T ARTlŞMALI İ.LMİ İHTİSAS TO PLANTILARI -II İSLAMI ilimlerde METODOLOJİ/USÜL MES'ELESI II Tartışmalı ilmi ihtisas Toplantıları, 1,2,3 15-16 Mart i 19-20 Nisan i 17-18 Mayıs 2008 Çamlıca Sabahattin Zaiın Kültür Merkezi İstanbul 2009
İSTİHSAN Prof. Dr. İbrahim Kafi DÖNMEZ* Böyle önemli bir toplantıyı tertipleyen İSA V' a ve tebliğ sahibi Muhterem Ali Bakkal Bey' e teşekkürle sözlerime başlamak istiyorum. Ali Bey'in tebliğinin 32. sayfasında benim bir toplantıda suriduğum tebliğden alıntı ile başlayan şu ifadeler yer almaktadır: "İbrahim Kan Dönmez hocamız bir tebliğinde şu değerlendirmede bulunmaktadır: "Fıkıh UsUlündeki teorik ifade ve yaklaşımlar bu ilmin İslam'ın ana kaynaklarına uygun çözümler üretmek amacıyla bir metodoloji üretme kay~sı taşıdığı izieniidi verirse de, ictihad zihniyetinin zayıftadığı dönemin perspektifinden bakılırsa Fıkıh UsUlü niçin vardır sorusuna "şu amaçla ki" den çok "çünkü" ile cevap verilebilir... Fıkıh Usulü "yeni çözümler uretme" amacıyla oluşturulan bir metodoloji olmaktan çok "mevcut çözümlerin niçinlerini" açıklayan yani mevcudu korumaya çalışan, yüzü geleceğe dönük olmaktan çok maziye dönük bir metodoloji olma yönünde bir gelişme göstermiştir."1 * Marmara Ü. İlahiyat Fakültesi, ikdonmez@hotmail.com İbrahim Kafi Dönmez, "Fıkıh Usfılünün İşievi ve İctihad Yöntemleri Hakkında Genel Bir Değerlendirme", İsliimf İlim/erde Metodoloji Meselesi 1, İSAV Yayını, İstanbul2005, I, 664-65... '
164 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II Özellikle Hanefi usul ünün, imamların ictihadlarından çıkanldığı. göz önünde bulundumlduğunda bu değerlendirmeye kahlmamak mümkün değildir. Ancak istihsanın mimarı olan Ebu Hanife bu metodu yeni çözümler üretme amacıyla kullanıyordu. Dolayısıyla bu bu metodun yüzü geleceğe yönelik. idi. İmamların istihsan teorilerini tam olarak ortaya koymamaları, Şafiileri aşırı istihsan aleyhtarlığı, zamanla ictihad zihniyetinin zayıflayıp taklid zihniyetinin hakim olması bu metoda rağmen Schacht'ın da işaret ettiği gibi2 daha çok serbestlik sağlanamamış, istihsan manhğından çok kıyas manhğı hakim olmuştur. Çıkışı itibariyle yüzü geleceğe yönelik bir metot olması hasebiyle, iyi kullanılması halinde Fıkı,h Usulü açısından aynı fonksiyonları görür hale getirilebilir." Bu iktihasta arıza yok; eksiklik var. Bunu şöyle bir kıyasla açıklayabilirim: Tebliğin ikinci sayfasında geçen "Ancak teknik bir anlam yükleyerek istihsan terimini ilk kullananın Ebu Hanife olduğunu söyleyebiliriz" şeklind~ki ifadeyi "İstihsan terirni.nl ilk kullananın Ebu Hanife olduğunu söyleyebiliriz" diye aktarsam eksik olur. Çünkü başında kayıt var ve bu kayıt hükmü etkileyici nitelikte. Tebliğimden aktarılan "Fıkıh UsUlü "yeni çözümler üretme" amacıyla oluşturulan bir metodoloji olmaktan çok "mevcut çözümlerin niçinlerini" a çıklayan yani mevcudu korumaya çalışan, yüzü geleceğe dönük olmaktan çok maziye dönük bir metodoloji olma yönünde bir gelişme gösterıniştir." cümlesinin devamı ise şöyledir: "Zira, bilindiği üzere bu, bir sürecin tabii ürünüdür, ciddi bir entelektüel faaliyetin semeresidir, ileriye dönük bir me- todolojinin temelini oluşturması bakımından da gereklidir. Fakat bu metodolojiyi besleyen damarlarda hkanına olduğu için bir süre sonra boşa dönen bir çark haline gelmeye başlamışhr." Daha önceki iktibasın tamamını okuyarak vaktinizi almak istemiyorum. Ama bugün konumuz olan tebliğde bunun üzerine bina edilen hükmü hahrlamamızda yarar var, deniyor ki: "Özellikle Hanefi usulünün, imarrjarın 2 J. Schacht, İslfinı Hııkııkwıa Giriş, s. 70.
MÜZAKERELER 165 ictihadlarından çıkarıldığı göz önünde bulundurulduğıında bu değei-lendirmeye katılmamak mümkün değildir. Ancak istihsanın mimarı olan Ebu Hanife bu metodu yeni çözümler üretme amacıyla kullanıyordu. Dolayısıyla bu metodun yüzü geleceğe yönelik idi. (Son cümleyi tekrar dikkatinize getirmek istiyorum:) Dolayısıyla bu metodun yüzü geleceğe yönelik idi. İmamların istihsan teorilerini tam olarak ortaya koymamaları, Şafiileri aşırı istihsan aleyhtarlığı, zamanla ictihad zihniyetinin zayıflayıp taklid zihniyetinin hakim olması bu metoda rağmen Schacht'ın da işaret ettiği gibp daha çok serbestlik sağlanamamış, istihsan mantığından çok kıyas mantığı hakim olmuştur. Çıkışı itibariyle yüzü geleceğe yönelik bir metot olması hasebiyle, iyi kullanılması halinde Fıkıh Usulü açısından aynı fonksiyonları görür hale getirilebilir." Sevgili dostum Ali Bakkal Bey, "Özellikle Hanefi usfilünün, imamların ictihadlarından çıkarıldığı göz önünde bulundurulduğıında bu değerlendirmeye katılmamak mümkün değildir:." derken benim ifademe, sanki Hanefi usulünün füru-ı fıkha dayalı olarak üretildiğine işaret ettiğim gibi bir anlam yüklemiş. Oysa kastım bu değil. Burada kastedilen mütekellimin veya fukaha yöntemi ayırımı yapmaksızın, belli bir dönemden sonra usul kaidelerinin oluşumunda hazır, mevcut furu' çözümlerinin etkisinin vurgulanmasıdır. Esasen bu ifadede bir zem veya medili söz konusu değildir. Burada tamamen objektif bir tespit, adeta bir fotoğraf çekme söz konusudur. Bundan daha önemlisi, sayın tebliğ sahibi, "Dolayısıyla bu metodun yüzü geleceğe yönelik idi. _Ebu Hanife bu metodu yeni çözümler üretme amacıyla kullanıyordu." diyor. İşte burası istihsanın mahiyetinin tesbiti açrsından çok önemli. Eğer biz " İmam Ebu Hanife zamanında bu metodun yüzü geleceğe yönelik idi" dersek, o zaman "diğer metodların yüzü geleceğe yönelik değildi" gibi bir anlam çıkar. Mefhum-i muhalifin geçerliliği konusuna girmeye gerek yok; bu bağlamda mefhum-i muhalif işler. İmam Ebu Hanife kıyası da kullanıyordu. Kıyas da yeni çözümler üretmek için kullanılan bir metod idi. Buradaki problem, kimin bunu ne amaçla kullandığı değil, bura- 3 J. Schacht, İsliim Hukukuna Giriş, s. 70.
166 İSLAMI İLİMLERDE METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II da söz konusu olan, fıkıh düşüncesindeki gelişiminin tavsifidir. Şu halde daha sonra tebliğ sahibinin "Çıkışı itibariyle yüzü geleceğe yönelik bir metot olması hasebiyle..." şeklindeki ifadesini sadece istihsan değil, bir bütün olarak fıkıh düşüncesi için kullanırsak daha isabetli olur diye düşünüyorum. Yani burada önemli olan, şu veya bu metodun bizatihi kendisinin, yüzünün geleceğe yönelik olması değil, zihniyet meselesidir. Dolayısıyla istihsanı bu açıdan diğer fıkıh düşüncesi metodlarından ayırt edip ona çok özel bir konum vermek zanrıediyorum onun mahiyetini teşhis sonuçlara götürebilir. konusunda bizi yanlış *** Birinci bölümde çok kıymetli görüşler ortaya konuldu. Bu bölümde - onları te~rarlamaktan kaçınarak- istihsana genel bir bakış yapmaya çalışacağun. "Çağdaş problemleri çözmede istihsanın rolü olabilir mi?" sorusuna cevap olarak hem "hayır", hem de "evet" denebileceğim düşünüyorum. Yıllar önce istihsanın oldukça mübalağalı bir şekilde anlahlarak çok şeyin çaresi olacağının ifade edildiği bir toplanhda "İstihsanın her derde deva olduğunu düşünmek doğru olmaz" demiştim; "Hayır" derken kastettiğim işin bu yönüdür. Bilal Aybakan arkadaşım da bu toplanhda "sihirli değnek olarak dü- şünmemek lazımdır" derken herhalde bu noktaya değinmek istedi. "Hayır" derken neyi kastettiğimi somut bir örnekle açıklayayım: Nassların ruhuna nüfuz ehniş, işinin _ehli Şafii bir fakih, istihsan kavramını kullanmadan, çözümlerine istihsan adını vermeden yine sağlıklı sonuçlara ulaşamaz mı? Sağlıklı sonuçlar üretemez mi? Sanıyorum hepimiz buna "üretebilir" cevabını veririz. Şu halde, istihsanı çağdaş problemleri çözerken behemehal kullanılması gereken bir kavram veya metot ismi olarak düşünmek uygun olmaz. Tabii ki içerik olarak istihsanın gerektirdiği çözümlere yönelmenin önemi ayrı bir husus olup bunun üzerinde ayrıca. durulmalıdır. "Hayır" cevabıyla kastettiğim ilitirazi kayıda bu şeklide değindikten sonra esas cevap olan "Evet"e geçebiliriz. İstihsan aslında zengin muhtevalı bir kavram. Şayet bu kavramın kullanımları iyi tahlil edilip arkasındaki hu-
.., MÜZAKERELER 167 kuki tefekkür iyi tespit edilebilirse, bu, fıkıh düşüncesine çok önemli katkılar sağlayabilir. Dolayısıyla yapılması gereken şey, istihsan uygulamalarını dikkatli bir analize tabi tutup, onun arkasındaki dünyayı keşfetmeye çalışmak olmalıdır. Bu arada parantez içi bir şey söylememde yarar var. Fıkhl meselelere çözüm ararken, ilk nazarda beğeniyi celbeden, işte bu imdadunıza yetişiyor denebilecek her çözüme de istihsan adını vermek sağlıklı bir yöntem olmaz; bunun da kendine göre bir çerçevesi muhakkak olmalıdır. İstihsanın mahiyetini tespitteyöntem ne olmalı diye sorulabilir. Değerli - dostumuz Ali Bakkal Bey, -tabii ki bu bir tercih meselesidir-, bu hususta şu yöntemi seçmiş: Fıkıh usülündeki isim, tavsif ve adlandırmayı esas almış, daha sonra furu-ı fıkıhtan örneklerle onu açıklamaya çalışmış. Halbuki benim kanaatime göre literatürdeki istihsan örnekleri adeta tüketireesine tesbit edilmeli, kümelendirilmeli ve bunların her birinin ortak fikri üzerinde düşünülerek hangi ihtiyaca cevap vermenin amaçlandığı keşfedilmeye çalışılmalı. Bu konuda değerli İsıarnı himler Araşhrma Vakfı yetkililerine bir önerim olacak: Bu toplanh ve Ali Bakkal Bey'in tebliği güzel bir başlangıç olmakla birlikte araşhrmanın devamı için şöyle bir yol izlenebilir: Kıdemli hocalar belki zaman bulamayabilir ama şu anda epeyce genç, kabiliyetli, doktoralarını yapmış bir nesil geliyor. Bilgisayar imkanlarından geniş biçimde yararlanabilen, tarama işlemlerini yapabilecek gençlerden en az bir veya iki kişi, ayrıca bir proje danışmanı belirlenerek söylediğim tarz bir çalışmanın ilml bir proje haline getirilmesi istenmeli. Proje danışmanının işi daha çok bu konuda koordinatlar belirleme ve istihsan kümelendirilmelerin bu koordinatlara göre yapılmasını sağlama olmalı. Tespit çalışmasının sonunda projeye kahlanlar bir değerlendirme metni hazırlamalı ve konunun ehli zevahn kahlacağı bir toplanhda bu metin ve veri tabanı tarhşılmalı. Bendeniz bu oturumda istihsanın fikri temelleri üzerinde durmak istemiyorum. Birçok hocamız özellikle Hamza Aktan Bey, Kur'an ve Sünnetten bol bol örnekler verdi; usuldeki "el-cem'u beyne'l-mütemasileyn ve'l-farku beyne'l-muhtelifeyn" ilkesinin önemine vurgu yapan açıklamalarda bulunmuş oldu. Bunun yanı sıra, adalet, hakkaniyet arayışı, kolaylık ilkesi ve ben-
168 İSLAMI ilimlerde METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-Il zeri bir takım ilkesel düşüncelerin istihsarun ve uygulamalarının temelini oluşturduğunu biliyoruz. Bu koniınun ayrınhlarına girmek istemiyorum. Yine burada değişik vesilelerle bu kavramın tanımları ve kullarnın süreci hakkında fıkıh tarihi ile ilgili tespitler yapılmış oldu. Bu konuda birçok arkadaşımız tasvirleriyle katkı sağladı. Ben bu aşamada sadece şuna değinmekle yetineceğim. Özellikle Hanetilerin istihsarun meşruiyetini temeliendirrnek için ortaya koydukları çabalar çok elden yürütülen bir faaliyet olduğu için, bunlar arasında tam bir mutabakat zaten beklememeliyiz. Bunu tabii karşılamamız gerekir. Dolayısıyla daha önce de dediğim gibi bizim somut önerilerden hareketle hangi ihtiyaç karşılanmaya çalışılıyor b~un arka planını araşhrmamız çok daha verimli olabilir diye düşünüyorum. Hızlı bir bakışla istihsan kavramının kullamldığı durumlar ve karşıladığı ihtiyaçlarla ilgili bir tasvir yapacak olursak, her şeyden önce şunu söyleyebiliriz: Hanefilerin istihsan kavramını kullandığı her yerde, mutlaka bir "nezairden 'udill" söz konusudur. Yani fakih o olayın benzerlerinde daha önce kafasındaki hazır kalıbın tahnin edici olmadığı, ikna edici olmadığı kanaatine sahiptir ve bir gerekçe ile bundan vazgeçilmesi gerektiğini düşünmektedir ki, vazgeçilen bu çözüme kıyas adını öncelikle belirtebiliriz. vermektedirler. Bu noktayı Vazgeçilen çözümlerin mahiyetini belirlerken iki alaru birbirinden ayırt ehnek uygun olabilir: Birisi içtihat metodolojisiyle ilgili olanlar ki, Ali Bey dostumuz bu açıya daha fazla ağırlık verdi. Bir de hukuktaki bazı temel kavram ve ilkelerin uygulanmasıyla ilgili örnekler var ki bunlar da kıyas istihsan kavramlarıyla ifade edilmiştir. Maksadımı daha rahat anlatabilmek için bir iki örnek üzerinde durmak istiyorum. Mesela İmam Ebu Yusuf un İmam Ebu Hanife' den naklettiği bir istihsan örneğini hatırlayalım: Fıkıhtaki kabüle göre bir kadın -tefviz-i talak yolu işletilmemişse- tek taraflı iradesiyle boşama yetkisine sahip değildir; Hanefi fıkhına göre kazili tefrik talebinde bulunabilme sebepleri oldukça sınırlıdır; geriye muhala'a kalıyor ki bu da diğer tarafın rızasını gerektiriyor. ve
MÜZAKERELER 169 Mesela, çok zengin bir kadın düşünelim, iyi bir evlilik hayatı sürememiş ve ölüm hastalığı sürecine girmiş; kocasına miras kalmasını istemiyor. Belirtilen fıkhl imkanlar daha doğrusu imkansızlık içinde tek çözüm olarak düşünse ki, maazallah "irtidat ettim" dese çözümü bulmuş oluyor. Çünkü fıkıhtaki kabüle göre, kurala göre, irtidat ile aralarındaki nikah bağı kalkar mı, evet kalkar; nikah bağı kalkarsa, miras olma sebebi ortad~ kalkar mı, evet kalkar; o halde koca mirasçı olabilir mi, olamaz. İmam Ebu Hanife diyor ki: - ki Ebu Yusuf kendisinin de katıldığını belirtiyor...:: Kıyasen bu kocanın miras-. çı olmaması gerekir; ama maraz-ı mevtinde ise istihsanen mirasçı olur. Bakı: nız burada gayet açıklıkla görüyoruz ki, kanuna karşı hile tavrı, İslam alimlerini rahatsız eden bir durumdur. Eğer kadın maraz-ı mevtinde (artık hayattan ümidini kestiği sırada) böyle bir beyanda bulunmuşsa yani bu hükmü kötüye kullaruna ortamında böyle bir beyanda bulunduğu belli ise, bunun bir şekilde hukuken müeyyidelendirilmesi lazım. Burada Ebu Hanife istihsan kavramını kullanıyor. Bu örnek kanunların yorumu ve kanun boşluğunu doldurma bağlamında ele alınarak şöyle bir değerlendirme yapılabilir: Eğer kanunun lafzından veya manasından çıkan sonuç aynen uygulandığında dürüstlük kuralına aykın. bir sonuç ortaya çıkıyorsa, o zaman burada açık bir kanun boşluğu olmamakla beraber zı:ınnl bir kanun boşluğunun olduğu düşünülür. Bunun başka bir yolla daldurulması öngörülür. İşte yazılı hukuk sistemlerindeki bu metodolajik yaklaşım ile bu istihsan örneği arasında düşünsel temel açısın-. dan bir paralellik bulunduğu tespit edilebilmektedir. Yine bu ve benzeri örneklerden hareketle istihsanın, batı hukuk muhitindeki kanuna karşı hile denen durumları önlemenin bir yolu olarak kullanılan bir metot işlevi gördüğü söylenebilir. Cessas' da ve Serahsi' de olduğunu hatırladığım bir örneğin de bize ışik tutacağım düşünüyorum: Birkaç kişi bir eve girip hırsızlık yapsalar, ancak malı alıp içlerinden birinin sırtına yükleseler, diğerleri de ellerini kollarını saliayarak çıksalar, bunların hangilerine hırsızlık cezası uygulanır, sorusu üzerinde duruluyor. Burada hemen hazır, zihinde mevcut örnek olarak zina suçunu düşünüyorlar. Bir zina suçunda birkaç kişinin katkısı olsa yani bir kadının ırzına tecavüzde diğerlerinin yardımı olsa fakat bir kişi bu eylemi iş-
... 170 İSLAMI ilimlerde METODOLOJİIUSÜL PROBLEMİ-II. lese zina haddi hangisine uygularur? Sadece fiilen tecavüz edene uygularur. Bu fıkıhtakabul edilen bir kuraldır. hk hatıra gelen bu benzer duruma kıyas adı veriliyor. Fakat kıyasın söylettiği netice hırsızlık olayı bakımından tatmin edici bulunmuyor ve ikinci bir örnek olarak yol kesme, eşkiyalık suçu (hirabe) ile bu olay arasında benzerlik kuruluyor. Herkesin katkısı olmuşsa bu suçta hepsine birden bu cezamn uygulanacağı kabul ediliyor. Sonuç olarak deniliyar ki müştereken işlenen bu suçta (hırsızlıkta) da diğerleri ellerini kollarını saliayarak çıksa bile hepsine hırsızlık cezası uygularur. Burada fıkıh muhakemesinin işleyiş biçimiyle alakalı bir mesele karşıımzda duruyor. Behemahal şunu şuna mı benzetelim, bunu bup.a mı benzetelim kaygısı var. Halbuki bu örnekte aslında önemli bir boşluk var. Aslında şu da düşünülmeliydi: Malı çaldıklannda içlerinden birinin sırtına değil de bir merkebe yükleseler ve hepsi ellerini kollarını saliayarak çıksa ortada ceza uygulayacak kimse kalmazdı. Boşluk nerde? Boşluk suç teorisinin henüz oluşmamasındadır. iştirak denilen kavram fıkıh kitaplarında yeterince işlenmemiştir. Bu ve benzeri örnekler hukuk teorilerinin fıkıhta yeterince işlenmemesi sebebiyle, meydana gelen boşluklan daldururken çözümleri bir kavramsal temele dayandırma ihtiyacı duyulduğunu ve bu hususta istihsamn yardımcı bir kavram olarak kullamldığım göstermektedir. Yukarıda belirttiğim üzere istihsan adı verilerek zikredilen örneklerin geniş bir tarama çalışmasıyla tespit edilip, kümelendirilmesi ve sonra bunların hukuk düşüncesinde hangi ihtiyaçları karşıladığma dair değerlendirmeler yapılması gerektiğini düşünüyorum. Bu arada istihsanın karşıtı sayılan çözümlerin kıyas diye arnldığı dikkate alınarak kıyas kavramının da çok farklı kullarumları üzerinde durulması gerektiğini belirtmek istiyorum. Sadece bir örnek vermekle yetineceğim: Mesela irade beyanlarının yorumu bağlamında, bir kişinin normal şartlarda örf ve adete göre sözünden çıkan manaya kıyas; bunu halin icaplarına, olayın durumuna göre başka bir manaya hamletmek gerekiyorsa ona da istihsan deniyor.