Vize Şikâyet Hattı. AB de Türk Vatandaşlarının Hakları

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Narin Đdriz Tezcan Leiden Üniversitesi Avrupa Enstitüsü, Doktora Araştırmacısı (Hollanda) Đktisadi kalkınma Vakfı Yayınları No: 229 1

Vize Şikâyet Hattı Projesi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nin desteğiyle, Đktisadi Kalkınma Vakfı ve European Citizen Action Service Đşbirliğinde gerçekleştirilmiştir. Her hakkı saklıdır. Bu rapor Narin Đdriz Tezcan tarafından hazırlanmıştır. Çeviri: Feridun Karakeçili, ĐKV Proje Müdürü ŞUBAT 2010 ISBN 978-605-5984-22-9 ĐKTĐSADĐ KALKINMA VAKFI Talatpaşa Caddesi Alikaya Sokak TOBB Plaza No:3 Kat: 7-8 Levent 34394 Đstanbul Telefon: (212) 270 93 00 Faks: (212) 270 30 22 E-posta: ikv@ikv.org.tr ĐKTĐSADĐ KALKINMA VAKFI nın ismi belirtilerek alıntı yapılabilir. 2

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Sunuş AB üyesi ülkelere girişte Türk vatandaşlarına uygulanan vize zorunluluğunun ortaya çıkarttığı ciddi sorunlar, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) tarafından uzun süreden bu yana gündeme getirilmektedir. Özellikle, iş adamlarımız, ürünlerini Avrupa ülkelerinde düzenlenen fuarlara gönderebilirken, kendileri, vize engeliyle karşılaşmakta veya iş randevuları, toplantı tarihleri geçtikten sonra kendilerine vize verilmektedir. Vize alabilmek için talep edilen belge ve bilgiler, akıl almaz boyutlara ulaşmıştır. Đşadamlarımız vize almak için banka hesaplarını göstermek, AB ülkelerindeki ortaklarından davet mektupları almak zorunda kalmaktadır. Durum böyleyken, ticari gizlilik ilkesi de açıkça ihlal edilmektedir. Đşadamlarımıza yönelik vize uygulaması, Ankara Anlaşması ve Katma Protokol e aykırı olup, Gümrük Birliği açısından haksız rekabete yol açmaktadır. Malları Birlik içinde serbest dolaşımda olan işadamlarımızın kendilerinin ve şirketlerini temsil eden yetkililerinin bu hakka sahip olmamaları kabul edilemez bir durumdur. Vize uygulaması, iş adamlarımıza yeni iş bağlantıları kurmak bir yana, mevcut işlerini dahi yürütmekte güçlükler çıkarmakta ve böylece ticaretin önünde teknik bir engel teşkil ederek haksız rekabete yol açmaktadır. Sadece iş dünyasının değil Türk halkının büyük çoğunluğu vize uygulamasından şikâyetçidir. Vize işlemlerinin uzaması ya da vize verilmemesi nedeniyle kaçırılan toplantı, konferans ve konserler; Erasmus programı çerçevesinde burs kazanan öğrencilerin burs hakkını kaybetmesi ya da gecikmesi, araştırma amaçlı seyahatlere vize nedeniyle çıkılamaması; akademisyenlerin/doktorların uluslararası kongre ve seminerlere zamanında katılamaması; bir araya gelemeyen aileler bizzat deneyimlediğimiz ya da sıkça karşılaştığımız şikâyetlerden bazılarıdır. Bu sebeplerle, çok sayıda insan, çoğu zaman hem maddi hem de manevi kayba uğramaktadır. Bu tür kayıplar ise maalesef herhangi bir şekilde telafi edilememektedir. Bu da Türk toplumunda, bu alanda AB ile ilişkisi bizim kadar ileri olmayan ülke vatandaşlarına kıyasla, ayrımcılık ve sadece insani bir hakkın ihlali anlamında haksızlıklarla karşı karşıya olunduğu algısına yol açmaktadır. Diğer taraftan, Türkiye gibi 1963 yılından itibaren AB ile ortaklık ilişkisi içinde olan, 1999 yılından beri aday ve 2005 yılından beri katılım müzakerelerini yürüten bir ülkenin vatandaşlarına vize uygulanması AB bütünleşmesinin ruhuna aykırıdır. Đlişkilerde sivil toplum diyaloğunun önemi sıkça dile getirilmesine karşın, AB yi oluşturan dört temel serbestiden biri olan kişilerin serbest dolaşımı konusunda bir türlü gelişme sağlanamamaktadır. Oysa bir ülkenin Avrupalılaşması ve sivil toplumların birbirleriyle kaynaşmasının en etkili araçlarından biri, serbest dolaşımın önündeki engellerin kaldırılmasıdır. Kaldı ki, bu görüşten hareketle Sırbistan, Karadağ ve Makedonya vatandaşlarına çok kısa bir süreç sonunda vize muafiyeti hakkını tanıyan Birliğin, söz konusu imkânı neredeyse yarım asırdır AB ile ortaklık ilişkisi içerisinde bulunan ülkemiz vatandaşlarına tanımaması rahatsızlık yaratmaktadır. Türk halkındaki AB algılamasını olumsuz etkilemektedir. 3

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Sunuş Son derece haksız bulduğumuz ve Ortaklık Hukukuna aykırı olduğunu düşündüğümüz vize uygulaması konusunda, ne yapabiliriz sorusuna yanıt olarak, bugüne kadarki çalışmalarımıza ilaveten, Đktisadi Kalkınma Vakfı nın girişimiyle (ĐKV), Avrupalı bir kurum olan European Citizen Action Service (ECAS) ile işbirliği içerisinde Vize Şikâyet Hattı Projesi ni başlattık. Söz konusu proje ile temel amacımız, TOBB olarak, her platformda dile getirdiğimiz vize konusunda yaşanan sıkıntının boyutunu gerçekçi, somut verilerle desteklenmiş güçlü ve tutarlı gerekçeler ile ortaya koyabilmektir. Bu amaçla ĐKV ile birlikte, toplumun farklı kesimlerinden kişilerin vize başvurularında yaşadıkları sorunları sınıflandırarak derledik. Söz konusu proje dâhilinde, Türk vatandaşlarına yönelik vize uygulamasının hukuki yönlerinin net bir şekilde ortaya koyulması ve son dönemde vize konusunda yaşanan güncel gelişmelerin daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla, Leiden Üniversitesi, Avrupa Enstitüsü Doktora Araştırmacısı Sayın Narin Đdriz Tezcan tarafından hazırlanan çalışmamızı, Vize Şikâyet Hattı Proje Raporumuz ile birlikte bilgilerinize sunuyoruz. Türk vatandaşlarının Ankara Antlaşması ndan kaynaklanan hakları ve Soysal kararının yansımaları konusunda detaylı bilgi sunan bu çalışmanın, bu konuda yapılan değerlendirmeler için yararlı bir temel oluşturmasını ümit ediyoruz. M. Rifat Hisarcıklıoğlu 4

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Đçindekiler Sunuş..........3 Đçindekiler......5 Giriş...7 1. Tarihsel Arka Plan........9 2. AB Üye Ülkelerinde Ekonomik Faaliyette Bulunmak Đsteyen Türk Vatandaşlarına Tanınan Hakların Hukuki Dayanakları Nelerdir?...13 3. Bir AB Üye Ülkesine Vizesiz Giriş Yapma Hakkınız Var mıdır?...15 3.1. Soysal Kararının Konusu Nedir? 3.2. Soysal Kararının Uygulanması Hangi Sorunlara Yol Açabilir? 3.3. Bir AB Üye Ülkesine Vize Almadan Girebilmek Đçin Katma Protokol ün 41(1). Maddesinden Yararlanabilir misiniz? 3.3.1. Hizmet Alıcısı Olarak 3.3.2. Hizmet Sunucusu Olarak 3.4. Üye Ülkeler Soysal ile Tüm ve Darı Kararlarını Nasıl Uyguladılar? 4. AB de Đşçi Olarak Haklarınız Nelerdir?...29 4.1. Giriş Hakkı 4.2. Đkamet Etme Hakkı 4.3. Uyruğa Dayalı Ayrımcılık Yapılmaması 4.3.1. Ücret ve Diğer Çalışma Koşullarında Ayrımcılık Yapılmaması 4.3.2. Sosyal Güvenlik Alanında Ayrımcılık Yapılmaması 4.4. Sosyal Güvenlik Alanındaki Haklar 4.5. Aile Üyelerinin Hakları 4.5.1. Giriş Hakkı 4.5.2. Đkamet Etme ve Çalışma Hakkı 4.5.3. Eğitime Erişimde Ayrımcılık Yapılmaması 4.6. AB Đçinde Serbest Dolaşma Hakkı 4.7. Sınır Dışı Edilmeye Karşı Korunma 4.7.1. Đşçilerin Sınır Dışı Edilmelerine Karşı Korunması 4.7.2. Aile Üyelerinin Sınır Dışı Edilmelerine Karşı Korunması 5

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Đçindekiler 5. Serbest Çalışanların veya Hizmet Sunanların AB deki Hakları Nelerdir?...37 Sonuç...39 Kronoloji. 41 Temel Belgeler 42 6

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Giriş Soysal kararı, Ankara Anlaşması çerçevesinde Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (Divan) tarafından bugüne kadar verilmiş olan yargısal kararları tekrar ve daha yoğun olarak gündeme getirdi. Söz konusu Karar, AB Üye Ülkelerinin Türk vatandaşlarına uyguladıkları vizenin hukuki temelini tartışmalı hale getirdi. Şimdi Üye Ülkelerin vize politikalarını Ankara Anlaşması ndan kaynaklanan yükümlülükleriyle uyumlu duruma getirmeleri gerekecektir. Bu çalışmanın amacı Divanın yakın tarihte aldığı bu Kararı irdelemenin yanı sıra, ekonomik olarak faal olan farklı kategorilerdeki Türk vatandaşlarının Ankara Anlaşması çerçevesinde sahip oldukları hakların yasal çerçevesini çizmek olacaktır. Türkiye-AT/AB ilişkileri ve bu ilişkilerin yasal çerçevesinin kısa tarihsel arka planı anlatıldıktan sonra bu çalışmanın ilk bölümünde Soysal kararı ışığında Türk vatandaşlarının Üye Ülkelere giriş hakları ele alınmıştır. Bu bölümde, Kararın içeriği ve uygulanmasında ortaya çıkabilecek sorunlar tartışılmıştır. Sonraki bölüm Türk işçilerinin AB içinde sahip oldukları haklara ayrılmış ve AB Üyesi Ülkelere giriş yapmaktan sınır dışı edilmeye kadar, Türk işçilerinin ve ailelerinin hakları kısaca derlenmiştir. Son bölümde ise serbest çalışanlar ile hizmet sunanların AB deki hakları incelenmiştir. Ortaklık Konseyi nin bu hakların uygulanmasına ilişkin herhangi bir kararının bulunmaması karşısında, bu konuda Katma Protokol ün 41(1). Maddesi çerçevesinde Divanın vermiş olduğu kararlar temelinde ortaya çıkabilecek olası gelişmelere ilişkin çıkarsamalarda bulunulmuştur. 7

8

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Tarihsel Arka Plan Ankara Anlaşması (AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması), ileride Türkiye nin Topluluğa katılmasını kolaylaştırmak amacıyla, AET ile Türkiye arasında 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmıştır 1. Böylece söz konusu Anlaşma Türkiye nin tam üyeliği hedefine yönelik olarak kaleme alınmıştır. Anlaşma, gerek kullanılan ifadeler, gerekse içerik olarak Roma Antlaşması nı (Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran Antlaşma) temel almıştır. Dolayısıyla her iki anlaşma aynı amaçlara, ortak politikalara ve program niteliğine, bir diğer deyişle özel bazı hukuki düzenlemeler yapılmak suretiyle gerçekleştirilecek genel ilkeleri ve hedefleri ortaya koyan bir anlayışa sahiptir 2. Her iki anlaşmanın da en önemli amaçları, bir Gümrük Birliği oluşturularak malların serbest dolaşımının, işçilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının ve iş kurma özgürlüğünün sağlanmasıdır. Bu özgürlüklerin uygulanmasının şartlarını ve takvimini belirleyen Katma Protokol 23 Kasım 1970 tarihinde imzalanmıştır. Malların serbest dolaşımının son aşamasının takvimi de belirlenmiş ve bu takvime uygun olarak Ortaklık Konseyi 3 6 Mart 1995 tarihinde Türkiye ile AT arasında Gümrük Birliğinin tamamlanmasına ilişkin 1/95 sayılı Kararı kabul etmiştir. Đşçilerin serbest dolaşımı konusunda ise Ankara Anlaşması nın 12. maddesi, Akit taraflar aralarında işçilerin serbest dolaşımını kademeli olarak gerçekleştirmek için, Topluluğu kuran Antlaşmanın 48, 49 ve 50. maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır hükmünü getirmiştir 4. Katma Protokol de de bu hükmün 1 Bkz. Ankara Anlaşması nın Dibacesi, OJ L 361/2, 31.12.1977. 2 Topluluk seviyesinde bu düzenleme araçları esas olarak Tüzükler ve Yönergelerdir (bkz. AT Antlaşması md. 249), Ankara Anlaşması çerçevesinde ise Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi Kararlarıdır. 3 Ortaklık Konseyi, Ankara Anlaşması nda yer alan amaçların gerçekleştirilmesi için karar almaya ve tavsiyelerde bulunmaya yetkili organdır. Ortaklık Konseyi, üye ülke hükümetlerinin üyeleri, Konsey ve Komisyonun üyeleri ile Türk hükümetinin üyelerinden oluşur ve kararlarını oybirliğiyle alır. Bkz. Ankara Anlaşması md. 6, 8, 22-23. 4 Vurgular eklenmiştir. 9

uygulanma takvimi belirlenmiştir. Protokol ün 36. maddesine göre, işçilerin serbest dolaşımı en geç 1986 da tamamlanmak üzere, 1976 ile 1986 yılları arasında kademeli olarak gerçekleştirilecektir. Aynı şekilde, Ankara Anlaşması nın 13. ve 14. maddelerinde, Türkiye ile AET arasında iş kurma ve hizmet sunma özgürlüklerinin önündeki tüm engellerin kaldırılması öngörülmüştür. Bu maddelerin uygulanmasına yönelik ilk adım olarak, Katma Protokol ün 41(1). Maddesi, Üye Ülkelerin, iş kurma ve hizmet sunma özgürlüklerinin kullanılmasına yeni sınırlamalar getirmelerini yasaklayan standstill (mevcut durumun kötüleştirilmemesi) hükmüne yer vermiştir. Son zamanlarda Adalet Divanı nın vermiş olduğu Tüm ve Darı ile Soysal kararlarının hukuki dayanağı da bu standstill hükmüdür 5. Đşçilerin serbest dolaşımının sağlanması hedefi başlangıçta oldukça makul ve gerçekçi görünmekteydi. 1950 lerin sonlarında ve 1960 ların başlarında Batı Avrupa ülkeleri ekonomileri hızla büyümekteydi ve işgücü talebinin karşılanmasında bu ülkelerin kendi işgüçleri yetersiz kalmaktaydı. Ankara 5 Case C-16/05 The Queen, on the application of: Veli Tüm, Mehmet Darı v. Secretary of State for the Home Department, 20.12.2007 ve Case C-228/06, Mehmet Soysal, Đbrahim Savatlı v. Bundesrepublik Deutschland, 19.02.2009. Anlaşması nın imzalanmasından önce Türkiye, 30 Eylül 1961 tarihinde zaten Almanya ile işçi alımına ilişkin ikili anlaşma imzalamıştı. Ankara Anlaşması ndan sonra diğer ülkelerle de ikili işçi alımı anlaşmaları imzalanmaya devam etti 6. Binlerce misafir işçi Batıya akın etti. Ancak 1970 lerdeki petrol kriziyle birlikte Avrupa daki ekonomik durum tamamen değişti. Batı Avrupa ekonomileri bu krizden büyük darbe aldı ve durgunluğa girdi. Bunun sonucunda 1970 li ve 1980 li yıllarda yeni misafir işçilere duyulan ihtiyaç ortadan kalktı. Başlangıçta birkaç yıl çalışmak üzere bu ülkelerde bulunan misafir işçiler ülkelerine geri dönemediler. Çoğu gittikleri ülkelere yerleştiler, bazıları bulundukları ev sahibi ülkenin vatandaşlığını da kazandılar. Daha sonra, göç genellikle aile birleşmesi ve/veya iltica yoluyla gerçekleşmiştir. Avrupa daki ekonomik durgunluğun üzerine Türkiye deki siyasi istikrarsızlığın 7 gelmesi, sadece Katma Protokol de işçilerin serbest dolaşımı için öngörülen takvimin uygulanmamasına değil, Üye Ülkelerin kişilerin serbest dolaşımı önüne yeni engeller koymalarına da neden oldu. Türk vatandaşlarına vize şartı ilk olarak Almanya 6 Avusturya ile 15 Mayıs 1964; Belçika ile 15 Temmuz 1964; Hollanda ile 19 Ağustos 1964; Fransa ile 8 Nisan 1965; ve Đsveç ile 10 Mart 1967. Bkz. Nermin Abadan-Unat, Bitmeyen Göç-Konuk Đşçilikten Ulus-Ötesi Yurttaşlığa, 2. Basım, s. 58 (Đstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2006). 7 Türkiye de 1970 lerde yaşanan siyasi istikrarsızlık, 12 Eylül 1980 askeri darbesiyle sonuçlandı. 10

tarafından Temmuz 1980 de getirildi ve Almanya yı Fransa, Belçika ve Hollanda izledi. Bu ülkeler tarafından geçici bir önlem olarak getirildiği belirtilen vize uygulaması o zamandan beri halen yürürlüktedir 8. Ancak Soysal kararından sonra, 1980 li yıllarda vize uygulamaya başlayan eski Üye Ülkelerin bu politikalarını değiştirmek durumunda kalacakları ve Ankara Anlaşması ndan kaynaklanan yükümlülükleriyle uyumlu bir vize rejimi uygulamaları gerekeceği açıktır 9. açıklanması izlemiştir. Türkiye nin Şubat 2002 ile Temmuz 2004 tarihleri arasında kapsamlı anayasal ve yasal düzenlemeler gerçekleştirmesinin ardından, 16-17 Aralık 2004 tarihli AB Konseyi Zirvesinde Türkiye nin Kopenhag siyasi kriterlerini yerine getirdiği kabul edilerek, üyelik müzakerelerinin 3 Ekim 2005 tarihinde açılmasına karar verilmiştir. 3 Ekim 2005 tarihinde Türkiye için Müzakere Çerçevesi 10 kabul edilmiş ve üyelik müzakereleri resmen başlamıştır. Türk vatandaşlarına vize şartı ilk olarak Almanya tarafından Temmuz 1980 de getirildi ve Almanya yı Fransa, Belçika ve Hollanda izledi. Bu ülkeler tarafından geçici bir önlem olarak getirildiği belirtilen vize uygulaması o zamandan beri halen yürürlüktedir. 1999 Helsinki Zirvesinde Türkiye nin AB üyeliğine aday ülke olarak kabul edilmesiyle, Türkiye-AB ilişkilerinde yeni bir aşamaya geçilmiştir. Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan ve 26 Şubat 2001 tarihinde AB Konseyi nde onaylanan Türkiye nin Katılım Ortaklığı Belgesini, AB müktesebatının (acquis communautaire) üstlenilmesine ilişkin Ulusal Programın Türk Hükümetince 26 Mart 2001 tarihinde 8 Bkz. Đlhan Tekeli-Selim Đleri, Türkiye ve Avrupa Birliği 3, s.37 (Ümit Yayıncılık, 2000); Mehmet Ali Birand, 31 Temmuz 1959 dan 17 Aralık 2004 e Türkiye nin Büyük Avrupa Kavgası, 11. Basım s. 300 (Doğan Kitap, 2005). 9 Bkz. bu Çalışmanın 3. Bölümü. 10 Ayrıntılı bilgi için bkz. Müzakere Çerçevesi, http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/st2002_05_tr _framedoc_en.pdf. 11

12

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları AB Üye Ülkelerinde Ekonomik Faaliyette Bulunmak Đsteyen Türk Vatandaşlarına Tanınan Hakların Hukuki Dayanakları Nelerdir? kullanabilmelerini sağlamak üzere üç karar almıştır 12. Türk vatandaşlarının haklarını düzenleyen hukuki metinler, Ankara Anlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi Kararlarıdır (bu çalışmada Ankara müktesebatı (acquis) olarak anılacaktır) 11. Yukarıda da açıklandığı üzere Ankara Anlaşması, ancak bazı uygulamaya yönelik düzenlemeler yapılarak hayata geçirilebilecek genel amaç ve hedefler öngörmüştür. Bu çerçevede, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol de, işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükmün uygulanmasını sağlayacak bir takvim belirlenmiştir. Ancak, Avrupa ve Türkiye deki ekonomik ve siyasi şartlar nedeniyle bu takvime uyulmasının imkânsız olacağı anlaşıldığında, Üye Ülkelerde hâlihazırda çalışmakta olan Türk işçilerinin hakları konusunda dahi tereddütler ortaya çıkmıştı. Bu tereddütleri gidermek için Ortaklık Konseyi, Türk işçilerinin ev sahibi ülkenin vatandaşlarıyla eşit koşullarda haklarını 11 Ankara Anlaşması çerçevesinde oluşturulan tüm bu belge ve kararlar, kısaca Ankara müktesebatı (acquis) olarak adlandırılacaktır. Tüm bu hukuki metinler Topluluk hukukunun ayrılmaz parçasıdır. AB vatandaşlarının Antlaşmalardan ve ikincil mevzuattan doğan haklarını üye ülkeler mahkemelerinde arayabilmeleri gibi, Türk vatandaşları da haklarının uygulanması için Üye Ülke mahkemelerinde bu hukuki metinlere başvurabilirler. Ancak kişiler, Antlaşmaların maddelerine veya ikincil mevzuat hükümlerine ancak bazı şartların yerine getirilmesi kaydıyla doğrudan başvurabilirler. Bu şekilde doğrudan doğruya Antlaşma hükümlerine veya ikincil mevzuata başvurulabilmesi için o hükmün doğrudan etki ye sahip olması gerekir; bir diğer deyişle açık, kesin, koşulsuz olmasını ve birçok durumda üye ülkelerin o konuda yasal 12 Đlk karar Ankara Anlaşması nın 12. maddesinin uygulanması hakkında 2/76 sayılı karardır. Bu karar ortaklık ilişkisinin ilerlemesine bağlı olarak daha sonra, halen yürürlükte olan 1/80 sayılı karar ile kısmen değiştirilmiştir. Bundan sonra Ortaklık Konseyi, üye ülkelerin sosyal güvenlik programlarının Türk işçilerine ve ailelerine uygulanması hakkında 3/80 sayılı kararı almıştır. 13

düzenleme yapmalarını gerektirmemesini ifade eder 13. kavuşturulması için ön karar yoluyla Adalet Divanı na birçok soru yöneltmişlerdir. Ankara Anlaşması çerçevesinde ilk görülen dava olan Demirel olayında Adalet Divanı, Demirel soyadlı kişinin Almanya da kalabilmek için Katma Protokol ün 36. maddesine ve Ankara Anlaşmasının 12. maddesine dayanamayacağına, zira bu hükümlerin işçilerin serbest dolaşımını doğrudan düzenleyecek kadar koşulsuz ve yeterli ölçüde açık olmadığına karar vermiştir 14. Ancak bu karar kişilerin, doğrudan etki şartlarını yerine getiren Ankara Anlaşması nın hükümlerine dayanabileceklerini zımnen ortaya koymuştur. Demirel kararını takip eden davada Divan, eğer hükümleri açık, kesin ve koşulsuz ise ve uygulanması için herhangi bir başka düzenleme yapılmasını gerektirmiyorsa, kişilerin Üye Ülke mahkemeleri nezdinde Ortaklık Konseyi Kararlarına da dayanabileceklerine karar vermiştir 15. Demirel ve Sevince kararlarından sonra Üye Ülkelerin mahkemeleri, Ankara Anlaşması ile Katma Protokol de ve Ortaklık Konseyi kararlarında yer alan kavram ve kuralların açıklığa Bu çerçevede, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol de, işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükmün uygulanmasını sağlayacak bir takvim belirlenmiştir. Ancak, Avrupa ve Türkiye deki ekonomik ve siyasi şartlar nedeniyle bu takvime uyulmasının imkânsız olacağı anlaşıldığında, Üye Ülkelerde hâlihazırda çalışmakta olan Türk işçilerinin hakları konusunda dahi tereddütler ortaya çıkmıştı. 13 Case 26/62 Van Gend en Loos, (1963) ECR 1, s. 13. 14 Bkz. Case 12/86, Meryem Demirel v. Stadt Scwabisch Gmünd, (1987) ECR 3719, parag. 23. 15 Case C-192/89, S. Z. Sevince v. Staatsecretaris van Justitie, (1990) ECR I-3461. 14

Vize Şikâyet Hattı AB de Türk Vatandaşlarının Hakları Bir AB Üye Ülkesine Vizesiz Giriş Yapma Hakkınız Var mıdır? 3.1. Soysal Kararının Konusu Nedir? Soysal kararı medyada geniş bir yankı buldu ve AB ülkelerine vize almadan seyahat edebilme konusunda Türkiye de büyük umutların doğmasına neden oldu. Ancak, bir Türk vatandaşının bir Üye Ülkeye vize almadan giriş yapabilmesinin aşağıda ele alındığı üzere bazı şartları bulunmaktadır. Önce kısaca kararın konusunu inceleyelim. Soysal kararı Almanya nın 1980 yılında Türk vatandaşlarına vize uygulamaya başlaması bağlamında, Katma Protokol ün 41(1). Maddesinde yer alan iş kurma hakkı ile hizmetlerin serbest sunumuna ilişkin standstill (mevcut durumun kötüleştirilmemesi) hükmünün kapsamının belirlenmesine yönelik olarak verilmiş bir karardır. 41(1). Maddeye göre: Akit taraflar, aralarında, iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest sunumuna yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. Divanın da kararında açıklandığı gibi, bu hükmün temel amacı belirli bir tarihte (bu hükmün her bir üye ülke nezdinde yürürlüğe girdiği tarihte) iş kurma hakkına (ve hizmetlerin serbest sunumuna) ilişkin var olan koşulları ağırlaştırmak suretiyle ulusal makamların bu özgürlüklerin kullanılmasının önüne yeni engeller koymalarını mutlak surette yasaklayarak, söz konusu özgürlüklerin giderek genişletilmesinin koşullarını yaratmaktır 16. Divan a göre, her ne kadar başlangıçtaki 16 Tüm ve Darı bkz. yuk. 5 no.lu dipnot, parag. 61 (Vurgular eklenmiştir). 15

sınırlamalar devam ettirilebilirse de, bu özgürlüklerin kademeli olarak uygulanmasına engel olacağından yeni sınırlamalar getirilmemesinin sağlanması önemlidir 17. Soysal kararı Almanya nın 1980 yılında Türk vatandaşlarına vize uygulamaya başlaması bağlamında, Katma Protokol ün 41(1). Maddesinde yer alan iş kurma hakkı ile hizmetlerin serbest sunumuna ilişkin standstill (mevcut durumun kötüleştirilmemesi) hükmünün kapsamının belirlenmesine yönelik olarak verilmiş bir karardır. Divanın daha önceki kararlarıyla yerleşik içtihadı haline geldiği üzere, 41(1). Maddede yer alan standstill hükmü doğrudan etkiye sahiptir ve kişiler bundan kaynaklanan haklarının uygulanması konusunda bu hükme dayanabilirler 18. Divan ayrıca daha önceki kararlarında, bir AB Üyesi Ülke, bir Türk vatandaşının o ülkede iş kurma hakkını kullanmasını ve bunun doğal sonucu olarak ikamet etmesini, Katma Protokol ün o ülke bakımından yürürlüğe girdiği tarihte kabul ettiğinden, Katma Protokol ün 41 (1). Maddesinin, amacı veya etkisi itibariyle daha katı koşullara bağlayan yeni önlemler almasını yasakladığını hükme bağlamıştır 19. Soysal davası, mal taşımacılığı yapan bir Türk firması için çalışan biri Soysal, diğeri Savatlı soyadlı iki TIR şoförü tarafından açılmıştır. Vize başvurularının Almanya nın Đstanbul Başkonsolosluğu tarafından reddedilmesi üzerine bu kişiler, vize taleplerinin reddi kararına karşı Berlin Đdare Mahkemesinde dava açmışlardır. Davacılar, uluslar arası mal taşımacılığı hizmeti sunan TIR şoförleri olarak, Katma Protokol ün Almanya bakımından yürürlüğe girdiği 1 Ocak 1973 tarihinde böyle bir şart bulunmadığından Almanya ya vizesiz girme hakları olduğunu iddia etmişlerdir. Almanya Türk vatandaşlarına 1980 yılında vize uygulamaya başladığından, Alman mahkemesi Divan a, Almanya nın uygulamaya koyduğu vizenin Katma Protokol ün 41(1). Maddesi anlamında yeni bir sınırlama olup olmadığını sormuştur. Bu soruya verilecek cevap hukuken çok açık ve nettir 20. Standstill hükmü iş kurma hakkına ve hizmetlerin serbest sunumuna her türlü yeni engel veya kısıtlama getirilmesini yasaklamaktadır 21. Divan 17 Adı geçen karar (Vurgular eklenmiştir). 18 Bkz. Case C-37/98, The Queen v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Abdulnasır Savaş, (2000) ECR I-2927, parag. 46-48; C-317/01, Eran Abatay and Others and Nadi Şahin v. Bundesanstalt für Arbeit, (2003) ECR I-1230, parag. 58-59; Tüm and Darı, bkz. yuk. 5 no.lu dipnot, parag. 46. 19 Savaş, bkz. yuk. 18 no.lu dipnot, parag. 69; Abatay and others, bkz. yuk. 18 no.lu parag. 66; ve Tüm and Darı, bkz. yuk. 5 no.lu dipnot, parag. 49 (Vurgular eklenmiştir). 20 Nitekim Hukuk Sözcüsünün görüş bildirmesine gerek duyulmamıştır. 21 Belirtmek gerekir ki, standstill hükmü sadece Üye Ülkelere giriş ile ilgili olanları değil, her türlü 16

bu davada ilk olarak Sosyal ve Savatlı nın, malların uluslar arası taşımacılığı işini yapan TIR şoförleri olarak hizmet sunduklarını ve dolayısıyla 41(1). Madde kapsamında olduklarını teyit etmiştir 22. Divan ikinci olarak, Katma Protokol ün Almanya bakımından yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Ocak 1973 te Almanya nın vize uygulayıp uygulamadığını araştırmıştır. Davacıların da iddia ettiği gibi gerçekten Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte vize şartı bulunmamaktaydı. Vize şartı daha sonra 1 Temmuz 1980 tarihinde getirilmiştir 23. Açıktır ki vize şartı konulması, özellikle vizenin alınması ek ve tekrar eden idari ve mali külfetler getirdiğinden Ankara Anlaşması ile Türk vatandaşlarına tanınan ekonomik özgürlüklerin kullanılmasını daha da zorlaştırmıştır. Bu nedenle Divan, vize şartının 41(1). Maddeye göre 24 yeni bir sınırlama olduğu ve dolayısıyla standstill hükmünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Divan a göre, varılan bu sonuç, Almanya nın o tarihte vizeye ilişkin mevzuatının ikincil Topluluk mevzuatı olan 539/2001 sayılı Konsey Tüzüğünün 25 uygulanması için gerekli olduğu yolundaki iddiayla da geçersiz kılınamaz. Bu çerçevede Divan, uluslar arası anlaşmaların ikincil Topluluk mevzuatı karşısında, yani Ankara Anlaşması nın 539/2001 sayılı Tüzüğe göre önceliği (üstünlüğü) olduğunun altını çizmiştir. Bu öncelik, ikincil mevzuat hükümlerinin mümkün olduğu ölçüde uluslar arası anlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüklere uygun olarak yorumlanmasını zorunlu kılar 26. Bu şekilde yorumlamanın mümkün olmaması halinde Topluluk ve Üye Ülkeler, Ankara Anlaşması ve Katma Protokol de öngörülen yükümlülükleriyle uyumlu hale gelmesi için birlikte 539/2001 sayılı Tüzükte gerekli değişiklikleri yapma yükümlülüğü altındadırlar. Açıktır ki vize şartı konulması, özellikle vizenin alınması ek ve tekrar eden idari ve mali külfetler getirdiğinden Ankara Anlaşması ile Türk vatandaşlarına tanınan ekonomik özgürlüklerin kullanılmasını daha da zorlaştırmıştır. sınırlamayı kapsar. Örneğin Abatay and Others kararında Divan, Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte zorunlu tutulmamışsa, Türkiye de yerleşik olup da bir Üye Ülkede hizmet sunmak isteyen Türk vatandaşına çalışma izni alması koşulu getirilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Abatay and Others, bkz. yuk. 18 no.lu dipnot, parag.117. 22 Soysal, bkz. yuk. 5 no.lu dipnot, parag. 43-44. 23 Adı geçen karar, parag. 51-52. 24 Adı geçen karar, parag. 55-57. 25 Vatandaşlarının vize alması gereken üçüncü ülkelerin listesinin yer aldığı 539/2001 sayı ve 15.03.2001 tarihli Konsey Tüzüğü, OJ L 81, 21.03.2001, s. 1-7. 26 Soysal, bkz. yuk. 5 no.lu dipnot, parag. 58. 17

3.2. Soysal Kararının Uygulanması Hangi Sorunlara Yol Açabilir? Soysal kararı çok açık ve net olmakla beraber, uygulanması bazı zorlukları beraberinde getirecek gibi görünmektedir. Ortaya çıkabilecek ilk sorun kimlerin standstill hükmünden yararlanabileceklerine ilişkindir. Söz konusu madde iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest sunumu ile ilgilidir. Bu özgürlükler Topluluk hukukunda tanımlanmıştır ve AT Antlaşması nın 49. maddesi Topluluk içinde hizmetlerin serbest sunumu önündeki engelleri yasaklamakla birlikte, gerek ikincil hukuk 27, gerekse Divan ın içtihatları 28 hizmet sunma özgürlüğünün hizmet alma özgürlüğünü de kapsadığını ortaya koymuştur. Dolayısıyla Topluluk hukukunda hem hizmet sunanlar hem de hizmet alanlar AT Antlaşmasının 49. maddesinden yararlanabilirler. Bazı Üye Ülkeler, hizmet sunma özgürlüğü önündeki engellerin kaldırılmasından söz ettiği için Ankara Anlaşması nın 14. maddesinin hizmet alanları değil sadece hizmet sunanları kapsadığını iddia edebileceklerdir. Ancak bu Ülkeler, Ankara Anlaşması nın gerek doğası ve amacı, gerekse bu özgürlüklerin kaleme alınış tarzı 29 nedeniyle Divan ın bu özgürlükleri AT Anlaşması nda bunlara karşılık gelen özgürlüklere gönderme yaparak yorumladığı gerçeğini göz ardı etmiş olacaklardır. Hizmet sunma özgürlüğüyle ile ilgili olarak Divan her zaman, AT Antlaşması ndaki hizmet sunma özgürlüğüne ilişkin hükümlerde yer alan ilkelerin, akit taraflar (Türkiye ile AT ve Üye Ülkeler) arasında hizmet sunma özgürlüğü önündeki engellerin kaldırılması amacıyla mümkün olduğu ölçüde Türk vatandaşlarına da genişletilmesi gerektiğine karar vermiştir 30. Divan, Ankara Anlaşması nda yer alan diğer özgürlüklerle de ilgili olarak bu standart yaklaşımı benimsemiştir 31. Ancak, 27 64/221/EEC sayılı Konsey Yönergesinin (OJ 1963-1964, s.117) 1(1). Maddesi, Bu Yönergenin hükümleri, işçi veya serbest meslek sahibi olarak veya hizmet alıcısı olarak bir ekonomik faaliyette bulunmak üzere Üye Ülkelerde oturan veya seyahat eden Üye Ülke vatandaşlarına uygulanır hükmünü içermektedir (Vurgular eklenmiştir). 28 Bkz. Cases 286/82 & 26/83, Luisi & Carbone v. Ministero del Tesoro, (1984) ECR 377; Case 186/87, Ian William Cowan v. Tresor Public, (1989) ECR 195, parag. 17; ve Case C-348/96, Criminal proceedings against Donatella Calfa, (1999) ECR I- 11, parag. 16. 29 Bkz. Ankara Anlaşmasının 12-14. maddeleri. Örneğin Ankara Anlaşmasının 14. maddesinde Akit taraflar, hizmet edimi serbestisi kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için Topluluğu kuran Antlaşmanın 55, 56, ve 58 ila 65. maddelerinden (yeni 45, 46 ve 48-54. maddeler) esinlenmekte uyuşmuşlardır hükmü yer almaktadır (Vurgular eklenmiştir). 30 Abatay and Others, bkz. yuk. 18 no.lu dipnot, parag. 112 (Vurgular eklenmiştir). 31 Bkz. örneğin, Case C-434/93, Ahmet Bozkurt v. Staatssecretaris van Justitie, (1995) ECR I-1475, parag. 19-20; Case C-171/95, Recep Tetik v. Land Berlin, (1997) ECR I-329, parag. 20 ve 28; Case C- 1/97, Mehmet Birden v. Stadgemeinde Bremen, 18

mümkün olduğu ölçüde ibaresi, Üye Ülkelere, Divan ın yaptığı gibi bir yorumun mümkün olmayacağını iddia etme imkânını vermektedir. Bu husus Divan tarafından açıkça cevaplandırılana kadar Üye Ülkeler Soysal kararını sınırlı bir şekilde, yani sadece hizmet sunanlar bakımından uygulama yoluna gidebileceklerdir. Bazı Üye Ülkeler, hizmet sunma özgürlüğü önündeki engellerin kaldırılmasından söz ettiği için Ankara Anlaşması nın 14. maddesinin hizmet alanları değil sadece hizmet sunanları kapsadığını iddia edebileceklerdir. Ancak bu Ülkeler, Ankara Anlaşması nın gerek doğası ve amacı, gerekse bu özgürlüklerin kaleme alınış tarzı1 nedeniyle Divan ın bu özgürlükleri AT Anlaşması nda bunlara karşılık gelen özgürlüklere gönderme yaparak yorumladığı gerçeğini göz ardı etmiş olacaklardır. Soysal kararının uygulanmasında ortaya çıkabilecek ikinci sorun, standstill hükmünün farklı Üye Ülkeler için değişik tarihlerde yürürlüğe girmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Katma Protokol, kurucu Üye Ülkelerle 32, Danimarka, Đrlanda ve Đngiltere açısından 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Diğer Üye Ülkeler açısından ise Katma Protokol her (1998) ECR I-7747, parag. 23; Case C-340/97, Ömer Nazlı, Çağlar Nazlı ve Melike Nazlı v. Stadt Nürnberg, (2000) ECR I-957, parag. 50-55; Case C- 188/00, Bülent Kurz, né Yüce v. LandBadenWürttemberg, (2002) ECR I-691, parag. 30. 32 Kurucu Ülkeler, Belçika, Fransa, Almanya, Đtalya, Lüksemburg ve Hollanda dır. biri için Topluluğa üye oldukları tarihlerde yürürlüğe girmiştir 33. Bu durumda her bir Üye Ülkenin yapması gereken, ilgili Üye Ülkede Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte iş kurma hakkı ve hizmet sunma serbestîsinden yararlanan Türk vatandaşlarının o ülkeye giriş şartlarının neler olduğunu belirlemesi ve o tarihte uyguladığı koşullar ile hâlihazırda uyguladıklarını karşılaştırması olacaktır. Eğer mevcut koşullar, daha önce uygulananlardan daha sınırlayıcı ve külfetli ise, o Üye Ülke mevcut kurallarını, kendi ülkesinde Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte uyguladığından daha sınırlayıcı olmayacak şekilde değiştirmek yükümlülüğü altındadır. Bu durum, bir Üye Ülke, örneğin Avusturya, Katma Protokol yürürlüğe girdiği tarihte (Topluluğa üye olduğu tarih) zaten vize uygulamakta ise, bu uygulamayı sürdürme hakkına sahip olduğu anlamına gelmektedir. Buna karşılık Almanya nın durumunda olduğu gibi bir Üye Ülke, Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte uygulamadığı halde hâlihazırda vize uyguluyor ise, Divan ın kararında belirttiği faaliyetler açısından vizeyi kaldırma 33 Yunanistan 1 Ocak 1981; Đspanya ve Portekiz 1 Ocak 1986; Avusturya, Đsveç ve Finlandiya 1 Ocak 1995; Polonya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, Güney Kıbrıs Rum Yönetimi, Malta, Estonya, Letonya, Litvanya, Slovakya, Slovenya 1 Mayıs 2004; Bulgaristan ve Romanya 1 Ocak 2007. 19

yükümlülüğü altındadır. Bununla birlikte, Đngiltere, Đrlanda, Bulgaristan, Romanya ve Güney Kıbrıs Rum Yönetimi dışındaki bütün AB Üyesi Ülkelerin, vizesiz seyahat edilebilen Schengen alanına dahil olmaları 34 kararın uygulanmasını daha da karmaşık hale getirebilecektir. 3.3. Bir AB Üye Ülkesine Vize Almadan Girebilmek Đçin Katma Protokol ün 41(1). Maddesinden Yararlanabilir misiniz? birisinde çalışmak veya ailesine katılmak isteyenler bu hükümden yararlanamazlar. Herhangi bir karışıklığa neden olmamak için Topluluktaki bu özgürlüklerin ayırt edici özellikleri aşağıda kısaca açıklanmıştır: Đşçilerin serbest dolaşımı: Divan a göre işçi statüsünün, bir diğer ifadeyle istihdam ilişkisinin temel özelliği, bir kişinin belirli bir süre için belirli bir ücret karşılığında bir başka kişi için ve onun talimatları doğrultusunda hizmet ifa etmesidir 35 Bir Türk vatandaşının standstill hükmünden yararlanabilmesi şu şartların gerçekleşmesine bağlıdır: Đlk olarak, iş kurma veya hizmet sunma özgürlüğü kapsamında bir faaliyet gerçekleştiriliyor olmalıdır. Đkinci olarak, giriş yapılmak istenen Üye Ülke, Katma Protokol o Üye Ülkede yürürlüğe girdiği tarihte vize uygulamıyor olmalıdır. Son olarak söz konusu Üye Ülke Soysal kararını uygulamaya başlamış olmalıdır. Bu şartlardan ilki, standstill hükmünden sadece iş kurma veya hizmet sunma özgürlüğü çerçevesinde bir faaliyette bulunanların yararlanabileceğini göstermektedir. Üye Ülkelerden 34 Schengen müktesebatı tanımı için bkz. 20.05.1999 tarihli Konsey Kararına Ek a, Md.1(1999/435/EC, OJ L 171/1, 10.07.1999) Đş kurma hakkı: Topluluğu kuran Antlaşmanın iş kurma hakkına ilişkin hükümleri, gerçek kişilerin ve şirketlerin (kar amaçlı olarak ekonomik faaliyette bulunan her türlü tüzel kişiliklerin) bir Üye Ülkede daimi olarak bir işyerine sahip olmaları önündeki sınırlamaların kaldırılmasını gerektirmektedir. Toplulukta iş kurma kavramı, belirsiz süreli olarak bir diğer Üye Ülkede sabit bir işyeri kurmak suretiyle bir ekonomik faaliyetin fiilen sürdürülmesi olarak tanımlanmaktadır 36. Gerçek kişiler söz konusu olduğunda, iş kurma hakkını işçilerin dolaşım özgürlüğünden ayıran özellik, iş kurma hakkından yararlanan kişilerin bağımsız olarak bir hizmet sunmaları, bir diğer 35 Case 66/85, Lawrie Blum v. Land-Baden Württemberg, (1986) ECR 2121, parag. 17 (Vurgular eklenmiştir). 36 Case C-221/89, R. V. Secretary of State for Transport, ex p. Factortame, (1991) ECR I-3905, parag. 20 (Vurgular eklenmiştir). 20

deyişle başka bir kişi için veya onun talimatıyla çalışıyor olmamalarıdır. kişiler hizmet alıcıları olarak mütalaa edilmelidirler. 37 Hizmet sunma özgürlüğü: Hizmet sunma özgürlüğü, hizmeti sunanın veya alanın iş kurmaksızın bir Üye Ülkede geçici bir süre için bir ekonomik faaliyette bulunmasıdır. Hizmet sunma özgürlüğünü iş kurma hakkından ayıran temel fark, ilkinin geçici nitelikte olmasına karşın ikincisinin süreklilik göstermesidir. AT Antlaşması nın 50(2). Maddesine göre hizmetler, sınai ve ticari faaliyetler ile sanatkarlık ve serbest meslek faaliyetlerini içermektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, 64/221 sayılı Yönergenin 1. Maddesi hizmet almak amacıyla bir Üye Ülkede oturan veya o ülkeye seyahat eden hizmet alıcılarının da haklarını korumaktadır. Luisi & Carbone davasında Divan, Kurucu Antlaşma hükümlerinin hizmet sunanlarla birlikte hizmet alanları da kapsadığını teyit ederek şu kararı vermiştir: Hizmet sunma özgürlüğü, hizmet alanların, yapacakları ödemeler bakımından da olmak üzere herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın bir diğer Üye Ülkeye hizmet almak için gidebilme özgürlüğünü de kapsar ki, turistler, sağlık hizmeti alan kişiler ve iş veya eğitim amacıyla seyahat eden Đkinci olarak incelenmesi gereken konu, iş kurulacak veya hizmet sunulacak Üye Ülke bakımından Katma Protokol ün hangi tarihte yürürlüğe girdiğinin belirlenmesidir. Bu tarih biliniyorsa, o tarihte vize uygulanıp uygulanmadığı tespit edilebilir. Eğer o tarihte vize uyguluyor idiyse, o Üye Ülkeye vizesiz girilemeyecektir. Aksine, vize uygulamıyor idiyse, ilke olarak vizesiz giriş yapmak mümkün olacaktır. ( ) iş kurulacak veya hizmet sunulacak Üye Ülke bakımından Katma Protokol ün hangi tarihte yürürlüğe girdiğinin belirlenmesidir. Bu tarih biliniyorsa, o tarihte vize uygulanıp uygulanmadığı tespit edilebilir. Eğer o tarihte vize uyguluyor idiyse, o Üye Ülkeye vizesiz girilemeyecektir. Aksine, vize uygulamıyor idiyse, ilke olarak vizesiz giriş yapmak mümkün olacaktır. 37 Luisi & Carbone, bkz. yuk. 28 no.lu dipnot, parag. 16 (Vurgular eklenmiştir). Bu liste sınırlayıcı değildir ve kimlerin hizmet alıcısı olarak değerlendirilebileceğine ilişkin örneklere yer vermektedir. Burada belirtmek gerekir ki, kamusal fonlarla finansmanı karşılanan Üniversite ya da Yüksek Öğrenim Enstitülerinde yapılan çalışmalar AT Antlaşmasının 50. maddesi anlamında hizmet değildir. Buna karşılık özel fonlardan karşılanan, bir diğer deyişle öğrencilerin ücretlerini kendilerinin ödediği kurslar/programlar, 50. madde kapsamında hizmet olarak değerlendirilmektedir. Bkz. Case C- 109/92, Stephan Max Wirth v. Landeshauptstadt Hannover, (1993) ECR I-06447, parag. 15-17; Case 263/86, Belgian State v. Humbel, (1998) ECR 5365, parag. 17-19. 21

3.3.1. Hizmet Alıcısı Olarak Bugün itibariyle her bir Üye Ülkenin hangi tarihte ve gerekçeyle vize uyguladığına ilişkin bilgi temin edebilmek pek mümkün görünmemektedir. Ancak, bu konuda çeşitli Üye Ülke grupları için bazı verileri ortaya koymak mümkündür. Hizmet alıcılarının durumundan başlanırsa, ilk grupta Topluluğu kuran altı ülke ile Đngiltere, Danimarka, Đrlanda, Đspanya ve Portekiz yer almaktadır. Kurucu altı Üye Ülke ile Đspanya ve Portekiz, Avrupa Konseyi Üyesi Ülkeler Arasında Kişilerin Serbest Dolaşımına Đlişkin Düzenlemeler Hakkında Avrupa Anlaşması na taraftırlar 38. Söz konusu Anlaşmayı Türk vatandaşları bakımından, 7. madde uyarınca 39 askıya aldıkları 1980 askeri darbesine kadar olan dönemde Kurucu altı 38 CETS No.025. Anlaşmanın 1(2). Maddesi 3 aya kadar vizesiz dolaşım hakkı tanımaktadır. 1(3). Madde ise, 3 aydan daha uzun süre kalmak isteyen ya da bir diğer akit ülkede kazanç getirici faaliyette bulunmak isteyen akit taraf ülke vatandaşlarına vize zorunluluğu getirilebileceğini öngörmektedir. Bkz. http://conventions.coe.int/treaty/commun/quevoul ez Vou s.asp?nt=025&cm=8&df=25/09/2009&cl= ENG 39 Bkz. 025 no.lu Anlaşmanın Deklarasyonlarının listesi. Belçika, Hollanda ve Lüksemburg 1 Kasım 1980; Fransa 5 Ekim 1980; Almanya 10 Temmuz 1980 ve Portekiz 24 Haziran 1991 tarihinde (AT ye üye olduktan 5 yıl sonra) Antlaşmayı askıya almışlardır. Đtalya da bu Anlaşmaya taraf olmakla birlikte Đspanya gibi o da Anlaşmayı askıya almamıştır. Groenendijk, Đspanya ve Portekiz in AT üyeliklerinden önce Avrupa Konseyi üyesi olduklarını ve AT ye üye olduktan sonra söz konusu Anlaşmanın Türk vatandaşlarına uygulanmasına son verdiklerini teyit etmektedir. Bkz. Groenendijk, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2009, Nr 144. 025 no.lu Anlaşmayı askıya alan deklarasyonlara aşağıdaki elektronik adresten ulaşılabilir: http://conventions.coe.int/treaty/commun/listedec larations.asp?nt=025&cm=8&df=25/09/2009&cl= ENG&VL=1 Üye Ülke ile Türkiye arasında kişilerin serbest dolaşımı uygulanmaktaydı. Đngiltere, Danimarka ve Đrlanda ise bu Anlaşmaya taraf olmamakla birlikte Komisyona, hizmet sunanların ülkelerine vizeden muaf olarak girebilecekleri yönünde bildirimde bulunmuşlardır. Yaptıkları bildirimde sadece hizmet sunanlardan bahsedilmekle beraber, bu ülkelerin hizmet alıcılarına da vize uygulamadıkları bilinmektedir. Dolayısıyla, Katma Protokol ün 1973 yılında yürürlüğe girmesinden sonra vize uygulamaya başlayan bu üye ülkeler grubu için Katma Protokol ün 41(1). Maddesini ihlal ettikleri sonucu çıkarılabilir. Đkinci grubu oluşturan Yunanistan, Đsveç ve Finlandiya nın Topluluğa üye oldukları tarihlerde uyguladıkları vize rejimlerini belirlemek oldukça güçtür. Yunanistan yukarıda bahsedilen kişilerin serbest dolaşımına ilişkin Avrupa Konseyi nin Anlaşmasına taraf olmakla beraber, bu Anlaşmayı Türkiye bakımından hangi tarihte askıya aldığı bilinmemektedir, zira bu etkiyi doğuracak bildirimleri yayımlamamıştır. Đsveç ve Finlandiya Topluluğa üye oldukları 1995 yılında Avrupa Konseyi nin Anlaşmasına taraf olmadıkları için, o tarihte uyguladıkları vize rejimlerini tespit etmek mümkün olamamaktadır. 22

Son grubu Topluluğa en son üye olan on iki ülke ile Topluluğa üye olmadan önce Türk vatandaşlarına vize uygulamaya başlamış olan Avusturya oluşturmaktadır 40. Topluluğun yeni on iki üye ülkesi ise üye olurlarken, Türkiye de AB Konseyi nin 539/2001 sayılı Tüzüğündeki vize alması gereken ülkeler listesinde yer aldığından, Topluluk müktesebatını ve dolayısıyla Topluluğun vize uygulamasını kabul etme yükümlülüğünü üstlenmişlerdir. Bu nedenle Topluluğa son katılan on iki yeni üye ülke ile Avusturya nın vize uygulamasını söylenebilir. sürdürebilecekleri 3.3.2. Hizmet Sunucusu Olarak Hizmet sunanlar bakımından vize uygulamasına ilişkin olarak Soysal kararından sonra Komisyonun üye ülkelerden bilgi talebine verilen yanıtlardan sadece dört ülkenin, Almanya, Đngiltere, Danimarka ve Đrlanda nın kendi ülkelerine vizesiz giriş yapılmasına izin verecekleri anlaşılmaktadır. Ancak burada belirtilmesi gerekir ki Almanya, sadece bazı hizmet türlerini sunacak olan Türk vatandaşlarının vizesiz giriş yapabileceklerini açıklamıştır. Komisyon 40 Avusturya AT ye 1995 yılında Finlandiya ve Đsveç ile birlikte katılmıştır. Avusturya Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Avrupa Konseyi Anlaşmasına taraftır ve Anlaşmayı Türk vatandaşları bakımından 17 Nisan 1990 tarihinde askıya almıştır. Bkz. yuk. 39 no.lu dipnottaki elektronik adres. tarafından hazırlanan AB Đçinde Hizmet Sunmak Üzere AB Üyesi Ülkelerin Sınırlarından Giriş Yapacak Türk Vatandaşlarının Dolaşımı Hakkında Kılavuz 41 Schengen alanına dahil olan sadece Almanya ve Danimarka ya yapılacak girişlerle ilgili olduğundan, Birleşik Krallığın ve Đrlanda nın kendi ülkelerinde sunulacak hizmet türleri bakımından Almanya nın yaptığı gibi bir sınırlamaya gidip gitmeyecekleri henüz bilinmemektedir. Söz konusu Kılavuz, Komisyonun daha önceki Sınır Görevlileri Đçin Pratik El Kitabı nda (Schengen El Kitabı) değişiklik yapan Tavsiye Kararı nda yer almaktadır 42. Bu belgenin ikinci dipnotunda Komisyon, belgede yer alan açıklamaların üye ülkelerin ilk tepkilerini yansıttığını, iş kurma veya hizmet alma hakkı kapsamında seyahat edecekler bakımından herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığını not etmektedir. Komisyonun bu hakların da uygulanabilmesi için en kısa sürede gerekli adımları atması ümit edilmektedir. 41 C82009) 7376 final, Brüksel, 29.9.2009, kişilerin sınırlarda kontrolleri yapılırken üye ülke yetkili makamlarının kullanacağı ortak Sınır Muhafızları Đçin Pratik El Kitabı nı (Schengen El Kitabı) oluşturan Tavsiye yi (C(2006) 5186 final) değiştiren 29.9.2009 tarihli Komisyon Tavsiyesi. 42 Adı geçen Komisyon Tavsiyesi. 23

Hizmet sunanlar bakımından vize uygulamasına ilişkin olarak Soysal kararından sonra Komisyonun üye ülkelerden bilgi talebine verilen yanıtlardan sadece dört ülkenin, Almanya, Đngiltere, Danimarka ve Đrlanda nın kendi ülkelerine vizesiz giriş yapılmasına izin verecekleri anlaşılmaktadır. Kılavuz da Almanya ile ilgili olarak, Türk vatandaşlarının Türkiye de ikametleri bulunmak kaydıyla şu nitelikteki seyahat amaçları doğrultusunda iki ayı geçmeyecek şekilde Almanya ya vizesiz giriş yapabilecekleri belirtilmektedir: (a) Türkiye de faaliyet gösteren bir işveren adına hizmet sunmak amacıyla sınır aşan yolcu ve yük taşımacılığında (seyyar satıcılık hariç) sürücü personel ile teslimatı yapılmış sistem ve makinelerin montajını, bakımını ve tamir işlerini yapmakla görevli kişiler; (b) Geçimini ağırlıklı olarak bu işlerden kazanmaları halinde, bilimsel veya sanatsal açıdan önemli değeri olan bir sunum veya gösteri yapacak olanlar ile sportif amaçlı gösteri yapacak olanlar 43. Danimarka bakımından ise Kılavuz da, Türkiye de ikamet eden ve faaliyetleri bulunan Türk vatandaşlarının, kendi adlarına veya Türkiye de yerleşik bir teşebbüs adına geçici olarak hizmet sunmak amacıyla ve süresi üç ayı 43 Adı geçen Komisyon Tavsiyesi, s. 4. geçmemek kaydıyla Danimarka ya birden fazla giriş yapabilecekleri belirtilmektedir. Kılavuz da ayrıca bazı örnekler de verilmektedir. Buna göre, Türkiye de yerleşik olup da bir sözleşmeye dayalı olarak belirli bir hizmeti yerine getirmek için Danimarka ya seyahat eden, mimarlar, inşaatçılar, avukatlar, bilgisayar mühendisleri, ticari temsilciler, bilim insanları ve akademisyenler, sanatçılar, makine kurulumu ve tamiri yapan tesisatçı ve montajcılar, profesyonel sporcular ve antrenörler gibi kişiler de hizmet sunan olarak değerlendirilecektir 44. Kılavuz da, Türk vatandaşlarının bir hizmet sunmak üzere bir Üye Ülke sınırına vizesiz olarak geldiklerinde, kendilerinin veya işverenlerinin Türkiye de yerleşik olduklarını (örneğin bir Ticaret Odasından alınan bir belgeyi veya Türkiye de fiilen faaliyette bulunduklarını gösteren diğer belgeleri sunarak ve hizmet alıcısıyla yapılan sözleşmeyi ibraz ederek) ve geçici olarak hizmet sunmak amacıyla o Üye Ülkeye seyahat etmekte olduklarını ispatlayabilecek durumda olmaları gerektiği belirtilmektedir. Komisyona göre, her Üye Ülke hizmet sunanlardan hangi belgelerin isteneceğini daha detaylı olarak belirleyebilecektir 45. Ayrıca Komisyon, 44 Adı geçen Komisyon Tavsiyesi. 45 Adı geçen Komisyon Tavsiyesi, s. 4-5. 24

Almanya veya Danimarka ya doğrudan uçak veya gemiyle değil de, ülkesine giriş için Türk vatandaşlarından vize talep eden bir başka Üye Ülke üzerinden seyahat edecek olanları Schengen vizesi almaları gerektiği konusunda uyarmaktadır 46. Kılavuz un Soysal kararının uygulanmasında yararlı bir ilk adım olduğu açıktır. Ancak Komisyonun, daha önce Divan ın iş kurma hakkı ile ilgili verdiği Tüm ve Darı kararının uygulanması için niçin benzer adımları atmadığı da merak konusudur. Her ne kadar bu gelişmelerin Soysal kararıyla ilgili ilk ve geçici tepkiler olduğunu açıklasa da Komisyon un, hizmet alıcılarına ilişkin şu ana kadar herhangi bir tutum benimsememesi nedeniyle Ankara Anlaşması ve Katma Protokol kapsamında hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin Divan tarafından açıkça hizmet alıcılarını da kapsadığı yönünde bir karar vermeden bu konuda bir adım atması beklenmemektedir. Burada belirtmek gerekir ki, standstill hükmü sadece vize uygulamasını değil, bir Üye Ülke açısından Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihten sonra, iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımını daha da zorlaştıran diğer kısıtlamalar veya önlemleri de kapsar 47. Dolayısıyla, bir Üye Ülkeye giriş yapmak isteyen Türk 46 Adı geçen Komisyon Tavsiyesi, s. 5-6. 47 Bkz. yuk. 21 no.lu dipnot. vatandaşının söz konusu üye ülkenin Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği tarihte uyguladığı kuralları bilen bir hukukçuya danışmayı da dikkate alması yararlı olacaktır. ( ) Komisyonun, daha önce Divan ın iş kurma hakkı ile ilgili verdiği Tüm ve Darı kararının uygulanması için niçin benzer adımları atmadığı da merak konusudur ( ) Her ne kadar bu gelişmelerin Soysal kararıyla ilgili ilk ve geçici tepkiler olduğunu açıklasa da Komisyon un, hizmet alıcılarına ilişkin şu ana kadar herhangi bir tutum benimsememesi nedeniyle Ankara Anlaşması ve Katma Protokol kapsamında hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin Divan tarafından açıkça hizmet alıcılarını da kapsadığı yönünde bir karar vermeden bu konuda bir adım atması beklenmemektedir. Son olarak, Soysal kararı nispeten yeni bir karar olduğu için Üye Ülkelerin bunu uygulamasının zaman alacağı da bir gerçektir. Eğer bir Üye Ülke kararı henüz uygulamamışsa, bu kararın sonuçlarından yararlanmak isteyenlerin önünde iki seçenek bulunmaktadır: Kararın uygulamaya koyulmasını beklemek veya vizesiz olarak o Üye Ülkeye giriş yapmaya çalışmak. Bu ikinci durumda eğer vizesiz giriş talebi reddedilirse kişi, hem ret kararına karşı, hem de eğer bir zarar oluşmuşsa bunun tazmini için o Üye Ülkenin mahkemelerinde 25

dava açabilir 48 veya Üye Ülkeye karşı girişimde bulunması/dava açması için Komisyona şikâyette bulunabilir 49. 3.4. Üye Ülkeler Soysal ile Tüm ve Darı Kararlarını Nasıl Uyguladılar? Alman Hükümeti Soysal kararına ilişkin görüşünü açıklamış ve kararı, hizmet alanları değil, sadece hizmet sunan Türk vatandaşlarını kapsadığı şeklinde dar yorumlamıştır 50. Ayrıca hizmet sunma özgürlüğünü de bazı meslek gruplarıyla (sanatçılar, akademisyenler, sporcular ve Türk şirketleri adına çalışan şoförler ve makine bakım ve tamir işiyle uğraşan kişilerle) sınırlandırmıştır. Bu meslek gruplarından olan kişiler ancak, Almanya nın Đstanbul Konsolosluğundan 48 Topluluk hukukunu uygulamamalarından dolayı Üye Ülkelerden zararın giderilmesini talep hakkı, Francovich ile başlayan Divanın bir dizi kararıyla oluşan içtihat hukukunun sonucudur. Bkz. Cases C- 6/90 ve 9/90, Andrea Francovich and Danila Bonifaci v. Italian Republic (1991) ECR I-5357; ve Cases C- 46/93 ve C-48/93 Brasserie du Pecheur SA v. Germany, and the Queen v. Secretary of Stat efor Transport, ex parte Factortame Ltd and others (1996) ECR I-1029. 49 Komisyonun halen sürdürdüğü bekle ve gör yaklaşımı, bu konuda kendisinden önemli bir açılım beklenmemesi gerektiğini göstermektedir. Prensip olarak Antlaşmaların ve Topluluk müktesebatının koruyucusu sıfatıyla Komisyon, Antlaşmadan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyen Üye Ülkeye karşı, AT Antlaşmasının 226. maddesi uyarınca Divan da dava açılmasına kadar gidebilecek bir hukuki prosedür başlatabilir. Ancak bunu yapıp yapmamak tamamen Komisyonun inisiyatifindedir. 50 Rundschreiben BMI v. 28.05.2009 InfAusIR 2009, s. 269. vize muafiyet belgesi 51 aldıktan sonra Almanya ya giriş yapabileceklerdir. Vize muafiyetinin, basitleştirilmiş bir prosedür çerçevesinde verilmekle beraber, hala bazı ek ve mükerrer idari ve mali külfetler getirdiği de iddia edilmektedir. Tüm ve Darı kararının uygulanması amacıyla Đngiltere Hükümeti, Đngiltere de iş kurmak isteyen Türk vatandaşları için yeni bir prosedür uygulayarak, giriş izni vermeye başlamıştır. Đngiltere bu karar doğrultusunda, kendisine yapılan başvuruları 1973 tarihinde yürürlükte bulunan işletmecilik faaliyetlerini düzenleyen kurallara göre değerlendirmektedir 52. Ancak başvurularında sahtecilik / dolandırıcılık veya kötüye kullanma tespit edilenlerin Ülkeye girişlerine izin verilmemekte ve bu tür faaliyetler oldukça geniş tanımlanmaktadır 53. Örneğin gerçeğe 51 Ayrıntılı bilgi için bkz., Almanya nın Türkiye Büyükelçiliği nin web sayfasındaki Bilgi Notu (Türkçe). http://www.ankara.diplo.de/vertretung/ankara/tr/03 /Pressemitteilungen/2009_21_pressemitteilung_dow nload,property=daten.pdf 52 http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/ukresidency/citi zensofturkey/ 53 Sahteciliğin/kötüye kullanmanın, genellikle şu davranışları kapsadığı kabul edilmekte ve Đngiltere de iş kurmak isteyen veya halihazırda bir iş sahibi olanlara uygulanmaktadır: - Đngiltere ye hukuk dışı yollarla girmek veya girmeye çalışmak, - Hileli olarak izin almak veya almaya çalışmak, - Ülkeye giriş veya kalma şartlarını ihlal ediyor olmak, 26