ANKARA CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI NA MÜŞTEKİ : ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI Adliye Sarayı B Blok Kat:5 06251 Sıhhiye/Ankara VEKİLİ : Av. Mehtap CEVİZCİ Ihlamur Sokak No:1 Kat:3 Kızılay/ANKARA ŞÜPHELİ SUÇ : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü nün 06.03.2014 tarihli ve 77002794/405-3248 sayılı yazısı ile Türkiye çapında 976 Tüketici Sorunları Hakem Heyeti ne gönderilmek üzere 81 il Valiliği ne dağıtımı yapılan Genelge yi yayımlayan Genel Müdür vekili RAMAZAN ERSOY ve bu Genelgeyi uygulayan diğer kamu görevlileri. : Türk Ceza Kanunu nun 6, 24/3, 257/1. maddeleri 1 SUÇ TARİHİ : 06.03.2014 ve halen devam etmektedir. D.KONUSU : Şüpheliler hakkında şikayetlerimizin bildirilmesi ve hazırlık soruşturulması başlatılarak kamu davası açılması talebidir. AÇIKLAMALAR : 1-Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri, 4077 sayılı Kanun un 22 ve devamı maddelerine göre tüketici uyuşmazlıklarını yıl içinde belirlenen parasal sınıra göre bir kısmı bağlayıcı, bir kısmı bağlayıcı olmayan kararlarla nihayete erdiren zorunlu tahkim kurullarıdır. 2- Tüketiciler, parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklar için Mahkemeye başvuramamakta, Hakem Heyeti ne başvuru yaparak cebri icraya elverişli ve uyuşmazlığı sonlandırıcı kararlar almaktadırlar. Hakem Heyetleri bu yönüyle yargı benzeri yetkiler kullanmaktadırlar.
3-Hakem Heyetlerinin çalışma usulleri hakkında 4077 sayılı Kanun un 22. maddesinin dayanak olarak gösterildiği Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Yönetmeliği, Bakanlık tarafından belirlenmiştir. Hakem Heyetleri, konusu para ile ölçülebilir uyuşmazlıklarda parasal sınırın altında kalan başvuruları ilamların icrası yoluyla takip edilebilecek şekilde karara bağlamaktadır. 4-Türkiye Barolar Birliği, yargı benzeri yetkiler kullanarak Kanun a göre bir uyuşmazlığı ilam gücünde bir kararla sona erdiren ve zorunlu tahkim niteliğinde olan Heyet e yapılan başvurular ile ilgili olarak 28.12.2013 tarihli 28865 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi nin Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret başlıklı 2. bölümünün 6. bendinde İl ve ilçe tüketici Hakem Heyetleri nezdinde sunulacak hizmetlerde, hizmete konu işin değerinin %12 sinden aşağı olmamak üzere 250,00-TL ye ancak hizmete konu işin değerinin maktu ücretin (250,00-TL) altında olması durumunda ise hizmete konu işin değeri kadar avukatlık ücretine hükmedilir. şeklinde düzenleme yapmıştır. 5-Anılan ücret tarifesi, dayanağını 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun Avukatlık Ücret başlıklı 164. maddesinden almaktadır. Hükme göre; Avukatlık ücreti Madde 164 (Değişik : 2/5/2001-4667/77 md.) Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. 2 6-1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 1. maddesine göre Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. 7-Yine Türk Ceza Kanunu nun tanımlar başlıklı 6/1-d bendinde; Tanımlar Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
.. d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, anlaşılır. denilmektedir. 8-Bu hukuksal kategoriye göre Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri nde vekille takip edilen işlerde hak sahibi asıl adına başvuru yapan veya yapılan bir başvuruda şikayet edilen tarafı temsil eden avukatın tıpkı yargı yerleri gibi burada da kamu hizmeti görevi gördüğü ve yerine getirdiği bu görevi nedeniyle yargı görevini yapan sıfatını taşıdığı ve Avukatlık Kanunu nun 164. maddesine göre bu kamu hizmetinin ayrık haller saklı kalmak kaydıyla karşılıksız ve ücretsiz yapılamayacağı açıktır. 9- Anılan mevzuat uyarınca, mahkemelerce Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri kararlarının hüküm kısmında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, kanun ve mevzuata aykırı şekilde vekalet ücretine hükmedilmediği görülmektedir. Hakem Heyetlerince vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle Tüketici Mahkemelerine itiraz edilmekte ve mahkemelerce Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri kararlarının hüküm kısmına vekalet ücreti alınmasına yönelik ekleme yapılmasına karar verilmektedir. (Ek-1: Alaca Asliye Hukuk Mahkemesi, Tüketici Mahkemesi sıfatıyla verdiği 21.02.2014 tarih, 2014/22 Esas, 2014/43 K. sayılı kararında,. 250,00-TL vekalet ücretinin şikayet edilenden alınarak şikayetçiye verilmesine cümlesinin eklenmesi şeklinde karar vermiştir. (Ek-1:Alaca Asliye Hukuk Mahkemesi nin Tüketici Mahkemesi sıfatıyla verdiği 21.02.2014 tarih, 2014/22 Esas, 2014/43 K. sayılı kararı). 9-Türkiye Barolar Birliği, zorunlu olmayan hakemler için de yıllardır uyguladığı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile bir yargılama gideri olarak yargı yerlerince ve taraflar lehine hükmedilen avukatlık ücretini düzenlemektedir. Bu sebeple özellikle 4077 sayılı Yasa ile başvurulması zorunlu kılınan mecburi tahkim niteliğindeki hakem heyetlerinin işleyişinde uyulması zorunlu ve dayanağını Kanun dan alan bir yetkiyi kullanan kamu kurumu niteliğindeki meslek üst kuruluşu Türkiye Barolar Birliği nin yayımladığı bu tarifenin yürürlükte kaldığı sürece uygulanması yasal bir zorunluluktur. 3 Kaldı ki; Avukatlık Kanunu nun 168. maddesi düzenlemesine göre Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle uygulanacak tarifenin o yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderileceği, tarifenin Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya tarife onaylandığı takdirde kesinleşeceği düzenlenmiştir. Bu halde tarifenin düzenlenmesi yetkisi TBB tekelinde olmayıp, tarife üzerinde vesayet denetimi yapan Adalet Bakanlığı nın tarife hükmünü Kanuna aykırı olması durumuna göz yumduğu ifade edilemez. Öte yandan madde metninde tarifenin uygulanması ile ilgili olarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı na verilmiş bir yetki bulunmamaktadır. Madde metni aşağıdaki gibidir: Avukatlık ücret tarifesinin hazırlanması: Madde 168 (Değişik: 2/5/2001-4667/81 md.) Baronun yönetim kurulları, her yıl Eylül ayı içerisinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgarî hadlerini gösteren birer tarife hazırlayarak Türkiye Barolar Birliğine gönderirler. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle uygulanacak tarife o yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 16/6/2009-5904/35 md.) Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir. Bu tarife Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya tarife
onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı tarifeyi bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu tarife, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. 8 inci maddenin altıncı fıkrası hükümleri kıyasen uygulanır. Avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. 10-4077 sayılı Kanun un 22. maddesi: Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Madde 22- (Değişik: 6/3/2003-4822/29 md.) Bakanlık, il ve ilçe merkezlerinde, bu Kanunun uygulamasından doğan uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla en az bir tüketici sorunları hakem heyeti oluşturmakla görevlidir. Başkanlığı Sanayi ve Ticaret İl Müdürü veya görevlendireceği bir memur tarafından yürütülen tüketici sorunları hakem heyeti; belediye başkanının konunun uzmanı belediye personeli arasından görevlendireceği bir üye, baronun mensupları arasından görevlendireceği bir üye, ticaret ve sanayi odası ile esnaf ve sanatkar odalarının görevlendireceği bir üye ve tüketici örgütlerinin seçecekleri bir üye olmak üzere başkan dahil beş üyeden oluşur. Ticaret ve sanayi odası ya da ayrı ayrı kurulduğu yerlerde ticaret odası ile esnaf ve sanatkar odalarının görevlendireceği üye, uyuşmazlığın satıcı tarafını oluşturan kişinin tacir veya esnaf ve sanatkar olup olmamasına göre ilgili odaca görevlendirilir. Bakanlık taşra teşkilatının bulunmadığı il ve ilçelerde tüketici sorunları hakem heyetinin başkanlığı en büyük mülki amir ya da görevlendireceği bir memur tarafından yürütülür. Tüketici örgütü olmayan yerlerde tüketiciler, tüketim kooperatifleri tarafından temsil edilir. Tüketici sorunları hakem heyetinin oluşumunun sağlanamadığı yerlerde noksan üyelikler, belediye meclislerince re sen doldurulur. Tüketici sorunları hakem heyetlerinde heyetin çalışmalarına ve kararlarına esas olacak dosyaları hazırlamak ve uyuşmazlığa ilişkin raporu sunmak üzere en az bir raportör görevlendirilir. Değeri beşyüz milyon liranın altında bulunan uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerine başvuru zorunludur. Bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği kararlar tarafları bağlar. Bu kararlar İcra ve İflas Kanununun ilamların yerine getirilmesi hakkındaki hükümlerine göre yerine getirilir. Taraflar bu kararlara karşı onbeş gün içinde tüketici mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz, tüketici sorunları hakem heyeti kararının icrasını durdurmaz. Ancak, talep edilmesi şartıyla hakim, tüketici sorunları hakem heyeti kararının icrasını tedbir yoluyla durdurabilir. Tüketici sorunları hakem heyeti kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine tüketici mahkemesinin vereceği karar kesindir. (1) Değeri beşyüz milyon lira ve üstündeki uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerinin verecekleri kararlar, tüketici mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilir. Kararların bağlayıcı veya delil olacağına ilişkin parasal sınırlar her yılın Ekim ayı sonunda Devlet İstatistik Enstitüsünün Toptan Eşya Fiyatları Endeksinde meydana gelen yıllık ortalama fiyat artışı oranında artar. Bu durum, Bakanlıkça her yıl Aralık ayı içinde Resmi Gazetede ilân edilir. (1) 25 inci maddede cezai yaptırıma bağlanmış hususlar dışındaki tüm uyuşmazlıklar, tüketici sorunları hakem heyetlerinin görev ve yetkileri kapsamındadır. Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri Başkan ve üyeleri ile raportörlere verilen huzur hakkı veya huzur ücretinin ödenmesine ilişkin esas ve usuller, bir ayda ödenecek tutar 2000 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir. (1) Tüketici sorunları hakem heyetlerinin kurulması, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir. 4 hükmünü amirdir. Tüketici Sorunları Hakem Heyeti ne idari konular hariç olmak üzere bakılan uyuşmazlıklarla ilgili hiçbir makam, kurum ve kuruluş tarafından emir, telkin, talimat verilemez. 11- Türk Ceza Kanunu nun 24/3 maddesi, Kanunun hükmü ve amirin emri Madde 24-(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine
getiren ile emri veren sorumlu olur. hükmünü düzenlemektedir. 12- Bakanlığın yayınladığı bir genelge bu sebeple genelgenin gönderildiği mülki idari amirliklerce uygulanması dayatması Türkiye Barolar Birliği nin kanundan aldığı yetki, dolayısıyla yasal olarak uygulanması zorunlu olan bir düzenlemeyi yasa dışı olarak uygulattırmamak yönünde irade göstermektedir. Dolayısıyla da; anılan genelgenin yayınlanması ve Tüketici Sorunları Hakem Heyetlerini, Türkiye Barolar Birliği nin yasal düzenlemesine uymamaya davet edilmesi TCK 24/3 bağlamındaki suçu oluşturacağı gibi, kanuna aykırı ve suç teşkil eden genelgeyi uygulayanlar da sorumluluktan kurtulamamalıdır. 13- Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, 10.03.2014 tarihinde Dünya Tüketiciler günü etkinliği kapsamında Baromuzun düzenlediği Tüketici Hukuku Paneli etkinliğinde kanuna aykırı bulduklarını ifade ederek, TBB Avukatlık Asgari ücret Tarifesi nin iptali için Danıştay Dava Dairesi nde dava açtıklarını açıklamışlardır. Nitekim Bakanlık, yukarıda ifade edildiği üzere TBB Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi nin iptali için Danıştay Dava Dairesi nde dava açmış olup, aynı anda dava veya talep edilen yürütmeyi durdurma sonucunu beklemeden kendini yargı organı yerine koyarak iptal davası ile elde edilebilecek sonucu, tek taraflı olarak idari bir tasarrufla peşinen ortaya koymaktadır. Oysa, bir idari düzenleyici işlem niteliğinde olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi nin, diğer düzenleyici idari işlemler gibi HUKUKA UYGUNLUK KARİNESİ nden faydalanarak bir mahkeme hükmü ile iptal edilene (veya yürütmesi durdurulana kadar) uygulanmak zorunluluğu bulunduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla şikayet konusu eylem, aynı zamanda bir fonksiyon gaspı niteliğindedir. Bu itibarla, Bakanlığın dava açtığı tasarruf hakkında mahkemece yeniden bir karar verilinceye kadar uygulama kararı verilmesi gerekirken aksine açılan dava sonucu beklenmeden kanuna aykırı olarak ve hakem heyetlerinin uyuşmazlık çözme yetkilerine müdahale edilerek genelge yayınlanması 5237 sayılı TCK nın 257/1-1. cümlede oluşturmaktadır. İlgili madde metni şöyledir: ifade edilen görevi kötüye kullanma suçunu Görevi kötüye kullanma Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 5
Nitekim, yasaya aykırı bu genelge ve amaçlanan sonuç nedeniyle Baromuz mensuplarının mesleki ve ekonomik hakkı olan vekalet ücretlerinden mahrum bırakılması TCK 257.madde bağlamındaki mağduriyet ve zarar unsurlarına delalet etmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 76. maddesinde hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak görevi Baroların amaçları arasında sayılmış, yine Avukatlık Yasası nın 95. maddesinde de hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak görevi Baro Yönetim Kurulları na verilmiştir. Bu çerçevede öncelikli olarak avukatların haklarını savunmak ve korumakla görevli müvekkil kurum adına belirtilen nedenlerle mevzuatın emrettiği görevleri yerine getirmeyerek kötüye kullanan Tüketici Sorunları Hakem Heyeti ne emir ve talimat veren kamu görevlileri hakkında; suçtan zarar gören kamu kurumu olarak iş bu şikayeti yapmak zorunluluğu doğmuştur. DELİLLER : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü nün 06.03.2014 tarihli ve 77002794/405-3248 sayılı Genelgesi, Ankara Barosu Başkanlığı tarafından 10.03.2014 tarihinde Dünya Tüketiciler Günü etkinliği kapsamında düzenlenen Tüketici Hukuku Paneli etkinliğine ait CD örneği, 6 HUKUKİ SEBEPLER : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 1.,164. ve 168. maddeleri, 4077 sayılı Kanun un 22. maddesi, TCK nın 6, 24/3, 257/1 maddeleri ve sair mevzuat. SONUÇ : Yukarda arz edilen ve savcılığınızca re sen göz önüne alınacak sebepler ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü nün 06.03.2014 tarihli ve 77002794/405-3248 sayılı yazısı ile Türkiye çapında 976 Tüketici Sorunları Hakem Heyeti ne gönderilmek üzere 81 il Valiliği ne dağıtımı yapılan Genelge yi yayımlayan Genel Müdür vekili Ramazan Ersoy ile diğer kamu görevlileri ve sorumlularının cezalandırılması için gereğinin yapılmasını vekaleten arz ve talep ederim. Şikayetçi Ankara Barosu Başkanlığı Vekili Av. Mehtap CEVİZCİ
EKLER: 1- Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü nün 06.03.2014 tarihli ve 77002794/405-3248 sayılı Genelgesi, 2- Ankara Barosu Başkanlığı tarafından 10.03.2014 tarihinde Dünya Tüketiciler Günü etkinliği kapsamında düzenlenen Tüketici Hukuku Paneli etkinliğine ait CD örneği, 3- Alaca Asliye Hukuk Mah. 2014/22 E. 2014/43 K. sayılı kararı. 4- Vekaletname örneği 7