İŞÇİNİN İŞVERENE BİLDİRİM ÖNELİ TANIMASI DURUMUNDA DA YENİ İŞ ARAMA İZNİ VERİLİR Mİ? Erol GÜNER* I. GİRİŞ : Büyük çoğunluğu itibariyle sadece emeklerinin (işgücü) karşılığı olarak aldıkları ücretle geçimini sağlayan işçilerin gelirleri sınırlı bir kazançtan ibarettir. Gelirleri özellikle geçim koşullarının zor olduğu ülkemizde geleceğin garantisi için bir tasarruf yapmaya ve Anayasanın 49. Maddesine göre insan haysiyetine uygun bir yaşayış seviyesini sağlamaktan uzaktır. Ayrıca işsizlik sigortasının tam anlamıyla etkinliğini göstermemesi, yararlanma koşullarının fazlalığı iş sözleşmesinin bildirimli feshinde yeni bir iş bulmanın önemi bir kat daha artırmaktadır. Bildirim önellerinin bitimine kadar taraflar arasındaki ilişkide bir değişiklik olmaması, işçinin iş sözleşmesinin sona ermesini takiben çalışacağı yeni bir işi bulma imkanını elde etmesi yönünden korunmasını gerekli kılmaktadır. Bildirimli fesihde amaç, bildirim önelleri içinde işçinin yeni bir iş, işverenin de yeni bir işçi bulmasını sağlamaktır. Ancak emek talebinin emek arzına göre yüksek olduğu bizim gibi ülkelerde işveren için işten ayrılan işçinin yerine yeni bir işçi bulması kolay iken, bildirim öneli içinde işyerinde iş görme borcunu yerine getirme zorunda bulunan işçi için aynı şey söylenemeyecektir. İşverenin bildirim öneli içinde işçiye yeni iş arama izni vermesi esasen, işverenin gözetme borcu içinde yer alan destekleme yükümlülüğünün bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Gerçekten bildirim önelleri içinde tarafların iş sözleşmesinden doğan borçları devam ettiğinden işçinin yeni bir iş bulması amacıyla kendisine izin verilip bu yolla korunması ve desteklenmesi gerekmektedir. * Baş İş Müfettişi 281
Yeni iş arama izni ile Bildirimli fesih birbirini tamamlayan düzenlemelerdir. Bildirim önelleri verilerek iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin yasanın öngördüğü sonucu meydana getirmesi için yeni iş arama izninin verilmesi zorunludur. Yeni iş arama izni verilmeksizin bildirim önelleri tanınması özellikle işçi açısından istenilen sonucu ortaya çıkarmayacaktır. Her ne kadar iki ayrı madde halinde düzenlenmesine karşın bildirim önelleri ile birlikte yeni iş arama izninin verilmemesi durumunda nasıl bir sonuca ulaşılacağı konusunda idari ve yargı organlarınca farklı kararlar verilebilmektedir. Makalemizde bildirim öneli ve yeni iş arama izni konusunda yasal çerçeve içinde bilgi verilmeye çalışılırken İŞÇİNİN İŞVERENE BİLDİRİM ÖNELİ TANIMASI DURUMUNDA DA YENİ İŞ ARAMA İZNİ VERİLİR Mİ sorusuna da cevap aranacaktır. II. YASAL DÜZENLEME VE SONUÇLARI: A- Yeni İş Arama İzni: Yeni İş arama izni 4857 sayılı İş Yasası nın 27. Maddesinde düzenlenmiştir. 27. Maddeye göre; Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. Borçlar Yasamızın 334/2. Maddesinde de düzenlenen yeni iş arama izni, 4857 sayılı İş Yasasının kamu hukuku niteliğindeki emredici kurallarından olan 27. Maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. İki yasa maddesin- 282
de arasında önemli bir farklılık bulunmaktadır. İş Yasası nın 27. Maddesinde yeni iş arama izin süresi açıkça belirtilmesine karşın, Borçlar Yasasında yeni iş arama izin süresinin uygun olacağı yönünde bir düzenleme bulunmaktadır. 5953 sayılı Basın İş Yasası ile 854 sayılı Deniz İş Yasasında ise yeni iş arama izni ile ilgili bir hüküm yer almamaktadır. Dolayısıyla 5953 sayılı Basın İş Yasası na göre gazetecilere, 854 sayılı Deniz İş Yasasına göre de gemi adamlarına işverenlerin yeni iş arama izni verme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Yeni iş arama iznini işveren ücret kesintisi yapmaksızın vermek zorundadır. Buna göre işveren yeni iş arama izin süresine ilişkin ücreti işçi çalışmadığı halde bir iş karşılığı olmaksızın ( hafta tatili, genel tatil, ulusal bayram günü, yıllık izin ücreti gibi) ödemekle yükümlüdür. Bu anlamda söz konusu ücret sosyal ücret niteliğindedir. İşçiye yeni iş arama izni verilmemesi ve işçinin çalıştırılması halinde ise, 4857/27. Maddesine göre işçiye ek olarak iki günlük ücret tahakkuku yapılıp ödenmesi gerekmektedir. Mülga 1475 sayılı İş Yasasında ek bir günlük ücret ödemesi olarak düzenlenmişti. Yeni iş arama izninin iş saatleri içinde kullanma zamanını belirleme yetkisi esas olarak işverene aittir. Bu konuda işverenin çıkarları, yani işin ve işyerinin normal işleyişinin aksatılmaması gözetilmekle birlikte, yeni iş arama izninin de iş bulma zamanın yüksek olacağı saat diliminde verilmesi de göz önünde tutulacaktır. Bu nedenle işveren yeni iş arama izin saatlerini düzenlerken karşılıklı iyi niyet kuralları içinde hareket etmelidir. Örneğin, gece vardiyasında çalışan işçi için yeni iş arama izninin iş saatleri ( yani işçiye göre gece çalışma döneminde) içinde verilmesi, gündüz vardiyasında çalışan işçi için uygun olmayan bir zamanda tanınması yerinde olmayacaktır. Bildirim öneli içinde işverenden izin almaksızın veya işverence belirtilen yeni iş arama izin saatleri dışında işçinin iş aramaya kalkışması işverene iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshetme hakkı tanıyacaktır. Yeni iş arama izni ile ilgili hükümler nispi emredici niteliktedir. İşçinin bu hakkını kaldıran veya kısıtlayan iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükümleri geçersiz olmakla birlikte yeni iş arama izin sürelerinin iş sözleş- 283
mesi veya toplu iş sözleşmesi ile artırılması halinde işçi lehine olan yeni düzenleme geçerli olacaktır. Yeni iş arama izninin yasal hükümlere aykırı olarak azaltılması geçerli değildir. 4857 sayılı İş Yasası nın 17. Maddesine göre işçinin bildirim önellerine ilişkin ücretinin peşin olarak verilerek iş sözleşmesinin sona erdirilmesi durumunda yeni iş arama izninden söz etmek mümkün değildir. Aynı yasanın 59. Maddesine göre de, bildirim önelleri ile yeni iş arama izinlerinin yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmesi de yasaya aykırıdır. B- Yeni İş Arama İzni İle İlgili İşverenlerin Yükümlülükleri: İşveren 4857 sayılı İş Yasası nın 27. Maddesine göre, bildirimli fesihlerde yeni iş arama iznini vermekle yükümlüdür. İşçinin bu haktan yararlanması için talepte bulunması gerekmez. Yasa maddesinde sadece izninin kullanma şekli ve zamanı konusunda talep ortaya konulmuştur. Bu itibarla işçinin yeni iş arama iznini kullanmak istememesi, iznin işten ayrılacağı günden önceki günlerde topluca kullanmak istediği şeklinde yorumlanması gerekir. İşçiye bildirim önellerinin ve bu öneller içinde yeni iş arama izinlerinin verildiğinin işverence yazılı olarak kanıtlanması gerekmektedir. Bu bir anlamda ispat şartıdır. Bildirim önellerinin yazılı olarak tebliğ edilmesi, yapılacak tebligatta yeni iş arama izin saatlerinin ve yeni iş arama izinlerinin toplu olarak kullanılması talep ediliyor ise bu duruma ilişkin düzenlemenin kayıtlarda açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Yeni iş arama izin saatleri ile ilgili olarak devam çizelgelerine kayıt düşülmesi ve işçi imzasının alınması yerinde olacaktır. Denetimlerde sıkça karşılaştığımız üzere bildirim önelleri ve yeni iş arama izni ile ilgili olarak işverenlerimizce yazılı kayıt ve belgenin tutulmadığı görülmektedir. Bu ispat şartının yerine getirilememesi sonucunda işverenlerimiz yasal ihbar tazminatı ve yeni iş arama izin süresine ilişkin zamlı ücreti ödemek zorunda kalmaktadırlar. Yeni iş arama izni verilmemesi konusunda 4857 sayılı İş Yasasında idari para cezası öngörülmemiş, sadece yeni iş arama izni verilmemesi veya eksik verilmesi durumunda işçinin çalıştığı saatlere ilişkin ücretinin zamlı olarak 284
ödenmesi hüküm altına alınmıştır. 4857 sayılı İş Yasası nın 27. maddesinin son bendinde açıkça düzenlenen hükme göre; İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. Bu hüküm bağlamında işçiye yeni iş arama izni verilmeyip çalıştırılması durumunda çalışmadan alacağı ücrete ilaveten ek olarak ücretin 2 katı daha ödeme yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde eksik ödeme dolayısıyla vergi ve sigorta yönünden idari para cezalarına ve gecikme faizlerine maruz kalınacağı unutulmamalıdır. Denetimlerimizde İşverenlerimizden, işçilerimizden ve uygulayıcılardan şu soru ile karşılaşılmaktadır. Yeni İş Arama İzni Verilmezse İhbar Tazminatı Ödenmeli mi? 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesine göre;..bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır 4857 sayılı İş Yasası nın Yeni İş Arama İzni başlıklı 27. maddesinin son bendine göre ise; İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. 4857 sayılı İş Yasası nın 17. ve 27. maddelerinin farklı düzenlemeler olduğu ve söz konusu hükümlere uyulmaması halinde ortaya çıkacak yaptırımların açıkça hüküm altına alındığı anlaşmakta olup, bildirim öneli tanınmasına rağmen yeni iş arama izni verilmemesi durumunda yasal ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünün doğmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Bildirim öneli tanınmaması halinde uymayan taraf diğer tarafa bildirim öneline ilişkin ücret tutarında tazminat (ihbar Tazminatı) ödeme yükümlülüğü bulunurken, bildirim öneli tanınmasına rağmen yeni iş arama izni verilmez ve yeni iş arama izni içinde işçi çalıştırılırsa işveren tarafından, işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödenmesi gerekmektedir. 285
C- İŞÇİNİN İŞVERENE BİLDİRİM ÖNELİ TANIMASI DURUMUNDA YENİ İŞ ARAMA İZNİ VERİLİR Mİ? Yeni iş arama izni yukarıda da belirtildiği üzere 4857 sayılı İş Yasası nın 27. maddesinde düzenlenmiştir. 27. madde hükmüne göre,; Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. 27. maddenin başlangıcındaki Bildirim Süreleri İçinde İşveren lafsı dikkate alındığında bildirim önelinin işçi veya işveren tarafından tanınmasının önemli olmadığı, önemli olanın bildirim öneli tanınmış olmasının ve bildirim öneli içinde işverenin yeni iş arama iznini kullandırması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Ancak burada maddenin lafsından çok, ruhuna ve düzenlenme mantığına bakmak gerekmektedir. Madde gerekçesini incelediğimizde de kesin bir sonuca ulaşmak mümkün olmamaktadır. İşçi işyerinden 4857 sayılı İş Yasası nın 24. maddesinde gösterilen sebepler ( sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve zorlayıcı sebepler ) dışında ayrılmak istiyor ve bu bağlamda da 4857 sayılı İş Yasasının 17. maddesine göre işverene vermesi zorunlu olduğu bildirim önellerini tanıyor ise, işçinin yeni bir işini bulduğu, çalıştığı işyerinden ve iş koşullarından memnun olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Yasası nın 27. maddesindeki düzenlemesinin iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesine göre feshedilen ve fesihten önce de bu durumdan habersiz olan işçiye yeni bir iş bulması için imkan tanınması amacıyla getirildiği düşünülmekte ve değerlendirilmektedir. Aksine düşünce 286
işvereni iki defa cezalandırma gibi bir sonucu meydana getirecektir. Bir taraftan işçinin işyerinden ayrılma isteği ile ortaya çıkabilecek verimsizlik ve işçinin yerine en az onun vasfında bulacağı işçi için ayıracağı zaman iş ve işyerini akışını olumsuz etkilerken, bir de işçiye yeni iş arama izni vermesi hakkaniyete uygun olmayacaktır. Bu bağlamda; İşçinin İşverene Bildirim Öneli Tanıması Durumunda Yeni İş Arama İzni Verilmesinin Gerekmediği sonucuna ulaşılmaktadır. III. SONUÇ: İş Sözleşmesinin Bildirimli Fesih ile sona erdirilmesi durumunda ortaya çıkan yeni iş arama iznini yasal hükümler ve ortaya çıkabilecek soru ve sorunlar çerçevesinde irdelemeye çalıştık. Genel anlamda her iki düzenleme birbirlerini tamamlamakta olup, iki düzenlemenin aynı zamanda uygulanmaması yasa koyucunun istediği sonucu meydana getiremeyecektir. Bildirim önelleri içinde iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar devam ettiğinden işçinin yeni bir iş bulması için kendisine yeni iş arama izni tanınması sosyal devlet olmanın gereğidir. Bildirim önellerinin ve yeni iş arama izinlerinin yazılı kayıt ve belgeler ile işveren tarafından ortaya konulması ispat açısından önemlidir. Bildirim öneli tanınmasına rağmen yeni iş arama izni verilmemesi ve işçinin çalışması durumunda işveren tarafından, işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretinin yüzde yüz zamlı ödenmesi gerekecektir. Makalemizin başlığını oluşturan ve işverenlerimizden, işçilerimizden ve uygulayıcılardan tarafımıza yöneltilen İşçinin İşverene Bildirim Öneli Tanıması Durumunda Yeni İş Arama İzni Verilip-Verilmeyeceği sorusu bağlamında; yeni iş arama izninin verilmemesi gerektiği sonucuna da ulaşılmıştır. KAYNAKÇA T.C. Yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı İş kanunu. Ankara : Resmi Gazete (25134 sayılı) 287
288