BOŞANMANIN ÇOCUKLAR YÖNÜNDEN SONUÇLARI

BOŞANMANIN ÇOCUKLAR YÖNÜNDEN SONUÇLARI Bahattin ARAS Lüleburgaz Hâkimi Giriş Türkiye de, tarafların boşanma konusundaki kararlarını etkileyen en önemli nedenlerden birisi, tarafların sahip olduğu müşterek çocuklardır. Zira eşlerin müşterek çocuklarının bulunmuş olması, eşleri evlilik birliğinin devam konusunda daha hassas olmaya iteceği gibi, evlilik birliğinde meydana gelecek sorunları yalnız kendi beklentileri doğrultusunda değil, çocuklarında beklentileri dikkate alınarak bu yönde birlikte karar vermeleri sağlanmaktadır. Bunun gibi, eşler aralarında çıkan uyuşmazlıkların neticesi olarak boşanmaya karar vermeden önce çocukların durumunu dikkate alarak daha sağlıklı karar vermek için aceleci davranmayacaklardır. 1 Hâkim, boşanma kararı verirken; talebe bağlı olmaksızın çocukların velayeti, onlarla kişisel ilişki kurulması ve onlar için ödenecek nafaka miktarını boşanma talebinin kabulünü içeren hükümde tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtmiş olması gerekir. Aile mahkemesi hâkimi bu hususları düzenlerken, tarafların kendi aralarında bu hususlara ilişkin yaptıkları sözleşmeleri ve aile mahkemesinin bünyesinde bulunan uzmanların da görüşlerini dikkate alarak sağlıklı bir karar vermeye çalışacaktır. A. Velayetin düzenlenmesi Velayet genel olarak, ergin olmayan küçüklerin ve ergin kısıtlı çocukların şahıslarının ve mallarının korunması konusunda ana-babanın sahip oldukları hak ve yükümlülüklerdir. 2 Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınmaz. Kısıtlanan ergin çocuklar dahi hâkim vasi atanmasına lüzum görmedikçe, ana ve babanın velayeti altındadır. Evlilikte birlikte kullanırlar. 3 a. Velayetin verilmesinde uygulanacak usul Aile mahkemesinde açılmış olan boşanma davasında hâkim, eşlerin boşanmasına karar verirse, aynı zamanda TMK nin 182/1 inci maddesi gereği, çocuğun velayeti konusu da karara bağlanması gerekir. TMK nin 182 nci maddesi, velayetin verilmesinde hâkimin olanak buldukça, ana ve babayı dinlemesinin ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra ana babanın haklarını ve çocuklarla ilişkilerini düzenlemesi yoluna gitmesini hükme bağlamıştır. 4 Bu durumda hâkim; boşanmada velayetin ana-babadan hangisine 1 Türkiye nin 1991-2000 yılları arasında yapılan boşanma istatistikleri incelendiğinde, eşlerin çocuk sahibi olması ve eşlerin sahip olduğu müşterek çocuk sayısının açılan boşanma davalarıyla yakından ilgili olduğu açıktır. Yapılan istatistiklere göre, 2000 yılı itibariyle çocuksuz boşanan aile sayısı 15.286 ve bunun o yıl itibariyle boşanmaların %43,85 ine tekabül ettiği görülmektedir. Aynı şekilde bir çocuk sahibi olan ailelerde boşanmaların sayısı 8.764, bunun bütün boşanmalara oranı %28,14; iki çocuk olması durumunda boşanan aile sayısı 6.488, bütün boşanan ailelere oranı ise %27,1; üç çocuk olan ailelerde boşanan aile sayısı 2.526, oran olarak da %7.24; dört çocuklu ailelerde boşanma sayısı 946, oran olarak %2,71; beş çocuklu ailelerde boşanma sayısı 449 oran olarak %1,29 ; altı çocuk ve üstünde ise bu sayı 403 oran ise %26 olmaktadır. (Selma Baktır; Aile Mahkemeleri, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 129 dn. 133) 2 Selma Baktır, Velayet Hukuku, (Velayet), Ankara, 2000, s. 27. 3 Rona Serozan, Çocuk Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2005, s. 250; Baktır, s. 129; Boşanma davasında kendisine velayet bırakılanın ölmesi halinde velayet kendiliğinden öbür tarafa geçmez. Küçük vesayet altına alınır. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2005/10209, K.2005/12282, T.19.09.2005) 4 Bilge Öztan, Aile Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara 2004, s. 465; Serozan, s. 267; Zevkliler - Aydın - Acabeyir - Gökyayla; Medenî Hukuk, Ankara 2000, s. 941; Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medenî Hukuku, C. I, Aile Hukuku, 5. Bası, Nurgök Matbaası, İstanbul, 1965, s. 267; S. Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, 1990, s. 274; Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, 9. Baskı, Beta Y., İstanbul, 2003 s. 291; Bülent Köprülü - Selim Kaneti; Aile Hukuku, İstanbul, 1986, s. 199; Hasan Petek, Medenî Usul Hukukuna Hâkim Olan İlkeler Işığında Boşanma Davaları, İzmir Barosu Dergisi, Yıl. 65, Temmuz 2000, s. 12) S. 52; Küçüklerin velayeti daha önce boşanma kararı ile birlikte babaya verilmiş ve bu karar 280

bırakılacağına veya her ikisinden alınıp vasi atanması gerektiğine, diğer delilleri değerlendirirken aynı zamanda eşlerin bu konudaki düşüncelerini değerlendirerek, bunun yanında aile mahkemesinin bünyesindeki uzmanların görüş ve raporlarını da dikkate alarak, hak ve nesafet kurallarına göre, fakat öncelikle çocuğun yararını göz önünde tutarak, karar vermek zorundadır. 5 b. Anne-babanın velayetin tevdii hususunda anlaşmaları Ana babanın velayetin tevdii hususunda anlaşmaları, bu anlaşmanın çocuğun yararına olması halinde mümkündür. Yapılan anlaşmayı çocuğun yararına uygun bulmayan hâkim, anlaşmaya müdahale ederek çocuk hakkında onun menfaatine uygun bir düzenleme yapabilir. 6 Taraflar çocuğun velayeti hususunda anlaşamazlarsa, hâkim takdir hakkını kullanacaktır. Velayet konusunda çocuğun yaşı çok önemlidir ve yaşı küçük çocuk anneye verilir. Yargıtay bunu şefkat yılları şeklinde bir doktrin geliştirerek, anne bakımına ihtiyaç olan çocuğun velayetinin babaya verilmeyeceğine karar vermiştir. 7 c. Velayetin verilmesinde kusurun önemli olmaması Velayet düzenlenirken çocuğun yararının her şeyin üstünde olduğu, hem Yargıtay kararlarında, hem de Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 1 inci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda çocuğun velayeti eşlerden birine verilirken, boşanmaya sebep olan eşin kusuru göz önüne alınmaz. Burada dikkat edilen husus, boşanmaya kusuruyla sebep olan eş, çocuğun geleceği bakımından çocuğa daha faydalı olacaksa velayet kendisine verilebilir. Çünkü, kötü ve kusurlu bir eş, çok iyi bir ana veya baba olabilir. Ayrıca Yargıtay, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12 nci maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi uyarınca müşterek çocuklar dinlenmeksizin mahkemenin karar vermiş olmasını bozma sebebi saymıştır. 8 Aile mahkemesi hâkimi, durum gerektiriyorsa velayet hakkını her iki eşten alıp çocuğa bir vasi tayin edebilir. Çocuğun vesayet altına alınması halinde, bu hüküm henüz doğmamış müşterek kesinleşmiştir. Babanın sonradan ölümü ile velayet kendiliğinden anneye geçmez. Mahkemece delillerin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 10.05.2004 T, 2004/5253., E.) 5 Akıntürk, s. 291; Öztan, s. 465, Baktır, Velayet s. 111; Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 941; Hüseyin Cahit Oğuzoğlu, Medenî Hukuk, Şahsın Hukuku -Aile Hukuku, 2. Baskı, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1963, s. 134; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 3.6.1985, 513/5389,...boşanma ve ayrılık kararı verilirken hâkim, çocukların gelecek yaşantılarını ve durumun özelliğini göz önünde tutarak velayetin hangi tarafça kullanılacağına karar verir. Hâkim bu konudaki takdir hakkını süre ile sınırlayamaz. (Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 641 dn. 235) 6 Serozan, s. 294; Baktır, s. 131; Öztan, s. 466; Akıntürk, s. 492; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 28.9.1995, 8706/9558 (Öztan, s. 466 dn. 763); - Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç 20.12.1999 doğumlu küçük Kaan C nin Türk Medenî Kanunu nun 182, 336/2 nci maddeleri uyarınca babanın velayetine bırakılması usul ve kanuna aykırıdır. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2004/1935, K.2004/3106, T: 11.03.2004 7 Baktır, s. 131; Amerika Birleşik Devletlerinde, Tender Yasası çerçevesinde, çocukluk yıllarında özellikle 0-7 yaş arasında velayetin verilmesi hususunda annenin tercih edileceğini düzenlemiştir. (Baktır, s. 131); 2. HD; 11.2.1992,1165/1473 (Esat Şener, Uygulama ve Teoride Boşanma, 2. Baskı, Ankara, 1997 s. 628), HGK, 12.3.1975, 2-274/328, (İKİD, 1972-1975, n. 592); Öztan, s. 468; Boşanma kararının kesinleştiği 20.11.2001 tarihinden sonra annenin davacı babanın çocukla kişisel ilişkisini zedelediğine ve engellediğine dair bir delil ortaya konmamıştır. Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişiminin anne yanında tehlikede olduğu ve annenin velayet görevini ihmal ettiğine ilişkin başkaca bir delilde bulunmadığına göre (TMK nin 183, 348 ve 349 uncu maddelerindeki şartları da oluşmamıştır) 1999 doğumlu olup, anne bakım ve şefkatine muhtaç çocuğun velayetinin anadan alınması doğru görülmemiştir. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 22.06.2004 tarih ve E.2004/5448, K.2004/8252, T: 22.06.2004 8 Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 984; Tekinay, s. 274; Öztan, s. 468; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 05.04.2004, 3590/4216 (YYK); Annenin ve babanın küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, babanın karşı koymasının dürüstlük kuralı ile bağdaşıp bağdaşmayacağı, boşanma dosyası da incelenip bu deliller değerlendirilip sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 28.04.2005, 2005/3906. E; YYK) 281

çocuklar için de geçerlidir. Velayet hakkının kendilerine verilmesini her iki eş de istemiyorsa, hâkim çocuğa vasi tayin eder ve 6972 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklar Hakkında Kanun hükümlerine göre karar verir. 9 B. Kişisel ilişkinin düzenlenmesi a. Kişisel ilişkinin kararda gösterilmesi zorunluluğu Velayet hakkı kendisine verilmeyen eşin çocuklarıyla ilişkilerinin nasıl olacağını hâkim boşanma kararında göstermelidir. 10 Zira ana ve babadan her biri velayetini üzerlerine alamadıkları çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir (TMK madde 328). Kişisel ilişki düzenlenirken çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlaki yönden yararları göz önünde bulundurulacaktır. 11 Çocuk ile velayet hakkına sahip olmayan taraf arasında ilişki kurulması, çocuğa hem ana hem baba ile olan ilişkilerinin geliştirilmesi imkanını verir. Çocuk ile velayet hakkına sahip olmayan taraf arasındaki ilişki mektupla, telefonla veya doğrudan doğruya olabilir. Çocukla doğrudan doğruya ilişki olarak tanımlanan ziyaret hakkı düzenlenirken; çocukların istekleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Fakat hâkim bu sistemle bağlı değildir. Çocuğun ziyaret hakkı düzenlenirken, çocuğun yararı dikkat edilecek en önemli husustur. 12 Bunun yanında tarafların sosyal durumları, çocuğun yaşı, eğitim durumu göz önünde bulundurulmalıdır. 13 b. Kişisel ilişkinin hâkim tarafından sınırlandırılması 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu nun 324 üncü maddesi, ana ve baba ile kişisel ilişkiye, bir takım sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girerse veya anne ve baba haklarını kullanırken diğerinin çocukla olan kişisel ilişkilerini zedelerse ya da çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesine engel olursa ya da çocukla ciddi olarak ilgilenmezlerse ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakları hâkim tarafından reddedilebileceği gibi tamamen ellerinden alınabilir. Zira özellikle anne veya babanın ağır ruhsal bozukluğunun bulunduğu ya da alkol veya uyuşturucu bağımlılığı olduğu durumlarda, çocukla kişisel ilişki kurulmasına karar verilmesi, çocuğun çıkarına ters düşmektedir. (ÇHDS madde 3/1) 14 Kişisel ilişki ile ilgili diğer bir sorunda, kişisel ilişki kararının infaz edilebilme niteliğidir. Yargıtay, infazı uygun olmayan kararların verilmemesi gerektiğini kararlarında vurgulamıştır. Bu doğrultuda bir kararında... çocuklar Paris te bulunduğu halde, Ankara da bulunan babanın çocukları ile haftanın Cumartesi günleri görüşmeleri suretiyle infaz kabiliyeti mümkün olmayacak şekilde karar verilmesinde isabet yoktur demektedir. 15 9 Öztan, s. 468; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 1.6.1971, 2679/3532 (RKD, 1971, Bölüm II/2, s. 311); Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 19.09.2005, 2005/10209. E, Boşanma davasında kendisine velayet bırakılanın ölmesi halinde velayet kendiliğinden öbür tarafa geçmez. Küçük vesayet altına alınır. 10 Baktır, s. 135; Öztan, s. 469; Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 943; Akıntürk, s. 316; Mehmet Akif Tutumlu; Evliliğin Butlanı, Boşanma Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2002 s. 349; Sevgi Demir, Aile Hukuku, Kartal Yayınları, Ankara 2004 s. 50; Tekinay, s. 278; Petek, s. 52; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 12.11.1956, 3389/2970; Nihat İnal, Medenî Hakların Kullanılması - Kısıtlaması Davaları, (MHK), Ankara, 1994, s. 427. 11 Öztan, s. 469; Zevkliler - Acabey-Gökyayla, s. 943; Demir, s. 50; İnal, (MHK), s. 427; Akıntürk, s. 316; Petek, s. 52. 12 Tekinay, s. 278; Öztan, s. 469; Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Aile Hukuku, 3. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1986, s. 383; Tarafların aynı yerde oturdukları anlaşılmaktadır. Velayeti anneye verilen müşterek çocuk ile davacı baba arasında her ayın belli günlerinde de şahsi ilişki kurulması gerektiğinin düşünülmemesi doğru değildir. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2004/333, K.2004/3658, T: 23.03.2004 13 Akıntürk, Boşanma, s. 200; Köprülü - Kaneti, s. 199; Tekinay, s. 278. 14 Baktır, s. 136-137; Tekinay, s. 278; Öztan, s. 470; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 07.04.2004, 3313/4469; Sonradan değişen durum ve koşullara göre kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi istenebilir. Her dava ve uyuşmazlık davanın açıldığı tarihteki koşullara göre çözümlenir. Bu nedenle, boşanma kararındaki kişisel ilişki kararı sonradan açılacak kişisel ilişkinin değiştirilmesi davası için kesin hüküm kabul edilemez. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 27.10.2003, 2003/13421. E.; ) 15 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 27.3.1951, 9014/2405 İnal, (MHK) s. 427); Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 7.2.2005, 472/1404 (YKD, Cilt. 31, Haziran-2005, S. 6, s. 848; Baktır, s. 137; Velidedoğlu, s. 269; Akıntürk, Boşanma, s. 200; Ferit, Hakkı Saymen - Halit, Kemal, Türk Medenî Hukuku, C. III, Aile Hukuku, 2. 282

c. Olağanüstü hallerde diğer kişilerin kişisel ilişki kurması 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu ile çocukla kişisel ilişki kurma hakkını olağanüstü hallerde ve elbette çocuğun çıkarına uygun olarak, anne baba dışındaki kişilere, özellikle de hısımlara bu hak tanınmıştır. Bu hususta zaten Yargıtay ın içtihadı birleştirme kararları bulunuyordu. Bu husus konusunda düzenlenmiş olması, çocuğun çıkarı doğrultusunda hâkim daha fazla seçeneğe sahip olmuş olacaktır. 16 Çocukla velayet hakkına sahip olmayan eş arasındaki kişisel ilişki çocuğun ödenek nafakasının ödenip ödenmemesine bağlı değildir. Eşin nafakayı ödeyememesi onun çocukla kişisel ilişkisini ortadan kaldırmaz. 17 Çocuk kendisine bırakılmayan tarafın çocukla kişisel ilişki kurma hakkı anne ve babanın kişilik hakları içerisinde kabul edilmektedir. Bu nedenle bu haktan feragat anlamına gelen anlaşmalar geçerli değildir. 18 C. İştirak nafakasının belirlenmesi a. Kararda belirtilmesi zorunluluğu Boşanmanın gerçekleşmesi ile velayet kendisine verilmeyen eş, TMK nin 182/1 inci maddesine göre, maddî gücü oranında bir nafaka vermekle yükümlü tutulmuştur. Doktrinde iştirak nafakası 19 olarak ifade edilen bu bakım ve eğitim giderlerine katılma nafakasını, 20 hâkim kararında resen yer verir. Bu nafakanın miktarını da, çocuğun ihtiyaçları, ana babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri ile çocuğun gelirini göz önünde tutarak belirler. 21 Çocuğun geliri kendi ihtiyaçlarını karşılayacak durumda ise iştirak nafakasına karar verilmez. 22 İştirak nafakasına ilişkin hükümler, çocukların korunmasına yönelik olup kamu düzenine ilişkin olduğundan, hâkim tarafların bir talebi olmasa bile, resen bu hususta karar vermek zorundadır. 23 Aile mahkemesi hâkimi, nafakayı belirlerken sosyal çalışmacılardan rapor isteyebilir. b. İştirak nafakasının ergin olmayan çocuklar için kararlaştırılması Kural olarak, ana-babanın bakım ve eğitim giderlerine katılma borcu çocuğun ergin olmasıyla sona erdiği için, bunun gibi iştirak nafakasına ancak ergin olmamış çocuklar lehine Bası, İstanbul, 1960 s. 273; Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 943; Yalçınkaya - Kaleli, s. 1857; Velayeti anneye verilen müşterek çocuk Hatice ile davacı baba arasında 22.8.2002 tarihli ara kararı ile Cumartesi günleri şahsi ilişki kurulmuş, ancak davacının Cumartesi günleri çalıştığı nazara alınarak 30.10.2002 tarihinde mahkemece şahsi ilişki günleri Pazar günü olarak değiştirilmiştir. Nihai kararda ise davacının Cumartesi günleri çalıştığı ve çocuğu ile şahsi ilişki kuramayacağı nazara alınmadan her Cumartesi saat 9.00 dan akşam 17.00 ye kadar çocuk ile şahsi ilişki tesis edilmesi doğru değildir. Ancak bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün şahsi ilişki günleri ile ilgili bu bölümünün de düzeltilerek onanması yönüne gidilmiştir. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2004/2493, K.2004/3185, T: 15.03.2004 16 YİBK, 18.11.1959, 12/29 (RG, 16.4.1960); Ataay, Aytekin, Büyükanne ve Büyükbabalarla Torunlar Arasındaki Şahsi Münasebetler (İHFM, CXXII, S. 3-4, s. 380. 17 Öztan, s. 470. 18 Akıntürk, Boşanma, s. 201; Velidedeoğlu, s. 270; Öztan, s. 470. 19 Akıntürk, s. 316; Tutumlu, s. 490; Köprülü - Kaneti, s. 200; Velidedeoğlu, s. 271; Tekinay, s. 280, Namık Yalçınkaya - Şakir Kaleli, Yeni Boşanma Hukuku, Cilt I-II, 2. Baskı, Türk Hava Kurumu Basımevi, Ankara, 1988, s. 1957. 20 Öztan, s. 474; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 11.2.1992, 13599/1553, (Şener, s. 646). 21 Tutumlu, s. 492; Baktır, s. 138; Öztan, s. 474; Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 943; Petek, 52; Tekinay, s. 280; Köprülü - Kaneti, s. 200; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 27.9.1996, 8906/9286 (Tutumlu, s. 490); Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 8.4.1993, 3811/4107 (Tutumlu, s. 492) 22 Mehmet Hamzaçebi, Türk Medenî Kanuna Göre Boşanma ve Ayrılık Hallerinde Tedbir, Yoksulluk ve İştirak Nafakası (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt.10, s., 3-4,Yıl. 2002, s, 25); Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 6.10.1995, 737/9962 (Öztan, s. 474 dn. 800) 23 Ali İhsan Özuğur, Nafaka Hukuku, (Nafaka), Ankara 2002, s. 121; Öztan, s. 474; Turgut Akıntürk, Boşanmanın Hukuki Sonuçları (AÜHF 50. yıl Armağanı, C. I, Ankara, 1977, s. 179); 1996, S. 10, s. 1550), (Boşanma), s. 202; Müşterek çocuk Gülşan 20.1.2004 tarihinde ergin olmuştur. Dava ve taraf ehliyeti yargılamanın her safhasında kendiliğinden nazara alınır. Gülşan ın bağımsız olarak açtığı Türk Medenî Kanunu nun 328-364 üncü maddelerine dayalı bir yardım nafakası davası da bulunmamaktadır. Bu çocuk yönünden iştirak nafakasına hükmolunmaması gerekirken hükmolunması da bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2004/7226, K.2004/9913, T: 14.09.2004 283

verilebilir. 24 Ancak çocuk ergin olmasına rağmen, eğitimine devam ediyorsa, anne ve babanın durumu ve koşullara göre, kendilerinden beklenebilecek ölçüde olmak üzere, eğitimi sona erinceye kadar çocuğa bakmakla yükümlüdür. (TMK madde 328/1) 25 Ancak burada ödenen nafaka, hukuki mahiyeti itibariyle bir yardım nafakasıdır. (TMK madde 364) 26 c. Nafaka miktarının belirlenmesi ve ödeme şekli Taraflar yapacakları bir anlaşma ile nafaka miktarını kararlaştırabilirler. Ancak bu anlaşmanın geçerli olması için, hâkimin yapılan anlaşmayı uygun bulması gereklidir. Aynı şekilde, taraflardan birinin nafaka ödemesi hususunda yapılan anlaşmanın geçerli olması içinde, hâkimin onayı şarttır. Yani taraflar mahkeme dışı sulh yoluna başvuramazlar. 27 Bakım ve eğitim giderlerine katılım nafakası, TMK ye göre kural olarak her ay peşin ödenir. Hâkim, istem halinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen nafakanın, gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. (TMK madde 182/son) Bu durumda ayrıca nafakada değişiklik yapılması için dava açılmasına gerek kalmaz. Mesela, kararda nafakanın çocuğun yaşı ve enflasyonla birlikte artacağı öngörülebilir. 28 Çocuk ana babadan alınıp üçüncü bir kişiye verilmişse, her iki eş de iştirak nafakası vermekle yükümlüdür. 29 24 Özuğur, Nafaka, s. 125; Baktır, s. 139; Feyzioğlu, s. 132; Velidedeoğlu, s. 273; Öztan, s. 475; YHGK, 1.10.1969, 2-677/720, (ABD, 1970, S. 1, s. 82); Boşanma ve iştirak nafaka konusunda karar verilip karar kesinleştikten sonra tavzuh yoluyla tedbir nafakasına hükmedilemez. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, E.2005/7334, K.2005/9638, T: 21.06.2005) 25 Öztan, s. 475; Baktır, s. 139; YHGK, 23.11.1977, Ali Karagülmez - Sezai Ural Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2003, s. 242-245. 26 Akıntürk, s. 316; Tutumlu, s. 492; Zevkliler - Acabey - Gökyayla, s. 943; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 6.5.1993, 4088/4755, Tutumlu, s. 492; Çocuk sakat veya çalışamayacak durumdaysa ergin olduktan sonra kendisine iştirak nafakası yerine TMK nin 364 üncü maddesine göre, yardım nafakası ödenir. Akıntürk, s. 316. 27 Hamzaçebi, s. 38; Öztan, s. 475; Tarafların iştirak nafakasına ilişkin düzenlemelerine müdahale edilmesi ve tarafların bu konuda da anlaşmaları ya da hâkimin önerisini kabul etmeleri halinde Türk Medenî Kanunu nun 166/3 üncü maddesi uyarınca boşanmaya karar verilmesi, anlaşamamaları halinde, delillerin Türk Medenî Kanunu nun 166/1-2 nci maddeler uyarınca değerlendirilmesi ve sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekir. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 12.05.2005, 2005/5501. E;) 28 Baktır, s. 139; Öztan, s. 476; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 30.5.1985, 5087/5283, İştirak nafakası boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren hüküm ifade eder. (Yalçınkaya - Kaleli, s. 1569) 29 Velidedeoğlu, s. 272; Tarafların hâkim huzurunda müşterek çocuk için iştirak nafakası takdir edilmemesi yolundaki beyanları boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra, velayet kendisine verilen tarafın ileriki yıllarda iştirak nafakası istemesine engel olmaz. Tarafların anlaşmalarındaki bu yöne ilişkin müdahale yerinde değildir. (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 10.01.2005, 2004/14860. E;) 284

K A Y N A K Ç A Akıntürk, Turgut, Medenî Hukuk, 9. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2003. Akıntürk, Turgut, Boşanmanın Hukuki Sonuçları, AÜHF 50. yıl Armağanı, C. I, Ankara, 1977, s. 179; 1996, S. 10, s. 1550. Ataay, Aytekin, Büyükanne ve Büyükbabalarla Torunlar Arasındaki Şahsi Münasebetler, İHFM, CXXII, S. 3-4, s. 380. Baktır, Selma, Aile Mahkemeleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003. Baktır, Selma, Velayet Hukuku,Yetkin Yayınları, Ankara, 2000. Demir, Sevgi, Aile Hukuku, Kartal Yayınları, Ankara, 2004. Feyzioğlu, Feyzi Necmettin, Aile Hukuku, 3. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1986. Hamzaçebi, Mehmet, Türk Medenî Kanuna Göre Boşanma ve Ayrılık Hallerinde Tedbir, Yoksulluk ve İştirak Nafakası, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, s. 3-4,Yıl. 2002, s. 25. İnal, Nihat, Medenî Hakların Kullanılması Kısıtlaması Davaları, Ankara 1994. İnal, Nihat, Aile Mahkemeleri Davaları, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2004. Karagülmez, Ali - Ural, Sezai, Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2003. Köprülü, Bülent- Kaneti, Selim, Aile Hukuku, İstanbul, 1986. Oğuzoğlu, Hüseyin Cahit, Medenî Hukuk, Şahsın Hukuku - Aile Hukuku, 2. Baskı, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1963. Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara, 2004. Özuğur, Ali İhsan, Nafaka Hukuku, Ankara, 2002. Petek, Hasan, Medenî Usul Hukukuna Hâkim Olan İlkeler Işığında Boşanma Davaları, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 65,Temmuz 2000, s. 12. Serozan, Rona, Çocuk Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2005. Şener, Esat, Uygulama ve Teoride Boşanma, 2. Baskı, Ankara, 1997 Tekinay, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, 1990. Tutumlu, Mehmet Akif, Evliliğin Butlanı, Boşanma Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2002. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medenî Hukuku, C. I, Aile Hukuku, 5. Bası, Nurgök Matbaası, İstanbul, 1965. Yalçınkaya, Namık - Kaleli, Şakir, Yeni Boşanma Hukuku, Cilt I-II, 2. Baskı, Türk Hava Kurumu Basımevi, Ankara, 1988. Zevkliler, Aydın- Acabey, Beşir- Gökyayla, Emre, Medenî Hukuk, Ankara 2000. 285