FİKİR VE SANAT ESERLERİNİN ZORUNLU VE İHTİYARİ TESCİLİ (ABD HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRMALI)

Kaynakça Ve Elektronik Ağ Bilgileri: 1. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2.baskı, İstanbul 2002 2. Av. Engin Erdil, İçtihatlı Ve Gerekçeli Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu, 1.baskı, İstanbul 2004 3. Akın Beşiroğlu, Düşünce Ürünleri Üzerinde Haklar, 3.bası, İstanbul 2004 4. www.bitlaw.com 5. www.copyright.gov 6. www.kulturturizm.gov.tr 7. WESTLAW veritabanı. İÇİNDEKİLER: 1- Giriş: Fikri Mülkiyet Alanında Hak Kazanımı Ve Haklara Sağlanan Koruma-Telif hakları açısından tescil... 3 2. Tescile ilişkin düzenlemeler... 3 2.1. Türk Hukuku... 3 2.2. Amerikan Hukuku:... 5 3. Bandrol uygulaması... 6 4. Tescilin amacı:... 7 4.1.Türk Hukuku : (ispat kolaylığı)... 7 4.2. Amerikan Hukuku:... 7 5. Tescil Prosedürü... 11 5.1. Türk Hukuku:... 11 5.2. Amerikan Hukuku:... 11 Sonuç:... 12 Sayfa 2 / 12

1- Giriş: Fikri Mülkiyet Alanında Hak Kazanımı Ve Haklara Sağlanan Koruma -Telif Hakları Açısından Tescil Türk hukukunda FSEK anlamında eserden bahsedebilmemiz için için dört şartın varlığı aranır 1 : 1. Sahibinin hususiyetini taşımak 2. Maddi dünyada şekillenmiş olmak 3. FSEK te numerus clausus olarak sayılmış eser türlerinden birine dahil olmak 4. Fikri bir çabanın ürünü olmak Eser, bu şartları sağladığı anda meydana gelmiştir ve aynı anda sahibini eser üzerinde manevi ve mali hakları doğmuştur. Bu haklar doğdukları andan itibaren FSEK tarafından sağlanan korumalara tabidirler (FSEK m.1). Hiçbir şekilde eserin tescil edilmiş olması gerekli değildir. Bu noktada tescilin hiçbir kurucu etkisi yoktur. Amerikan hukukunda telif koruması 1978 Copyright Act ile düzenlenmiştir. Kanunun 408.maddesine göre, eser üzerinde telif hakkı veya diğer hak sahipleri telif iddialarını tescil ettirebileceklerdir. Ancak bu tescil telif korumasının bir önşartı olarak kabul edilemez. 2. Tescile İlişkin Düzenlemeler 2.1. Türk Hukuku FSEK te tescile ilişkin düzenleme, 13.maddede yer alır. Maddenin 3.fıkrasında, filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini 1 Tekinalp, 10.Eser, sf.91 Sayfa 3 / 12

gerçekleştiren fonogram yapımcılarının yanında FSEK te korunan diğer türdeki eserlerin sahiplerinin de eserlerini kayıt ve tescil ettirebileceği, mali haklara dair yararlanma yetkilerini koruma altına aldırabilecekleri hükme bağlanmıştır. Madde incelendiğinde söz edilen tescilin kurucu nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır. Maddeye göre; 1. Tescil istenirken hak ihdas etme amacı olmamalıdır 2. Tescil şu maksatları taşımalıdır; a) sahip olunan hakların ihlal edilmemesi b) hak sahiplerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması c) mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilmesi Sözkonusu maddede 2004 yılında yapılan değişikliğin gerekçesinde de tescil usül ve esaslarında yapılan düzenlemenin hak sahipliği iddiasında ispat kolaylığı sağlanması amacı taşıdığı belirtilmiştir: 5846 s. Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yapılan değişiklikle; hak sahipliğinde ispat kolaylığı sağlanması amacıyla eser ve yapımların kayıt ve tescil usul ve esasları yeniden düzenlenmiştir. 2 FSEK m.13 e dayanılarak çıkarılan yönetmelikte 3 tescil uygulamasının usül ve esasları düzenlenmiştir. Yönetmeliğin Amaç başlığını taşıyan 1.maddesinde, tescilin kurucu nitelik taşımadığı açıklanmıştır: Bu Yönetmeliğin amacı, fikir ve sanat eserlerini içeren yapımlar üzerinde hak ihdas etmek amacı taşımaksızın mali ve manevi hak sahiplerinin söz konusu haklarının ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilebilmesi amacıyla eserlerin ve yapımların kayıt ve tescilinin yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir. Yönetmeliğin 4.maddesinde kayıt-tescil işlemi; 2 Erdil, sf.37 3 Turizm Bakanlığı tarafından 17/05/2006 tarihinde 26171 no.lu Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik (yönetmelik) Sayfa 4 / 12

Eser üzerindeki mali ve manevi hakların ihlal edilmemesi, mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilmesi maksadıyla bu Yönetmelik ile düzenlenen prosedüre uygun olarak Bakanlık tarafından gerçekleştirilen, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlayan işlem... şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere gerek FSEK m.13 ve gerek aynı maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmelikte tescil ve kayıt esas ve usülleri düzenlenmekle beraber tescil hakkın elde edilmesinde herhangi bir işleve sahip değildir 4. Burada yönetmeliğin zorunlu ve ihtiyari tescili düzenleyen hükümlerinden söz etmemiz gerekir. İhtiyari tescil, 7.maddede düzenlenmiştir. FSEK kapsamında olan eserlerin sahipleri eğer zorunlu tescil düzenlemesine tabi değillerse ihtiyari tescil yaptırabilirler. Zorunlu tescil ise 5.maddede hükme bağlanmıştır. Buna göre, sinema ve müzik eserlerinde filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları zorunlu tescil yaptıracaklardır. Bu madde yukarıda incelediğimiz FSEK m.13, f.3 ile paralel düzenlemeye sahiptir. Yani amaç tescilin ispat vasıtası teşkil etmesidir yoksa hak ihdas eder nitelikte olması değildir. 2.2. Amerikan Hukuku: Amerikan Hukukundaki tescile ilişkin hukuki dayanak, Copyright Act of 1978 dir. Bu kanunun 408-412. maddeleri arasında tescil düzenlenmiştir. Genel olarak bu maddelerin başlıklarını sıralayacak olursak: 408: Genel hatları ile tescil. 409: Telif tescili için başvuru prosedürü. 410: Başvurunun tescili ve tescil belgesi düzenlenmesi. 411: Tescil ve tecavüz davaları ile ilişkisi. 4 Tekinalp, 12 Eser Sahibi, sf.131 Sayfa 5 / 12

412: Tescilin tecavüz ile ilgili bazı hukuki çareler için önşart olması. 3. Bandrol Uygulaması Yukarıda FSEK ve yönetmelik hükümleri uyarınca eserin tescilinin telif korumasından yararlanmak için kurucu nitelik teşkil etmediğini ancak film ve fonogram yapımcılarına korsanla mücadele amacıyla tescil zorunluluğu getirildiğini gördük. Bu noktada aynı amaca hizmet eden başka bir düzenleme de bandrol uygulamasıdır. Ancak Bandrol Uygulamasına İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik te (bandrol yönetmeliği) yer alan hükümler, tescilin niteliği hakkında akıllarda soru işareti bırakacak niteliktedir. Öncelikle bandrol yönetmeliğinin 1.maddesinde musiki ve sinema eserlerinin nüshalarında bandrol kullanımının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Aynı yönetmelik m.5 hükmünde ise kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına ticari dolaşıma girmeden önce bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu belirtilmektedir. Bandrol yönetmeliği m.6, f.4 te Sinema ve müzik eserlerine ilişkin yapımların tespit edildiği taşıyıcı materyallere bandrol alınabilmesi için bu yapımların kayıt tescil edilmiş olmaları zorunludur. ibaresi yer almaktadır. Bu durumda bir müzik veya sinema eserinin tescili yapılmadan eserin kaydedilip dağıtılacağı cihaza bandrol yapıştırılması mümkün olamayacağı gibi m.5 hükmü gereğince bandrol yapıştırılamadığından eserin ticari dolaşıma sokulması da mümkün olmayacaktır. Yani tescil teorik olarak eserin üzerindeki hakları etkilemeyecek şekilde düzenlenmiş olsa da bandrol uygulamasıyla bir arada düşünüldüğünde pratikte eserden mali faydalanma için yapılması zorunlu bir işlemdir. Burada Bern Sözleşmesi ne değinmekte de fayda var gibi gözüküyor. Nitekim sözleşmenin 5.maddesi, eser üzerinde hakların eser ortaya çıktığı anda doğacağını ve bu hakların korunmasının ve haklardan yararlanılmasının herhangi bir şekli Sayfa 6 / 12

unsura veya formaliteye bağlı tutulamayacağını düzenlemektedir. 5 Bu hüküm Türk hukukundaki düzenlemeyle çelişir gibi görünse de maddenin devamında, sözleşmenin sağladığı himayenin eserin kaynak ülkesindeki himayeden bağımsız olduğu ve kaynak ülkede korumanın iç hukuk ile düzenleneceği de hüküm altına alınmıştır. Yine de Bern Sözleşmesi yle getirilen korumanın iç hukuk düzenlemeleriyle zorlaştırılıp kapsamının daraltılması değil aksine daha çok eseri kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekir diye düşünüyorum. 4. Tescilin Amacı: 4.1.Türk Hukuku : (ispat kolaylığı) Hak ihdas edici nitelikte olmayan tescil uygulamasının hak sahibi açısından ispat kolaylığı sağlama amacı gerek FSEK m.13, gerek Fikir Ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik (yönetmelik) hükümlerinde özellikle vurgulanmıştır. Tescil, aksi ispatlanana kadar tescil ettiren lehine bir karine oluşturur. Ancak yürürlükteki mevzuat uyarınca (bkz. yönetmelik) tescil için istenen belgeler bu şekilde ispat gücüne sahip bir belgeyi düzenlemek için yeterli midir? Yönetmelik m.5 hükmünde tescil için gerekli belgeler sayılmıştır. Bunların içinde tescil isteyen kişinin gerçekten hak sahibi olup olmadığı, tescil isteyenin imzaladığı taahhütnameyle anlaşılmaktadır(!) Bu şekilde tescil isteyen şahsın tek taraflı bir beyanına dayanarak kurulmuş tescili; bie hak sahipliği tartışmasında karine saymak ne kadar doğrudur? Halbuki FSEK te yapılan değişiklikten evvel kayıt-tescil belgesi yerine verilen eser işletme belgesine başvuruda bulunurken tescil isteyenin, eser sahibi ile aralarında mevcut sözleşmenin ibrazı şart koşulmuştu. Bizce bu uygulama, ispat amacı taşıyan bir belgenin düzenlenmesinde amaca daha iyi hizmet etmekteydi. 4.2. Amerikan Hukuku: 5 Beşiroğlu, ikinci kitap, ikinci bölüm, Fikir Hakları Üzerinde Tasarruf Konusu İzin, sf.611 Sayfa 7 / 12

Amerikan Hukukunda tescilin amacı telif haklarının korunması değildir. Ayrıca tescil, hakların korunması açısından ön şart da değildir. Madde 408: Genel hatları ile tescil: a) Tescil izni: Telif veya diğer özel hak sahipleri Telif Ofisine(Copyright Office) gerekli belge ve ücreti ödedikleri takdirde tescili talep edebilirler. Bu tarzda yapılan bir tescil Telif koruması için bir ön şart teşkil etmez. Bununla beraber aşağıda belirtilecek olan özel hallerde tescil önşart olarak kabul edilmiş ve ayrıca tescil sahibine kanunla yine aşağıda belirtilen bazı yararlar da sağlanmıştır. 1) Amerikan Telif yasasına göre, herhangi bir tecavüz davasının açılması açısından tescil önemlidir. Şöyle ki, tescil edilmeyen veya en azından tescili için başvuru yapılmayan bir esere tecavüz iddiası ile dava açılamamaktadır. Madde 411: a) Menşei ABD olmayan eserler için Bern Konvansiyonunda belirtilen tecavüz davaları, 106. maddedeki eser sahibinin haklarının ihlali için açılan tecavüz davaları ve (b) bendinde belirtilen hükümlere dahil olan durumlar hariç olmak üzere, hiç bir şekilde bir eser için telif nedeniyle bu maddeye uygun olarak telif hakkı iddiasının tesciline kadar tecavüz davası açılamaz. Bu kurallara uygun olarak yapılan tescil başvurusu sonrasında Ofis başvuruyu reddederse, tescil başvurusu sırasında belgeler, başvuru dilekçesi ve ücret ofise usule uygun bir şekilde gönderilmiş ise, başvuru sahibinin dava açma hakkı saklıdır. Bununla bağlantılı olarak, bir başvurucu henüz tescil edilmiş bir başvurusu bulunmasa dahi, iadeli taahhütlü posta ile gönderilmesi durumunda, belgelerin Sayfa 8 / 12

Ofise ulaştığını gösterir tebliği belgesi ile dava açılabilmektedir. Bu belge davanın usulen açılmasına yetecek ölçüde bir kanıt olarak sayılmaktadır. 6 Madde 410 (d) uyarıncatescilin geçerlilik tarihi, başvurunun, belgelerin ve ücretin, başvuru için kabul edilebilir bir şekilde ofise ulaşma tarihidir. Fakat gönderilen belgelerin geçerli olmaması veya başka bir versiyonu taşıması durumunda tescil başvurusu geçersiz olacaktır. Buna örnek olarak Gallup, Inc. vs. Kenexa Corp. Davası gösterilebilir. Davada 1992 versiyonu olduğu iddia edilen eserin 1999 versiyonu olduğu anlaşıldığından başvuru reddedilmiştir. 7 2) Yasal zararlar için istenebilecek tazminat ve avukatlık masrafları, olası bir davada ancak eser tescilli ise istenebilecektir. Burada yayınlanmış eserler bakımından 3 aylık bir hak düşümü süresi mevcuttur. Bu süre geçirildikten sonra yapılan başvurularda yine belirtilen tazminat ve giderler istenemeyecektir. Madde 412: Bu maddedeki tecavüz davalarında; a) eser yayınlanmamışsa tescilden önce işlenen tecavüz fiilleri için, b) veya yayınlanmışsa ilk yayından sonra ve fakat tescil edilmezden önce işlenen tecavüz fiilleri için yayından sonraki 3 ay içinde tescil yapılmış olması şartı ile, mahkemece yasal tazminatlara (statutory damages) ve avukat masraflarına hükmedilebilir. Bu maddeden, aksi durumda sadece gerçek zararlar (actual damages) için tazminata hükmedilebileceği çıkarılabilir. 8 Ancak belirtmek gerekir ki burada bahsedilen eserler sadece md.101 de anlatıldığı şekliyle, ABD eserlerine tanınan bir haktır. 9 6 Lisa C. DeJaco, When to register? The effect on copyright jurısdiction and damages, s.2. (Westlaw veritabanı, 54-JUN FEDRLAW 14). 7 Gallup, Inc. v. Kenexa Corp., 2004 Copr. L. Dec. P 28,915 8 http://www.bitlaw.com/copyright/formalities.html#registration (28 Kasım 2007) 9 http://www.bitlaw.com/copyright/formalities.html#registration (28 Kasım 2007) Sayfa 9 / 12

Bunun yanında Amerikan Hukuku uygulamasında eser sahiplerinin eserlerini yayınladıktan veya ilk kez kamuya sunduktan sonra 3 ay içinde tescil etmeleri, tecavüz davaları açısından bütün hukuki menfaatlerini sağlama almaları açısından şiddetle tavsiye edilmektedir. 10 Nitekim Shine vs. Childs davasında eserini tescil ettirmeyen bir mimara, eserinin tescil edilmemiş olması nedeni ile avukatlık masrafı ve yasal giderler ödenmemiştir. 11 3) Copyright Act madde 405(a)(2) ye göre; eğer eser 1 Ocak 1978 tarihinden sonra ve fakat 1 Mart 1989 (1988 tarihli Bern Konvansiyonu ndaki değişikliğin yürürlüğe giriş tarihidir) tarihinden önce, gerekli uyarı olmadan tescil edilmiş ise, bu dağıtım eser sahibinin bilgisi dahilinde olsa dahi, a) makul sayıdan fazla sayıda eserin dağıtımı yapılmamışsa veya b) eser yayından itibaren 5 yıl içinde tescil edilmişse ve eksikliği fark ettikten sonra eser sahibi gerekli uyarının konulması için ABD içinde gerekli gayreti sarfetmiş ise, eser telif açısından geçerli sayılır. 12 4) Tescil aleniyet sağlar ve hak sahipliğinin devrinin kaydedilmesine olanak tanır. 13 5) Tescil taklit malların ithalatını önlemeye yarar. 14 6) Son olarak Telif Ofisi (Registration Office) tarafından hazırlanan tescil belgesi karine teşkil edecek ve ispat yükü eser sahibinden davalıya geçecektir. 15 Madde 410: Başvurunun tescili ve tescil belgesi düzenlenmesi. Eser yayından itibaren beş sene içinde bir davaya konu olursa, telifin geçerliliği açısından tescil belgesi ve içerisinde belirtilenler telif hakkının geçerliliği açısından 10 Andrew Baum, Britton Payne; Protectıng architectural works: breaking new ground with familiar tools, s.5. (Westlaw veritabanı, 27-FALL CONSLAW 23) 11 Shine v. Childs, 382 F. Supp. 2d 602, 615 (S.D.N.Y. 2005). 12 Ronald L. Panitch, Fundamentals of Trademarks, Copyrights, and Unfair Competition: Protection and Enforcement in the Digital Age - Course Overview, s.13. (Westlaw veritabanı, SN016 ALI-ABA 1) 13 http://www.bitlaw.com/copyright/formalities.html#registration (28 Kasım 2007) 14 http://www.bitlaw.com/copyright/formalities.html#registration (28 Kasım 2007) 15 I. Fred Koenigsberg, Fundamentals of Trademarks, Copyrights, and Unfair Competition: Protection and Enforcement in the Digital Age Copyrights, s.7 (Westlaw veritabanı, SN016 ALI-ABA 59) Sayfa 10 / 12

karine teşkil edecektir. (Aksi kanıtlanana kadar geçerli sayılacaktır -prima facie evidence) 5. Tescil Prosedürü 5.1. Türk Hukuku: Fikir ve sanat eserlerinin tescilinde farklı eserler için farklı prosedürler belirlenmiştir. Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik m.5 hükmünde tescil için istenen belgeler sayılmıştır. Sayılan belgelerin eksiksiz ibrazı üzerine kayıt ve tescil gerçekleştirilir ve başvuruyu yapana kayıt ve tescil belgesi teslim edilir. Ancak örneğin bir müzik eseri söz konusuysa, Telif Hakları ve Sinema İl Müdürlüğü nden (müdürlük) temin edilen formlar doldurularak yapımcı belgesiyle birlikte müdürlüğe kayıt-tescil başvurusunda bulunulur. Akabinde MESAM, MSG ve MÜYAP a gidilerek gerekli işlemlerin tamamlanır ve müdürlüğe dönülerek kayıttescil belgesi alınır. 16 Sinema eserlerinde ise meslek birliklerine gitmek gerekmemektedir. 5.2. Amerikan Hukuku: 17 a) Normal başvurularda: Önceliklte Tescil Başvurusu yapılır ve belgelerin 45 $ ücretle birlikte sunulur. Birer örnek Tescil ofisine ve Kongre kütüphanesine gönderilir. 18 (101 Independence Ave. S.E. Washington, DC 20559) Tescil belgesinin düzenlenmesi bir aydan 6 aya kadar sürebilmektedir. Bu arada Ofis eksikliklerin giderilmesini isteyebileceği gibi, başvuruyu da reddedebilir. Ancak bu karara karşı itiraz imkanı da mevcuttur. 16 Müzik ve sinema eserlerinde tescil sürecine ilişkin bu bilgiler Telif ve Sinema İstanbul İl Müdürlüğü nden edinilmiştir. 17 Bu başlık altındaki tescil prosedürü için kaynak olarak Corey Field, Introductıon to United States copyright law and copyright registration practice, s.3-4. (Westlaw veritabanı, SN051 ALI-ABA 25) kullanılmıştır. 18 Akın Beşiroğlu, Düşünce ürünleri üzerinde haklar, 3. bası, Beta 2005, İstanbul, s. 612. Sayfa 11 / 12

b) Acele tescillerde: Acele tescil istenmesinib nedeni belirtilmelidir. Bu tarz başvurular genellikle dava açmak için yapılmaktadır. Acele tescil başvurusu için özel olarak 685 $ ücret ve yanında normal tescil için istenen 45 $ tescil başvuru ücreti verilir. Değerlendirme genellikle 5-10 gün işgünü arası sürer. c) Tescil için hazırlanması gerekenler: - Öncelikle eserin belirlenmesi gerekir. - Sonrasında yazarın, eser sahibinin ve başvurucunun belirlenmesi gerekmektedir. - Yaratılma tarihi, yayın tarihi (eğer yayınlanmışsa), daha önceki bir esere veya versiyonlara dayanıyor ise bunların belirtilmesi (Tescil ancak mevcut versiyondaki yeni unsur için istenebilir.) - Belgelerin tevdii, yayınlanmışsa en son baskıdan 2 adet, yayınlanmamışsa bir adet, 3 boyutlu ise fotoğrafının da gönderilmesi gerekmektedir. Sonuç: Tescil ne Türk Hukuku açısından ne de Amerikan Hukuku açısından kurucu nitelikte olmasa da, Türk hukukundaki temel fonksiyonu Korsanlıkla mücadele (zorunlu tescil) ve hak sahipliğinin belirlenmesi açısından ispat aracı oluşturması (ihtiyari tescil) iken; Amerikan hukukundaki en önemli fonksiyonu tecavüz davası açısından ön şart olmasıdır. Sayfa 12 / 12