Dava Yolu ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Yöntemleri Arasındaki Ayrıma Genel Bir Bakış Avukat Nilgün Serdar Şimşek Ortak Avukat Kerim Bölten Özet Geçmişten günümüze kadar olan dönemde uyuşmazlıkların çözümü için çeşitli yöntemler geliştirilmiştir. Alışılagelmiş bir kültür olarak, bazı uyuşmazlık çözüm yöntemleri, dava gibi, iş adamları tarafından daha çok tercih edilmektedir. Ancak, Queen Mary Üniversitesi ve PricewaterhouseCoopers firmalarının 2006 yılında birlikte yürüttükleri anketin verilerine göre, ankete katılanların %73 ü (%29 u doğrudan tahkimi uygulamayı tercih etmekle birlikte, %44 ü kademeli çözüm kurallarını) uyuşmazlıklarının çözüm yöntemi olarak tahkimi tercih etmektedir. Bununla birlikte, ankete katılanların sadece %10 luk bir kesimi uyuşmazlıklarının çözümünde dava yolunu tercih edeceğini belirtmektedir 1. Anahtar Kelimleler: Dava, Uyuşmazlıkların Çözümü Yöntemi I. Giriş Dava yolu, bir vaka, uyuşmazlık, ya da hukuk davasını içerir. Davayı açan taraf talep sahibi/davacı olarak adlandırılır, dava yolu ile dava edilen yahut da bir cezsa davasında kovuşturmaya tabi tutulan taraf ise davalı/sanık olarak adlandırılır. Yargılama, her bir tarafın genelde avukatları aracılığıyla temsil edildiği, her tür gerekli kanıtı sunduğu ve davasını ortaya koymak için tanık çağırdığı ve hakimi ve/veya jüriyi kendi lehine olacak şekilde ikna etmeye çalıştığı çekişmeli bir süreçtir. Kaybeden taraf, genellikle ilgili yüksek mahkemede, ilgili ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın iptali için kararı temyiz etme hakkına sahip olur. Hem yargılama/ilk derece 1 İlgili çalışmaya www.pwc.com/en_be/be/publications/ia-study-pwc-06.pdf. adresinden ulaşabilirsiniz.
mahkemesi aşaması hem de yüksek mahkeme aşamaları, hukuken bu mahkemelerin görülebileceği davalar ve hükmedebilecekleri sonuçlar ile sınırlıdır. Bütün bu hukuki ihtilaf süreci, söz konusu uyuşmazlığın taraflarının uyması gereken sıkı muhakeme kurallarına tabidir. Dava yolu uyuşmazlığın gücünü ve kontrolünü etkili bir biçimde üçüncü tarafa devreder ve ilgili taraflar uyuşmazlığın tamamını kontrol etmezler. Hukuki ihitilafın bazı tarafları tüm bu süreçte pasif ve güçsüz konumda olurlar. 2 Dünya üzerinde kullanılan iki çeşit dava yolu yöntemi vardır: (i) Çekişmeli (anglo-amerikan hukuku) ve (ii) Soruşturmacı (kıta avrupası hukuku) yöntem. Genelde Amerika Birleşik Devletleri nde ( ABD ) kullanılan çekişmeli yöntem ayrıntılı muhakeme kurallarıyla yönetilen bir süreçte kanıtın sunulması ve jürinin, hakimin açıklamalarını temel alarak kararını vermesi süreçlerini kapsar 3. Soruşturmacı yöntem da çekişmeli yöntem gibi kanıtı değerlendirir fakat bunu kendine özgü yollarla ve kendine özgü sonuçlar doğuracak şekilde yapmaktadır. Çekişmeli yöntemle soruşturmacı yöntem arasındaki ayrımı üç temele dayandırmak mümkündür. Bunlardan ilki, bu yöntemlerin yönünü çizen hukuk kaynağıdır. 4 ABD ve İngiltere gibi angloamerikan hukuk sistemlerinde benimsenen çekişmeli yaklaşım, anayasa hukuku, antlaşmalar, belediye talimatnamesi, idari düzenlemeler ve içtihat hukuku gibi birçok hukuki kuraldan kaynaklanır. Bu çeşitli hukuk kaynakları, hakimler tarafından hem yargılama hem de temyiz aşamalarında yorumlanır ve uygulanır. Öte yandan kıta avrupası hukuk sisteminde kabul edilen soruşturmacı yaklaşım ilgili kanun ve kurallara dayanmaktadır. Bu yasal düzenlemeler hukuki otoriteyi süzerek düzenli ve kapsamlı bir şekilde kanunlaştırma girişiminde bulunur. Sonuç olarak çekişmeli anglo-amerikan hukuk sistemi zaman içinde, hakimler hukuku yorumladıkça ve tabi bulundukları salahiyetleri uyguladıkça gelişirken, soruşturmacı kıta avrupası yöntemi çağdaş ve ihtiyaç duyulduğunda geliştirilen hukuk kurallarından 2 Law Reform Commission, Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, November 2010, s.50 3 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 4 4 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 4
oluşmaktadır. 5 Bunun yanısıra, anglo-amerikan hukuk sisteminde hakimler kanunlarda yazılı olan hukuku uygulamazlar, kendi yorumlarıyla hukuk oluştururlar. Fakat kıta avrupası hukuk sisteminde, hukukun belli kanunlarla belirlenmiş olması ve hakimlerin yorumlarıyla kanunun çizmiş olduğu sınırları aşamamaları nedeniyle hakimler, yorum yoluyla hukuk kuralı oluşturmak konusunda oldukça az güce sahiptirler. İkinci ayrım, uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan süreç ile ilgilidir. Çekişmeli hukuk yöntemini uygulayan ülkelerde, hukuku birbirinden ayrı dava taraflarına uygulayan hakim, kullandığı çeşitli hukuk kaynaklarının ortak bağlantı noktası olduğu için hukuki uyuşmazlığı çözmek konusunda yoğun bir şekilde yargılama sürecine dayanırlar. 6 Bunun aksine, kıta avrupası hukuku ülkeleri işbu makalenin geri kalanında analiz edilecek olan çok çeşitli alternatif uyuşmazlık çözümü mekanizmalarını kullanırlar. Ayrım konusunda üçüncü dayanak da her iki yöntemin sonucuna dairdir. Anglo-amerikan hukuk sistemi ülkeleri genelde hukuki uyuşmazlıkları çözmek için jüri yöntemini kullanır ve jüriye bu konuda tam yetki sağlarlar. Fakat kıta avrupası hukuk sistemleri jüri yargılaması kurumunu sağlamamakta ve hakime, söz konusu uyuşmazlığın muhakeme ve esası hakkındaki hususlarda o ülke hukukunda belirtilen kuralları uygulayarak karar verme yetkisi vermektedir. Anglo-amerikan hukuk sistemi ülkelerinde jüri, cezai tazminat ve oldukça geniş bir yelpazede manevi tazminata hükmedebilirler. Kıta Avrupası hukuk sisteminde zararların tazmini, cezai tazminat hariç tutulduğundan ve ekonomik olmayan denkleştirici tazminatın da önemli ölçüde kısıtlanmasından dolayı, oldukça sınırlıdır 7. Her iki yöntemin de faydaları ve sakıncaları mevcuttur. Anglo-amerikan hukuk sistemi kıta avrupası hukuk sistemine göre daha az istikrarlı, daha çok masraflı ve hırçındır. Fakat anglo-amerikan hukuk sistemi daha geniş ve bu nedenle daha geniş kapsamlı çareler; vakaya özgü durumları ve zorunlulukları gösterebilecek şekilde yüksek oranda bir esneklik ve 5 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 4 6 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 4 7 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 5
davacılar için, içtihatın yeni oluşan uygulamasına başarılı bir şekilde dayanarak yeni hukuk davaları yaratma imkanı ve anglo-amerikan hukuk sisteminin geniş hukuki prensiplerinin uygulanmasını sağlar 8.Kıta Avrupası sistemi daha istikrarlıdır, daha kolay ulaşılabilirdir ve önemli ölçüde daha az masraflıdır. Fakat, uğranılan zarar ile giderilen zarar arasında önemli bir boşluk vardır. Bu nedenle zarara uğrayan taraf sonuçtan memnun kalmama riskini taşımaktadır. 2. Dava Yolunun Avantajları ve Dezavantajları Uyuşmazlığın çözümü sürecinin belirlenmesinden önce taraflar gerekli tüm avantaj ve dezavantajları ölçüp tartar, ayrıca hangi mekanizmanın söz konusu uyuşmazlığa en iyi şekilde uyduğunu değerlendirirler. Her uyuşmazlık mekanizması kendi avantaj veya dezavantajlarına sahiptir. Fakat bu kısımda yazar, sadece dava yolunun fayda ve sakıncalarına yoğunlaşmaktadır. i. Dava yolunun Avantajları Dava yolunun avantajları aşağıdaki gibidir: Bir davayı halihazırda kontrol eden önemli miktarda kapsamlı bir esas ve muhakeme hukuku mevcuttur ve taraflar, davaya uygulanacak kuralları oluşturmak zorunda değillerdir. Hakim, hukuken tarafsız olmalıdır ve hakimlerin ücreti tarafların o hakimin hizmetinden başka bir hususta da yararlanmak isteyip istemeyeceğine bağlı olmamalıdır. Hakim, davanın sonucundan kişisel olarak etkilenmemelidir. Uyuşmazlığın her iki tarafının da yargılama/ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı temyiz etme hakkı vardır. Her on şirketten biri Alternatif Uyuşmazlı Çözümü yerine dava yoluna gitmeyi tercih etmektedir. Dava yolunu tercih eden şirketler iki kategoride toplanmaktadır: 8 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 6
Gelişmiş ülkelerde faaliyet gösteren ve bağımsız ve tarafsız bir yargı sistemiyle karşı karşıya olduklarına inanan şirketler, ve Gelişmekte olan ülkelerde faaliyet gösteren, tahkim süreciyle ilgili deneyimi olmayan ve buna dair birtakım kaygıları olan ve uyuşmazlıkları kendi mahkeme sistemi içinde çözmek konusunda daha rahat hisseden şirketler. 9 ii. Dava yolunun Dezavantajları Uluslararası Tahkim Okulu, Queen Mary Koleji, Londra Üniversitesi ve PricewaterhouseCoopers tarafından yürütülen ve uluslararası tahkim uygulamaları karşısında şirket davranışlarının ele alındığı araştırmaya göre yabancı bir hukuk sisteminde dava yoluna gitmenin yarattığı endişeler aşağıdaki gibidir: Yerel mahkemenin muhakeme yöntemleri ve diline alışkın olmama, Yargılama sürecinin gizlilikten yoksun olması, Çok uzun süren yargılama ve temyiz süreçleri, Denizaşırı ülkelerde dava yolunun takibiyle ortaya çıkan yüksek masraflar Bağımsız ve tarafsız bir yargının yokluğu ve yozlaşmış bir sistem, ve Yabancı mahkeme kararları ile ilgili zorluklar. 3. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Yöntemleri a. Giriş Taraflar arasında uyuşmazlıkların çözümü için çeşitli yollar mevcuttur. Aynı ülkeye ait iki taraf arasında bir uyuşmazlık çıktığında çözüm için yerleşik bir kurum vardır. Taraflar söz konusu uyuşmazlığı, o ülke hukukuna göre kurulmuş mahkemelerde çözüme kavuşturabilirler. Genelde bu, ülke vatandaşlarının yine kendi ülkelerinin vatandaşlarıyla olan uyuşmazlıklarının çözümünde kullandıkları yerleşik yöntemdir. 10 Fakat uyuşmazlığın tarafları farklı ülkelere mensup ise yerel mahkemelere başvurmak en iyi yöntem olarak değerlendirilmemelidir. Bu 9 İlgili çalışmaya www.pwc.com/en_be/be/publications/ia-study-pwc-06.pdf. adresinden ulaşabilirsiniz. 10 Vinod K. Agarwal, Alternative Dispute Resolution Methods, Document No. 14, Geneva March 2001
aşamada, uyuşmazlığın taraflarına, uyuşmazlıklarının niteliğine uygun düşecek şekilde alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerine başvurmaları önerilebilir. Alternatif uyuşmazlık çözümü mekanizmaları, sürecin esnekliğini korumayı hedefler. Avrupa Komisyonu nun 2002 tarihli Yeşil Kitabında alternatif uyuşmazlık çözümü konusundaki pozisyonunu yansıtan öneri aşağıdaki gibidir: Alternatif uyuşmazlık çözümü esnektir, bu da kural olarak tarafların, alternatif uyuşmazlık çözümlerine başvurmakta tamamen serbest olduğu ve hangi kurumun veya kimin süreci yürüteceğinin, hangi sürecin izleneceğinin, ilgili süreçte şahsen mi yer alacağını yoksa temsilcisi aracılığıyla mı temsil edileceğinin ve nihai olarak söz konusu süreç neticesinde elde edilen sonucun ne olacağının belirlenmesi konusunda serbest olması anlamına gelmektedir. 11 Aşağıda belirtilen çeşitli özellikler, bütün Alternatif Uyuşmazlık Çözümü süreci için aynıdır; Genelde dava yoluna göre daha az resmidirler, Dava yoluna göre daha hızlı ve görece uygun fiyatlı bir alternatif sağlarlar, Genelde hükme bağlanmış kararlardansa uyuşmazlık konusunda tarafları anlaşarak sulh olmaya teşvik ederler, Genellikle hukuki davaya kıyasla oldukça gizlidirler, Hukuki kurallarla bağlı olmadıklarından vaka bazlı uyarlanacak kadar esnektirler Hakimler ve hukukçulardansa özel uygulayıcılar tarafından bir ücret karşılığı yapılır. 12 b. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Teriminin Tanımı ve Genel Kapsamı Danışma raporunda hukuk reformu komisyonu alternatif uyuşmazlık çözümünü aşağıdaki gibi tanımlamıştır: dava yolunu içermeyen ancak onunla bağlantılı ya da onunla bütünleşmiş olan, arabuluculuk ve uzlaşmayı da içeren, bir üçüncü kişinin yol gösterdiği ve tarafların kendi uyuşmazlıklarını çözmek konusunda yetkili olduğu geniş bir yelpazede yapılandırılmış süreçledir 13 11 İlgili metne http://eurlex.europa.eu adresinden ulaşabilirsiniz. 12 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 28 13 Law Reform Commission, Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, November 2010
Alternatif uyuşmazlık çözümü, taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmek için kullanılan, dava yolu hariç çeşitli süreçleri içeren bir şemsiye terimdir. Farklılıklar, resmilik derecesi, hukukçuların ve diğer tarafların hazır bulunması, üçüncü kişinin (örneğin arabulucunun) rolü, ve ulaşılan anlaşmanın yasal statüsünü kapsar 14. Yukarıda belirtilen farklılıklar hariç, alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinin bazı ortak özelliklerini tanımlamak mümkündür; Geniş çapta alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri mevcuttur, Alternatif uyuşmazlık çözümü dava yolunu kapsamaz, Alternatif uyuşmazlık çözümü yapısal bir süreçtir, Alternatif uyuşmazlık çözümü normalde tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin varlığını içerir, Alternatif uyuşmazlık sürecine bağlı olarak üçüncü taraf, diğer iki tarafın bir karara ulaşması konusunda tarafları yönlendirir yahut da onların adına bu kararı alır, ve Alternatif uyuşmazlık çözümü esnasında ulaşılan karar bağlayıcı ya da bağlayıcı olmayan bir karar olabilir. Avrupa Komisyonu, Yeşil Kitabında 15 medeni hukukta ve ticaret hukukunda alternatif uyuşmazlık çözümü konusunu, tahkimi hariç tutacak şekilde, tarafsız üçüncü bir kişi tarafından yürütülen mahkeme-dışı uyuşmazlık çözümü yöntemleri olarak tanımlamıştır. c. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Avantaj ve Dezavantajları Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri, hatırı sayılır faydalar sağlamakla birlikte önemli güçlükler de içermektedir. Bu nedenle, uyuşmazlık ilgililerinin güncel durumu incelemeleri ve vakalarının herhangi bir alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemine uyup uymadığını kontrol etmeleri özellikle tavsiye edilmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümü yönteminin avantajlarının anlaşılması amacıyla söz konusu yöntemin avantaj ve dezavantajları aşağıda ayrı ayrı incelenmiştir. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Avantajları 14 Lewis and McCrimmon,The Role of ADR Processes in the Criminal Justice System: A view from Australia. Paper presented ALRAESA Conference, Uganda, September 2005 at 2. 15 İlgili metne http://eurlex.europa.eu adresinden ulaşabilirsiniz.
- Adalete Erişme İmkanı. Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri sınırlı ekonomik kaynakları olanlar açısından daha erişilebilir olabilir. - Zaman ve Masraf Açısından Etkinlik. Halen zaman ve masraf bakımından alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinin etkinliği açısından sayısız tartışma mevcuttur. Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinin yargısal uyuşmazlık çözümü yöntemlerinden aşağı yukarı biraz daha etkin olduğunu belirtmek mümkündür. - Esnek ve Yaratıcı. Taraflar, kendilerine en uygun alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerini seçebilirler. Örneğin, arabuluculukta taraflar uyuşmazlıklarını nasıl çözeceklerini belirleyebilirler. Bu, dava yolunda mümkün olmayan (ör: iş politikasında ya da uygulamasında bir değişiklik) bir çözümü içerebilir 16. - Gizli. Her şeyin halka açık olduğu mahkeme sisteminden farklı olarak alternatif uyuşmazlık çözümünü süreci tamamen gizlilik çerçevesinde ilerlemektedir. Uyuşmazlığın taraflarının gizlilik talep eden, örneğin fikri haklar nedeniyle çıkan bir uyuşmazlığının olması durumunda bu özellikle faydalı olabilir 17. - Kazan-Kazan Niteliği. Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri çekişmesizdir. Uzun süren bir iş ilişkisi kurmak adına uyuşmazlığı barışçıl bir yöntemle çözmek ve her iki tarafın da kazançlı çıktığı bir sonuca ulaşmak oldukça önem taşımaktadır. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Dezavantajları - Uygunluk. Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri bazen eldeki uyuşmazlığa tamamen uymayabilir. Örneğin eğer bir taraf yasal bir emsal olay istiyor ise veya bu kamuyu ilgilendiren bir vakaysa yargı kararı daha uygun olabilir. - Mahkeme Korumasından Yoksun Olma. İsminden de belli olduğu üzere, alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri dava yolunun sağladığı korumayı sağlamaz. 16 Victorian Law Reform Commission, Civil Justice Review Report, March 2008, s.214 17 Victorian Law Reform Commission, Civil Justice Review Report, March 2008, s.214
- Zorlamadan Yoksun Olma. Taraflar, görüşmelerden gerekli gördükleri zaman çekilme özgürlüğüne sahiplerdir. Bu olasılık, alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinin etkinliği hakkında akla önemli sorular getirmektedir. - Bilginin İfşa Edilmesi. Alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinde, karşı tarafın vakaya yönelik tutumu hakkında bilgi sahibi olmak için dava yoluna kıyasla daha az fırsat vardır. Alternatif uyuşmazlık çözümü, tarafların eldeki vakaya ilişkin zayıf ve kuvvetli noktaları hakkında yeterli bilgi edinmeden gerçekleşir ise etkin bir yöntem olmayabilir. d. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü nün Çeşitleri Asıl uyuşmazlık çözüm süreci iki kategoriden oluşmaktadır: çözüm için yetkiyi tarafların kendisine bırakan kategori ve üçüncü bir kişinin konu hakkında hüküm verdiği kategori 18. İlk kategori müzakere yöntemi ile anlaşmaya varma, arabuluculuk, duruşmasız jürili yargılama ve mini yargılamadır. İkinci kategori, tahkim, özel hakim ve hibrit bir arabuluculuk süreci olan med-arb yöntemini içerir. İkinci kategoride belirtilen alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri, bir uyuşmazlığa çözüm üretip bunu uygulayacak güce sahip yetkili bir makam sağlar. 4. Sonuç Yukarıdaki bilgiler ışığında, uyuşmazlık taraflarına vakaya ilişkin güncel pozisyonlarını ve ihtiyaçlarını, söz konusu uyuşmazlığı çözmek için başvurulacak en iyi uyuşmazlık yöntemini belirlemek tavsiye edilebilir. Her yöntemin kendine özgü fayda ve sakıncaları vardır. Bu nedenle, herhangi bir yöntemin bir diğerine üstün olduğu sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Fakat, iş dünyasında uluslar arası nitelikli ticari akitlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerine başvurma konusunda açık bir tutum vardır. Öte yandan, halen hatırı sayılır miktarda işadamı dava yolunu kullanma konusundaki alışılagelmiş uygulamalarını bozmak istememektedir. 18 Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991, s. 29
Kaynakça 1. Ticari ve Hukuksal Uyuşmazlıklarda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerine İlişkin Yeşil Kitap. İlgili çalışmaya http://eurlex.europa.eu adresinden ulaşabilirsiniz. 2. International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2006. İlgili çalışmaya www.pwc.com/en_be/be/publications/ia-study-pwc-06.pdf. adresinden ulaşabilirsiniz. 3. Judith Stilz Ogden, Nikki McIntyre Finlay, Strategies for Choosing a Dispute Resolution Method 4. Law Reform Commission, Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, November 2010 5. Lewis and McCrimmon, The Role of ADR Processes in the Criminal Justice System: A view from Australia. Paper presented ALRAESA Conference, Uganda, September 2005 at 2. İlgili çalışmaya http://www.justice.gov.za adresinden ulaşabilirsiniz. 6. Lucille M. Ponte, Thomas D. Cavenagh, Alternative Dispute Resolution in Business, West Educational Publishing Company, 1991 7. Michael L. Moffitt, Andrea Kupfer Schneider, Dispute Resolution: Examples and Explanations, Wolters Kluwer Law & Business, Second Edition, 2011 8. Victorian Law Reform Commission, Civil Justice Review Report, March 2008 9. Vinod K. Agarwal, Alternative Dispute Resolution Methods, Document No. 14, Geneva March 2001