II

İKİNCİ BÖLÜM KÜLTÜR VARLIKLARINI KORUMA HUKUKU 2.1. GENEL OLARAK 30 2.2. HUKUK DALLARI ARASINDAKİ YERİ 31 2.3. TÜRKİYE DEKİ GELİŞİM SÜRECİ 32 2.3.1. Osmanlı Dönemi 33 2.3.2. Cumhuriyet Dönemi 34 2.4. KORUMA HUKUKUNUN KAYNAKLARI 37 2.4.1. Anayasa 37 2.4.2. Uluslararası antlaşmalar 37 2.4.3. Kanunlar 38 2.4.4. İdari Düzenlemeler 39 2.4.5. Yargı Kararları 40 2.5.6. Öğreti 41 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRKİYE DE TAŞINIR KÜLTÜR VARLIKLARININ KORUNMASINA İLİŞKİN MEVZUAT VE TEŞKİLATLANMA 3.1. GENEL OLARAK 42 3.2. TAŞINIR KÜLTÜR VARLIKLARINA İLİŞKİN MEVZUAT 42 3.2.1. Kanuni Düzenlemeler 43 3.2.2. İdari Düzenlemeler 43 3.3.TAŞINIR KÜLTÜR VARLIKLARININ YÖNETİM VE GÖZETİMİ 44 3.3.1. Haber Verme Zorunluluğu 45 3.3.2. Tasnif, Tescil, Müzelere Alınma 46 3.3.3. Taşınır Kültür Varlığı Ticareti 49 3.3.4. Yurtdışına Çıkarma Yasağı 51 3.4. TAŞINIR KÜLTÜR VARLIKLARINA İLİŞKİN TEŞKİLATLANMA 52 3.4.1. Bakanlık merkez Teşkilatı 53 3.4.2. Devlet Müzeleri ve Özel Müzeler 54 III

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TAŞINIR KÜLTÜR VARLIKLARI KOLEKSİYONCULUĞU 4.1.GENEL OLARAK 57 4.2.HUKUKİ MAHİYETİ 59 4.3.USUL ve ESASLARI 60 4.3.1. Koleksiyonculuk Başvurusu ve Değerlendirme 60 4.3.2. Koleksiyon Envanter Kaydının Oluşturulması 61 4.3.3. Koleksiyonların Gözetim ve Denetimi 62 4.3.4. Koleksiyonların El ve Yer Değiştirmesi 63 4.3.5. Koleksiyonculuğun Sona Ermesi 64 BEŞİNCİ BÖLÜM KOLEKSİYONCULUĞA İLİŞKİN MEVZUATTAKİ SORUNLAR VE KOLEKSİYONCULUK FAALİYETİNİN KÜLTÜR VARLIKLARININ KORUNMASINA ETKİLERİ 5.1.GENEL OLARAK 66 5.2.MEVZUATA İLİŞKİN SORUNLAR 67 5.2.1.Mülkiyet Rejimi Bakımından 67 5.2.2.Koleksiyonculuğa İlişkin Yönetmelik Bakımından 70 5.3.KOLEKSİYONCULUK FAALİYETİNİN KÜLTÜR VARLIKLARININ KORUNMASINA ETKİLERİ 73 5.3.1. Olumsuz Etkileri 73 5.3.2. Olumlu Etkileri 75 DEĞERLENDİRME VE SONUÇ 76 KAYNAKÇA 79 ÖZET ABSTRACT ÖZGEÇMİŞ IV

SİMGELER VE KISALTMALAR DİZİNİ Bkz. : Bakınız GEEAYK : Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu ICOM : International Council of Museums ICOMOS : International Council Of Monuments and Sites KHK : Kanun Hükmünde Kararname KVTVKK : 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m. : Madde Sf. : Sayfa UNESCO : United Nations Education Scientific and ultural Organization vd. : ve devamı V

GİRİŞ Koruma düşüncesinin örneklerine oldukça eski tarihlerde de rastlanılmakta ise de pozitif hukukta yer alması ve nihayet sistemli bir hukuk dalı halinde örgütlenmesi, oldukça yakın tarihlere denk düşmektedir. Bunun bir örneği olarak, Türkiye de koruma kavramının pozitif hukukta görüldüğü ilk metnin 1869 tarihli Asar-ı Atika Nizamnamesi olduğu düşünüldüğünde, kültür varlıklarının korunması hukukunun diğerleri içerisinde oldukça genç bir hukuk dalı olduğu muhakkaktır. Özellikle Türkiye de konuya ilişkin ilk hareketlerin Osmanlı Devleti nin son yüzyılında görülmesi ve bundan sonra kurulan yeni cumhuriyetin geniş kapsamlı tedvin hareketini öncelikli gördüğü diğer alanlardan başlatmış olması nedeni ile modern tarihimizin kültür varlıklarının korunmasına ilişkin ilk kanununun; ancak 06/05/1973 tarihli ve 14527 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Eski Eserler Kanunu adı ile yapılabildiği görülmektedir. Ancak özellikle 1980 li yıllarla birlikte görülen liberal politikaların bir sonucu olarak önem verilmeye başlanan turizm hareketinin bir kolu olan kültür turizminin, uygulamaya ilişkin tetikleyici özelliği ve uluslararası alanda tarafı olunan antlaşmalarla oluşan mevzuat hareketi, son on yıllarda kültür varlıklarının korunmasına ilişkin yoğun bir bilinç ve etkin bir hukuki statü yaratmış bulunmaktadır. Gelinen durumda, kültür varlıkları üzerinde hem toplumsal, kültürel, tarihi sebeplerle devletlerin; hem de kişisel manevi ve ekonomik sebeplerle bireylerin yoğun ilgisi bulunmaktadır. İki farklı çıkarın söz konusu olduğu bu ilişkiyi düzenleyen hukuk kurallarının niteliği ve bu hukuk kuralları ile ulaşılmaya çalışılan koruma dengesi, koruma hukukunun uygulanabilirliği ve etkin bir koruma anlayışının sürdürülebilirliği bakımından büyük önem taşımaktadır. 1

Sayıca çok ve nitelik olarak da yüksek bilimsel öneme sahip kültür varlıklarını topraklarında barındıran Türkiye de, koruma gereklerinin belirlenmesi için 23/07/1983 tarihli ve 18113 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu nda da sözü edilen bu denge arayışının bir yansıması olarak kültür varlıklarının, mülkiyet ve faydalanma hakkı ile koruma görevi esas itibariyle devlete verilmiş; ancak yine kanunla belirtilmiş hallerde özel ve tüzel kişilere de kimi haklar tanınmıştır. Bu doğrultuda, kanun hükmüyle devlet malı niteliğinde sayılan kültür varlıklarından taşınır olanlarının, devlet müzeleri dışında usulüne uygun olarak kurulacak özel müzelerde yer almasına, koleksiyonlarının yapılabilmesine ve ticarete konu olabilmelerine imkân sağlanmıştır. Bu çalışmada, kültür varlıklarının korunması görevinin Anayasa ile devlete verilerek 2863 sayılı kanun ile bu varlıkların devlet malı olduğunun hüküm altına alınmış olması karşısında, kültür varlıklarının özel kişilerin uhdesinde olabilmesini sağlayan koleksiyonculuk faaliyetinin hukuki mahiyetinin ne olduğu araştırılırken, konuya ilişkin yürürlükteki mevzuat tüm yanları ile incelenmek sureti ile bu faaliyetin kültür varlıklarının korunmasına ne ölçüde etki ettiğinin ortaya çıkarılması amaçlanmaktadır. Bu doğrultuda öncelikle temel kavramlar ve mevzuat ele alınacak; bu yapılırken de öğretide yer alan görüşlere yer verilecektir. Bununla birlikte koleksiyonculuk faaliyeti taşınır kültür varlıklarına ilişkin olduğundan, taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına ilişkin kavramlar ve teşkilatlanma kapsam dışı bırakılarak, yalnız taşınır kültür varlıkları konu edilecektir. Taşınır kültür varlıklarına ilişkin genel hükümlere yer verildikten sonra koleksiyonculuk faaliyetinin mahiyeti ile konuya ilişkin hükümlerde tespit edilen çelişkili yanlar tartışılacak ve nihayet koleksiyonculuk faaliyetinin kültür varlıklarının korunmasına etkileri ele alınacaktır. 2

Ancak bu çalışmada koleksiyonculuğun etkilerinin tabiat varlıkları bakımından kapsam dışı tutulacağını belirtmek gerekmektedir. 2863 sayılı KVTVKK, başlangıçta her ne kadar hem kültür hem de tabiat varlıklarının belirlenmesi ve korunmasına ilişkin hükümleri içermekte idiyse de bugün gelinen durumda kanunun bu niteliği taşımadığı bir gerçektir. Bu duruma yol açan en önemli mevzuat değişikliği, 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 1 (KHK) ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı nın kurulmasının ardından, 648 sayılı KHK 2 ile 2863 sayılı kanunda büyük değişikliklere gidilerek taşınmaz tabiat varlıklarına ilişkin bütün iş ve işlemler bakımından bu bakanlığın yetkili kılınmış olmasıdır. Bununla birlikte, taşınmaz tabiat varlıklarının insanlığın çevre hakkının, kültür varlıklarının ise kültürel haklarının bir yansımasını teşkil etmesi ve bu varlıkların farklı bilim dallarının uzmanlık alanına girmesi gibi sebeplerle farklı araştırmaların konusu oldukları düşünülmektedir. Aynı sebeplerle, bu varlıkların korunması hukukunun da bir arada ele alınmasında teknik sıkıntılar ortaya çıkmaktadır. Tabiat varlıkları ile kültür varlıklarının korunmasına ilişkin olan temel kavramların, koruma gereklerinin, koruma biçimlerinin, ulusal ve uluslararası mevzuatın ve tüm bunların tarihçesinin farklılık göstermesi karşısında her iki konunun ayrı ayrı değerlendirilmesi bir gereklilik arz etmektedir. Buna ek olarak, koleksiyonculuk faaliyeti bakımından durum daha da karışıktır. Her ne kadar 2863 sayılı KVTVKK nun 23 üncü maddesinde taşınır tabiat varlıkları, kültür varlıkları ile bir arada sayılmış ise de taşınır tabiat varlıklarının koleksiyonculuk faaliyetine konu olabileceği kanunda açıkça yer almamaktadır. Ancak konuyu düzenleyen Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıkları Koleksiyonculuğu ve 1 04/07/2011 tarihli ve 27984 sayılı Mükerrer Resmi Gazete 2 1708/2011 tarihli 28028 sayılı Resmi Gazete 3

Denetimleri Hakkında Yönetmelik hükümleri ile taşınır tabiat varlıklarının koleksiyonculuk faaliyetine konu olabileceği öngörülmüştür. Anılan bu ve yeri geldikçe açıklanacak diğer sebeplerle, koleksiyonculuk faaliyetinin de özellikle taşınır kültür varlıkları bakımından irdelenmesinin uygun olacağı düşünülmüştür. 4

BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL BOYUT-KAVRAM VE TANIM ÇEŞİTLİLİĞİ SORUNU- KORUMA KAVRAMI 1.1.GENEL OLARAK Norm hiyerarşisinde hangi basamakta olursa olsun, bir konu hakkında yapılacak düzenlemelerin açık ve net olması, kanuni idare ve dolayısı ile hukukun üstünlüğü ilkesine uygun bir devlet anlayışının gereğidir. Bu bakımdan, mevzuatta yer verilen kavramların tam olarak neyi ifade ettiği yahut bunlardan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir durum olan terminoloji sorunu, mevzuat yapım sürecinde görev alan kişi ve kurumları ilgilendirdiği kadar; bir kere düzenleme konusu olduktan sonra uygulayıcı kişi ve kurumlar ile öğretinin de temel uğraşı alanlarından birini teşkil etmektedir. Kısaca, bir kavramdan ne anlaşıldığı uygulamanın içeriği ve sınırını da doğrudan belirleyeceğinden temel kavramların açıkça ortaya konulması ve buna göre bir terminoloji geliştirilmesi gerekmektedir. Kültür ve Tabiat Varlıklarının korunmasına ilişkin kavramlara bu amaçla yaklaşıldığında, korunması gerekli olan kültür ürünlerinin hangileri olduğu konusunda fikir birliği bulunmadığı gözlenmektedir. Gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatta yahut öğretide standart bir hukuk terimi bulunmayıp tanımlar muhteliftir. 5

1.2.KÜLTÜR KAVRAMI Kültür kavramından ne anlaşılması gerektiği irdelendiğinde, kültür varlıkları bakımından bir terim birliğine ulaşılamamış olması sorununun, kültür kavramı hakkında bir görüş birliği bulunmayışı sorunundan ayrı düşünülemeyeceği anlaşılmaktadır. Tarihsel, toplumsal gelişme süreci içinde yaratılan bütün maddi ve manevi değerler ile bunları yaratmada, sonraki nesillere iletmede kullanılan, insanın doğal ve toplumsal çevresine egemenliğinin ölçüsünü gösteren araçların bütünü 3 olarak tanımlanan kültür, ayrıca bir halk topluluğunda yaygın temel anlayışlar bütünü anlamını da içermektedir 4. Bu bakımdan kültür tanımı hem evrensel ve insanlığı kapsayıcı hem de yerele münhasır unsurları kapsar. Bununla birlikte tanımdan, kültüre ilişkin olan şeylerin hem somut hem de soyut nitelikte olabileceği sonucu çıkmakta; ayrıca kültürün insana dair olduğu yani ancak insan aklının maddi veya manevi bir yansıması durumundaki ürünlerin kültür kavramı içinde değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda kültür, doğanın yarattığına karşılık insanoğlunun yarattığı her şeydir. 5 1.3. KÜLTÜR VARLIKLARI Kültür ürünlerinin hepsini kapsayacak nitelikte tek bir terim üzerinde uzlaşılamamış olduğu, gerek uluslararası gerekse ulusal metinlerde bunları ifade etmek için pek çok farklı terimin kullanılmış olmasından anlaşılmaktadır. 6 Bu metinlerin kültür varlığının tanımlanması bakımından farklı kapsamları bulunmasının bir sebebi de norm koyma usulündeki farklı görüşlerdir. 3 TÜRK Dil KURUMU, Büyük Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11 inci Baskı, Ankara, 2010 4 KUÇURADİ, İoanna, Uludağ Konuşmaları, TFK Yayınları, Ankara, 1988 sf 48 5 GÜVENÇ, Bozkurt, İnsan ve Kültür, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1974, sf 97 6 Durum bu olmakla birlikte Kültür Varlığı teriminden anlaşılması gerekenin cismani nitelikteki varlıklar olduğu tartışmasızdır. Kültür ürünlerinden cismani nitelikte olmayanların, eğer şartlarını taşıyorsa teknik anlamda somut olmayan kültürel miras kavramı içerisinde değerlendirilmesi mümkündür. 6

1.3.1. Kültür Varlıkları nın Kapsamına İlişkin Başlıca Görüşler Bu görüşlerden ilki, norm koyma tekniği bakımından sınırlı sayı ilkesinin bir görünümü olarak sayma ve numaralandırmayı esas almakta olup, kültür varlığının ne olduğunun hukuki düzenlemede tek tek sayılması gerektiğini öngörmektedir. Maksimalist görüş olarak tabir edilen bu anlayışta, hukuki metinde açıkça sayılmamış bir nesne, kültür varlığı olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu görüş kültür varlığı olarak kabul edilecek nesnenin geçmişte, gelecekte ve günümüzde önem taşıması kriterlerini sağlaması gerekliliğini savunur. Amerika Birleşik Devletleri nde bu sistem uygulanmaktadır. İtalya ve Yunanistan da da bu yöntem hâkimdir. 7 Minimalist görüş olarak nitelenen bir diğer görüşte ise kültür varlığı tanımında sırf eskilik değil ona yüklenen değer de esas alınmaktadır. Bu görüşün temel sonucu kültür varlıklarının tanımlanmasında yöntem olarak kategorilere ayırma ve sınıflandırma nın kullanılmasıdır. Kategorilere ayırma yöntemine göre, bir düzenlemede genel tanım yahut çerçeve niteliğinde bir kategorinin belirtilmesi yeterli olup, kültür varlığının ismen yer alması gerekmeyecektir. Sınıflandırmada ise belirli makamlar tarafından tasnif edilerek kapsama alınan eserler, kültür varlığı olarak kabul edilirler. Kategorilere ayırma Fransa ve Fransa hukukundan etkilenmiş olan ülkelerde; sınıflandırma ise numaralandırma gibi bazı başka ölçütlerle desteklenerek sayma yöntemi ile birlikte Kanada, İngiltere, Hollanda gibi ülkelerde uygulanmaktadır. 8 Nihayet, anılan görüşlerden tek birine sadık kalmaktansa her ikisinin farklı yanlarını birleştiren hukuki düzenlemelere de rastlanmaktadır. Karma görüş olarak 7 BILA Jacqueline, Nationaler Kulturguterschutz in der Europalischen Union, Bonn Uni., Diss., 1997 den aktaran SANCAKTAR Oğuz, İdare Hukuku Yönüyle Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması ve Yargısal Denetimi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, sf 35 8 BILA, sf 50 vd dan aktaran KANBUR Mehmet Nihat, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Yurtdışına Çıkarılma Yasağına Muhalefet Suçu, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2007 sf. 19 7

nitelenen bu görüş, yukarıda anılan her iki görüşü içerir şekilde norm koyulmasını öngörmekte olup, kültür varlığı kavramını bu doğrultuda belirlemektedir. 1.4.TERİMİN FARKLI GÖRÜNÜMLERİ ve TANIM ÇEŞİTLİLİĞİ SORUNU Kültür ürünlerini ifade etmek amacıyla varlık, mal, miras gibi ifadelerden hangisinin kullanılacağına ilişkin tercih, bir hukuk terimi olarak bu ürünlerin farklı adlarla anılmasına sebep olmuşken, nasıl ifade edilirse edilsin nihayetinde kapsamının da belirlenmesi amacıyla bir tanımının yapılması gerekmiştir. Ancak hem terim hem de kapsamın belirlenmesinde yönetimsel, sosyal, kültürel ve düşünsel pek çok etkileyen bulunduğundan, konu hakkında hem ulusal hem de uluslararası alanda farklılıklar oluşmuştur. 1.4.1. Kültür Varlıklarına İlişkin Uluslararası Alanda Kullanılan Kavramlar ve Tanımlar Uluslararası alana bakıldığında, konuya ilişkin kayda geçen bildiriler ve çeşitli adlar altında iki ve çok taraflı olarak öngörülen anlaşma metinlerinin başlıcalarında 9 anıt, kültür mirası, kültürel varlık, kültür malları, arkeolojik miras gibi pek çok ifadenin kullanıldığı görülmektedir. Kültür varlıklarının açıkça tanımlandığı ilk uluslararası metin 1954 tarihinde UNESCO nezdinde hazırlanarak üye devletlerin imzasına açılan ve Türkiye de uygun bulma kanunu 08/11/1965 tarihli ve 12145 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren, Silahlı Çatışma Halinde Kültür Mallarının 10 Korunmasına İlişkin Sözleşme dir. 9 Bu uluslar arası metinlerin büyük bir kısmı için Bkz: http//www.getty.edu/conservation/publications_resources/research_resources/charters.html#1904 diğer ulusların mevzuatlarında yer alan tanımlar için: http://www.unesco.org/culture/natlaws/index.php 10 Söz konusu sözleşme Türkiye de uygun bulma kanununun 8/11/1965 tarihli ve 12145 sayılı Resmi Gazete de yayımlanmasıyla yürürlüğe girmiş olup kanunda yer alan Türkçe çeviride, orijinal metinde bulunan cultural properties ifadesinin karşılığı olarak kültür malları ifadesinin tercih edildiği görülmektedir. 8

Bu sözleşmenin kültür mallarının tarifi başlıklı 1 inci maddesinde: Aşağıdaki bildirilenler, menşe veya sahipleri ne olursa olsun; bu Sözleşme bakımından kültür malları sayılırlar: a) Dinî veya lâik, mimari, tarihi anıtlarla sanat anıtları, arkeolojik değerlerdeki yerler, bütünü itibariyle tarihi veya artistik bir alâka arzeden yapı toplulukları, sanat eserleri, el yazmaları, kitap ve başkaca tarihi, artistik veya arkeolojik değer taşıyan eşya, keza yukarıda bildirilen servetlerden mürekkep bilim koleksiyonlarıyla, önemli kitap, arşiv röprodüksiyon koleksiyonları ve emsali gibi milletlerin kültür mameleklerinde büyük önemde yeri olan menkul ve gayrimenkul mallar, b) Gerçek ve başlıca görevi (a) fıkrasında zikredilen menkûl kültür mallarını koruma veya teşhirden ibaret olan müze, büyük kitaplık, arşiv deposu gibi binalarla (a) fıkrasında açıklanan menkul kültür mallarının silâhlı bir çatışma halinde korunmasına mahsus sığınaklar, c) (a) (b) fıkralarında tarif edilen kültür mallarını büyükçe sayıda içine alan ve anıt merkezleri denilen merkezler. hükmüne yer verilerek, sözleşmenin kendi düzenleme alanı içerisinde de olsa kültür varlıklarının geniş bir kapsam arz eder şekilde tarifi verilmiştir. 1931 tarihli Atina Tüzüğü nde genel ifade ile tarihsel anıt olarak ifade edilen kavramın, bu belgeyi öncül kabul eden 1964 tarihli Venedik Tüzüğü nün 1 inci maddesinde daha açık ortaya konularak kapsamı genişletilmiştir. Buna göre: Tarihi anıt kavramı sadece bir mimari eseri içine almaz, bunun yanında belli bir uygarlığın, önemli bir gelişmenin, tarihi bir olayın tanıklığını yapan kentsel ya da kırsal bir yerleşmeyi de kapsar. Bu kavram yalnız büyük sanat eserlerini değil, ayrıca zamanla kültürel anlam kazanmış daha basit eserleri de içine alır. 11 Madde incelendiğinde ifadenin kapsadığı kültür varlıklarının taşınmaz nitelikte olduğu, bu bakımdan dar bir kapsamı olduğu görülmektedir. Avrupa konseyi bünyesinde kültür değerlerine ilişkin olarak imzalanan temel sözleşme niteliğinde olan Avrupa Kültür Sözleşmesi ise teknik olarak kültür varlıklarının tanımını yapmamış; somut-soyut, taşınır taşınmaz gibi alt ayrımlara 11 http://www.international.icomos.org/venicecharter2004/turkish.pdf 9

girmeksizin bütüncül bir yaklaşımla kültürel değerler ve Avrupa Kültür Mirası gibi kavramlara yer vermiştir. 12 Uluslararası metinler içinde en geniş kapsamlı tanımın, UNESCO nezdinde imzaya açılan ve Türkiye de uygun bulma kanunu 06/01/1980 tarihli ve 16861 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıklarının Kanunsuz İthal, İhraç Ve Mülkiyet Transferinin Önlenmesi Ve Yasaklanması İçin Alınacak Tedbirlerle İlgili Sözleşme nin 13 1 inci maddesinde yer aldığı görülmektedir. Buna göre: Bu Sözleşme hükümlerine göre, dinsel nitelikte olsun olmasın, her Devlet tarafından arkeoloji, tarih öncesi, tarih, sanat veya bilim için önemli olarak gösterilen ve aşağıdaki kategorilere giren değerler kültür varlığı sayılırlar: a) Az bulunur zooloji, botanik, mineroloji ve anatomi örnekleri ile koleksiyonlar, paleontoloji bakımından değer taşıyan nesneler; b) Bilim ve teknik tarihi ile askeri ve sosyal tarihi kapsayan tarihe, ulusların idare adamlarının, bilginlerinin, düşünür ve sanatçılarının hayatlarına ve önemli olaylara değin varlıklar; c) Kanuna uygun veya aykırı olarak yapılan kazı ve arkeolojik bulgu ürünleri; d) Tarih ve sanat değeri taşıyan anıtlar ile arkeolojik sitelerden artakalmış kırık, dağınık parçalar; e) Yüz yıldan daha eskiye ait sikke, hakkedilmiş mühür, kitabe ve benzeri şeyler; f) Etnolojik gereçler; g) Sanat değeri bulunan aşağıda gösterilmiş varlıklar: I) Her türlü satıh üzerine, her türlü malzeme ile ve elle yapılmış tablolar, resimler, desenler (elle süslenmiş imalat ürünleri ile sanayie değin desenler bunların dışındadır); II) Her türlü malzemeden yapılmış orijinal heykeller, heykelcilik sanatına değin ürünler; III) Orijinal gravürler, baskılar ve taş basmalar; IV) Her türlü malzemeden meydana getirilmiş sanat değeri bulunan montajlar ve asamblajlar; h) Az bulunur el yazmaları, 1500 yıllarından önce yapılmış baskılar, tarih, edebiyat ve bilim yönünden özel önem taşıyan eski kitaplar, yayınlar, belgeler (tek veya koleksiyon halinde; i) Posta ve damga pulları ile benzeri pullar (tek veya koleksiyon halinde; j) Arşivler (plak, fotoğraf ve sinema arşivleri dahil); k) Yüz yılı aşkın döşeme eşyaları ve eski müzik aletleri. 12 http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/018.htm 13 26/01/1981 tarihli ve 17232 sayılı Resmi Gazete 10

şeklinde düzenlenen madde ile kültür varlığı, kategoriler halinde ve mümkün olduğunca geniş bir şekilde belirlenmeye çalşılımıştır. Anılan önemli sözleşme maddeleri ile diğer uluslararası mevzuat incelendiğinde, genel itibariyle kültür varlıklarından bahsedilirken kültür varlıkları, kültür malları, kültür mirası gibi terimlerin kullanıldığı görülmektedir. Bununla birlikte, uluslararası alanda kültür varlıklarına olan ilgi ve koruma bilincinin artmasıyla kültür varlığı kapsamının genişlediği; kavramın ele alınmasında anıt tan kültür mirası na doğru bir terminoloji değişikliği yaşandığı söylenebilir. 1.4.2.Kültür Varlıklarına İlişkin Türkiye de Kullanılan Kavramlar ve Tanımlar Kültür varlıkları kavramının Türkiye de benimsenmesi ve hukuki düzenlemelere yansıtılması sürecine bakıldığında, Osmanlı İmparatorluğu döneminde kültür varlıkları teriminin karşılığı olarak Meskükat-ı Atike ve Cedide, Asar-ı Atika, Antika, Asar-ı Meskûkât, Meskûkât, Asar-ı Sabite ve abidat ifadelerinin kullanılmış olduğu görülmektedir. Bu konuda, kanuni düzenleme niteliğindeki ilk metinler olan Asar-ı Atika Nizamnameleri nde kültür varlıkları terimini karşılamak üzere genel olarak asar-ı atıka terimi kullanılmış; 26 Mart 1290/7 Nisan 1874 tarihli ikinci Asar-ı Atika Nizamnamesi nde kavramın tanımı, eski devirlerden kalmış ve insan eliyle yapılmış her türlü eşya asar-ı atikadandır şeklinde yapılmıştır. 21 Şubat 1884 tarihinde yürürlüğe giren üçüncü Asar-ı Atika Nizamnamesi 13 Mayıs 1889 tarihinde yürürlüğe giren Müze-i Hümayun Nizamnamesi ve 23 Nisan 1906 tarihli dördüncü ve son Asar-ı Atika Nizamnamesinde de yine asar-ı atika ifadesi tercih edilmiştir. Cumhuriyet döneminde ise asar-ı atika yerine eski eser teriminin kullanıldığı görülmektedir. Zira Cumhuriyet Dönemi nde konuyu düzenleyen ilk 11

Kanun, 1710 sayılı Eski Eserler Kanunu dur. Eski eser tanımı bu kanunun 1. maddesinde yapılmış olup şu şekildedir: Tarihten önceki devirlerle tarihi devirlere ait olup, bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgili bulunan, yer üstünde, yeraltında veya su indeki bütün yapılara, taşınır ve taşınmaz mallara ve aynı nitelikteki her türlü belgeye eski eser denir. Söz konusu kanun çok kısa bir süre yürürlükte kaldıktan sonra 21/07/1983 tarihinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda eski eser terimi bir kenara bırakılarak, kültür varlıkları terimi kullanılmaya başlanmıştır. Kültür varlıkları, 2863 sayılı Kanunun 3/a/1 maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: Kültür varlıkları; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır. Tanımın, kategorilere ayırma yöntemi ile yapılmış genel bir tanım olduğu görülmektedir. 14 Bununla birlikte 2863 sayılı kanunda bu genel tanıma yer verilmesiyle yetinilmeyip, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür varlıkları da 6 ve 23 üncü maddelerde hem kategorik olarak hem de örnek kabilinden sayılmıştır. Bununla birlikte Türk hukuk öğretisinde de, terimin mevzuatta geçirdiği değişim sürecine paralel bir durum yaşanarak, özellikle Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu na kadar bütünüyle eski eser terimi kullanılmış; daha sonra kültür varlıkları ifadesi de benimsenip yerleşmeye başlamıştır. Ancak eski eser kavramının bu tarihten sonra da UMAR/ÇİLİNGİROĞLU, 15 ÖZTÜRK, 16 GÜNDEL 17 tarafından 14 ÖZEL, Sibel, 5226 Sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu İle Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Üzerine Bir Değerlendirme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt 63, sayı 1-2, İstanbul, 2005, sf. 113 15 UMAR Bilge/ÇİLİNGİROĞLU Altan, Eski Eserler Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, NO:11, Ankara, 1990 12

kullanıldığı; AKİPEK 18 tarafından ise özellikle İngilizce kaleme alınmış eserlerde yaygın olarak kullanılan cultural property teriminin karşılığının kültür malları olduğundan bahisle kültür malları ifadesinin tercih edildiği görülmektedir. Bunlardan ayrı olarak ERKUT 19 tarafından, kültürel miras kavramı kullanılmıştır. Sonuç itibariyle kültür varlıklarını ifade edecek kavram üzerinde ulusal ya da uluslararası alanda tam bir görüş birliği oluşmadığı gibi; bunların tanımı da değişmez şekilde yapılamamıştır. Bunlardan birincisinin nedeni olarak özellikle mülkiyet anlayışına ilişkin görüşün ön plana çıktığı söylenebilir. Zira özellikle kültür varlıklarının korunmasına yönelik anlayışın iyice geliştiği son yıllarda, kültür varlıklarının herhangi bir ülkenin ya da ulusun malı değil; bütün insanlığın ortak mirası olduğunu kabul eden görüşün gelişmesiyle daha kapsayıcı ve evrensel niteliği haiz bulunan kültürel miras teriminin ortaya atıldığı görülmektedir. Evrensellik Görüşü olarak nitelenen bu anlayışa göre, evrensel nitelikte olan kültür varlıkları insanlığın tarihin farklı safhalarındaki başarısını göstermektedir. Bu tür bir yaratıcılığın tümüyle bir devlete ya da ulusa ait olduğu iddiası kabul edilemez. Kültür varlıkları her türlü kısıtlayıcı yasal uygulamaların dışında, bağımsız olarak insanlığın ortak mirasını oluşturmaktadır. Bütün insanların kültür varlıklarını görme, inceleme ve değerlendirme hakkı olmalıdır. 20 Bu anlayış, doğasına içkin bir şekilde, kültürel mirası alınıp satılabilen bir mal olarak görmekten uzaktır. Buna karşılık, en başından beri var olan ve Milliyetçi Görüş olarak nitelendirilen diğer anlayış ise kültür varlıklarının belirli bir ulusun kültürüne münhasır olarak değerlendirilmesini savunmaktadır. Bu anlayışta olan ülkelerin kültür varlıklarını serbestçe dışarı ihraç etmediklerinden bir talep fazlası 16 ÖZTÜRK Yusuf, Açıklamalı İçtihatlı Ceza Hükümleri Yönünden Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Hukuku (ilgili Mevzuat), Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s.12 vd. 17 GÜNDEL Ahmet, Açıklamalı-İçtihatlı Eski Eserler Hukuku Ceza-Hukuk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1996 18 Bkz. AKİPEK Serap, Ulusal ve Uluslar arası Hukuk Açısından Kültür Malları, Turhan Kitabevi, Ankara, 1999 19 Bkz. ERKUT, Celal, Kültürel Mirasın Korunması Hukuku, Yıldızhan Yayla ya armağan, İstanbul 2003, s.285 v.d 20 KÜRÜM Neslihan, Uluslararası İlişkilerde Kültür Varlıklarının Korunması, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Edirne, 2005 sf. 24, 13

yaşayacakları; bu durumun da ister istemez eski eser kıtlığı çeken diğer ülkelere doğru bir kültür varlığı ticareti hareketi yaratacağı öngörülmüştür. 21 Kavram olarak kültür malları deyiminin tercih edilmesi de buna paralel bir yaklaşımın ifadesi olup, kültür varlıklarına alınıp satılabilir mallar olarak muamele edilerek bir pazar değeri sıfatının izafe edilmesi, diğer bir deyişle kültürel ürünlerin metalaştırılmasına ilişkin bir fikrin yansıması olarak yorumlanabilir. 22 Kültür mirası ve kültür malları 23 kavramlarının tercihine ilişkin bu ayrımın dışında özellikle Türkiye de, yürürlükteki mevzuatta yer alan kültür varlıkları ifadesinin geniş kabul gördüğü bununla birlikte önceki düzenlemedeki eski eser ifadesinin de sıkça kullanıldığı görülmektedir. Kültür varlıklarının korunmasına yönelik uluslararası hukuk metinlerinde kavrama ilişkin tek ve kesin bir tanım verilmekten kaçınılması ise ülkelerin egemenliklerine istisna oluşturan bu hukuki metinlerin kapsamının dar tutulmasının amaçlanması olduğu kadar her ulusun kendine özgü kültüründen doğan gereksinimler olabileceğinin göz önünde bulundurulmasının da sonucudur. Bu doğrultuda her ulus kendi mevzuatında, geçmişine biçtiği değer ölçüsünde dar yahut geniş kapsamlı bir tanım yapabilecektir. Böylece kültür varlıklarının çok sayıda tanımı ortaya çıkmaktadır. 1.5. KÜLTÜR VARLIKLARININ SINIFLANDIRILMASI Kültür varlıklarının gerek mülkiyet gerek koruma gerekse uygulama ve yönetim gibi konularda tabi tutulacakları muamelenin şartlarının belirlenmesi 21 MERRYMAN John, Henry, Two Ways of Thinking About Cultural Property, The American Journal Of İnternational Law, Sayı 80, No:4, 1986, sf. 831 vd. 22 BLAKE, Janet, On Defining the Cultural Heritage, Internatıonal and Comperative Law Quarterly, Sayı 49, sf. 66 23 Söz konusu ayrımda kültür mirası kavramının karşısında yalnızca kültür malları değil kültür varlıkları kavramının da mevcut olduğu söylenebilir. Zira uluslararası sözleşmeler içinde kültür malları ve kültür varlıkları terimi ayrışmış olmayıp bu, Türkiye ye özgü bir sorun gibi durmaktadır. Zira İngilizce dilinde yazılmış uluslararası metinlerde yer alan ifade cultural properties dir. Burada yer alan properties sözcüğünün Türkçe karşılığı olarak mallar sözcüğünün tercih edilmesi hatalı görünmektedir. Zira property sözcüğünün karşılığı olarak sözlükte 1.a.sahip olunan şey; sahiplik durumu b.mülkiyet c. sahibinin hukuki yetkisinde bulunan (maddi yahut gayrimaddi) şey tanımları yer almaktadır. (Bkz. The Penguin English Dictionary, Alkım Yayınları, Second Edition, İstanbul, 2003, sf. 1117) Bu bakımdan mal yerine varlık sözcüğü tercihe şayan görünmekte olup Türkçe deki mal sözcüğünün İngilizce deki tam karşılığı good sözcüğüdür. 14

bakımından öngörülen en temel sınıflandırma, taşınır veya taşınmaz olmaları bakımından yapılandır. Esasen bu ayrım, hepsi birer eşya niteliğinde bulunan kültür varlıklarının mülkiyet hukuku bakımından bir görünümü olmakla birlikte, özelde kültür varlıklarının korunması hukuku tarafından da bu tasnife çeşitli hukuki sonuçlar bağlanmıştır. 1.5.1. Taşınmaz Kültür Varlıkları Kültür varlıklarının korunması düşüncesinin tarihsel gelişimine bakıldığında, taşınmaz kültür varlıklarının kalıcılığının sağlanması isteğinin, koruma hukukunu meydana getiren temel itkilerden olduğu görülür. Zira kültür varlıklarının korunmasına ilişkin uluslararası düzenlemelerin öncelikle anıt kavramı üzerinden doğup daha kapsayıcı terimlere doğru geliştiği görülmektedir. Anıtların meydana getirilme sebebini teşkil eden, vuku bulmuş bir şeyin işareti olma yahut hatırlanması istenen bir kişi ya da olayı temsil etme işlevinin genelde taşınmaz nitelikteki kültür varlıklarının doğasında var olduğu göz önünde bulundurulduğunda, koruma hukuku bakımından taşınmaz kültür varlıklarının önemi anlaşılır. Ayrıca taşınmaz nitelikteki kültür varlıkları hem cismani olarak toplum veya birey yaşamında büyük yer kaplamaları hem de üzerinde kurulan hakların niteliğinden ötürü, insanların daha yakın ilgisine mazhar olmaktadır. Bu niteliklerinden ötürü hem uluslararası alanda hem de Türkiye deki koruma mevzuatında taşınmaz kültür varlıklarına ilişkin kapsamlı ve ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. 2863 sayılı KTVKK nun 6 ıncı maddesinde, taşınmaz kültür varlığı olarak koruma altına alınması gereken eserleri hem kategorik olarak hem de örnek kabilinden sayarak belirlenmiştir. Buna göre: a)19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar; 15

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar, c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları, d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler. korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarıdır. 24 Bununla birlikte maddenin üçüncü fıkrasında taşınmaz kültür varlıkları örnekleri sayılmıştır. Buna göre: Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir. 24 Öğretide, bu maddenin (a) ve (d) bentleri kapsamına giren kültür varlıklarının başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. KANADOĞLU (KANADOĞLU, Sabih, Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, sf 89), SANCAKDAR (age, sf. 38) ve GÜNDEL (age sf. 33 vd.) (a) ve (d) bendi kapsamındaki taşınmazların tescile gerek olmaksızın korunması gerekli kültür varlığı sayılacağını belirtirken (c) bendinin kapsamı konusunda hiçbir açıklamada bulunmamış; ÇOLAK da (ÇOLAK, Nusret İlker, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Hukuku, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2011 sf. 19 vd) buna paralel olarak (a) ve (d) bentleri kapsamına giren taşınmazların kanun koyucu tarafından karineten korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak saptandığını, bu varlıkların tespit ve tescili yapılmasının kurucu nitelikte olmadığını (c) bedine giren taşınmazların ise sit ilanının bölgede bulunan ve tescil niteliği taşımayan taşınmazların alan ölçeğinde korunma gerekliliği nedeniyle belli ölçüde koruma kapsamına alınması sonucunu doğurduğunu savunmaktadır. Ancak uygulama ve yargı kararları ile koruma mevzuatına ilişkin diğer düzenlemeler incelendiğinde, kanunun söz konusu 6 ıncı maddesinin öğretide yer aldığı şekilde anlaşılmadığı görülmektedir. Gerçekten de özellikle 6 ıncı maddenin (c) bendineki hüküm öğretide ve uygulamada görmezden gelinmektedir. Bentte yer aldığı şekilde bir taşınmazın, sırf sit alanında olduğu için korunması gerekli kültür varlığı olarak kabul edilmesi ve kanunda bu taşınmazlara ilişkin öngörülen sonuçlara tabi tutulmasının uygulanabilir bir yanı yoktur. Türkiye de, halihazırda sit ilan edilmiş çok geniş ve şehirleşmiş alanlarda kültür varlığı özelliği göstermeyen yapılar sayısızdır. 16

1.5.2 Taşınır Kültür Varlıkları Taşınır kültür varlıkları nitelikleri itibariyle kullanım şekilleri, muhafazaları, onarımları vb. durumlar bakımından taşınmazlardan farklılık gösterdiklerinden, bunlara ilişkin koruma, denetim ve gözetim hükümleri de farklı olmaktadır. Bu hükümlerin kültür varlıklarından hangilerine uygulanabileceğinin belirlenmesi için taşınır kültür varlıklarından korunması gerekli olanlar 2863 sayılı KVTVKK nun 23 üncü maddesinde, taşınır tabiat varlıkları ile bir arada belirlenmiştir. Yukarıda söz edildiği üzere bunlardan insan ürünü olanlar taşınır kültür varlıkları, diğerleri ise tabiat varlıklarıdır. Buna göre: a) Jeolojik, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait, jeoloji, antropoloji, prehistorya, arkeoloji ve sanat tarihi açılarından belge değeri taşıyan ve ait oldukları dönemin sosyal, kültürel, teknik ve ilmi özellikleri ile seviyesini yansıtan her türlü kültür ve tabiat varlıkları; Her çeşit hayvan ve bitki fosilleri, insan iskeletleri, çakmak taşları (sleks), volkan camları (obsidyen), kemik veya madeni her türlü aletler, çini, seramik, benzeri kab ve kacaklar, heykeller, figürinler, tabletler, kesici, koruyucu ve vurucu silahlar, putlar (ikon), cam eşyalar, süs eşyaları (hülliyat), yüzük taşları, küpeler, iğneler, askılar, mühürler, bilezik ve benzerleri, maskeler, taçlar (diadem), deri, bez, papirus, parşümen veya maden üzerine yazılı veya tasvirli belgeler, tartı araçları, sikkeler, damgalı veya yazılı levhalar, yazma veya tezhipli kitaplar, minyatürler, sanat değerine haiz gravür, yağlıboya veya suluboya tablolar, muhallefat (religue'ler), nişanlar, madalyalar, çini, toprak, cam, ağaç, kumaş ve benzeri taşınır eşyalar ve bunların parçaları, Halkın sosyal heyetini yansıtan, insan yapısı araç ve gereçler dahil, bilim, din ve mihaniki sanatlarla ilgili etnografik nitelikteki kültür varlıkları. Osmanlı Padişahlarından Abdülmecit, Abdülaziz, V. Murat, II. Abdülhamit, V. Mehmet Reşat ve Vahidettin ve aynı çağdaki sikkeler, bu Kanuna göre tescile tabi olmaksızın yurt içinde alınıp satılabilirler. Bu madde kararına girmeyen sikkeler bu Kanunun genel hükümlerine tabidir. b) Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle, Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşuna ait tarihi değer taşıyan belge ve eşyalar, Mustafa Kemal ATATÜRK'e ait zati eşya, evrak, kitap, yazı ve benzeri taşınırlar. korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarıdır. 17

1.6. KÜLTÜR VARLIKLARININ DEVLET MALI NİTELİĞİ Kültür varlıklarının özelliklerinden ötürü, pek çok ulusal düzenlemede mülkiyet durumuna ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Kültür varlıklarının mülkiyet durumunun düzenleniş biçimleri, kültür varlıklarının insanlığın ortak malı olarak sayılmasını öngören evrensellik görüşü yahut tam tersini savunan milliyetçi görüş ile yakından ilişkilidir. Bununla birlikte bu görüşlerin kültür varlıklarının nerede ve nasıl korunması gerektiği sorularına verdiği cevaplar da düzenlemeleri şekillendirmektedir. Buna göre kültür varlıkları üzerindeki mülkiyet hakkı farklı sistemlerde şu üç şekilde belirlenmiştir 25 : a) Kültür varlıkları üzerinde özel mülkiyet tesisine izin veren sistem b) Özel mülkiyeti kabul etmekle birlikte kullanımına sınır koyan sistem c) Devlet Mülkiyetini kabul eden sistem Bu üç sistemin ilki özellikle ABD de uygulanmaktadır. Ancak özel mülkiyete izin veren bu sistemde dahi olağanüstü toplumsal özellik gösteren kültür varlıkları özel bir mülkiyet statüsüne sokulabilmektedir. Kültür varlıkları üzerinde özel mülkiyet kurulmasına izin vermekle birlikte bazı sınırlamalara tabi tutan sistemde özellikle yurtdışına çıkış yasağı ve kanunsuz ticaretin engellendiği görülmektedir. Nihayet İtalya, İspanya, Yunanistan gibi zengin kalıntıları bulunan ülkelerde ise kültür varlıklarının yağmasını, talanını ve yurtdışına çıkarılmasını önlemek maksadıyla kültür varlıklarının devletin mülkiyetinde sayılmasını sağlayacak kanunlar çıkarıldığı görülmektedir. Bu sistemde kültür varlıkları, toprak altında gizli durumda olup daha sonra ortaya çıkabildiklerinden ötürü, devletin geniş anlamda koruma amaçlı müdahalesinin mümkün olmasının sağlanması ve özel mülkiyetin 25 ÖZEL Sibel, Kültür Varlıkları Üzerinde Geniş Kapsamlı Kanunlarla Kabul Edilen Devlet Mülkiyeti ve Türkiye deki Durum, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt 55, sayı 4, İstanbul, 1997, sf. 66 vd. 18

dokunulmazlık zırhına bürünmelerinin engellenmesi için bunlar ipso facto (kendiliğinden, otomatik olarak) devlet malı sayılmaktadır. Ancak bunların daha ortaya çıkmadan mülkiyetinin belirlenmesinin mümkün olup olmayacağı, devlet malı ise devletin hangi mallarından sayılacağı ve bu mal üzerinde mülkiyetten kaynaklı ne tür yetkilerini kullanabileceği gibi soruların cevabına ilişkin olarak gerek uluslararası gerekse ulusal alanda bir görüş birliği mevcut değildir. 1.6.1. Uluslararası Hukuktaki Görünümü Kültür varlıkları üzerinde kamu mülkiyetinden yahut özel mülkiyetten hangisinin tanınacağı meselesi ülkelerin kendi belirleyeceği bir husus olup, herhangi bir uluslararası sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu doğrultuda her ulus, kültür varlıklarının mülkiyeti konusunda kendi hükümlerini ortaya koymaktadır. Ancak uluslararası bir uyuşmazlık durumunda ulusların kendi düzenlemelerinin yabancı mahkemeleri bağlayıp bağlamayacağı bir sorun teşkil etmektedir. Bu konuda kesin kurallar bulunmasa da geçmişte kültür varlıklarının yasadışı yollarla yurtdışına çıkarıldığı iddiaları ile menşe ülkeye iadesi için açılmış muhtelif davalarda, yerel mahkemelerin verdiği kararlarla bu konuda birtakım teamüller meydana geldiği söylenebilir. Ancak bunlardan hiçbiri diğer bir olay için bağlayıcı nitelikte değildir. Bir devletin, mülkiyet hakkına dayanarak kendisine ait olduğunu iddia ettiği kültür varlığının iadesini sağlayabilmek için şu üç hususu ispat etmesi gerekmektedir: 26 a) Devlet kendi hukuku bakımından açıkça ve tereddüde mahal bırakmayacak şekilde henüz keşfedilmemiş de olsa kültür varlıklarını devlet malı saymış olmalıdır. 26 ÖZEL Sibel, Kültür Varlıkları Üzerinde Geniş Kapsamlı, sf. 70 vd. 19

b) İade talebine konu olan kültür varlığı talepte bulunan ülke topraklarında bulunmuş ve illegal olarak yurtdışına çıkarılmış olmalıdır. c) İade talebine konu olan kültür varlığı, devlet mülkiyetini tesis eden kanunun yürürlükte olduğu esnada bulunmuş ve yurt dışına kaçırılmış olmalıdır. Bu sayılanlar iade için asgari şartlar olup, bu üç husus ispatlansa dahi mahkeme farklı bir yorumla davayı, davacı ülke aleyhine sonuçlandırabilmektedir. 1.6.2. Türk Mevzuatındaki Görünümü Türk koruma mevzuatının tarihsel gelişiminde karşılaşılan ilk düzenleme olan 1869 tarihli Asar-ı Atika Nizamnamesinde konuya ilişkin bir hükmün bulunmadığından yola çıkılarak bu nizamnamenin özel mülkiyete izin verdiği söylenebilir. Nizamname yine de eski eserlere ilişkin işlemleri tamamen denetimsiz bırakmış olmayıp, paralar dışında eski eserlerin ihracını yasaklamış; eski eser ticaretine izin vermişse de devlete önalım (şufa) hakkı tanımıştır. 1874 tarihli Asar-ı Atika Nizamnamesi ise kültür varlıklarının mülkiyeti konusunda öncül düzenlemeler tesis etmiştir. Bu nizamnameye göre henüz keşfedilmemiş eski eserler devlete aittir. Kültür varlıklarının tümünün, herhangi bir sınırlama olmaksızın açıkça devlet malı sayıldığı ilk düzenleme 1884 tarihli Asar-ı Atika Nizamnamesidir. Bu nizamnamenin 3 üncü maddesine göre Osmanlı topraklarında mevcut ve bundan böyle yapılacak kazılar ile ortaya çıkarılacak veya deniz, göl ve akarsularda ortaya çıkacak olan her nevi eski eser devlete aittir. 1906 tarihli son Asar-ı Atika Nizamnamesinin konuya ilişkin 4 üncü maddesi de bir önceki nizamname hükmüne paralel olarak düzenlenmiştir. Bu hüküm: 20

Devlete, özel kişilere ve cemaatlere ait bulunan arazide varlığı bilinen veya ileride bulunacak olan her çeşit eski eser devlet malıdır. şeklinde ifade edilmiştir. Cumhuriyet döneminde, kültür varlıklarının korunmasına yönelik olarak yapılan ilk yasa niteliğindeki 1710 sayılı Eski Eserler Kanunu da önceki düzenlemelerin dışına çıkmamış ve bilinen yahut daha sonra ortaya çıkacak bütün kültür varlıklarını devlet malı saymıştır. Konuyu düzenleyen 3 üncü maddede devlete ait arazi ve emlak ile özel ve tüzel kişilerin mülkiyetinde bulunan emlak ve arazide varlığı bilinen veyahut ileride ortaya çıkacak her çeşit anıtlar, bütün taşınır ve taşınmaz eserler devletin malıdır. hükmü bulunmaktadır. Kültür varlıklarının korunmasına ilişkin olarak düzenlenmiş ve halen yürürlükte bulunan 2863 sayılı KVTVKK nunda ise aynı konu farklı ifadeler kullanılarak 5 inci maddede düzenlenmiştir. Buna göre Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları devlet malı niteliğindedir. Mevzuatın gelişimi irdelendiğinde, 1884 yılından beri varlığı bilinen yahut bilinmeyen her çeşit kültür varlığının, özel mülkiyetin kapsamından çıkarıldığı sonucuna varılmaktadır. 1.6.3. Öğretideki Görüşler Devlet malı kavramı, idarenin malları, kamu malları, kamu hizmeti eşyası, hazine malları gibi değişik isimlerle de öğretide yer almakla birlikte esasen bunlar devletin kamu hizmetini yerine getirmek için kullandığı malları ifade etmektedir. Bu 21

bakımdan genellikle devlet malı yerine kamu malı deyiminin tercih edildiği görülmektedir. 27 Kamu malları 28 da nihayetinde birer mal olduklarından, medeni hukukunun (eşya hukuku) mallara ilişkin olarak ele aldığı bütün özelliklere sahiptirler. Bu bakımdan maddi mal olmanın en önemli sonucu olarak bunlar üzerinde ayni haklar kurulabilir. Ayni haklar, kendi içinde mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni hak olarak ikiye ayrılırlar. 29 Kültür varlıkları üzerinde kurulan devlet mülkiyetinin mümkün olup olmadığını, mümkünse niteliğinin ne olduğunu kavrayabilmek için bu hakların irdelenmesi şarttır. Mülkiyet hakkı, hak sahibine sahip olduğu eşyayı kullanma (usus), ondan faydalanma (fructus) ve her türlü tasarrufta bulunma (abusus) yetkilerini veren sınırsız bir ayni haktır. Sınırlı ayni haklar ise sahibine, yukarıda sayılan üç haktan tasarrufta bulunma (abusus) hakkı hariç diğer ikisini bir arada yahut yalnız birini verir. Medeni kanunda ayrıca hüküm altına alınmış bu haklar genel itibariyle malın maliki ile ondan yararlanma haklarına sahip olanın hukuki durumlarını, ihtiyaca göre ayrıştırabilmek kolaylığını sağladığından öngörülmüştür. Netice itibariyle ortada bir mal var ise bundan sınırsız olarak yararlanma yetkisinin yani mülkiyet hakkının kimde olduğu belirlenmelidir. Bu doğrultuda malın mülkiyet hakkının yani sahipliğinin kimde olduğu bakımından mallar en temelde, kamu malı ve özel mallar olarak ikiye ayrılmaktadır. Ancak kamu malı kavramı, bu malların tahsis amacı gözetildiğinde, yalnızca devletin mülkiyetindeki mallar 27 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/ TAN Turgut,İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2007 28 Kamu malı kavramı bakımından bir terminoloji sorunu bulunmakta olup bu kavramın devletin özel mallarını da kapsayıp kapsamadığı tartışılmaktadır. Çalışmanın bu bölümünde kamu malı devletin özel mallarını kapsamayacak şekilde dar anlamda kullanılmıştır. 29 ÖZTAN Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, sf. 60 vd. 22

anlamına gelmemekte, sahipsiz malları da içerir şekilde, özel mallar dışında bulunan bütün malları kapsamaktadır. bunlar: Tahsis amacına göre yapılan bu ayrımda kamu malları üçe ayrılmakta olup a) Orta Malları: Nitelikleri gereği veya tahsis suretiyle kamunun fiilen istifade ettiği mallardır. Bunlara yollar, meydanlar vs örnek verilebilir. b) Hizmet Malları: Bir kamu hizmetine, o hizmetin bir unsurunu teşkil edecek şekilde özgülenmiş mallardır. Hastaneler, müzeler vs. bu türden mallara örnektir. c) Sahipsiz mallar: Üzerinde mülkiyet kurulmamış yahut nitelikleri gereği mülkiyete konu olamayacak mallardır. Bunlara ise denizler, hava vs. varlıklar örnek teşkil eder. Bir görüşe göre, devletin yukarıda gruplandırılan mallar üzerindeki yetkisi mülkiyet hakkından doğan yetkiler olmadığından, devlet bu mallar üzerinde mülkiyet hakkının verdiği kullanma, yararlanma ya da tasarrufta bulunabilme haklarını değil; sadece bakım, gözetim, kontrol ve koruma yetkilerini kullanacaktır. Bu görüş günümüzde önemini kaybetmiştir. 30 Diğer bir görüşe göre ise, idarenin sahip olduğu mallar üzerinde idare hukukuna özel bir mülkiyet hakkı bulunmakta olup, bu mallardan yararlanma, bunları kullanma, zilyetliği altında bulundurma veya komşuluk hukuku, istihkak hakkına sahip olma gibi yetkileri de bulunmaktadır. Kültür varlıklarının devlet malı niteliğine ilişkin farklı görüşler, devletin kamu malları üzerinde tam bir mülkiyet hakkı olduğunun kabul edilmesi ancak yukarıda ele alınan sınıflandırma içerisinde bunların nereye dâhil olduğunun tartışılması çerçevesinde şekil almaktadır. 30 ONAR Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt 2, İstanbul, Hak Kitabevi, 1966 sf. 1323 23