TAHKİM ANLAŞMASI I. Tahkim Anlaşması Kavramı Günümüzde taraflar, uyuşmazlıkların çözümünde daha profesyonel bir yapılanma olan Tahkim Yolu nu tercih etmektedirler. Tahkim sayesinde uyuşmazlıkların hakem adı verilen uzman kişiler vasıtası ile çözümleneceğinin bilinmesi bu hususta taraflara bir güven sağlamakta ve bu sebeple tahkim yolu, devlet yargısı yerine tercih edilir bir hale gelmektedir. Tarafların Tahkim Yolu nu seçebilmeleri için bu hususta bir Tahkim Anlaşması yapmaları gerekmektedir. Tahkim yoluna başvurulabilmesinin vazgeçilmez koşulu taraflar arasında yapılması gerekli tahkim anlaşmasıdır aksi halde tarafların Tahkim Yolu na başvurabilmeleri mümkün olamamaktadır. Taraflar arasında yapılmış veya yapılacak tahkim anlaşmasının geçerliliği, anlaşmanın Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde yapılan tahkim anlaşması tanımına uygun olmasına bağlıdır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesine göre; tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Bu tanım açısından New York Sözleşmesi nin II (1). Maddesi dikkate alınmıştır. Bu tanımdan da açıkça anlaşılacağı gibi tahkim anlaşmasına konu olabilecek uyuşmazlık sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi sözleşme dışı bir uyuşmazlık da olabilir. Bu sebeple taraflar arasındaki uyuşmazlık, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık olsa dahi, taraflar bir tahkim anlaşması yaparak, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştırabilirler. Tahkim anlaşması madde metninden de açıkça görüleceği üzere taraflara arasındaki mevcut bir hukuki ilişkiden kaynaklanan ya da kaynaklanabilecek uyuşmazlıklara ilişkin olabilir. Bu sebeple, tahkim anlaşması yapıldığı sırada taraflar arasında bir hukuki uyuşmazlık söz konusu olmasa dahi, tahkim anlaşması yapılabilir. Yine Milletlerarası
Tahkim Kanunu nda ifade edildiği üzere, taraflar, aralarındaki uyuşmazlıkların tümünün tahkim yolu ile çözümlenebileceğini karalaştırabilecekleri gibi, bu uyuşmazlıklardan sadece belirli bir bölümünün tahkim yolu ile çözümlenebileceğini öngörebilirler. Yine, tarafların aralarındaki sözleşmelerden sadece bazılarının, ya da tek bir sözleşmenin sadece belirli bir bölümünden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenebileceğine ilişkin kararlaştırdıkları tahkim şartları geçerlidir. Böyle bir durumda, tahkim anlaşması dışında kalan bir konudan kaynaklanan uyuşmazlıklar, devlet yargısında çözümlenecektir. 1 A. Tahkim Sözleşmesi veya Tahkim Şartı Tahkim anlaşmasının taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceği hususundaki taraf iradesini beyan eden bir sözleşme şeklinde yapılabilmesi mümkündür. Kanun, tahkim şartı veya sözleşmesini : Tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yolu ile çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşma olarak tanımlamıştır (m.4/i). Ancak, tahkim sözleşmesinin asıl sözleşmeye bir tahkim şartı konulması suretiyle yapılması mümkündür. 2 Taraflar uyuşmazlığın dava konusu olmasından sonra da yargılamanın herhangi bir safhasında tahkim anlaşması yapmak suretiyle uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda mahkeme, davaya bakmaktan vazgeçecek ve uyuşmazlık tahkim yolu ile çözümlenecektir. Bu husus Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 5. maddesi ile de sabittir. İlgili madde yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları halinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir. Şeklindedir. 1 Akıncı, Ziya., Milletlerarası Tahkim, Seçkin, Ankara 2003, s. 70. 2 Uygulamada da, sözleşmelerde tahkim şartı düzenlenmesi taraflar arasında ayrı bir tahkim sözleşmesi yapılmasından daha sık tercih edilir bir yoldur. Bkz. Şanlı, C : Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İkinci Bası, Beta, 2002, s.230; Akıncı, Ziya : Milletlerarası Tahkim, Birinci Bası,Seçkin Yayıncılık, Mart 2003, s.71. 2
B. Tahkim İradesi Tahkim anlaşmasının kurucu unsuru uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesine ilişkin irade açıklamasıdır. Bu husus ana ve kurucu unsur olduğu tartışmasızıdır. Tahkim anlaşmasının geçerliliği tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığı yer vermeyecek şekilde açık olması ile doğru orantılıdır. Açık ve kesin irade açıklaması, tahkim anlaşması ister bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse tahkim şartı şeklinde yapılsın, akdin geçerliliği için aranan esaslı şartlardandır. Çeşitli Yargıtay kararlarında, tahkimden ve geçerli bir tahkim şartının varlığından söz edebilmek için, uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde çözümleneceği hususunun taraflarca kararlaştırılması şartı aranmakta, aksi halde tahkim sözleşmesinin geçersiz sayılacağı vurgulanmaktadır. Özellikle belirtmek gerekir ki, tahkim sözleşmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi yolundaki taraf iradesini tereddüde yol açmayacak şekilde içermesi gerekmektedir. Taraf iradelerinin açık ve anlaşılabilir olması hususu özellikle de tarafların aralarındaki hangi uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözmek istedikleri yönündeki iradelerinin açıklığı tahkim anlaşması ya da şartının geçerliliği açısından önem taşımaktadır. Bu sebeple, tarafların tahkim iradelerinin belirli olması, yani tarafların hangi konulardaki uyuşmazlıkları hakeme götürdüklerini bilmelerini gerektirir. Zaten, yukarıda açıklandığı üzere, taraflar ancak belli bir uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapabilir. Belli bir ilişkiye atıf ya da belli birkaç uyuşmazlığa atıf yapmadan aramızdaki bütün çekişmeler tahkim yolu ile çözümlenecektir şeklindeki bir taahhüt muteber değildir. Tahkime konu uyuşmazlıkların tereddüde yer vermeyecek şekilde sözleşmede belirtilmesi hakemlerin yetki sınırları bakımından da önem taşımaktadır. 3 3 Akıncı, Ziya., a.g.e., s.72-73 3
C. Tahkim Şartının İçeriği Yasa, taraflarca yapılacak tahkim anlaşması ya da şartının açık olması ve taraf iradesini anlaşılır bir biçimde yansıtmasını geçerlilik yönünden yeterli saymıştır. Bu sebeple söz konusu özelliklere haiz bir tahkim anlaşması ya da şartının geçerli olacağı kuşkusuzdur. Yani, Yasa da taraflarca tahkim anlaşması ya da şartına koyulması gerekli, olmazsa olmaz bir unsur ya da husus söz konusu değildir. Ancak, taraflarca Tahkim Yolunun seçilmesi durumunda tahkim anlaşması ya da şartının içeriğinde taraflarca önemli bir takım ayrıntılara yer verilmesi uyuşmazlığın tarafları açısından açısından faydalı olabilecektir. Bu hususlara örneklemek gerekirse; tahkim yeri, isteniyorsa hangi tahkim kurumunun kuralları uygulanacağı, tahkim lisanı, hakem sayısı, hakemlerin nasıl belirleneceği ve uygulanacak kurallar gibi konular taraflarca kararlaştırılabilecektir. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz gibi Yasa, tahkim anlaşması ya da şartının ihtiva etmesi gerekli özellikle bir unsur belirtmemiştir. Sözleşmenin içeriğinde yer alan ve sadece tahkim, İstanbul şeklindeki bir ifade bile, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi için yeterli içeriği taşımaktadır. Yukarıdaki izahatlar dışında taraflar standart anlamda bir tahkim anlaşması ya da şartı yapmak yerine, aralarındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesini öngören bir takım standart kurallara veya tip sözleşmelere atıf yapabilecektirler. Böyle bir durumda da taraflarca uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğini kararlaştırdıkları kabul edilmelidir. Çünkü, bu durumda taraflarca uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğine dair bir koşul bulunmamasına rağmen taraflarca atıf yapılan tip sözleşme ya da kurallar, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesini öngörmektedir. Aynı zamanda, taraflarca standart kural veya tip sözleşmeye yazılı olarak gönderme yapılmakla, taraflar arasında yazılı bir tahkim şartının ya da geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığını da kabul etmek gerekecektir. Yargıtay bir kararında, taraflar arasında geçerli bir alım- satım sözleşmesi kurulduğundan ve bu sözleşme koşullarının bizzat davalı tarafından FOSFA kurallarına tabi olduğu belirtildiğinden (19.02.1991 ve 08.03.1991 tarihli yazılar) davacı FOSFA 4
kurallarına göre hakem heyetine başvurarak aldığı kararın tenfizini isteyebilir demiştir. D. Tahkim Anlaşmasının Belirli Olması Koşulu Geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmek için taraflar arasında bir hukuki ilişkinin var olması gerekmektedir. Bu husus, Milletlerarası Tahkim Kanunu nda da yer almış ve ancak mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin taraflarca tahkim anlaşması yapılabileceği belirtilmiştir. Taraflar arasında mevcut olmayan bir hukuki ilişkiden hareketle tahkim anlaşması yapılabilmesi mümkün değildir. Tarafların, aralarında herhangi bir hukuki ilişki yokken ileride meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözümü açısından tahkim yolunu seçmeleri mümkün olmayacaktır. Tahkim usulünün genel yargıya göre istisna teşkil etmesi, tarafların hangi konularındaki uyuşmazlıklarını hakeme götürdüklerini bilmelerini gerektirir. Bu bakımdan, taraflarca düzenlenecek bir tahkim sözleşmesiyle aralarında çıkacak bütün ihtilafların tahkim usulüne tabi olacağının kararlaştırılması, tahkimi istisna olmaktan çıkarıp, genel vasıf kazandıracağından sonuç doğurmaz. Milletlerarası Tahkim Kanunu nda önceki dönemde de bu konu tartışılmış ve tarafların, ancak belli uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapabileceği ifade edilmiştir. Buna göre, tarafların tahkim sözleşmesi yaparken, hangi uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkim anlaşmasını imzaladıklarını bilmesi gerektiği ve belli bir hukuki ilişkiden (mesela bir satış sözleşmesinden) doğacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözüleceğinin kararlaştırılmış olması (tahkim şartı) halinde, uyuşmazlığın belli sayılacağı ifade edilmiştir. 4 Ancak, Tahkim usulünün genel yargıya göre istisna teşkil edip etmediği hususu tartışılır bir konudur. Bu hususta şahsi kanaatim Tahkim yolunun istisna olmadığı yönündedir. E. Taraflar Arasındaki Çekişme Unsuru 4 Akıncı, Ziya., a.g.e., s. 75-76. 5
Taraflar arasındaki doğmuş veya doğacak, adli yargının görev alanına giren her çeşit uyuşmazlıkların çözümünde kural olarak mahkeme görevlidir. Ancak, tarafların anlaşarak kanunun izin verdiği konularda uyuşmazlığın çözümünü mahkemeler yerine özel kişilere bırakmaları, yani tahkim yoluna başvurmaları mümkündür. Tahkim yoluna başvurabilmek için taraflar arasında mutlaka bir uyuşmazlık, çekişme bulunmalıdır. Zira, tarafların dava konusu edecekleri çekişmeleri yoksa, tahkimden bahsedilemez. Bu nedenle çözümü taraflar için yarar sağlamayan veya müşterek bahis ve yarışma gibi mücerretlik taşıyan uyuşmazlıklar tahkime konu teşkil etmez. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın sonradan çıkması halinde, taraflar hangi konularda çekişmeli olduklarını kolayca belirleyebilirler. Çünkü, çekişmeli noktaları kendileri belirleyebilecekleridir ve bunun sözleşme metnine geçirilmesi bir güçlük arz etmeyecektir. Fakat, tahkim şartında henüz doğmamış bir uyuşmazlığın belirlenip, sözleşme metnine geçirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafların, tahkim şartına ilişkin sözleşme maddesinde uyuşmalığın ilişkin bulunduğu hukuki münasebeti belirtmeleri, geçerli bir tahkim sözleşmesinin kurulması için yeterli sayılmalıdır. Taraflar, birden çok konuda uyuşmazlık halinde iseler, bunlardan hangileri hakkında tahkime başvuracaklarını sözleşmede mutlaka göstermelidirler. Aksi halde tahkim konusu ilişkiden doğan bütün ihtilaflarında hakeme başvurmalarının kararlaştırıldığı kabul edilir. Yargıtay da tahkimden söz edebilmek için, uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde çözümleneceğinin taraflarca kararlaştırılması şartını aramakta, aksi halde tahkim sözleşmesinin geçersiz sayılacağını değişik kararlarında vurgulamaktadır. F. Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukuk Tahkim anlaşmasının geçerliliği konusunda Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4/ III. Maddesi, Model Kanun dan farklı olarak İsviçre örneğinden alınan bir düzenleme getirmiştir. Milletlerarası Tahkim Kanunu, tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin hukukun tespitinde öncelikle tarafların iradesine bakmaktadır. Buna göre, eğer taraflar tahkim sözleşmesinin maddi geçerliliğine uygulanmak üzere bir hukuk seçimi yapmışlarsa öncelikle bu hukuka, yapmamışlarsa Türk Hukuku na göre tahkim anlaşmasının geçerli 6
olup olmadığı tespit edilecektir. Buna göre, Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere belirli bir hukuku yetkili kılmaları mümkündür. Bu yaklaşım, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşması üzerindeki etkisini, başka bir deyişle, milletlerarası tahkim açısından toprak ( territorial ) prensibinin önemini azaltan bir yaklaşımdır. Ancak, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirlememeleri durumunda tahkim yeri ülkesinin hukuku dikkate alınacaktır. Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca, tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere bir hukuk seçimi yapılmamışsa, tahkim anlaşmasının geçerliliğine Türk Hukuku uygulanacaktır. Türk Hukuku uygulanırken, kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmayacaktır. Bu husus, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun ifadesinden açıkça anlaşılmaktadır. Zira, Kanun da, tahkim anlaşması hukuk seçimi yoksa Türk Hukuku na uygun olduğu takdirde geçerlidir demekte, Türk kanunlar ihtilafı kurallarına atıf yapmaksızın, tahkim anlaşmasının geçerliliğine Türk Hukuku nun uygulanacağının ifade etmektedir. Tahkim anlaşmasının geçerliliği ile ilgili en önemli sorun, tahkim anlaşmasının şekli meselesidir ve bu husus Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4/I-II. Maddesinde düzenlenmiştir. Tahkim anlaşmasının geçerliliği ile ilgili ve şekil dışında konuları arasında en önemlisi, tahkim anlaşması ile ilgili irade bozukluklarıdır. Tahkim anlaşmasının hata, hile, tehdit gibi sebeplere dayanarak geçersiz olduğunun iddia edilmesi durumunda, tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığı, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4/III. maddesinde belirtilen hukuka göre tespit edilecektir. G. Tahkim Şartının Asıl Sözleşmeden Bağımsızlığı Tahkim anlaşmasının, taraflar arasında asıl sözleşme içerisinde yer alan bir tahkim şartı şeklinde yapılması mümkündür. Asıl sözleşmenin geçerliliğinin taraflar arasında ihtilaflı olması durumunda, tahkim şartının bu iddialardan nasıl etkileneceği sorusu gündeme gelecektir. Zira, bir sözleşmede tahkim şartı yer aldığı zaman, prensip olarak bu 7
sözleşmeden doğan bütün uyuşmazlıklar tahkim yolu ile çözümlenecektir. Ancak, asıl sözleşmenin geçersizliği söz konusu olduğunda, bu sözleşmenin bir maddesi olan tahkim şartının geçersizliği söz konusu olacak mıdır? Eğer asıl sözleşmenin bir parçası olarak ve asıl sözleşme ile birlikte tahkim şartı da geçersiz sayılacak olursa, sözleşmenin geçerliliği ile ilgili tartışmalar, tahkim şartının geçersiz olması ihtimali dikkate alınarak, tahkimde çözümlenemeyecektir. Böyle bir durum ise, özellikle tahkim yoluna başvurmak isteyen tarafın, (diğer iddiaları ile birlikte) sözleşmenin geçersizliğini de ileri sürmesine, uyuşmazlığın tahkim yerine, mahkemelerde çözümlenmesine sebep olacaktır. Böyle bir yaklaşım, uygulamada tahkim şartının etkisiz hale gelmesine sebep olacaktır. Bu nedenle, Alman ve Fransız Hukukları nda tahkim şartının özerkliği, Amerikan Hukuku nda ise tahkim şartının asıl sözleşmeden bağımsızlığı veya ayrılabilirliği olarak adlandırılan teoriye göre, geçerlilik açısından, tahkim şartının asıl sözleşmeden bağımsız düşünülmesi kabul edilmiştir. Buna göre, asıl sözleşme ile ilgili geçerlilik iddiaları, yine hakemler tarafından karara bağlanacak ve asıl sözleşmenin geçersizliliğinin iddia edilmesi, tahkim şartını kendiliğinden geçersiz ve etkisiz duruma getirmeyecektir. Hakemler yapacakları yargılama sonucunda, içinde tahkim şartının da bulunduğu asıl sözleşmenin geçersiz olduğuna karar verirlerse, içinde tahkim şartının da bulunduğu asıl sözleşmenin geçersiz olduğuna karar verilmesi, hakem kararını geçersiz duruma getirmeyecektir. Türk Milletlerarası Tahkim Kanunda tahkim sözleşmesinin, asıl sözleşme (maddi hukuk sözleşmesi) nden bağımsızlığı ilkesi benimsenmiştir (m.4). 5 Buna göre, tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde önemli olan bir başka husus, tahkim anlaşmasının bağımsızlığının yanı sıra, ileride doğacak uyuşmazlıklar için tahkim şartı yapılabilmesine izin verilmesidir. Burada, uyuşmazlığın doğmamış olması ile, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğmamış olması kavramlarının farklı olduğunu ifade etmek gerekir. Türk Hukuku nda tahkim anlaşmasının, ancak mevcut hukuki ilişkiler için yapılabileceği kabul edilmektedir. İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu nun 178/ 3. maddesinin tercümesi olan Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde ise, taraflar arasında henüz bir uyuşmazlık yokken, örneğin bir sözleşmenin akdedilmesi sırasında, tahkim şartı düzenlemenin mümkün olduğu ifade edilmektedir. 5 Bak. Şanlı, a.g.e., s. 231. 8
II. Tahkim Anlaşmasının Şekli Kanun, tahkim sözleşmesinin şekli konusunda Türkiye nin de taraf olduğu 1958 Tarihli New York Konvansiyonu ile 1961 Tarihli Avrupa (Cenevre) Anlaşmasındaki düzenlemeye bağlı kalmıştır. 6 Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde, tahkim anlaşmasının şekli düzenlenmektedir. Söz konusu madde uyarınca, tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Belirtmek gerekir ki, New York Sözleşmesi nin II(1) maddesi de yazılı bir tahkim şartı aramaktadır. New York Sözleşmesi uyarınca, yazılı bir tahkim şartından bahsetmek için taraflarca imzalanmış bir anlaşma, karşılıklı mektup teatisi veya telgraf aranmaktadır. Burada Milletlerarası Tahkim Kanunu nda iletişimdeki çağdaş gelişmelerin de dikkate alındığı görülmektedir. Buna göre, New York Sözleşmesi nde kabul edilen taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf ın yanı sıra, Milletlerarası Tahkim Kanunu nda belirtildiği üzere, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması durumunda da yazılı bir tahkim şartından bahsedilebilecektir. Tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış bir anlaşma ile yapılması, yazılı şeklin gerçekleşmesi için en klasik yöntemdir. Burada önemli olan tahkim şartının imzalanmış olmasının ne anlama geldiği yönündedir. Hukukumuzda, Borçlar Kanunu nun 13. ve 14. maddelerinde yazılı şekil şartı tarif edilmiştir. Borçlar Kanunu nun 13. maddesi uyarınca, tahriri olması icap eden akitlerde borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır. Borçlar Kanunu nun 14. maddesi ise imza üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır demektedir. Bununla beraber, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesi, yazılı şekil şartını 6 Bak. Şanlı, a.g.e., s. 230. 9
Borçlar Kanunu nda daha geniş tanımlamaktadır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinin ilk iki paragrafı, esasında UNCITRAL Model Kanunu nun 7. maddesinin tercümesidir. Ancak, UNCITRAL Model Kanunu nun 4 (2). Maddesinin metni incelendiğinde, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ifadesinde örnekleyici olarak sayılan iletişim araçlarının, tahkim anlaşmasının yazılı olarak kaydedilebilecek nitelikte olması koşuluyla kabul edildiği görülmektedir. Yani, Model Kanun da yazılı tahkim anlaşması olarak kabul edilecek iletişim araçları sayılırken, tahkim anlaşmasının yazılı kaydını veren iletişim araçları, ilerideki teknolojinin gelişmeleri dikkate alarak örnekleyici olarak sayılmıştır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde de, aynı şekilde ilerideki teknolojik gelişmeler dikkate alınarak yazılı tahkim anlaşması olarak kabul edilecek iletişim araçları sınırlayıcı olarak değil, fakat örnekleyici olarak sayılmış, ancak bunların yazılı bir kayıt verebilecek durumda olmasından bahsedilmemiştir. Bu sebeple, yeni teknolojik gelişmelerin sonucu olarak ileride söz konusu olabilecek iletişim araçlarının, yazılı tahkim şartı oluşturup oluşturamayacağının tespitinde, kaynak düzenleme olan UNCITRAL Model Kanun un yazılı bir kayıt verme özelliğinin olup olmadığına bakılması gerekir. Tahkim anlaşmasının şekli ile ilgili bir başka önemli konu, tahkim anlaşmasının elektronik formatta yapılmasıdır. Bu durumda da yazılı tahkim şartının varlığından bahsedilebilecektir. Günümüzde internet ve elektronik posta, milletlerarası ticaret hayatının ayrılmaz bir parçası durumuna gelmiştir. Bu sebeple, ticari yazışmaların yanı sıra, sözleşmeler ve tahkim şartları da, elektronik ortamda yapılabilmektedir. İşte, bu gelişmelere bağlı olarak, Milletlerarası Tahkim Kanunu nda, elektronik ortamdaki tahkim anlaşmalarının da yazılı olarak yapıldığı kabul edilmiştir. Burada en önemli sorun, ispat hukuku bakımından söz konusu olacaktır. Taraflar arasında uyuşmazlık çıkması üzerine tahkim yoluna başvurulduğunda, davalı taraf, elektronik ortamda gönderilen irade beyanının kendisine ait olmadığını iddia ederse, elektronik ortamda dermeyan edilen iradenin davalıya ait olup olmadığının belirlenmesi, gerçekten önemli bir ispat sorunu olarak gündeme gelecektir. Zira, özel güvenlik sistemleri altındaki elektronik imzalar (dijital imza) bir tarafa bırakılacak olursa, günümüzde bir başkası adına elektronik posta adresine girerek onun adına irade beyanında bulunmak teknolojik olarak mümkündür. 10
Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde hangi tahkim anlaşmalarının yazılı şekilde yapılmış sayılacağı, iletişim araçları örneklenerek belirlenirken, önemli bir prensibe yer verilmiştir. Buna göre, bazı durumlarda taraflar arasında hiçbir tahkim anlaşması bulunmamasına rağmen, geçerli bir tahkim şartının bulunduğu kabul edilebilecektir. Zira, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesi uyarınca, dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması durumunda, geçerli bir tahkim şartının bulunduğu kabul edilecektir. Gerçekten, tahkimde davanın açılması ve davalının herhangi bir tahkim itirazında bulunmayarak esasa ilişkin savunmalarını ileri sürmesinden sonra, hakem kararının aleyhte olması nedeniyle, tahkim anlaşmasının bulunmadığının ileri sürülmesi, her şeyden önce dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Zira, artık davalı taraf, tahkim anlaşması bulunmadığı yolunda bir itirazda bulunmayarak esasa ilişkin savunmalarını ileri sürmekle, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesine muvafakat ettiğini beyan etmiş olacaktır. Uyuşmazlık tahkimde çözümlenip, hakemler karar verdikten sonra, hakemlerin kendi aleyhine karar verdiğini öğrenen davalı, tahkim şartının bulunmadığı itirazında bulunursa, davalının iyi niyet kurallarına aykırı bu davranışını desteklememek gerekmektedir. Bu sebeple Milletlerarası Tahkim Kanunu nda belirtildiği üzere, dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması durumunda geçerli bir tahkim şartının bulunduğunu kabul etmek son derece yerinde olmuştur. Bununla beraber, New York Sözleşmesi uyarınca bir hakem kararının tenfiz edilebilmesi için yazılı bir tahkim şartı bulunması gerekir. New York Sözleşmesi nde, UNCITRAL Model Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu nda olduğu üzere dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması durumunda yazılı bir tahkim şartının varlığının kabul edileceğine ilişkin bir kural söz konusu değildir. Bu sebeple, tahkim yerinin Türkiye olduğu bir uyuşmazlıkta, hakem kararı Türkiye dışında tenfiz edilecek ve kararın tenfiz edileceği ülke Model Kanunu kabul etmiş bir ülke değilse, Türk Hukuku na göre geçerli bir tahkim şartının varlığı kabul edilmesine karşın, tenfiz ülkesi New York Sözleşmesi ni uygulayarak, geçerli bir tahkim şartı olmadığı için hakem kararının tenfizini reddedebilecektir. 11
Nitekim Yargıtay bir kararında,... davacının hakem mahkemesine müracaatı üzerine hakemini seçen, hakem yargılamasına katılarak davayı takip eden davalının, 14.02.1990 tarihindeki teleksteki hakem şartını benimsediğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davalının taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmadığına yönelik itirazları yerinde değildir. şeklinde karar vermiştir. Böylece Yargıtay, tahkim sözleşmesi veya şartının şekline ilişkin koşulun, dürüstlük kuralına uygun olarak uygulanması gerektiği, yazılı olma şekil şartının gerçekleştiği hususunda tartışmalı olan hakem şartına uygun olarak tarafların hakemlerini seçmeleri, yargılamada yer almaları durumunda, artık geçerli bir tahkim şartının varlığını kabul etmenin gerekli olduğunu ifade etmektedir. Davalının, tahkim anlaşması bulunmaması yolundaki itirazlarını hakemler önünde ileri sürerek, tahkimdeki yargılamaya katılması durumunu ise ayrıca değerlendirmek gerekmektedir. Zira, tahkim anlaşması bulunmamasına karşın, kendisine karşı tahkim yoluna başvurulduğunu öğrenen davalının, hakemler önündeki davada, tahkim anlaşması bulunmadığı yolundaki itirazını ileri sürmesi gerekli ve yerindedir. Davalı tahkim şartı bulunmadığına itiraz ederken, esasa ilişkin itirazlarını da ileri sürebilir ve bu durum, davalının tahkim yolunu kabul ettiği anlamına gelmez. Zira, bazı durumlarda tahkim şartının bulunup bulunmadığı hukuken tartışmalı olabilir ve davalı haklı olarak savunma imkanından yoksun kalmamak için tahkim anlaşmasının bulunmadığı yolundaki itirazı ile birlikte esasa ilişkin savunmalarda da bulunabilir. Davalının bu davranışı, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 4. maddesinde belirtilen dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması anlamına gelmeyecek ve geçerli bir tahkim şartı doğurmayacaktır. III. Tahkim Anlaşmasının İcrası ve Tahkim İtirazı Taraflar arasında geçerli bir tahkim şartının bulunmasının iki önemli sonucu vardır. Bunlardan birincisi, tarafların, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesine dayanarak uyuşmazlığın çözümü için tahkim yoluna başvurulabilmesidir. İkincisi ise, geçerli bir tahkim şartı veya tahkim sözleşmesi bulunmasına karşın, taraflardan birinin mahkemeye başvurması durumunda, davalı tarafın, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesine dayanarak 12
tahkim itirazında bulunabilmesidir. İşte, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 5. maddesi, tahkim anlaşmasına karşın, taraflardan birinin davayı devlet yargısına götürmesi durumunda söz konusu olabilecek tahkim itirazını düzenlemektedir. Söz konusu madde uyarınca, tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Bu madde, esas itibariyle UNCITRAL Model Kanunu nun 8. maddesinden hareket edilerek hazırlanmıştır. Ancak, bu madde ile UNCITRAL Model Kanunu nun 8. maddesi arasında bazı farklar bulunmaktadır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nda, bir taraftan davalıya tahkim anlaşması bulunmasına karşın mahkemeye başvurulmasına itiraz etme hakkı verilirken, diğer taraftan bu itiraz belirli bir zaman dilimi ile sınırlandırılmıştır. Zira, tahkim şartı bulunmasına karşın davalı tahkim itirazında bulunmazsa, mahkeme tahkim itirazını kendiliğinden dikkate alamayacak ve davanın esasına girecektir. Davalının, esasa girildikten ve uyuşmazlığın çözümlenmesi için yargılamaya başlandıktan sonra tahkim itirazında bulunabilmesine izin vermek, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabileceği gibi, usul ekonomisi açısından da yerinde olmayacaktır. Kanun un 5. maddesinde, tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabi tutulmuştur. Davanın esasına girmeye engel teşkil eden (örneğin Mahkemenin yetkili olmaması gibi) dava engellerine ilk itirazlar denmektedir. 7 İlk itirazların nelerden ibaret olduğu kanunda sınırlı olarak sayılmıştır ve bu sayım dışında ilk itiraz ileri sürmek mümkün değildir. Bu sebeple, Milletlerarası Tahkim Kanunu nda tahkim itirazının ilk itiraz olduğu belirtilmiştir. Hukukumuzda, ilk itirazların bir kısmı, sadece davalı tarafından ileri sürülebilirken; bir kısmı, hem davacı hem de davalı tarafından ileri sürülebilir. Tahkim itirazı, davalı tarafından ileri sürülebilecek bir ilk itirazdır. Böylece, tahkim sözleşmesi yapılmış olmasına rağmen taraflardan biri, tahkime konu sözleşmeden doğan herhangi bir ihtilafı Türk Mahkemelerine götürür ise, diğer tarafın ilk itiraz olarak davanın başında tahkim itirazında bulunması gerekecektir. Söz konusu itiraz HUMK un 187 ve müteakip maddelerine göre karara bağlanacak, mahkeme tahkim 7 Bak.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Bası, Cilt II, İstanbul 2001, s.1403 13
itirazını kabul ederse, davayı usulden reddedecektir. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 5. maddesinde tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder denilmektedir. Bu sebeple, tahkim itirazının kabulü durumunda mahkemenin davaya bakmayı reddedeceği ve artık davanın esasına girerek karar vermesinin mümkün olmadığı düzenlenmektedir. Burada önemli olan, mahkemenin tahkim itirazını kabul etmesi kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Davalının tahkim itirazında bulunması üzerine, mahkeme prensip olarak tahkim anlaşmasının var olup olmadığını araştıracaktır. Anlaşmanın varlığı tespit edilmekle birlikte, tahkim şartının geçerliliği ile ilgili tereddütle karşılaşılması durumu ile ilgili olarak iki farklı yaklaşım söz konusu olacaktır. Bunlardan birincisi, geçerliliği tartışmalı da olsa, mahkemenin tahkim anlaşmasının varlığını belirlemesi üzerine, davaya bakmayı reddetmesidir. Tahkim şartının geçerli olup olmadığı hakkında ise, mahkeme değil, hakemler karar verecektir. Zira, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 7(H) maddesi uyarınca, hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Başka bir deyişle, tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında hakem heyeti karar verecektir. İkinci yaklaşım ise, tahkim itirazı üzerine, mahkemece hakem anlaşmasının bulunup bulunmadığı araştırılırken, söz konusu tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığı da incelenecektir. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder denilmektedir. Öyleyse, burada mahkemenin incelemesi, sadece hukuki durumu ne olursa olsun bir tahkim şartının var olup olmadığını incelemek değil, fakat geçerli bir tahkim anlaşmasının var olup olmadığını incelemektir. Zira, Kanun da tahkim itirazının kabulü halinde denilmekle, mahkemenin davaya bakmasını engelleyecek nitelikte, kısaca kabul edilebilir bir tahkim anlaşmasının bulunması şartı aranmaktadır. Bir an için tahkim anlaşmasının geçerliliği ile ilgili olarak mutlaka hakemlerin karar vermesi gerektiği düşünülecek olsa dahi, hakemlerin tahkim şartının geçerli olup olmadığı hakkındaki kararlarının, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 15. maddesi uyarınca hakemler tarafından denetlenebileceğini unutmamak gerekir. Zira, hakemlerin tahkim şartının geçerli olup olmadığı yolundaki kararlarına karşı, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 15. maddesi gereği iptal davası açılabilecektir. Bu sebeple, tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında 14
kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması, geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına rağmen büyük bir zaman ve para kaybına yok açacak şekilde, uyuşmazlığın boşu boşuna tahkimde çözülmesini engelleyecektir. Mahkemenin geçerli bir tahkim anlaşmasının bulunduğunu hükme bağlaması durumunda da aynı şekilde, hakem kararına karşı, tahkim anlaşmasının geçerli olmadığı sebebiyle iptal davası açmak söz konusu olmayacaktır. Bu sebeple, tahkim itirazında bulunulması üzerine mahkemenin tahkim anlaşmasının varlığının yanı sıra, tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığını da incelemesi, tahkim prosedürünü uzatan değil, tam tersine boşa zaman ve para harcanmasını engelleyecek bir yol olacaktır. Nitekim, Milletlerarası Tahkim Kanunu na kaynak oluşturan, UNCITRAL Model Kanun nun 8. maddesi uyarınca, mahkeme, tahkim anlaşmasının geçersiz, etkisiz veya icra edilemez olduğunu tespit etmediği müddetçe tahkim itirazını dikkate alabilecektir. SONUÇ Yukarıda yapılan izahatlar ışığında, yeni dünya düzeni ile birlikte, Milletlerarası ticaret hayatının gelişmesi ve buna bağlı olarak söz konusu ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların artması ve nasıl çözümleneceği hususunun önem kazanacağı aşikardır. Bu aşamada, uyuşmazlıkların çözümünde devlet yargısının yetki ve görevinin varlığı tartışmasızdır. Ancak, devlet yargısının uluslararası boyutları olan uyuşmazlıklarda gerek uzmanlık gerekse tarafsızlık gibi konularda, taraflar tatmin etmesi pek de mümkün olmamaktadır. Bu koşullar dahilinde, tahkimin önemi de tercih edilebilirliği de artmaktadır. Bununla birlikte, tahkimin işlerliği ve özelliklerin hukukçular tarafından iyi anlaşılması gerekmektedir. Ancak, tahkim ve tahkim kavramını özümsemiş ve bu hususta yetişmiş kişilerin varlığı ile tahkim aleyhindeki önyargıların ortadan kaldırılması mümkün olacaktır. 15
16