SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİ

T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİ DOKTORA TEZİ Danışman Prof. Dr. SAMİ KARAHAN Hazırlayan Mücahit ÜNAL 054100331001 Konya 2011

SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİ ÖZET Kaydileştirme, sermaye piyasası araçlarının, fiziki olarak kağıt üzerine basılmasından vazgeçilerek bu sermaye piyasası araçlarına karşılık gelmek üzere elektronik ortamda kayıtlar oluşturulmasıdır. Kaydileştirme sayesinde 1) sermaye piyasası araçları kaydi olarak elektronik ortamda saklanabilmekte ve 2) kaydi olarak saklanan bu sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemler kaydi olarak yapılabilmektedir. Kaydi sistem, kaydi sermaye piyasası araçlarının ve bu araçlara ilişkin hakların merkezi saklama kuruluşu nezdinde tutulan hesaplarda kayden izlendiği ve bu araçlara ilişkin hukuki işlemlerin merkezi saklama kuruluşu nezdindeki hesaplar üzerinde kaydi olarak yapılan değişiklikler yoluyla gerçekleştirildiği merkezi bir saklama sistemidir. Dolayısıyla kaydileştirme senetlerin yok edilmesi, kaydi sistem ise, senedin yok edilmesi sonucu oluşturulan merkezi saklama sistemidir. Bu çalışmada söz konusu Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi konu edilmiştir. Çalışma toplam üç bölümden oluşmaktadır. Birinci Bölümde; temel kavramların tanımlanarak diğer bölümlere kaynaklık edebilmesi, sistemin tarihi gelişiminin anlaşılabilmesi ve farklı ülkelerdeki kaydi sistem uygulamalarına ilişkin bilgi edinilebilmesi için; Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesine İlişkin Temel Kavramlar ve Kaydi Sistemin Tarihi Gelişimi incelenmiştir. İkinci Bölümde; Türkiye deki kaydi sistem, sistemin kapsamı, sistemin getirdiği yenilikler ve ortaya çıkabilecek problemler ile sistemin yürütücüsü olan Merkezi Kayıt Kuruluşu na ilişkin ayrıntıların tespit edilebilmesi ve kaydi sistemin işleyişinin anlaşılabilmesi için, Türkiye de Kaydi Sistem ve İşleyişi incelenmiştir. Üçüncü Bölümde; merkezi kaydi saklama sözleşmesi ile kaydi sistemdeki kayıtların hukuki niteliğinin belirlenebilmesi ve kaydi sermaye piyasası araçlarına ilişkin haklar ile hukuki işlemlerin ayrıntılarının anlaşılabilmesi için, Merkezi Kaydi Saklama Sözleşmesinin ve Kaydi Sistemdeki Kayıtların Hukuki Niteliği ile Kaydi Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Haklar ve Hukuki İşlemler incelenmiştir. 1

THE DEMATERIALIZATION OF SECURITIES ABSTRACT The Dematerialization is which the securities are forming of the records on electronic form for the purpose of corresponding to these securities by giving the pressing up the securities on paper physically. Thanks to the dematerialization 1) the securities can be kept in the electronic form and 2) the operations related with these securities which have been kept as records can be done electronically. The book-entry system, which the dematerialized securities and the rights related with these securities have been watched as records on the accounts kept in the control of the central securities depository and the legal operations related with these securities, which have been realized by the way of the changes which is done as records on the accounts in the control of the central securities depository, is a central custody system. Therefore; the dematerialization is the destroyed of physical certificates and the book-entry system, which was formed as a result of the destroyed of the physical certificates, is the central custody system. In this study, The Dematerialization of Securities has been dealt with as the topic. The study consists of three parts in total. In the first part, by describing the basic concepts to get resources to other parts, the understanding of the historical development of the system and for the obtained of the information related with the book-entry system applications in different countries; The Basic Concepts Related with the Dematerialization of Securities and the Historical Development of the Book-Entry System have been analyzed. In the second part, the book-entry system in Turkey, the scope of the system, the innovations which the system has been brought, and the problems would be appear and the identifying of the details related with the Central Registry Agency, which is the runner of the system and for understanding of the process of the book-entry system, the book-entry system and its processing in Turkey have been analyzed. In the third part, the central registered custody agreement and the determining of the legal qualifications of the records in the book entry system and the rights related with the dematerialized securities and for understanding of the details of the legal operations; The Legal Qualifications of The Central Registered Custody Agreement and The Records in The Book-entry System and the Rights and Legal Operations related with The Dematerialized Securities have been analyzed. 2

İÇİNDEKİLER KISALTMALAR... 11 GİRİŞ... 13 BİRİNCİ BÖLÜM... 15 SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR VE KAYDİ SİSTEMİN TARİHSEL GELİŞİMİ... 15 1. SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR... 16 I. SERMAYE PİYASASI ARACI... 16 A. Menkul Kıymetler... 17 1. Tanım... 17 2. Özellikleri... 19 a. Misli Nitelikte Olma... 20 b. Kıymetli Evrak Özelliği Taşıma... 21 3. Türleri... 22 B. Diğer Sermaye Piyasası Araçları... 23 1. Tanım... 23 2. Özellikleri... 24 3. Türleri... 24 II. KAYDİLEŞTİRME... 26 III. KIYMET HAKKI ve KAYDİ DEĞER... 28 IV. EVRAKSIZ KIYMETLİ EVRAK... 30 V. KAYDİ SERMAYE PİYASASI ARACI... 35 VI. HAREKETSİZLEŞTİRME... 36 VII. ÜYE... 39 VIII. YATIRIMCI ve KATILIMCI... 41 2. KAYDİ SİSTEMİN TARİHSEL GELİŞİMİ... 43 I. MERKEZİ SAKLAMA... 43 A. Merkezi Saklama Kuruluşları... 44 B. Merkezi Saklamada Sahiplik Sistemleri... 46 1. Doğrudan Sahiplik Sistemi... 47 2. Dolaylı Sahiplik Sistemi... 49 3. Karma Sahiplik Sistemi... 54 3

C. Merkezi Saklama Yöntemleri... 55 1. Aynen Saklama... 56 2. Mislen Saklama... 57 3. Müşteri Kod Numarasına Göre Saklama... 58 4. Müşteri İsmine Saklama... 59 II. KAYDİ SİSTEME GEÇİŞ SÜRECİ... 63 A. Kapalı Saklama Sistemi... 64 B. Açık Saklama Sistemi... 65 C. Münferit Saklama Sistemi... 68 D. Toplu Saklama Sistemi... 69 E. Toplu Senet Sistemi... 75 F. Kaydi Sistem... 81 III. ULUSLARARASI KURULUŞLAR ve ÖNERİLERİNİN KAYDİ SİSTEMİN GELİŞİMİNE ETKİLERİ... 85 A. Otuzlar Grubu (Group of Thirty)... 86 B. IOSCO... 88 C. ISSA... 90 D. UNIDROIT... 91 E. CESR... 93 F. Önerilerin Kaydi Sistemin Gelişimine ve Kaydileştirme Sürecine Etkileri... 94 IV. ÇEŞİTLİ ÜLKE UYGULAMALARINDA KAYDİ SİSTEMİN GELİŞİMİ... 95 A. Genel Olarak... 95 B. Avusturya... 97 C. Almanya... 98 D. Fransa... 101 E. İsviçre... 103 F. İngiltere... 105 G. Norveç... 106 H. Yunanistan... 109 I. Amerika Birleşik Devletleri... 111 V. TÜRKİYE DE KAYDİ SİSTEMİN GELİŞİMİ... 114 A. Kaydi Sisteme Geçiş Süreci... 114 B. Kaydi Sisteme İlişkin Gerçekleştirilen Hukuki Düzenlemeler... 120 C. Kaydi Sisteme İlişkin İlke Karar ve Kurallar... 125 1. Sermaye Piyasası Kurulu nun İlke Kararları... 125 4

2. Merkezi Kaydi Sistem İş ve Bilişim Uygulama İlke ve Kuralları... 125 D. Kaydi Sisteme Geçişin Aşamaları... 126 1. Birinci Dönem - Yeni Fiziki Sermaye Piyasası Aracı Basılmasının Mümkün Olduğu Dönem... 128 2. İkinci Dönem - Yeni Fiziki Sermaye Piyasası Aracı Basılmasının Mümkün Olmadığı Ancak Mevcut Fiziki Sermaye Piyasası Araçlarının Muhafaza Edilmesinin Mümkün Olduğu Dönem... 129 3. Üçüncü Dönem - Mevcut Fiziki Sermaye Piyasası Araçlarının Muhafaza Edilmesinin Mümkün Olmadığı Dönem... 130 E. Kaydi Sistem Dönemindeki Gelişmeler... 130 İKİNCİ BÖLÜM... 136 TÜRKİYE DE KAYDİ SİSTEM ve İŞLEYİŞİ... 136 3. KAYDİ SİSTEM... 137 I. GENEL OLARAK... 137 II. KAYDİ SİSTEMİN ÖZELLİKLERİ... 138 A. Merkezi Saklama... 139 B. Açık Saklama... 139 C. Kaydi Saklama... 140 D. Müşteri İsmine Saklama... 141 E. Model C... 142 F. Tam Kaydi Sistem... 143 III. KAYDİ SİSTEMİN AVANTAJLARI ve DEZAVANTAJLARI... 144 A. Avantajları... 144 1. Maliyetlerin Düşürülmesi... 144 2. İşlemlerin Hızlanması... 145 3. Güvenilir Olması... 146 4. Çağdaş Bir Uygulama Olması... 147 5. Yatırımcılara Doğrudan Hizmet Sunması... 148 6. Basit, Kolay ve Kullanışlı Olması... 148 7. Sisteme İlişkin Suiistimallerin Tespit Edilebilmesi ve Şeffaflık... 149 8. Yeni Hizmet Sunulmasına Açık Olması (Dinamik Yapıya Sahip Olması)... 150 9. Sistemin Başka Sistemlere Uyarlanabilmesi... 151 10. Sermaye Piyasalarının Derinleşmesine ve Etkinleşmesine Olanak Sağlaması151 11. Yabancı Piyasalarla olan Rekabeti ve Entegrasyonu Sağlaması... 151 5

12. Vergilendirme Etkinliğini Arttırması... 152 B. Dezavantajları... 153 1. Takas ve Saklama Hizmetlerinin Ayrılması... 153 2. Sadece Aracı Kuruluşların İşlem Yapabilmesi... 154 3. Piyasaya Girişlerin Azalma İhtimali... 155 4. Kıymetli Evrak Hukuku Kurallarına Aykırı Uygulamalar Getirmesi... 156 5. Bazı Pratik Çözümlerin Hukuki Temellerinin Zayıf Olması... 156 6. Elektronik Suçlara Açık Olması ve Elektronik Kayıtların Zarar Görme İhtimali... 157 4. KAYDİ SİSTEMİN KAPSAMI... 158 I. KAYDİ SİSTEME TABİ ŞİRKETLER... 159 II. KAYDİLEŞTİRİLEBİLECEK SERMAYE PİYASASI ARAÇLARI... 163 A. Genel Olarak... 163 B. Kaydileştirme İçin Gerekli Şartlar... 164 1. Nitelik Şartı... 164 a. Genel Olarak... 164 b. Niteliğine Göre Kaydileştirilebilecek Sermaye Piyasası Araçları... 164 2. Hukuki Dayanak Şartı... 166 a. Genel Olarak... 166 b. Hukuki Düzenlemelere Göre Kaydileştirilebilecek Sermaye Piyasası Araçları... 168 5. KAYDİ SİSTEMİN GETİRDİĞİ YENİLİKLER ve ORTAYA ÇIKABİLECEK PROBLEMLER... 175 I. ANONİM ŞİRKET PAYLARININ NEVİNE İLİŞKİN AYRIMIN ORTADAN KALDIRILMASI... 175 II. PAYLARIN DEVRİNİN PAY DEFTERİNE KAYDINDA MERKEZİ KAYIT KURULUŞU KAYITLARININ ESAS ALINACAĞINA İLİŞKİN DÜZENLEME 182 A. Genel Olarak... 182 B. Düzenlemenin Getirdiği Yenilikler... 185 1. Pay Defterine Kayıtta İhraççılar İtibariyle Tutulan Kayıtların Esas Alınması 185 2. Pay Defterine Kayıt İçin İlgililerin Başvurusuna Gerek Olmaması... 189 III. FİZİKİ DOLAŞIMDAKİ SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ İPTAL VE İMHASI... 195 6. MERKEZİ KAYIT KURULUŞU... 199 I. GENEL OLARAK... 199 II. KURULUŞU... 199 III. HUKUKİ STATÜSÜ... 201 6

IV. UYGULANACAK HÜKÜMLER... 202 V. AMAÇLARI... 203 VI. GÖREVLERİ... 204 A. Kaydi Sisteme İlişkin Görevleri... 204 B. Yatırımcıları Koruma Fonu na İlişkin Görevleri... 205 VII. YAPISI ve ORTAKLARI... 206 VIII. ÜYELERİ... 206 IX. PERSONELİ ve İŞLEYİŞİ... 211 X. ÜYE OLDUĞU KURULUŞLAR... 213 XI. SORUMLULUĞU... 214 7. KAYDİ SİSTEMİN İŞLEYİŞİ... 217 I. KAYITLARIN TUTULMASI... 217 II. HESAP TÜRLERİ... 220 A. İhraççı Hesabı... 221 1. Havuz Hesabı... 221 2. Ortak - Katılımcı Hesabı... 222 3. Bilinmeyen Ortak Bilinmeyen Katılımcı Hesabı... 222 B. Aracı Kuruluş Hesabı... 222 1. DİBS Depo Hesabı... 223 2. Aracı Kuruluş Havuz Hesabı... 223 3. Yatırımcı Hesabı... 223 C. TAKASBANK Hesabı... 223 1. Takas Havuz Hesabı... 224 2. Havuz Hesabı... 224 3. Yatırımcı Hesabı... 224 D. TCMB Hesabı... 224 1. DİBS Depo Hesabı... 225 2. Yatırımcı Hesabı... 225 3. Genel Depo Hesabı... 225 E. Diğer Hesaplar... 225 1. Alt Hesaplar... 225 2. Sistemde Kullanılan Operasyonel Hesaplar... 227 III. HESAPLARIN NİTELİĞİ... 230 IV. HESAPLARIN AÇILIŞI... 233 A. Genel Olarak... 233 7

B. İhraççı Hesabı... 234 C. Ortak Katılımcı Hesabı... 234 D. Bilinmeyen Ortak Bilinmeyen Katılımcı Hesabı... 235 E. Yatırımcı Hesabı... 235 V. İŞLEMLERİN YAPILMASI... 236 A. Genel Olarak... 236 B. Sisteme Erişim... 238 C. İşlem Yetkilisi... 239 D. İşlemler... 240 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM... 243 MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN ve KAYDİ SİSTEMDEKİ KAYITLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ ile KAYDİ SERMAYE PİYASASI ARAÇLARINA İLİŞKİN HAKLAR ve HUKUKİ İŞLEMLER... 243 8. MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ... 244 I. GENEL OLARAK... 244 II. SÖZLEŞMENİN TANIMI... 245 III. SÖZLEŞMENİN KONUSU... 246 IV. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI... 246 V. MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN ADİ VEDİA SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI... 248 VI. MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN USULSÜZ TEVDİ SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI... 252 VII. MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN ARDİYE SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI... 256 VIII. MERKEZİ KAYDİ SAKLAMA SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞÜMÜZ... 259 IX. SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HÜKÜMLER... 271 9. KAYDİ SİSTEMDEKİ KAYITLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ... 273 I. GENEL OLARAK... 273 II. KAYDİ SERMAYE PİYASASI ARACININ HUKUKİ NİTELİĞİ... 274 A. Genel Olarak... 274 B. Kaydi Anonim Şirket Payının Hukuki Niteliği... 278 C. Kaydi Sermaye Piyasası Aracı Üzerindeki Hakkın Hukuki Niteliği... 279 III. KAYDİ SİSTEME YAPILAN KAYITLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ... 280 A. Genel Olarak... 280 8

B. Kaydın Hukuki Etkisi... 280 C. Kayda İyiniyetle Güvenerek Hak İktisabı... 287 10. KAYDİ SERMAYE PİYASASI ARAÇLARINA İLİŞKİN HAKLAR... 290 I. GENEL OLARAK... 290 II. YÖNETİMSEL HAKLAR... 291 A. Genel Olarak... 291 B. Yönetimsel Hakların Kullanılması... 291 1. Yönetimsel Hakların Kullanılmasına İlişkin Hukuki Düzenlemeler... 291 2. Yönetimsel Hakların Kullanılmasına İlişkin Kurallar... 294 C. Yönetimsel Haklara İlişkin Hukuki İşlemler... 301 III. MALİ HAKLAR... 304 A. Genel Olarak... 304 B. Mali Hakların Kullanılması... 305 C. Mali Haklara İlişkin Hukuki İşlemler... 310 11. KAYDİ SERMAYE PİYASASI ARAÇLARINA İLİŞKİN HUKUKİ İŞLEMLER... 314 I. GENEL OLARAK... 314 II. DEVİR... 314 A. Genel Olarak... 314 B. Devre Uygulanacak Hükümler... 315 C. Devrin Usulü... 316 1. Genel Olarak... 316 2. Nama Yazılı Kaydi Anonim Şirket Payının Devri... 322 3. Külli Halefiyet Yoluyla Devir... 325 D. Devrin Hüküm ve Sonuçları... 326 III. REHİN... 330 A. Genel Olarak... 330 B. Rehne Uygulanacak Hükümler... 331 C. Rehnin Usulü... 333 D. Rehnin Hüküm ve Sonuçları... 335 IV. İNTİFA... 338 A. Genel Olarak... 338 B. İntifaya Uygulanacak Hükümler... 338 C. İntifanın Usulü... 339 D. İntifanın Hüküm ve Sonuçları... 340 9

V. HACİZ... 343 A. Genel Olarak... 343 B. Hacze Uygulanacak Hükümler... 344 C. Haczin Usulü... 347 D. Haczin Hüküm ve Sonuçları... 357 SONUÇ... 359 BİBLİYOGRAFYA... 366 EK - 1... 388 EK - 2... 389 10

KISALTMALAR 6098 sayılı BK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6102 sayılı TK. : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6762 sayılı TK. : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu 818 sayılı BK. : 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu AB. Batider. BDDK Bkz. BTHAE. : Avrupa Birliği : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu : Bakınız : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü C. : Cilt D. : Danıştay DİBS dn. : Devlet iç borçlanma senetleri : dipnot E. : Esas no EFT EMK EMKT HD. HGK İİK. : Elektronik Fon Transferi : 743 sayılı eski Türk Medeni Kanunu : Elektronik Menkul Kıymet Transferi : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : İcra ve İflas Kanunu K. : Karar no Kaydi Değer Tebliği : Seri: IV, No: 22 sayılı Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydi Değer Haline Getirilmesine İlişkin Tebliğ 11

Kaydileştirme Tebliği KHK : Seri: IV, No: 28 sayılı Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ : Kanun Hükmünde Kararname m. : madde MK. MKK Yönetmeliği MKK MKS : Türk Medeni Kanunu : Merkezi Kayıt Kuruluşunun Kuruluş, Faaliyet, Çalışma ve Denetim Esasları Hakkında Yönetmelik : Merkezi Kayıt Kuruluşu : Merkezi Kaydi Sistem N. : Numara RG. : Resmi Gazete s. : sayfa S. : Sayı SPK. SPKn. : Sermaye Piyasası Kurulu : Sermaye Piyasası Kanunu T. : Tarih TCMB TK. TSPAKB vd. YKD : Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası : Türk Ticaret Kanunu : Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği : ve devamı : Yargıtay Kararları Dergisi 12

GİRİŞ İnsanoğlu, elde ettiği kazancın bir kısmını çeşitli nedenlerle biriktirme yolunu tercih etmektedir. İnsanoğlunun bu birikimlerine, tasarruf adı verilmektedir. Tasarruflarının atıl kalmasını istemeyen kişiler, bunları yatırıma dönüştürmektedir. Tasarruflarını yatırıma dönüştüren kişiler (yatırımcılar), bu tasarruflarını para piyasalarında ya da sermaye piyasalarında değerlendirebilmektedir. Para piyasaları, genellikle bir yıldan kısa vadeli fon arz ve talebinin karşılaştığı ya da fonların el değiştirdiği piyasalardır. Sermaye piyasaları ise, genellikle süresi bir yıldan fazla olan, orta ve uzun vadeli fon arz ve talebinin karşılaştığı ya da fonların el değiştirdiği piyasalardır. Sermaye piyasalarında fon aktarım işlevi (tasarrufları yatırıma dönüştürme işlevi), sermaye piyasası araçları vasıtasıyla yerine getirilmektedir. Sermaye piyasalarına yapılan yatırım, para piyasalarına göre, daha uzun vadeli olduğu için, yatırımcıların sermaye piyasalarından olan kazanç beklentisi daha yüksektir. Bu nedenle yatırımcılar, sermaye piyasalarına yönelmeyi tercih etmektedir. Sermaye piyasalarına olan yöneliş arttıkça, piyasaya giren yatırımcı sayısı ve piyasadaki sermaye piyasası araçlarının sayısı artmaktadır. Bu artışa paralel olarak sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlem sayısı da fazlalaşmaktadır. Böylece sermaye piyasaları derinleşmekte ve genişlemektedir. Söz konusu derinleşme ve genişleme ile birlikte, sermaye piyasalarına ilişkin bazı yenilikler de yapılmaktadır. Birçok yatırımcıya ait çeşitli sermaye piyasası araçlarının sayılarının artması, bunların muhafazasının ve güvenliğinin sağlanmasına ilişkin kaygıları da beraberinde getirmektedir. Bu noktada sayıları git gide artan sermaye piyasası araçlarının nerde ve nasıl saklanacağı, ciddi bir problem olarak yatırımcıların karşısına çıkmaktadır. Sermaye piyasası araçlarının saklanmasına ilişkin problemlerin halledilmesi de tek başına çözüm sağlamamaktadır. Bunun nedeni, saklanan sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemlerin yapılmasının da problem teşkil etmesidir. Çünkü saklanan fiziki bir sermaye piyasası aracına ilişkin herhangi bir hukuki işlemin yapılabilmesi için, sermaye piyasası aracının saklandığı yerden alınması, hukuki işlemin yapılacağı karşı tarafın bulunduğu yere getirilmesi ve işlem gerçekleştirildikten sonra tekrar saklanmak üzere götürülmesi gerekmektedir. Bu süreç içerisinde ise, sermaye piyasası araçları her zaman çalınma, kaybolma, yıpranma ve sahtesinin basılması gibi riskler ile karşı karşıyadır. Ayrıca çok sayıdaki sermaye piyasası araçlarını saklayacak yer temini ve saklama işlerini yürütecek 13

personel istihdamı ciddi bir problemdir. Öte yandan sermaye piyasası araçlarına ilişkin saklama maliyetleri yatırımcıların bekledikleri kazanç miktarını azaltmaktadır. Sermaye piyasalarında ortaya çıkan yeniliklerle birlikte yukarıda yer verilen söz konusu problemlerin aşılması adına sermaye piyasası araçlarının saklanmasına ve saklanan bu araçlarla ilgili işlemlerin yapılmasına ilişkin çeşitli rasyonalizasyon çalışmaları yapılmıştır. Bu çalışmalar çerçevesinde sermaye piyasası araçlarının saklanmasına ilişkin çeşitli yöntemler ve bu araçlarla ilgili işlemlerin yapılmasına ilişkin çeşitli sistemler geliştirilmiştir. Kaydi sistem de söz konusu rasyonalizasyon çalışmaları çerçevesinde geliştirilen sermaye piyasası araçları açısından bir saklama sistemidir. Kaydi sistem kavramı, kıymet hakkı, kaydi değer ve evraksız kıymetli evrak gibi kavramların oluşmasıyla gündeme gelmiş ve gelişmiştir. Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi ile birlikte de hayata geçirilmiştir. Bu çalışmada söz konusu Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi konu edilmiştir. Çalışma toplam üç bölümden oluşmaktadır. Birinci Bölümde; temel kavramların tanımlanarak diğer bölümlere kaynaklık edebilmesii, sistemin tarihi gelişiminin anlaşılabilmesi ve farklı ülkelerdeki kaydi sistem uygulamalarına ilişkin bilgi edinilebilmesi için; Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesine İlişkin Temel Kavramlar ve Kaydi Sistemin Tarihi Gelişimi incelenmiştir. İkinci Bölümde; Türkiye deki kaydi sistem, sistemin kapsamı, sistemin getirdiği yenilikler ve ortaya çıkabilecek problemler ile sistemin yürütücüsü olan Merkezi Kayıt Kuruluşu na ilişkin ayrıntıların tespit edilebilmesi ve kaydi sistemin işleyişinin anlaşılabilmesi için, Türkiye de Kaydi Sistem ve İşleyişi incelenmiştir. Üçüncü Bölümde; merkezi kaydi saklama sözleşmesi ile kaydi sistemdeki kayıtların hukuki niteliğinin belirlenebilmesi ve kaydi sermaye piyasası araçlarına ilişkin haklar ile hukuki işlemlerin ayrıntılarının anlaşılabilmesi için, Merkezi Kaydi Saklama Sözleşmesinin ve Kaydi Sistemdeki Kayıtların Hukuki Niteliği ile Kaydi Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Haklar ve Hukuki İşlemler incelenmiştir. İnceleme sırasında Türk Hukuku nda yürürlükte olan hukuki düzenlemeler ve uygulamalar esas alınmıştır. Ancak gerektiği yerlerde karşılaştırma yapılabilmesi için diğer bazı ülkelerdeki uygulamalara ve uluslar arası düzenlemelere de yer verilmiştir. 14

BİRİNCİ BÖLÜM SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR VE KAYDİ SİSTEMİN TARİHSEL GELİŞİMİ 15

1. SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KAYDİLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR I. SERMAYE PİYASASI ARACI Sermaye piyasası aracı kavramı, 3794 sayılı Kanun 1 ile Sermaye Piyasası Kanunu 2 nda yapılan değişiklik sonucu Türk hukuk sistemine girmiştir. Değişiklikten önce Sermaye Piyasası Kanunu nda, menkul kıymet ve mali değerleri temsil eden ve ihraç edenin mali yükümlülüklerini içeren evrak (menkul kıymet dışında kalan kıymetli evrak) şeklinde bir ayrım yapılmaktaydı. Söz konusu değişiklikle, sermaye piyasası aracı kavramı, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları kavramlarını kapsayan 3 bir üst kavram 4 haline getirilmiştir 5. Mali piyasalarda 6 karşı karşıya gelen kişiler arasındaki fon aktarımı, bir senet veya değere bağlanarak yapılmaktadır. Söz konusu senet veya değer, mali piyasalardaki finansal araç olarak tanımlanmaktadır 7. Bu finansal araç ise, işlem gördüğü mali piyasadaki işlevine göre 8 para piyasası 9 aracı ya da sermaye piyasası 10 aracı olarak adlandırılmaktadır 11. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 3794 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına, Bankalar Kanunu nun Bir Maddesinin Değiştirilmesine ve 35 sayılı KHK nın Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun (RG. T. 13.05.1992, S. 21227). 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (RG. T. 30.07.1981, S. 17416). Amerikan Yeknesak Ticaret Kanunu nun 8. maddesindeki menkul kıymet (security) kavramı tanımının, tüm sermaye piyasası araçlarını kapsar şekilde yapıldığı yönünde bkz. Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 6 7; Hazen / Ratner, s. 25. Security kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Darrell, Keith B., Redefining a Security : Is the Sale of a Business Through a Stock Transfer, Securities Regulation Law Journal, C. 12, S. 1, s. 22 vd. ve Arnold, M. Thomas, The Definition of a Security under the Federal Securities Law Revisited, Cleveland State Law Review, 1985 1986, C. 34, s. 249 vd. Üst kavram olarak sermaye piyasası araçları yerine AB mevzuatına uygun olarak finansal (mali) araçlar (financial instruments) kavramının kullanılmasının daha uygun olduğu yönünde bkz. Paslı, Menkul Kıymet, s. 1568 dn. 124. Ayrıca bkz. AB nin 2002 / 47 sayılı Yönergesi m.2 ve 2003 / 6 sayılı Yönergesi m.3. Akbulak / Akbulak, s. 20. Mali (Finansal) Piyasalar, fon arz ve talebinin karşılaştığı, finansal araçların ihraç edildiği ve alım satımının yapıldığı piyasalar, olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 3. Hazen / Ratner, s. 28; Paslı, Menkul Kıymet, s.1520 1521. İşlevlerine göre mali piyasaların, para piyasaları ve sermaye piyasaları olmak üzere ikiye ayrıldığı yönünde bkz. Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 3. Para Piyasaları: Genellikle bir yıldan kısa vadeli fon arz ve talebinin karşılaştığı ya da fonların el değiştirdiği piyasalardır. Para piyasalarından fon sağlayan tasarruf sahipleri pasif yatırımcı olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 3. Sermaye Piyasaları: Genellikle süresi bir yıldan fazla olan, orta ve uzun vadeli fon arz ve talebinin karşılaştığı ya da fonların el değiştirdiği piyasalardır. Sermaye piyasalarından fon sağlayan tasarruf sahipleri aktif yatırımcı olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 3. 16

Sermaye piyasası aracı ve para piyasası aracı şeklinde bir ayrım yapılmasının sebebi, bu iki piyasa arasındaki farklılığa vurgu yapılmak istenmesidir 12. Bu çerçevede sermaye piyasası aracı, sermaye piyasasında işlem gören ve fon aktarımı işlevini yerine getiren 13 bütün finansal araçlar olarak tanımlanabilir 14. Sermaye piyasası araçlarının ihraç edilerek halka satılmasının temel amacı, sermaye piyasasından fon toplayarak ihracı yapan kuruluşun mali yapısını güçlendirmek ve kaynaklarının niteliğini arttırmaktır 15. Sermaye piyasası araçlarının, menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçları olmak üzere iki türü bulunmaktadır. A. Menkul Kıymetler 1. Tanım Menkul kıymet kavramı 16, ilk kez 1929 tarihli mülga Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsası Kanunu 17 ile Türk Hukuk sistemine girmiştir. 1981 tarihli 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nda da menkul kıymet kavramına yer verilmiştir 18. 1992 yılında 11 12 13 14 15 16 17 18 Sermaye Piyasası Kanunu nun gerekçesine göre ise, sermaye piyasası; orta ve uzun vadeli ödünç verilebilir fonların menkul kıymetlerin alım satımı suretiyle tasarruf sahiplerinden yatırımcılara aktarılmasını sağlayan ortamın, başka bir ifade ile yatırımcılar, tasarruf sahipleri ve bunlar arasındaki fon akımını sağlayan aracı kurum ve bankalar, yatırım ortaklıkları ve yatırım fonları gibi aracı ve yardımcı kuruluşlarından oluşan modern finansman sisteminin adıdır. Çatana, s. 6; Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 3. Haselçin, Kaydi Sistem, s. 5. Garner (2006), s. 640; Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 7. Hazen / Ratner, s. 25; Soderquist / Gabaldon, s. 2; Paslı, Menkul Kıymet, s. 1521. Tanör, Sermaye Piyasası, C. II, s. 3. Menkul kıymet kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ünal, Oğuz Kürşat, Menkul Kıymetler Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Menkul Kıymetler, Ankara 1988; Ayhan, Rıza, Türk Hukukunda Menkul Kıymet Kavramı ve Varlığa Dayalı Menkul Kıymetler, Ankara 1993; Paslı, Ali, Türk Hukukunda Menkul Kıymet Kavramı, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen e Armağan, C. II, İstanbul 2007, s. 1513 1579. 16.05.1929 tarih ve 1447 sayılı Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsası Kanunu, 03.10.1983 tarih ve 91 sayılı Menkul Kıymetler Borsaları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (RG. T. 06.10.1983, S.18183) 24. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Menkul kıymet kavramı, Sermaye Piyasası Kanunu nun ilk halinde şu şekilde tanımlanmıştı: Menkul kıymetler, ortaklık veya alacaklılık sağlayarak, belli bir meblağı temsil eden; hisse senetleri, tahviller ve hazine bonoları gibi kıymetlerdir. Bunlar dışında kalan kıymetli evrak ile mali değerleri temsil eden veya ihraç edenin mali yükümlülüklerini içeren her türlü evrakın halka arz ve bu yolla satışı da menkul kıymet hükümlerine tabidir. Sermaye Piyasası Kanunu nda yer alan ilk tanımda üç grup evrak söz konusuydu. Bunlar: 1) Ortaklık ve alacaklılık sağlayarak belli bir meblağı temsil eden evrak; 2) bunların dışında kalan kıymetli evrak ve 3) mali değerleri temsil eden veya ihraç edenin mali sorumluluklarını ihtiva eden her türlü evraktır. (Bkz. Yanlı, Kamunun 17

3794 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nda değişiklik yapan kanunla menkul kıymet kavramı hukuki düzenlemeler açısından bugünkü şeklini almıştır. Ticaret Kanunu nda menkul kıymetlere ilişkin çeşitli hükümler 19 yer almasına rağmen menkul kıymet kavramı tanımlanmamıştır. Hatta 6762 sayılı TK da menkul kıymet kavramı hiç kullanılmamıştır. 6762 sayılı TK da menkul kıymetlere ilişkin hükümlerde, menkul kıymet yerine senet ifadesinin kullanılması tercih edilmiştir 20. 6102 sayılı TK da ise, menkul kıymet kavramı kullanılmakla birlikte 21, 6762 sayılı TK da olduğu gibi menkul kıymet kavramına ilişkin herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. Ticaret Kanunu dışında Borçlar Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu gibi bazı düzenlemelerde de menkul kıymetlere ilişkin çeşitli hükümler yer almaktadır. Ancak kanuni düzenlemelerde menkul kıymet, kavram olarak, yeterince açıklanmamış 22 ve tam olarak tanımlanmamıştır 23. Kanuni düzenlemelerde yer alan bu eksiklik, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan tebliğler ile giderilmeye çalışılmaktadır 24. Sermaye Piyasası Kanununun tanımlar başlıklı 3. maddesine göre; Menkul Kıymetler: Ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları Kurulca belirlenen kıymetli evraktır. Esas itibariyle bu hükümde de menkul kıymet kavramına ilişkin tam bir tanım verilmemekte; sadece menkul kıymetlerin özellikleri sıralanmaktadır 25. Söz konusu hükümde sıralanan özellikleri bir kenara bırakılırsa, menkul kıymetler genel olarak, para piyasasında işlem görmeyen veya para piyasasına hizmet etmeyen, buna karşılık yatırım aracı olarak kullanılan ve sermaye piyasasının oluşmasını sağlayan, sermaye ihtiyacı olanlar (ihraççılar fon talep edenler) tarafından tasarruf sahiplerinin (yatırımcıların fon arz edenlerin) gelir elde etme amacıyla 19 20 21 22 23 24 25 Aydınlatılması, s. 9, dn. 29). 1992 yılında 3794 sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu nda yapılan değişiklikle, bu tür üçlü evrak ayrımından vazgeçilmiştir. 6762 sayılı TK nın; hisse senetlerine ilişkin m.399 vd., intifa senetlerine ilişkin m.402 vd. ve tahvillere ilişkin m.420 vd. da yer alan hükümler. Aynı yönde bkz. Vural, s. 5. 6102 sayılı TK nın 149, 202, 349, 382, 421, 504, 505, 549, 554 ve 1524. maddelerinde menkul kıymet kavramına yer verilmiştir. Akbulak / Akbulak, s. 21. Hukuki düzenlemelerde yer alan menkul kıymet kavramı ve bu kavramın tanımına ilişkin düzenlemeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aytaç, Hisse Senetleri, s. 45 vd. Aynı yönde bkz. Vural, s. 6. İsviçre Hukuku ve Alman Hukukunda da menkul kıymet kavramın kanunda tanımlanmadığı, ancak menkul kıymetlerin özelliklerine kanunda yer verildiği yönünde bkz. Turanboy, Varakasız, s. 71 72. 18

satın almaları için ihraç edilen ve şartları Sermaye Piyasası Kurulu nca belirlenen sermaye piyasası araçları 26 olarak tanımlanabilir. 2. Özellikleri Sermaye Piyasası Kanunu nda menkul kıymetler için toplam sekiz özellik sayılmıştır 27 (SPKn. m.3). Bu özellikler, ortaklık veya alacaklılık sağlama 28, belli bir meblağı temsil etme, yatırım aracı olarak kullanılma 29, dönemsel gelir getirme 30, misli nitelikte olma, seri halinde çıkarılma 31, ibareleri aynı olma 32 ve kıymetli evrak özelliği taşımadır. Özellikleri kanunda sayıldığı için bir sermaye piyasası aracının menkul kıymet olabilmesi için kanunda yer alan asgari özellikleri taşıması gerekir. Bu asgari özellikleri taşımanın yanında bazı menkul kıymetler için Sermaye Piyasası Kurulu tarafından başka özel şartlar da getirilebilir (SPKn. m.3). Kaydileştirme ve kaydi sistem açısından, menkul kıymetlerin misli nitelikte olma ve kıymetli evrak özelliği taşıma özellikleri oldukça önemlidir 33. Bu nedenle menkul 26 27 28 29 30 31 32 33 Garner (2006), s. 640; Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 6; Hazen / Ratner, s. 25; Soderquist / Gabaldon, s. 2; Paslı, Menkul Kıymet, s. 1565; Turanboy, Varakasız, s. 72; Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 183 vd.; Aytaç, Hisse Senetleri, s. 53. Tekinalp e göre menkul kıymet kavramının tanımında ana işleve sahip üç özellik vardır. Bunlar: a) misli eşya niteliğine sahip olma, b) yatırım aracı olarak kullanılma ve c) dönemsel ürün vermedir. Bkz. Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, N. 1094. Söz konusu ortaklık ve alacaklılık sağlamanın menkul kıymette belirtilmiş olması gerektiği yönünde bkz. Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 7. Bu nedenle menkul kıymetlerin, para piyasasına değil, sermaye piyasasına hizmet ettiği ve orta ya da uzun vadeli yatırım aracı olarak kullanılabildiği; hatta bunun dışında menkul kıymetlerin yatırım aracı olarak kullanılma özelliğinin hukuki bir değer taşımadığı yönünde bkz. Özkorkut, Depo Sertifikaları, s. 55. Menkul kıymetler türlerine göre faiz, kar payı ve yeni hisse senedi edinme hakkı gibi gelirler getirirler ve bu gelirler belli dönemler itibariyle gerçekleşir. Bkz. Tekinalp, Sermaye Piyasası, s. 16; Aytaç, Hisse Senetleri, s. 47; Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 186. Menkul kıymetlerin misli nitelikte olmalarının bir sonucu olarak seri halinde çıkarılmaları gerektiği yönünde bkz. Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 7. Seri halde çıkarılma özelliği sayesinde menkul kıymetler üzerindeki işlemlerin daha çabuk ve kolay yapılmasının, menkul kıymetlere yüksek bir tedavül gücü kazandırdığı yönünde bkz. Aytaç, Hisse Senetleri, s. 48; Özkorkut, Depo Sertifikaları, s. 56. Seri çıkarılma özelliği ve bu özelliğin beraberinde getirdikleri sayesinde menkul kıymetlerin toplu saklanmasının ve toplu senet uygulamalarının mümkün hale geldiği yönünde bkz. Acır, s. 16; Turanboy, Varakasız, s. 75. Menkul kıymetlerin, misli nitelikte olmalarının ve seri halinde çıkarılmalarının doğal bir sonucu olarak ibarelerinin de aynı olması gerektiği yönünde bkz. Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 7. İtibari değerlerinin birbirinden farklı olmasının, menkul kıymetlerin ibareleri aynı olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı yönünde bkz. Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 188; Turanboy, Varakasız, s. 75. Aynı yönde bkz. Vural, s. 7. 19

kıymetlerin sadece söz konusu iki özelliği incelenecek, diğer özellikleri ise, inceleme konusu yapılmayacaktır. a. Misli Nitelikte Olma Bir sermaye piyasası aracının menkul kıymet olarak kabul edilebilmesi için mutlaka misli nitelikte olması gerekir. Menkul kıymetlerin misli nitelikte oldukları Sermaye Piyasası Kanunu nda açıkça düzenlenmiştir (SPKn. m.3). Misli nitelikte olma, sayı, tartı, uzunluk veya başka bir özellik gibi belirli bir ölçü hesabına göre belirlenebilme ve birbirinin yerine geçebilmeyi ifade etmektedir 34. Misli nitelikte olma, menkul kıymetler açısından bazı sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Öncelikle menkul kıymetlerin, misli nitelikte olabilmeleri için parça, sayı ve tür itibariyle belirli hale getirilmeleri gerekmektedir 35. Ayrıca menkul kıymetlerin misli nitelikte olabilmeleri için aynı hukuki ilişkiden kaynaklanmaları; aynı ihraççı tarafından, aynı hukuki temele dayanılarak ve seri halinde çıkarılmaları gerekmektedir 36. Menkul kıymetler, misli nitelikte olma özellikleri sayesinde birbirlerinin yerine geçebilir. Ancak bir menkul kıymetin diğer bir menkul kıymetin yerine geçebilmesi için aynı tür ve özellikte olması ve sahibine aynı hakları vermesi gerekir 37. Örneğin, aynı şirket tarafından ihraç edilen aynı tür ve özellikte olan ve sahibine aynı hakları veren hisse senetleri misli niteliktedir ve birbirinin yerine geçebilir. Aynı tür ve özellikte olan ve sahibine aynı hakları veren menkul kıymetlerin farklı seri numaraları ile çıkarılmaları, nama yazılı olarak düzenlenmeleri ve itibari değerlerinin farklı olması onların misli olma niteliklerini ortadan kaldırmaz 38. Bu menkul kıymetler de birbirlerinin yerine geçebilir. Menkul kıymetlerin misli nitelikte olmaları, saklanmalarını ve borsada işlem görmelerini kolaylaştırmaktadır 39. Nitekim menkul kıymetler, misli nitelikte olmaları 34 35 36 37 38 39 Bkz. Ayan, Eşya Hukuku, C. I, s. 20; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, s. 10. Haselçin, Kaydi Sistem, s. 7. Vural, s. 13; Özkul, s. 12. Vural, s. 13. Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 188; Turanboy, Varakasız, s. 75. Aynı yönde bkz. Aytaç, Hisse Senetleri, s. 48; Tekinalp, Sermaye Piyasası, s. 15; Turanboy, s. 75. 20

sayesinde toplu olarak saklanabilmekte ve bunlara ilişkin işlemler kaydi olarak yapılabilmektedir 40. Menkul kıymetlerin misli nitelikte olmalarında, yığın kitle olarak çıkarılmalarının önemi büyüktür 41. Yığın kitle senedi halinde çıkarılmalarının bir sonucu olarak menkul kıymetler, aynı hukuki ilişkiden kaynaklanır ve aynı hukuki temele dayanırlar 42. Menkul kıymet özelliğine sahip olmayan senetlerde ise, her bir borç farklı hukuki ilişkiden kaynaklanır ya da aynı hukuki ilişkiden kaynaklansa bile farklı alacakların senede bağlanması ile oluşur. Dolayısıyla bunları misli nitelikte kabul etmek ve birbirlerinin yerine geçmelerini sağlamak mümkün değildir 43. b. Kıymetli Evrak Özelliği Taşıma 6762 sayılı TK nın 557. maddesine göre 44 ; Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilemeyeceği gibi başkalarına da devredilemez. Bu hükümde yer alan tanıma göre kıymetli evrakta bulunması gereken asgari üç unsur; 1) senet (kağıt, evrak, varaka, yazılı belge), 2) senede mündemiç (devredilebilir nitelikteki) hak ve 3) hak ile senedin birbirine bağlanmış olmasıdır 45. Bu üç unsur kıymetli evrakın asgari unsurlarıdır. Bu unsurların dışında, her kıymetli evrak türü için o kıymetli evrakın özelliğine göre farklı unsurların aranması gerekebilir. Menkul kıymetler, kıymetli evrak özelliği taşımaktadır 46. Sermaye Piyasası Kanunu nda da menkul kıymetlerin kıymetli evrak özelliği taşıdıkları açıkça ifade 40 41 42 43 44 45 46 Menkul kıymetlerin misli nitelikte olma özelliği sayesinde toplu saklama ve toplu senet uygulamasına geçilebilmiştir. Bu uygulamalarda zamanla beraberine kaydileştirme ve kaydi sistemi getirmiştir. Bkz. İkinci Bölüm, 2, II vd. Misli eşyaların çoğu zaman miktar olarak vücuda getirdiği yığın itibariyle bir bütün (kül) halinde ayni hak konusu teşkil ettikleri yönünde bkz. Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, s. 10. Vural, s. 13; Turanboy, Varakasız, s. 75; Haselçin, Kaydi Sistem, s. 7. Turanboy, Varakasız, s. 75. 6762 sayılı TK nın 557. maddesi yerine getirilen 6102 sayılı TK nın 645. maddesi de kıymetli evrakı benzer şekilde tanımlamaktadır. 6102 sayılı TK nın 645. maddesine göre; (1) Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez. Poroy / Tekinalp, N. 16; Ülgen / Helvacı / Kendigelen / Kaya, s. 13 14; Yasaman, Menkul Kıymetler Borsası, s. 18. Aynı yönde bkz. Aytaç, Hisse Senetleri, s. 40; Tekinalp, Sermaye Piyasası, s. 13; Yasaman, Menkul Kıymetler Borsası, s. 18; Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 181 182; Vural, s. 6. 21

edilmiştir 47 (SPKn. m.3b). Her menkul kıymet, kıymetli evrak özelliği taşımasına rağmen; her kıymetli evrak menkul kıymet özelliği taşımaz 48. Bu nedenle kıymetli evrak kavramı menkul kıymet kavramını da içine alan bir üst kavramdır 49. Dolayısıyla kıymetli evrakta bulunması gereken asgari unsurlar, kural olarak, menkul kıymetlerde de bulunmalıdır. Sermaye piyasasındaki gelişmeler, teknolojinin ilerlemesi, menkul kıymet çeşitlerinin ve bunlara ilişkin işlem hacminin artması, kıymetli evrakın unsurlarında da bazı değişiklik ve esnekliklere neden olmuştur 50. Özellikle kıymetli evrakın senet unsurundaki değişiklikler sonucu evraksız kıymetli evrak kavramı 51 oluşmuştur 52. Bu nedenle günümüz sermaye piyasası aracı olan menkul kıymetler açısından, bunların kıymetli evrak özelliği taşıması, kıymetli evrakın unsurları (özellikle senet unsuru) açısından daha esnek değerlendirilmelidir. 3. Türleri Menkul kıymetlerin, hisse senedi 53, yatırım fonu katılma belgesi 54, tahvil, finansman bonosu, banka bonosu gibi çeşitli türleri mevcuttur 55. Kanuni düzenlemelerde 47 48 49 50 51 52 53 54 55 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, 3794 sayılı kanun ile değiştirilmeden önce, menkul kıymet kavramı kanunda ortaklık ve alacaklılık sağlayarak, belli bir meblağı temsil eden, hisse senetleri, tahviller ve hazine bonolar gibi kıymetlerdir şeklinde tanımlanmaktaydı. Bu nedenle menkul kıymetlerin kıymetli evrak özelliği taşıyıp taşımadığı noktasında doktrinde hem bir tartışma hem de bir tereddüt oluşmuştu. Ancak 3794 sayılı kanunla yapılan değişiklikle beraber, menkul kıymetlerin kıymetli evrak özelliği taşıdığı kanunda açıkça belirtilerek bu tereddüt ortadan kaldırılmıştır. Değişiklik yapılmadan önce de tanımda sayılan unsurların kıymetli evrak niteliğinde olması ve menkul kıymetlerin özellikleri sayıldıktan sonra bunlar dışında kalan kıymetli evrak ifadesinin kullanılması nedeniyle, doktrinde ağırlıklı görüş menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde olduğu yönündeydi. Bkz. Tekinalp, Sermaye Piyasası, s. 13; Aytaç, Hisse Senetleri, s. 40; Ünal, Menkul Kıymetler, s. 55. Aynı dönemde farklı yönde görüş bildiren Teoman ise, henüz kıymetli evrak niteliği kazanmamış olan anonim şirketlerdeki geçici makbuz ve benzerlerinin menkul kıymet sayılacağından hareketle her menkul kıymetin kıymetli evrak özelliği taşımayacağı görüşündeydi. Ayrıntılı bilgi için bkz. Teoman, İntifa Senetleri, s. 171 vd. Vural, s. 6. Turanboy, Varakasız, s. 73. Aynı yönde bkz. Vural, s. 1 2; Ergincan, Dünya ve Türkiye, s. 171. Evraksız Kıymetli Evrak kavramı için bkz. Birinci Bölüm, 1, IV. Evraksız kıymetli evrak kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 1 vd.; Turanboy, Varakasız, s. 47 vd. Poroy / Tekinalp, N. 40. Hisse senetleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aytaç, Zühtü, Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988. Yatırım fonu katılma belgesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Okat, Yalçın Özge, Türk ve AB Hukukunda Yatırım Fonları, Ankara 2009. Menkul kıymet türleri ve bu türler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tanör, Sermaye Piyasası, C. II, s. 84 vd; Ünal, Sermaye Piyasası, s. 58 vd; İMKB, Temel Bilgiler, s. 180 vd; SPK, Sermaye Piyasası Araçları, s. 4 vd. 22

56 menkul kıymetlerin türlerine ilişkin tahdidi bir sayım yapılmamıştır. Bu nedenle menkul kıymet türleri burada örneği verilenlerle sınırlandırılamaz. Yeni ortaya çıkan bir sermaye piyasası aracı, kanunda sayılan (SPKn. m.3) özelliklere sahip olması ve Sermaye Piyasası Kurulu tarafından menkul kıymet olmadığının belirtilmemesi ya da diğer sermaye piyasası aracı olduğunun açıkça düzenlenmemesi şartıyla menkul kıymet olarak kabul edilebilir. B. Diğer Sermaye Piyasası Araçları 1. Tanım Menkul kıymetler dışında kalan sermaye piyasası araçları, diğer sermaye piyasası araçları olarak adlandırılmaktadır. Diğer sermaye piyasası aracı kavramı, hukuki düzenlemelerde tam olarak tanımlanmamıştır. Sermaye Piyasası Kanunu nun 3. maddesinde, diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin Menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır şeklinde bir açıklama bulunmaktadır. Ayrıca yine aynı maddede nukut ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları bundan müstesnadır denilerek menkul kıymet kavramına girmemekle birlikte diğer sermaye piyasası aracı olarak da sayılmayacak unsurlar belirlenmiştir. Buradan hareketle diğer sermaye piyasası araçları, sermaye piyasası aracı olan ancak menkul kıymet tanımına girmeyen, özellikleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen ve kanunda yer alan istisnai senetler dışındaki sermaye piyasası araçlarıdır şeklinde tanımlanabilir 57. Dolayısıyla diğer sermaye piyasası aracı kavramı, sermaye piyasası aracı olan ancak menkul kıymet olarak kabul edilemeyecek araçların dışarıda kalmaması için oluşturmuş 58 torba bir kavramdır 59. 56 57 58 Türk hukukunda değişik kanuni düzenlemelerde yer alan çeşitli menkul kıymet türleri mevcuttur. 6762 sayılı Ticaret Kanunu nda; Hisse senedi (m.399 vd.), temettü ve faiz kuponu (m.572), talon (m.573), ilmühaber (m.411), intifa senedi (m.402) ve tahvil (m.420) düzenlenmiştir. Medeni Kanun da; İpotekli borç senedi (m.898), irat senedi (m.903 vd.), rehinli tahviller (m.930 vd, m.970 vd.) ve rehin makbuzu (m.964 vd.) düzenlenmiştir. Sermaye Piyasası Kanunu nda düzenlenen menkul kıymetler ise; varlığa dayalı menkul kıymet (m.13/a), oydan yoksun hisse senedi (m.14/a), yatırım fonu katılma belgesi (m.37 m.38), depo edilen menkul kıymet sertifikası (m.11/v) ve hisse senedi ile değiştirilebilir tahvildir (m.14). Bunların dışında Sermaye Piyasası Kurulu, Sermaye Piyasası Kanunu ndan aldığı yetki ile (SPKn. m.22) oydan yoksun hisse senetleri, tahviller, hisse senedi ile değiştirilebilir tahviller, kara iştirakli tahviller, katılma intifa senetleri, kar ve zarar ortaklığı belgeleri, banka bonoları, banka garantili bonolar, finansman bonoları, varlığa dayalı menkul kıymetler, gayrimenkul sertifikaları, yatırım fonu katılma belgeleri hakkında çeşitli düzenlemeler yapmıştır. Sermaye Piyasası Kurulu nun çeşitli menkul kıymetlere ilişkin yaptığı düzenlemeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. http://spk.gov.tr/apps/mevzuat/ Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 10 11; Ünal, Sermaye Piyasası, s. 10; Akbulak / Akbulak, s. 28. Menkul kıymet kavramı yanında dışarıda kalması muhtemel araçları da içine alması düşünülen bu tür bir kavram oluşturulmasının, menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçları gibi bir kategori ve sermaye piyasası araçları şeklinde bir üst kavram oluşturulması zorunluluğunu doğurduğu yönünde bkz. Paslı, Menkul Kıymet, s. 1568. 23

2. Özellikleri Diğer sermaye piyasası araçlarının özellikleri, hukuki düzenlemelerde açıklanmamıştır 60. Hukuki düzenlemelerde açıkça ifade edilmediği için diğer sermaye piyasası araçları kıymetli evrak niteliğinde olmak zorunda değildir. Hatta bunlar senet (evrak) niteliğinde bile olmayabilir 61. Diğer sermaye piyasası araçlarında her bir türün özelliği, ayrı ayrı Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenmelidir. Öte yandan Sermaye Piyasası Kanunu nda menkul kıymetlere ilişkin tanım verilmesi, ancak diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin tanım verilmemesi yanında bunların özelliklerinin Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirleneceğinin belirtilmesi, çeşitli problemler ortaya çıkarabilecek niteliktedir 62. Örneğin; Sermaye Piyasası Kurulu tarafından diğer sermaye piyasası aracı olarak tespit edilen bir aracın, menkul kıymet tanımına uygun olması durumunda kanuna aykırı durumlar ortaya çıkabilecektir. 3. Türleri 1992 yılında 3794 sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu nda yapılan değişiklerin bir amacı da yeni finansal araç türleri ile yatırım ve tasarruf imkânlarının genişletilmesidir 63. Bu nedenle söz konusu değişiklikle, sermaye piyasasında gerek fon arz eden yatırımcıların gerekse fon talep eden kuruluşların değişik ihtiyaçlarına cevap verebilecek, çeşitli yatırım alternatifleri yaratabilecek ve yeni araçların çıkarılmasına imkân tanıyacak hükümler getirilmiştir 64. Bu çerçevede diğer sermaye piyasası aracı kavramı gibi torba bir kavram oluşturularak, yeni sermaye piyasası araçlarının kategori dışı kalmasının engellenmesi, kanaatimizce oldukça isabetli olmuştur 65. Çünkü mali piyasalar sürekli bir değişim ve dönüşüm içerisinde olup, bu süreç içerisinde ekonomik değişikliklere kanun koyucunun aynı hızda ayak uydurması ve yeni düzenlemeler yapması oldukça zordur. Diğer sermaye piyasası aracı adı altında bir kavram oluşturularak, mali 59 60 61 62 63 64 65 Tanör, Sermaye Piyasası, C. II, s. 81; Paslı, Menkul Kıymet, s. 1566. Kanunda bu yönde bir gönderme olmadığı için menkul kıymetlere ilişkin özellik ve unsurların, diğer sermaye piyasası araçları açısından aranmasının mümkün olmadığı yönünde bkz. Haselçin, Kaydi sistem, s. 4. Poroy / Tekinalp, N. 7. Ünal, Sermaye Piyasası, s. 40. Bkz. 3794 sayılı Kanun un Genel Gerekçesi Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 11. Aynı yönde bkz. Haselçin, Kaydi Sistem, s. 5. Piyasalarda dolaşacak kâğıtları, disiplin dışında bırakmamak amacıyla getirilmiş bulunan bu ayırıcı hükmün hukuk metodolojisi ve yasa yazım tekniği açısından isabetli olmadığı yönünde bkz. Tanör, Sermaye Piyasası, C. II, s. 81 82. 24

piyasalardaki değişikliklerin kanun koyucunun düzenleme yapmasına gerek olmadan hızlı ve eş zamanlı olarak takip edilmesi sağlanmıştır. Hukuki düzenlemelerde diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin herhangi bir örneğe yer verilmemiştir. Diğer sermaye piyasası aracı kavramına yer veren ve bu kavramı açıklayan eserlerde de genellikle diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin bir örneğe rastlanmamaktadır. Bunun sebebi, diğer sermaye piyasası aracı kavramının yeni oluşturulan ve ileride ortaya çıkabilecek menkul kıymetler dışındaki sermaye piyasası araçlarının kapsam dışında kalmaması için türetilen torba bir kavram olmasıdır. Doktrinde diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin verilen sınırlı örneklerden biri vadeli işlem 66 ve opsiyon sözleşmeleri 67 dir 68. Vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri, sermaye piyasası aracı olmakla birlikte menkul kıymet niteliğinde değildir 69. Bu nedenle vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri, Sermaye Piyasası Kanunu nun 3/b maddesi uyarınca diğer sermaye piyasası aracı olarak kabul edilmelidir 70. 66 67 68 69 70 Vadeli işlem sözleşmesi: Belirli bir vadede, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikteki malı, kıymetli madeni, finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını ya da dövizi alma ya da satma yükümlülüğü veren sözleşmedir. Bkz. SPK, Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmeleri, s. 4. Opsiyon sözleşmesi: Opsiyon alan tarafa, ödediği opsiyon pirimi karşılığında, belirli bir vadede veya belirli bir vadeye kadar, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikte ekonomik veya finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma veya satma hakkı veren, satan tarafı ise yükümlü kılan sözleşmedir. Bkz. SPK, Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmeleri, s. 7. Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 196; Poroy / Tekinalp, N. 7; Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 11; Kırca, Borsa Opsiyon İşlemleri, s. 201. Sermaye Piyasası Kurulu nun vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin aldığı ilke kararı aynen şu şekildedir. İstanbul Altın Borsasında altın ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım satımına aracılık yetki belgeleri alan kuruluşların bu işlemleri yetkilendirildikleri alanda yurtdışında da yapabilmeleri için söz konusu sözleşmelerin Kurulumuzca menkul kıymet olarak belirlenmesine karar verilmiştir (Sermaye Piyasası Kurulu 1997/23 sayılı Haftalık Bülteni). Sermaye Piyasası Kurulu nun bu konuda almış olduğu ilke kararı, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin menkul kıymet olarak kabul edilmesi gerektiği izlenimi doğuracak şekildedir. Ancak kararda yer alan açıklamalar hukuki değil, pratik gerekçelere dayanmaktadır. (Bkz. Kırca, Borsa Opsiyon İşlemleri, s. 201, dn. 110). Öte yandan 4487 sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kurulu na türev araçlarla ilgili ayrıntılı yetkiler verilmesinden başka, Kıymetli Madenler Borsalarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (RG. T. 25.01.2000, S. 23944) ile söz konusu borsalarda kıymetli madenlere ilişkin sermaye piyasası araçlarından olan türev araçların işlem görebilmesi mümkün kılınmıştır. Böylece opsiyon sözleşmelerinin menkul kıymet sayılmasına ilişkin pratik gerekçe de ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla Vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin menkul kıymet olarak tanımlanması için hiçbir gerekçe kalmamıştır. Bkz. Kırca, Borsa Opsiyon İşlemleri, s. 201, dn. 110. Aynı yönde bkz. Öztan, Kıymetli Evrak (1997), s. 196; Poroy / Tekinalp, N. 7; Yanlı, Kamunun Aydınlatılması, s. 11; Kırca, Borsa Opsiyon İşlemleri, s. 201. 25