Kamu İhale Sözleşmelerinde Sözleşme Feshi http://www.kilichukuk.org/index.php?p=51&l=1 1. Sözleşme İptali (Fesih) Anayasanın 38 inci maddesinin son fıkrasında, "Hiç Kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz'' hükmüne amirdir. Buradan çıkan sonuç, idare ile şahıslar arasında kurulan sözleşme bağından dolayı, edimin yerine getirilememesinde şahıslara hapis cezası verilemeyeceği bunun yerine kanunlarla belirlenen bir takım yaptırımların uygulanabileceğidir. Söz konusu yaptırımlar sözleşmenin fesih edilmesi işlemiyle gerçekleşen bir takım prosedürlerle uygulanabilmektedir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, isteklinin ihale öncesi dönemde yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiği halde idareye tanınan sözleşmeyi sona erdirme hakkını "fesih" olarak adlandırmıştır. Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu 19, 20 ve 21 inci maddeleri fesih işlemini düzenler. Kanunun 20'nci maddesi ile getirilen hüküm ile idareye bazı durumlarda protesto çekmeye bile gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetme yetkisi vermiştir. Kanununun 22 nci maddesi genel olarak "fesih" hakkının kullanılması düzenlenmiştir. Sözleşme fesih edildikten sonra, yüklenicinin idareye verdiği kesin teminat varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar olan sürede güncellenip tahsil edilir. Kamu ihale sözleşmelerinin iptali hakkındaki hukuki dayanak Kanunun 21 inci maddesinde yer alan, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda, bulunduğunu sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlerine göre tasfiye edilir.'' hükmüdür. Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde, hile ve tehdide ek olarak, fiyat anlamaları ve rüşvet ile başka bazı durumlar da, ihaleye fesat karıştırılması başlığı altında, ihale öncesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu tür durumların mevcudiyeti halinde, ihaleyi açan kurum, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21 inci maddesi uyarınca sözleşmeyi iptal edebilecektir. Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu 26 ncı maddesi ise ihaleye katılmaktan yasaklama hükümlerini düzenlemektedir. Borçlar Kanunu, "Sözleşmenin Feshine İlişkin Genel Düzenlemeler" başlığını taşıyan 31 inci maddesi fesihle ilgili düzenleme yapmıştır. Ayrıca, Borçlar Kanununun genel hükümlerinde sözleşmenin yapılması esnasında hataya düşen veya hile ya da tehdide maruz kalan taraf sözleşmeyi iptal etme hakkına sahiptir. Borçlar Kanununun 23 üncü maddesine göre, sözleşme yapılırken esaslı bir hataya uğrayan taraf o sözleşme ile bağlı olamaz hükmüne amirdir. İhalede çok düşük fiyat vererek esaslı yanılmada Yargıtay örnek kararında özetle; girdiği ihalede kilo başına 358 kuruştan teklif mektubu vermeyi amaçlayan, fakat esaslı yanılgıya düşmek suretiyle 258 kuruş telifte bulunan kişinin bu davranışını haklı gösteren bir rekabet ve piyasa durumu gerçekleşmezse, ticari doğruluk ilkesi karşısında esaslı yanılma kabul etmiştir. Kanunun öngördüğü sübjektif ve objektif öğelerin gerçekleştirilmesi halinde sözleşmenin niteliğinde, şeyde, kişide ve miktarda yanılgıya düşen kişi, esaslı yanılma sebebiyle sözleşmenin ya da tek taraflı irade beyanının iptalini isteyebilir.
Birçok yargı kararında ihalede çok düşük fiyat teklif edilmesi hata kabul edilerek sözleşmenin iptaliyle teminatın geri verilmesi kararı alınmıştır. İhalede yanlış fiyat vererek esaslı yanılmada bulunmayla ilgili Yargıtay bir kararında; davacının 398 kuruş kastederek kapalı zarf içindeki teklif mektubunun 298 kuruş yazdığının sübutu durumunda B.K. 24/3 maddesine uygun bir hatanın varlığının kabulü zorunlu olduğu, aynı gün, aynı mal için, aynı komisyona ve ancak başka bir kurumun ihtiyacı için yapılan ihalede ayrı fiyat teklifi, hata için önemli bir unsur olduğuna karar vermiştir. Yine, davacının teklifinin teklif tarihindeki ekonomik durum ve rekabet şartları bakımından açıklanması imkânının araştırılması, davalı idarece tahmin edilen değeri (400) kuruş olan bir mal için 298 kuruş teklif etmesini haklı gösteren bir sebep tespit edilemez ise, hata iddiasının kabulünü ayrıca davacının aynı mal için, aynı komisyona aynı günde ve fakat başka bir müessesenin ihtiyacı için (398) kuruşluk teklif mektubu vermeyi de hata için önemli bir unsur saymıştır. Ancak, kamu ihale sözleşmelerinde taraflardan birinin esaslı beyan hatasına düşmesi tasavvur edilmesi kolay bir durum değildir. İsteklilerin esaslı hataya düştüğü ve aşırı düşük teklif verse bile, bu teklif, diğer isteklilerin teklifine oranla, Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi anlamında aşırı düşük teklif niteliği taşıyacak ve idare tarafından araştırılacaktır. Sözleşmenin feshine sebebiyet veren haller aşağıda anlatılmıştır: a.sözleşme İptali (Feshi) İçin Gerekli Şartlar Sözleşmenin iptal edilebilmesi için, hatanın BK m.24/1 bent 4'teki temel hatanın unsurlarını taşımalıdır. Bunları sübjektif ve objektif olmak üzere iki şekilde belirlenebilir: (1) Sübjektif şartın gerçekleşmesi için, hataya düşenin yanlış bir şekilde tasavvur ettiği olay veya durumun, onun sözleşme yapma iradesinin olmazsa olmaz şartını oluşturması, yani hata ettiği hususları bilseydi sözleşmeyi hiç veya bu şekliyle yapmayacak olmasıdır. Örnek olarak, yapım ihalelerinde, üzerinde inşaat yapılacak arazinin sonradan imara elverişli olmadığın anlaşılması halinde sözleşme temel hata nedeniyle iptal edilebilir. (2) Objektif şartın gerçekleşmiş sayılabilmesi için ise, hataya düşülen husus, iş hayatının görüşleri ve dürüstlük kuralı açısından sözleşmenin iptalini haklı gösterecek bir öneme sahip olması gerekliliğidir. Örneğin sözleşmeyi yaptıktan sonra, ihale bedelinin piyasa fiyatının üzerinde olduğu gerekçesiyle ve esaslı hata nedeniyle sözleşmeyi iptal edebilmesinin mümkün olmayacağı, malın değerine ilişkin hatanın BK 23 ve 24 üncü maddeler anlamında esaslı hata teşkil etmeyeceğidir. İhaleyi açan kurum, isteklinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunu sözleşmenin tam ve karşılıklı ifasından sonra tespit ederse, (istekli hile veya tehditle ya da fiyat anlaşması yaparak piyasa değerinin kat kat üzerinde bir edimde bulunmuş ve parasını tahsil etmiş, ancak idare bu durumu ilk olarak karşılıklı ifanın geçekleşmesinden sonra tespit etmişse, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22 nci maddenin 1 inci fıkrası hükmü gereği sözleşmenin hukuka aykırılıkların tespiti anı itibariyle sona ereceği açıkça hükme bağladığından, sözleşme fesih edilemeyecektir.
b.yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu Veya Mahkumiyeti Yüklenicinin ölümü halinde; sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dâhil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddesine göre işlem yapılır. Yüklenicinin İflası Sonrasında Sözleşmenin Feshi İcra İflas Kanununun 219/3 ve 336 ncı maddelerinde düzenlemiştir. İflas kararının idareye ulaştığı anda sözleşme son bulmuş sayılır. İdare sözleşmeyi feshederek, yasaklama hariç Kanunun 20 ve 22 nci maddeleri uygulanır. Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde; bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu
hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir. Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. c.idarenin Sözleşmeyi Fesih Etmesi Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20 nci maddesinde idarenin tek taraflı fesih işlemini, 21 inci madde ise sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle feshi düzenlenmiştir. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi ve sözleşmenin uygulanması esnasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde idare sözleşmeyi fesih edebilir. Sözleşme hükümlerini ifa etmeyen yüklenici için verilen örnek Yargıtay kararında özetle; "...Müteahhidin sözleşmede belirlenen sürede inşaatı tamamlanmaması uygun mehle rağmen de işi bitirmemesi halinde iş sahibi ihtarname çekerek sözleşmeyi geçmişi kapsar şekilde fesih etmeye hak kazanır'' hükmü mevcuttur. Sözleşmenin fesih etme yetkisini idare adına ihale yetkilisi kullanır. Yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, idare sözleşmeyi fesih ederek kesin teminatı gelir kaydeder, yasaklama kararı için de işlem başlatır. Eğer idare, isteklinin Kamu İhale Kurumuna yapmış olduğu itirazen şikayetin sonucunu almadan sözleşme yaparsa, Kurumun ihale iptali kararıyla birlikte, sözleşme de hükümsüz hale gelir. Özetle, ihalenin Kurumca iptali halinde iptal kararı öncesi imzalanan sözleşme geçerli olmayacaktır. Sözleşmeyi Fesih Edecek Taraf İDARE İDARENİN SÖZLEŞMEYİ FESİH ETMESİ Fesih Sebepleri Yapılacak İşlem Uygulanacak Maddi Uygulan Yaptırım Yasakla 1. Yüklenicinin (Pilot veya Fesih Edilir Teminat İrat Kaydedilir Yasakla Koordinatör Ortağının) Yasak Fiil ve Davranışları 2. Yüklenicinin Taahhüdünü Yerine Fesih Edilir Teminat İrat Kaydedilir Yasakla Getirmemesi 3. Yüklenicinin (Pilot veya Fesih Edilir Teminat İrat Kaydedilir Yasakla Koordinatör Ortağının) İflası 4. Yüklenicinin (Pilot veya Varislerce 1 Ay İçinde Devir Alınmadığında Yasakla Koordinatör Ortağının) Ağır Hastalığı, Devralınabilir. Teminat İrat Kaydedilir. tutukluluğu Mahkûmiyeti 5.Mücbir Sebeplerle Fesih Fesih Edilir Teminat İade Edilir. Yasakla 5. Yüklenicinin (Pilot veya Koordinatör Ortağının) Ölümü Varislerce 1 Ay İçinde Devralınabilir Teminat İade Edilir Yasakla
d. Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu 19 uncu maddesi yüklenicinin tek taraflı fesih işlemini düzenlemiştir. Yüklenicinin mücbir sebepler dışında mali aczi içerisinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleriyle birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca, yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Sözleşmeyi Fesih Edecek Taraf YÜKLENİCİ YÜKLENİCİNİN SÖZLEŞMEYİ FESİH ETMESİ Fesih Sebepleri Yapılacak İşlem Uygulanacak Maddi Uygulan Yaptırım Yasakla Yüklenicinin Mali Acz İçinde Fesih Edilir Teminat İrat Kaydedilir Yasakla Bulunması ve İdareye Sözleşmeyi İfa Edemeyeceğini Bildirmesi Örnek Mahkeme (Yargıtay 13.Dairenin) Kararı KONU: Fesih İşlemi ve İdarenin Zararını Tazmini Karar Tarihi: 07.03.2002 Karar No. K.2002/2221 Esas No. E.2002/488 Olay Özeti Davacı, ihale sonucunda düzenlenen sözleşmeyle 15000 kg kaşar peyniri ve 57000 kg beyaz peynir teslimini taahhüt eden davalının 7000 kg beyaz peynir ile 2000 kg kaşar Mahkeme Kararı: peynirini teslim ettiğini, kalan miktarı vermemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilerek, 2100 kg kaşar peyniri için yeniden ihale düzenlendiğini ve daha yüksek bedelle başka bir firmadan satın alındığını, beyaz peynir ihtiyacının ise... İç Tedarik Bölge Başkanlığı Depolarından 5000 kg temin edilerek karşılandığını ileri sürerek, oluşan idare zararı toplam 7.141.900.000 TL.nin ilk ihale tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınmasını istemiştir. Mahkemece, davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle teminat mektubunun nakde çevrildiği, bu nedenle davacının bir zararı bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Sonuç: Beyaz peynir ihtiyacını, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı depolarından karşılamıştır. Davacı feshedilen sözleşme ve teslim edilmeyen beyaz peynirler nedeniyle yeni bir ihale açmamış, yasada öngörülen usullerden herhangi biriyle beyaz peynir almamış olduğundan, sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından dolayı bir zararın varlığından söz edilemez. Kaçırılan fırsat ilkesine göre, yapılacak zarar hesabında mutlak suretle ikinci alımdaki fiatın bilinmesi, idarenin gecikme kusurunun bulunup bulunmadığının tesbiti gerekmekte olup, beyaz peynir için 2. ihalenin (alımın) yapılmamış olduğu, bu aşamada tazminat miktarının belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının beyaz peynir ihtiyacından oluşan zararının varlığından söz edilemez. 4734 sayılı İhale Kanununda, sözleşmenin feshi halinde teminatın gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Gerek yasanın gerekse sözleşme ve ekli belgelerin yollama yaptığı BK. m. 106, 108 hükümleri uyarınca, haklı fesih nedeniyle davacı idarenin menfi zararına, yani sözleşmenin geçerliliğine ve ifa edileceğine güvenmekten, buna rağmen sözleşmenin feshi ile hükümsüzlüğünden doğan kaçırılmış fırsatlar karşılığını isteyebileceğinin kabulü gerekir. Mahkemece yukarıda açıklanan nedenlerle, idarenin sadece kaşar peyniri alımı için sınırlı kalmak üzere, davalının taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle oluşan idare zararı belirlenmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle davanın reddine karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Örnek Mahkeme (Yargıtay 13.Dairenin) Kararı KONU: Sözleşmenin Haksız Feshedildiğinin Tespiti Tazmini Karar Tarihi: 20.11.2001 Karar No. K.2001/10712 Esas No. E. 2001/8847 Olay Özeti: Davacı, davalının açtığı ilk hız ölçüm radarı ihalesini kazandığını, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak 36 adet ilk hız ölçüm radarlarını davalıya teslim Mahkeme ettiğini, davalının teslim edilen bu radarların ellerinde bulunan BAİKS cihazları ile Kararı: entegrasyonunun sağlanamadığını gerekçe göstererek kabul etmediğini, sözleşmeyi feshettiğini ve teminatını da paraya çevirdiğini ileri sürerek sözleşmenin haksız feshedildiğinin tesbitiyle, ihale bedeli ve paraya çevrilen teminattan dolayı toplam 161.798.400.000TL.nin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, yapılan işlemlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin eki mahiyetinde olan ve altında davacının imzası bulunan özel şartnamenin 9/d maddesinde "muayene sonunda reddedilen malzeme için satıcı, kendisine veya yetkili temsilcisine tebligat yapıldıktan sonra 7 gün içinde itiraz edebilir. Bunun üzerine MSB'ce ikinci muayene heyeti oluşturulur. Bu heyetin vereceği rapor taraflar için kesin olup, olayın mahkemeye intikal etmesi durumunda taraflar bu raporla bağlı kalmayı şimdiden kabul ve taahhüt ederler" yazılıdır. Özel şartnamenin bu hükmü taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğindedir. Dosya içindeki 11.11.1998 tarihli muayene raporuna davacının yaptığı itiraz davalı tarafından 10.2.1999 tarihli muayene sonuç raporu ile reddedildiğine göre artık bu rapor tarafları ve mahkemeyi bağlar. Sonuç: İki tarafça belirli delillerle ispatı yazılı olarak kabul edilmiş olan konular hakkında başka delil kabul olunamaz. f.öngörülen Yasal İş Artış Oranının Aşılması Halinde Zorunlu Tasfiye Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; sözleşmeye esas proje içinde kalması, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar arttırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. İşin iş artışına rağmen tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ya da öngörülen yasal iş artış oranının aşılması halinde, sözleşme genel hükümlere göre tasfiye edilir. Örneğin mal alımı ihalesinde sözleşme konusu miktar 100 birim iken idare sehven %20 üzeri yani 120 birimin üzerinde bir alım yapmış olduğunda, sözleşme Maliye Bakanlığı' na danışılmak kaydıyla idare tarafından tasfiye edilmelidir. g. Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih Yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı kanuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; bazı durumlarda sözleşme feshedilmeden taahhüt tamamlattırılabilir. Bu durumun oluşabilmesi için; - İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, - Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, - Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması gereklidir. Sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar genel olarak değerlendirildiğinde, en sık karşılaşılanlarından biri isteklilerin kendi aralarında yaptıkları fiyat anlaşmalarıdır. Bu durum BK 41 inci ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (a) ve (b) bentlerince yasak fiil ve davranış niteliği taşımaktadır. Ayrıca Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (d) bendinde ihaleye fesat karıştırılması hallerinden biri olarak düzenlenmiştir. İhaleyi açan idare, ihale sürecinde ve ihale henüz sonuçlanmadan fiyat anlaşması yapıldığını fark ederse, bu anlaşmaya dâhil olan istekliler Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılacak ve haklarında yasaklama kararı verilmelidir. Yine, sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlardan isteklinin sahte belge düzenlemek veya yanıltıcı nitelikte başka bilgi ve beyanlarla, ihaleyi düzenleyen kurumun karar verme sürecini etkilemesi hileli davranışlardan en sık görülenidir. İdare, isteklinin hilesini henüz ihale kararını vermeden tespit etmesi halinde, istekliyi ihale dışı bırakır. Eğer idare durumu sözleşme imzalandıktan sonra fark etmişse, sözleşmeyi iptal etme hakkı söz konusu olacaktır. Yetkisiz temsilcinin, sahte belge kullanarak yaptığı sözleşmeye temsil edilenin icazet vermemesi ve sözleşmenin bu nedenle hüküm ifade etmemesi nedeniyle üçüncü şahsın zarara uğraması da mümkündür. İstekli adına hareket eden kişinin bu hususta yetkisinin bulunmaması veya temsil yetkisini aşması durumunda, temsil edilen istekli kamu ihale sözleşmesine icazet vermediği takdirde, ihaleyi açan kurum sözleşmenin hüküm ifade etmemesi nedeniyle uğradığı zararların tazminini talep edebilecektir. Hile, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 21 inci maddesi, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ve Borçlar Kanunu 33 üncü maddede düzenlemiştir ve sözleşme iptal sebebi olarak ele alınmıştır. Bazen ihaleyi açan kurumun da hile niteliği taşıyan davranışları söz konusu olabilir. Bir yapım ihalesinde, ihale ilanında veya ihale sürecinin devamı esnasında, isteklilerin tekliflerini etkileyecek hususlar, örneğin, yapım işinin icra edileceği arazinin yapısı ve yer altı sularının durumu hakkında gerekli açıklamaların kasıtlı olarak yapılmaması, idareye atfedilecek bir hile oluşturacaktır. Sözleşmenin iptali hakkını doğuran bir hileden söz edebilmek için hile teşkil eden davranışın kasıtlı olması gerekir. Hile yapan tarafın davranışları ile karşı tarafı yanıltma ve bu şekilde sözleşmenin yapılmasını sağlamak niyeti ile hareket etmesi gerekir. Sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlarından tehdit, isteklilerden birinin diğer isteklilerin ihaleye katılmalarını engellemeleri ve onları ihaleden çekilmeye zorlamaları veya ihale yetkililerine yönelik olarak tehditte bulunma veya lehine tehditte bulunulan istekli lehine karar vermeye zorlanması şeklinde oluşabilir. Tehdidin kapsamı isteklinin, ihale görevlilerini, kendisinin veya yakınlarının hayatlarına, şahıslarına, namuslarına ya da mallarına yönelik ağır ve derhal gerçekleşecek türden bir korkutmayla veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı polis ya da savcılığa ihbarda bulunacağı yönünde tehdit ederek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını ve sözleşmenin kendisi ile yapılmasını sağlaması durumunda oluşur.
İdarenin işi geciktiren yükleniciye karşı fesih hakkını kullanacağı tehdidi ile bazı ilave işleri düşük bedele yaptırması, ya da tam tersine, yüklenicinin idareye karşı tehdit yönelterek bazı ilave işleri fahiş fiyatla kendisine yaptırılmasını sağlaması halinde bahsedilen durum ortaya çıkar. Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde tehdit "ihale öncesi yasak fiil ve davranışlar" arasında yer almıştır. Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesine göre ihaleye fesat karıştırılması suçları arasındadır. Borçlar Kanunu 28 inci maddede hile, 29 ve 30 uncu maddelerinde tehdit düzenlenmiştir. Tehdit, sözleşmenin imzalanmasından önce fark edilirse, ihaleyi açan idare ihaleyi iptal edebilir. Tehdidin sözleşmenin imzalanmasından sonra fark edilmesi halinde ise ihaleyi açan idare sözleşmeyi iptal eder. Ayrıca ihaleyi açan idare, BK 31 inci madde hükmüne göre, hile veya tehdit nedeniyle, ihale üzerinde bırakılan istekliden tazminat talep edebilir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesinin son fıkrasında, sözleşmenin feshi sebebiyle idarenin uğradığı zararın yükleniciye tazmin ettirilmesi ile ilgili bir düzenleme mevcuttur. Bu hükme göre, ihale öncesi yasak fiil ve davranışlar nedeniyle sözleşmenin iptal edilmesi halinde, yüklenici idarenin uğradığı zararları tazminle yükümlü olur. Rüşvet ve ihaleye fesat karıştırmak ise, sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlardan en ağırıdır. İdarenin, ihale konusu işin belirlenmesi ve şartnamenin hazırlanması aşamasındaki iradesinin kötü niyetli isteklilerce menfaat karşılığı etkilenmesi, ihale, ihaleyi açan kurumun gerçek ihtiyaçlarına göre değil, menfaat temin edilen isteklinin kazanabileceği şekilde açılabilir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde rüşvet, açıkça yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21 inci maddesi, ihaleyi açan idareye, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun anlaşılması halinde, sözleşmeyi iptal etme hakkı tanımıştır. Dolayısıyla rüşvet ve ihaleye fesat karıştırıldığı belirlenen idarede sözleşmeyi iptal etmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde ihale işlemlerine karşı önce ihaleyi açan idareye şikâyet, 56 ncı maddeye göre de Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapma imkânı tanınmıştır. İhaleye itiraz hakkının kötüye kullanılmasında, isteklinin, kendisine tanınan asli koruma imkânlarını ihaleyi açan kurumu veya ihale üzerine bırakılan istekliyi zarara uğratmak için kullanmaları söz konusu olabilir. Bu durumda BK 41 inci maddesi, ihale işlemlerine itiraz hakkını doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanan istekliye tazminat işlemi uygulanmasına hükmetmiştir. Ancak idarenin tazminini talep edebileceği zararlar, ihalenin itiraz üzerine geç sonuçlanması yüzünden ihale konusu işin geç tamamlanması nedeniyle uğradığı zararlar ve yargılama sürecinde yaptığı harcamaların toplamından ibarettir. 4735 sayılı Kanunda yasak fiil ve davranışlardan en çok rastlanılanlardan bir diğeri ise, yüklenicinin sözleşmeyi izinsiz devretmesidir. Kanunun 16 ncı maddesi hükümleri yüklenicinin idareyle yaptıkları sözleşmeyi devretmesiyle ilgili olup, yaptıkları sözleşmeleri ihale yetkilisinin yazılı iznini almak kaydıyla, zorunlu hallerin mevcudiyeti halinde bir başkasına devredebileceklerini hükme bağlamıştır. Bu Kanun maddesine göre aynı yüklenici üç sene içerisinde başka bir sözleşme devredilemez veya devralamaz. Ayrıca sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihalede belirlenen niteliklerin mevcut olması da gerekir (ekonomik ve mali, mesleki ve teknik yeterliliğe sahip olmalıdır). İlk İhale bedeli üzerinden hesaplanan miktarda kesin teminatın devir alacak tarafından da yatırılması gerekmektedir. İzinsiz sözleşme devredenler veya devralanlar hakkında; (1) Ayrıca protesto çekmeye gerek kalmadan, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatının gelir kaydedilip, sözleşmenin feshedileceği, (2) Bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelerden yasaklama cezası verilebileceği hükümleri düzenlenmiştir. Uygulamaya Yönelik Soru Konu İhale ve Sözleşme Yapılmadan İdareler Alım Yapabilirler mi?
Soru Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler, elektrik, su, doğalgaz, telefon hattı, resmi posta, resmi gazete ve tekel niteliği bulunan mal ve hizmetleri alırken ihale yaparlar mı? Cevap Elektrik, su, doğalgaz, telefon hattı, resmi posta, resmi gazete alımları tekel niteliği bulunan kuruluşlarca ülke sathında dağıtımı ve tedarikleri sağlanmakta, devletin belirlediği üretim, dağıtımı belirli mevzuatlara dayandırılmaktadır. 2. Sulhen Fesih İşlemi Söz konusu mal ve hizmetler serbest rekabetin gerekli olduğu piyasa koşullarınca oluşturulmadığından ve tek elden yürütüldüğünden Kanun kapsamı dışında karşılanırlar. Sözleşme yapıldıktan sonra 4735 sayılı Kanun Temel İlkeleri gereği ihale dokümanında özel koşullar haricinde herhangi bir değişiklik yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu durum idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmalarında bile geçerlidir. Örneğin İhale dokümanı üzerinde fiili imkânsızlığın sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi halinde ne tür işlem yapılmalıdır? Sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi de mümkün görülmemektedir. Edimi imkânsız bir sözleşme veya sonradan fiili imkânsızlığın idare ve yüklenici tarafından anlaşılması üzerine, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak kaydıyla sulhen fesih işlemi gerçekleştirilebilir. Bu işlemden dolayı sözleşmenin her iki tarafının da anlaşması ve ileride doğacak alacaklarından vazgeçmeleri şarttır. Sulhen fesih işlemi 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükümlerine göre yapılır. Bu işlem idarelerin zaman ve maddi kaybına sebep olacağından İdarelerce fazla kullanılmaması gereken bir hukuki yöntemdir. Dolayısıyla idareler ihaleye çıkmadan önce ihale dokümanlarını uygulanabilir ve mevzuata uygun hazırlamak zorundadırlar.