DANIŞTAY KARARI-3096 YAPİŞLETDEVRET 1. Daire 2000/60 E., 2000/55 K. 3096 S. TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU DIŞINDAKİ KURULUŞLARIN... [ Madde 4 ] 3996 S. BAZI YATIRIM VE HİZMETLERİN YAP-İŞLET-DEVRET MO... [ Madde 2 ] 3996 S. BAZI YATIRIM VE HİZMETLERİN YAP-İŞLET-DEVRET MO... [ Madde 5 ] "İçtihat Metni" İstemin Özeti : Pamuk Regülatörü ve Hidroelektrik Santralının kurulması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin TEDAŞ'a satışına ilişkin olarak... Enerji Üretim ve Dağıtım A.Ş.-... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.-... A.Ş. Ortak Girişimi ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında bağıtlanacak olan sözleşme tasarısı hakkındaki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 31.3.2000 günlü, Enerji İşleri Genel Müdürlüğü 1530 sayılı yazısında aynen: " 3096 sayılı Kanunun 4. maddesi ve ilgili Yönetmelik Hükümleri çerçevesinde Mersin İli, Çamlıyayla İlçesi sınırları içerisinde Pamukluk Çayı üzerinde yapımı planlanan toplam 19.8 MW kurulu gücündeki Pamuk HES ile ilgili olarak... Enerji Üretim ve Dağıtım A.Ş.-... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.-... A.Ş. Ortak Girişimi ile Bakanlığımız arasında imzalanacak olan Sözleşmenin mutabakata varılan bir örneği ilişikte gönderilmektedir. Firmanın özel hukuk hükümleri ve tahkim içeren sözleşme konusunda herhangi bir talebi olmamıştır. Bu nedenle, 3096 ve 4047 sayılı Kanunlar çerçevesinde Yap-İşlet-Devret Modeline göre hazırlanan sözkonusu Sözleşme Taslağının incelenmesini arz ederim." denilmektedir. Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Enerji İşleri Genel Müdür Vekili..., Enerji İşleri Genel Müdür Yrd....,... ile Hukuk Müşaviri...'un açıklamaları dinlendikten sonra konu incelendi. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Birinci Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : İstem, yukarıya metni alınan İdare yazısında da açıklandığı üzere yapımı planlanan Pamuk Regülatörü ve Hidroelektrik Santralı konusunda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili firma arasında yap-işlet-devret modeline göre hazırlandığı belirtilen İmtiyaz Sözleşme Taslağının incelenmesine ilişkin bulunmaktadır. Bilindiği üzere 80'li yılların başında "Özelleştirme" akım ve politikaları Ülkemizde de etkilerini göstererek, özellikle ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren ve kamu hizmeti niteliğini taşıyan bazı yatırım ve hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesi amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, Ülkemizde ilk kez 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmış, ancak Kanunun, ilgili idare ile özel hukuk kişileri arasında aktedilen sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin bir hüküm içermemesi nedeniyle bu konuda düşülen duraksamanın giderilmesi için ilgili İdare tarafından Danıştay'dan istişari görüş isteminde bulunulmuştur.
Konuyu inceleyen Danıştay Birinci Dairesince verilen 24.9.1992 günlü E: 1992/232, K: 1992/294 sayılı Kararda, 3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığı ve bu nedenle Anayasanın 155 inci maddesiyle Danıştay Kanununun ilgili maddelerine göre Danıştay'ın incelemesinden geçirilmesi gerektiği vurgulanmış, açılan bir davada Danıştay Onuncu Dairesince verilen 29.4.1993 günlü E:1991/1, K: 1993/1752 sayılı kararla da aynı niteleme ve gerekçelerle Danıştay'ın incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulan bir sözleşme iptal edilmiştir. Danıştay idari ve yargı dairelerinin bu kararları üzerine 22.2.1994 tarihli ve 3974 sayılı Kanun ile 3291 sayılı Kanuna eklenen Ek 5 inci maddede, 3096 sayılı Kanuna göre yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu ve imtiyaz oluşturmayacağı belirtilmiş, böylece bu sözleşmeler idari yargı denetimi ve Danıştay'ın incelemesi dışına çıkarılmış, ancak bu maddenin Anayasa Mahkemesince, yapılan sözleşmelerin idari sözleşme ve aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bu kez, 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 3096 sayılı Kanunda yer alan elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı konularını da kapsamına alarak yürürlüğe konulmuş ve 5 inci maddesinde de, Kanunda belirtilen yatırım ve hizmetlerle ilgili olarak idare ile özel hukuk kişileri arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte sözleşme yapılacağı ve bu sözleşmenin de özel hukuk hükümlerine tabi olacağı hükme bağlanmış, böylelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeler bir defa daha Danıştay'ın inceleme ve yargısal denetimi dışında bırakılmış, ancak bu madde de aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin 28.6.1995 günlü E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu arada 24.11.1994 tarihli, 4047 sayılı Kanunla 3996 sayılı Kanunun 2 inci maddesi değiştirilerek madde metninden "enerji üretimi,iletimi,dağıtımı" ibaresi çıkartılmış, 3096 sayılı Kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilen 13 üncü maddesine eklenen fıkra ile de, ilgili idarenin isteği halinde 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi işlerde 5, 11, 12 ve 14 üncü madde hükümlerinden yararlanabilmesine olanak tanınmıştır. Böylece, 3096 ve 3996 sayılı Kanunlara göre aktedilen sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğu açıklık kazandıktan sonra, sözkonusu kanunlar kapsamında taraflarca düzenlenen sözleşme taslakları Danıştay'a gönderilmiş ve Danıştay'ca incelendikten sonra taraflarca imzalanarak yürürlüğe konulmuştur. Bilahare, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla; Anayasa'nın 47 nci maddesine eklenen iki fıkra ile bir yandan kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi,öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirlenmesi öngörülmüş, Anayasa'nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen hükümle, kamu hizmeti imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülebileceği belirlenmiş, Anayasa'nın 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüş bulunmaktadır. Yapılan bu değişikliklerin gereği olarak önce 18.12.1999 tarihli ve 4492 sayılı Kanunla 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddelerinde değişiklik yapılmıştır. 20.12.1999 tarihli ve 4493 sayılı Kanunla da, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesine 3096 sayılı Kanuna göre yürütülen "elektrik üretim,iletim, dağıtım ve ticareti" ibaresi eklenmiş, 5 inci maddesi de "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme,özel hukuk hükümlerine tabidir." biçiminde değiştirilmiştir. Kanunun genel gerekçesinde "Bu Kanun kapsamında sayılan yatırım ve hizmetlerin benzeri olan ve ileri teknoloji ve yüksek finansman gerektiren elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti ile ilgili yatırımların yerli veya yabancı şirketlere özel hukuk sözleşmeleriyle yaptırılması hedeflenmiştir," 5 inci madde gerekçesinde de, "Getirilen düzenleme ile Anayasanın 47 nci maddesi değişikliğine uyum sağlanarak, Kanun kapsamındaki yatırım ve hizmetlerin, özel hukuk sözleşmeleri çerçevesinde yaptırılacağı belirtilmiştir." denilmektedir. 3996 sayılı Kanunun 4493 sayılı Kanunla değişik 2 ve 5 inci maddelerinin bu açık hükümleri ve gerekçesi karşısında, kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen "elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti" ile ilgili yatırım ve hizmetlerin, özel hukuk kişilerine yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında düzenlenecek sözleşmelerin hukuki niteliği değiştirilerek özel hukuk sözleşmesi sayıldığı ve özel hukuk hükümlerine tabi kılındığı sonucuna ulaşılmıştır. Böylece, bu tür sözleşmelerin pozitif hukuk bakımından "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi" olarak nitelendirilmesi olanağı kalmamış, dolayısıyla bu sözleşmeler üzerinde Danıştay'ın yönetsel denetimi ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bunun yanında, 3996 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı, 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasında da ilgili idarenin, isteği halinde, 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi işlerde 5, 11, 12, 14 üncü madde hükümlerinden yararlanabilmesine olanak tanınmıştır. 3096 sayılı Kanuna yapılan bu yollamanın, 3996 sayılı Kanunun 4493 sayılı Kanunla değişik 2 ve 5 inci maddelerinin yukarıda sözü edilen açık hükümleri ve gerekçesi nedeniyle bundan böyle elektrik üretim,iletim,dağıtım ve ticareti ile ilgili yatırım ve hizmetlerin 3096 sayılı Kanuna göre imtiyaz sözleşmesi biçiminde düzenlenmesine olanak sağladığı ileri sürülemez. Diğer yandan, 3996 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında "bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet-devret modeline göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır." hükmü yer almış, bu maddenin ikinci fıkrası da 4501 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle "Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu ( Otoyol ) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi
proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ve görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir". biçiminde değiştirilmiştir. Söz konusu geçici madde, 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 24 Ocak 2000 tarihinden önce yapılmış olan sözleşmeler hakkında uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir. Buna göre, idare ile görevli şirket arasında Kanunun yayımından önce yapılmış sözleşmelerin ilgili firmanın başvurusu üzerine özel hukuk hükümlerine göre yeniden düzenlenmesi, başka bir anlatımla bu hükmün uygulanabilmesi için Danıştay incelemesinden geçmiş ve taraflarca imzalanarak yürürlüğe girmiş bir sözleşmenin varlığı zorunlu bulunmaktadır. Bu durumda, sözü edilen geçici maddede belirtilen "başlatılmış proje ve iş" olarak nitelendirilemeyen, dolayısıyla bu Madde hükmünün de uygulama olanağı bulunmayan Sözleşme Taslağının, Kanunun 5 inci maddesi hükmü gereği özel hukuk sözleşmesi olarak düzenlenmesi gerekmektedir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle özel hukuk hükümlerine göre taraflar arasında düzenlenmesi gereken sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilerek Danıştay'ca incelenmesine ve bu sözleşmeyle ilgili olarak düşünce bildirilmesine olanak bulunmadığından istemin reddine Sözleşme Tasarısının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına iadesine, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesinin ( b ) bendi uyarınca İdari İşler Kurulunda incelenmek üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 14.4.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi. AYRIŞIK OY: Kamu hizmeti niteliği taşıyan bazı yatırım ve hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi amacıyla Ülkemizde son zamanlarda yapılan yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimine, bu düzenlemelerle ilgili Anayasa Mahkemesinin ve Danıştay'ın hukuksal yaklaşımları ile vardıkları yargısal sonuçlara Daire kararında yer verilmiş bulunmaktadır. Bu gelişmelerden sonra, Türkiye Cumhuriyeti Anasayasa'sının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4446 sayılı Kanunla, Anayasanın 47 inci maddesine iki fıkra eklenmiş, böylece Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin ve bunlar tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasa'da yapılan bu değişiklikle eskiden sadece Devletleştirmenin anayasal temelini oluşturan 47 nci maddeye, özelleştirmeye de anayasal zemin sağlamak amacıyla hüküm eklenmiş ve ayrıca Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği konularında, halkın iradesini temsil eden
Türkiye Büyük Millet Meclisine tercih ve takdir hakkı tanınmıştır. Anayasada yapılan bu değişikliğin anlamı ve kapsamı üzerinde önemle durmak gerekir. Anayasa koyucu Anayasa'nın 47 nci maddesine eklediği iki fıkra ile özelleştirmeye ve birkısım kamu hizmeti niteliğindeki yatırım ve hizmetlerin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile yaptırılabilmesine anayasal dayanak sağlayarak bu konularda açık kapı ilkesini benimsemiştir. Diğer bir deyişle Anayasa koyucu özelleştirmeye ve özel hukuk sözleşmelerine olanak sağlayan kapıyı aralarken, kamu hizmeti niteliğindeki yatırımların kamu imtiyazı sözleşmeleriyle özel kişilere yaptırılması olanağını ortadan kaldıracak bir düzenleme yapmamıştır. Esasen Anayasamızda yer alan diğer ilke ve hükümlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde böyle bir sonucun yaratılmasına hukuksal olanak bulunmadığı da açıkça görülecektir. Nitekim, Anayasanın Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adelet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, 5 inci maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk Milletin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyet ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adelet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu açık bir biçimde vurgulanmıştır. Anayasanın bu hükümleri yanında belirtilebilecek diğer pek çok temel ilkesi gözönüne alındığında, yapılan Anayasa değişikliği ile kamu hizmeti niteliğindeki yatırımların ve hizmetlerin gerek Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri eliyle gerekse kamu imtiyazı sözleşmeleriyle gerçek veya tüzelkişilere yaptırılması yolunun kapatıldığını kabul etmek olanağı hukuken bulunmamaktadır. Öte yandan, 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliğinde, Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen hükümle kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin öngürülebileceği belirtilmiş, 155 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür. Yapılan bu değişikliklerin gereği olarak da uygulama yasalarında gerekli düzenlemeler yapılmış, bu arada, 4493 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesine haberleşme kelimesinden sonra gelmek üzere "elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti" ibaresi eklenmiş, 2 nci maddesiyle de aynı Kanunun 5 inci maddesi "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir." şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan bu yasa değişikliğiyle, halen 3096 sayılı Yasa hükümlerine göre yürütülmeye devam edilen ve devam edilecek olan " elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti" işlerinin, aynı zamanda 3996 sayılı Yasa kapsamında ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak da yaptırılabilmesine olanak sağlanmıştır. 3996 sayılı Yasada yapılan değişikliğin hedefi, Kanunun gerek metninde, gerekse genel
gerekçesinde açıkca belirtildiği gibi, "bu Kanun kapsamında sayılan yatırım ve hizmetlerin benzeri olan ileri teknoloji ve yüksek finansman gerektiren elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti ile ilgili yatırımların" yerli veya yabancı şirketlere özel hukuk sözleşmeleriyle yaptırılabilmesidir. Görüleceği üzere, gerekçede bu Kanun kapsamında sayılan denilmek ve ayrıca bu Kanunda özellikle aranılan "ileri teknoloj ve yüksek maddi kaynak gerektiren" yatırımlardan söz edilmek suretiyle 3996 sayılı Yasa kapsamında yapılmayan benzeri yatırımların bu Kanunun kapsamı dışında kaldığı vurgulanmaktadır. Esasen, bir yasanın amaç ve kapsam maddeleri ile yasada yer alan hükümlerin sadece bu yasanın kapsamı içinde kalan konular hakkında uygulanabileceği, kapsam dışında kalan veya diğer bir yasanın kapsamı içinde yer alan konuların bu yasa kapsamında mütalaa edilmesinin hukuken mümkün olamayacağı vurgulanır. 3996 sayılı Yasanın her hangi bir maddesinde 3096 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırıldığına dair bir hüküm bulunmamaktadır. 3096 sayılı Yasanın amaç ve kapsamı ile 3996 sayılı Yasanın amaç ve kapsamı birbirinden tamamen farklıdır. Bu nedenle, 3096 sayılı Yasa hükümlerine göre yürütülen "elektrik üretim,iletim,dağıtım ve ticareti" işlerinin 3996 sayılı Yasanın kapsam maddesine de alınmış olması 3096 sayılı Yasanın zımnen yürürlükten kaldırıldığı gibi bir sonuç da doğuramaz. Böyle olunca, 4493 sayılı Yasanın açık hükmü ve gerekçesi karşısında, kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen "elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti" ile ilgili yatırım ve hizmetlerin özel hukuk kişilerine yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında yapılacak sözleşmelerin hukuki niteliği sadece 3996 sayılı Yasa kapsamındaki işler bakımından değişmiş ve özel hukuk hükümlerine tabi kılınabilmesi sağlanmıştır. Halen yürürlükte bulunan 3096 sayılı Yasa kapsamına giren, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektirmeyen enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasanın değişik 5 inci maddesi hükmüne tabi olması yani özel hukuk hükümlerine tabi kılınması "idarenin isteği halinde" mümkündür. Zira, 3996 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinde, 3096 ve 3465 sayılı Kanunların hükümlerinin saklı olduğu, ancak, ilgili İdarenin isteği halinde, 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi işlerin de 5,11,12 e 14 üncü madde hükümlerinden yararlanacağı belirtilmek suretiyle, hem 3096 sayılı Yasanın halen yürürlükte bulunduğu hatırlatılmakta, hem de bu Yasaya tabi işlerin özel hukuk hükümlerine tabi olmasının ( 3996/md.5 ) idarenin isteğine bağlı bulunduğu açıklanmaktadır. Öte yandan, 3996 sayılı Yasanın esas maddelerinden ve genel gerekçesinden ulaşılamayan bir sonucun, geçici maddelerinden çıkarılması da hukuken olanaklı değildir. Çünkü, baştan beri anlatılmaya çalışıldığı üzere, 3996 sayılı Yasa kendi kapsamı içindeki işler için hüküm ifade eder. Geçici maddeler de yasanın esas maddelerinde düzenlenen hususların geçmişteki olaylara veya durumlara uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacak ise koşullarını belirler. 3996 sayılı Yasanın 4047 sayılı Yasayla değişik geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, "bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet-devret modeline göre başlatılmış projeler ve işler tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır." 2 nci fıkrasında ise "Ancak birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına görevli şirketin talebi ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Yüksek Planlama Kurulunca karar verilebilir." hükmü yer almakta iken, 4501 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle sadece ikinci fıkra hükmü
değiştirilmiş ve "Ancak, birinci fıkrada belirtilen işler ile 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde ( sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması ) hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ve görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre Bakanlar Kurulu Kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir." Biçiminde düzenlenmiştir. Böylece; 4047 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet-devret modeline göre başlatılmış projeler ve işlerle 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 22.1.2000 tarihinde 3096 ve 3465 sayılı kanunlara tabi işlere ait sözleşmelerin de, başvuru süresi ve Bakanlar Kurulu kararı alınması gibi koşulların yerine getirilmesi koşuluyla ( geçmişe dönük olarak ) özel hukuk hükümlerine tabi yeni sözleşmeler halinde düzenlenebilmesi olanağı yaratılırken, Danıştay incelemesinden geçmemiş ve henüz taraflar arasında imzalanmamış sözleşmeler de dahil olmak üzere, süresi içinde başvurulmaması ya da Bakanlar Kurulu Kararı alınamaması durumunda, başlamış işlerin 3096 sayılı Yasada tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacağı belirtilmekle kamu hizmeti niteliği tartışmasız olan elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı işlerinin kamu imtiyazı sözleşmeleriyle gördürülmesi rejiminin ayrıca devam etmekte olduğu ve yeni projeler bakımından da devam edebileceği, bu kapının tamamen kapatılmadığı kabul edilmiştir. Sonuç olarak belirtmek gerekirse; Anayasada ve uyum yasalarında yapılan değişikliklerle 3996 sayılı Yasanın kapsamına giren ve ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin YİD modeli çerçevesinde yaptırılmasında idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış olup, geçici maddelerle geçmişe dönük uygulama olanakları koşullu olarak yaratılmıştır. 3096 sayılı Yasa yürürlüktedir. Bu Yasa ve diğer yasalarca kamu kurum ve kuruluşlarına tevdi edilen kamu hizmeti niteliğindeki yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Yasada öngörülen ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektirmemesi durumunda bu Yasaya tabi olmaksızın kamu imtiyazı sözleşmeleri ile özel ve tüzelkişilere yaptırılabilmesi yasal olarak mümkün bulunmaktadır. Bunu önleyen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Düşünce bildirilmesi istenilen Sözleşme Taslağının daha önce Danıştay'ca incelenmediği, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının 3.8.1999 günlü ve 2719 sayılı yazısında Pamuk Regülatörü ve Hidroelektrik Santralının 3096 sayılı Kanun çerçevesinde tesisi ve işletilmesinin uygun görüldüğünün bildirilmesi üzerine, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının istem yazısında, Bakanlık ile Şirket arasında imzalanacak olan İmtiyaz Sözleşmesinin mutabakata varılan bir örneğinin sunulduğu, firmanın özel hukuk ve tahkim ile ilgili bir talebi olmadığı belirtilerek, 3096 ve 4047 sayılı Kanunlar çerçevesinde yap-işlet-devret modeline göre hazırlanan sözleşme taslağı hakkında düşünce bildirilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, İdare ile şirket arasında 3096 ve 4047 sayılı Kanunlar çerçevesinde yap-işlet-devret modeline göre hazırlanan İmtiyaz Sözleşmesi Taslağının; Dairemizce, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 4492 sayılı Kanunla değişik 23/d ve 42/c maddeleri gereğince incelenerek düşünce bildirilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.