Av. Merve ERTÜRK Haziran.2010 İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI VE SONA ERMESİ I-İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI 1-İş Sözleşmesinde Ehliyet: İş sözleşmesinde ehliyet, geçerli bir iş sözleşmesi yapabilme gücünü ifade eder. Bu anlamda tam ehliyetliler iş sözleşmesi yapabileceklerdir.küçüklerin iş sözleşmesi yapabilme ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Küçük eğer ayırt etme gücüne haiz ise sözleşmeyi tek başına yapabilmekle birlikte velisinin açık veya örtülü iznine ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun dışında, küçüğün bir meslek veya sanatla uğraşmasına ya da aile dışında yaşamasına izin verilmişse, küçük, veli veya vasisinin imzası olmadan da iş sözleşmesi yapabilir. Bu hallerde örtülü bir iznin varlığı kabul edilmektedir. Bunun dışındaki hallerde küçük iş sözleşmesini tek başına yapamayacak ve mutlaka kanuni temsilcisinin iznine ihtiyaç duyacaktır 2-İş Sözleşmesinin Şekli: İş sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak istisnaen İş Kanuna ve diğer kanunlara göre bazı sözleşmeler yazılı şekle tabidir. İş Kanunu 8.madde hükmüne göre, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bunun dışında, Basın İş Kanununa göre gazetecilerle; Deniz İş Kanununa göre gemi adamlarıyla ve Özel Öğretim Kanununa göre özel okul yönetici ve öğretmenleri ile yapılacak sözleşmeler yazılı olmadıkları sürece hukuken geçerlilik kazanamazlar Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklentilerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Bunun yapılmaması idari para cezasını gerektirir. Diğer yandan taraflar, kanunda getirilen kısıtlamalar saklı kalmak kaydıyla, ihtiyaçlarına uygun türde sözleşme akdedebilirler. Bu durum sözleşme serbestîsinden kaynaklanmaktadır. Taraflar iş sözleşmesini; belirli veya belirsiz süreli yapabilecekleri gibi bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından da tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli yapılabilirler. Bu anlamda üzerinde durulması gereken diğer bir husus da Belirli Süreli İş Sözleşmesi ile Belirsiz Süreli İş Sözleşmesidir. Bu eser Av.Merve Ertürk ün İstanbul Barosu Avukatlık Stajı Bireysel Çalışma Raporundan alınmıştır. 1
Belirli Süreli İş Sözleşmesi Belirli süreli işlerin veya bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla zincirleme yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi İş sözleşmesinin herhangi bir süre ile sınırlandırılmadığı hallerde sözleşme belirsiz süreli yapılmış sayılır. II- İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ A- İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH DIŞINDA SONA ERDİREN DURUMLAR 1- Tarafların anlaşması 2- Ölüm 3- Belirli sürenin bitimi B- İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH BİLDİRİMİYLE SONA ERDİRİLMESİ İş sözleşmesi, işçi veya işverenin tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilebilir. Taraflardan birinin sözleşmeyi sona erdiren irade beyanına fesih bildirimi denir. Borçlar Kanunu nda olduğu gibi İş Kanunu na göre de, belirsiz süreli sözleşmelerde taraflardan biri öteki tarafa bir süre vererek fesih bildiriminde bulunabileceği gibi; belirsiz veya belirli süreli olan sözleşmelerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin fesih bildiriminde de bulunulabilir. Her iki halde de sözleşmeyi sona erdiren bir tarafın irade beyanı olduğu halde, ilkinde, işçi için kişi özgürlüğü ilkesine uygun olarak süresi belirsiz bir sözleşme ile sınırsız bir sürece bağlı kalmasının önlenmesi, ikincisinde ise, sözleşmenin süresi belirsiz veya belirli olsun, dürüstlük kurallarına göre sözleşmenin devamına zorlanamayacak durumda olan tarafa bu bağdan kendisini kurtarabilme olanağının tanınması söz konusudur. Fesih kavramı, tek taraflı bir irade beyanıdır. Bu beyan, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin süre verilerek sona erdirilmesinde olduğu gibi, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işçi veya işveren tarafından haklı nedenlerle süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de söz konusudur. Şu halde fesih bildirimi; iş sözleşmesini belirli bir sürenin geçmesiyle veya derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanıdır. Bu eser Av.Merve Ertürk ün İstanbul Barosu Avukatlık Stajı Bireysel Çalışma Raporundan alınmıştır. 2
Fesih bildiriminde bulunma hakkı kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Fesih bildirimine ilişkin irade beyanının karşı tarafa bildirilmesi yeterli olup, beyanın geçerliliği karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Çünkü hukuki niteliği gereğince fesih bildirimi, yenilik doğuran bir haktır ve var olan hukuki durumu, yani iş sözleşmesini sona erdirmek suretiyle bozduğu için bozucu yenilik doğuran haklardandır. Karşı tarafın hukuk alanını etkileyici ve yenilik doğurucu niteliği nedeniyle fesih bildiriminin belirli ve açık bir şekilde yapılması gerekir. Fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteği açık olarak anlaşılmalıdır. Bu konuda yapılmış teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz. Borçlar Hukuku esaslarına göre yenilik doğuran bir irade beyanı, ancak karşı tarafa varma anından itibaren hukuki sonuç doğurur. Bunun sonucu olarak ta varmış olan bu bildirimden artık dönülemez. 1-Feshin yazılı olması ve sebep bildirilmesi İş Kanunu, fesih bildiriminin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerektiğini, kendisine bildirim yapılan kişinin bunu imzalamaması halinde durumun o yerde tutanakla tespit olunacağını, ancak 7201 sayılı kanun kapsamına giren tebligatın bu kanuna göre yapılacağını belirtmektedir. İş sözleşmesinin feshindeki şekil ve usuller İş Kanunu 19.maddesinde düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapacaktır ve bu bildirimle feshin sebebini açık ve kesin bir biçimde belirtecektir. Bu husus ileride feshin geçerliliği davada tartışılırken önem taşıyacaktır. Ayrıca yasada fesih sebebinin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi öngörüldüğüne göre; bunun işçi tarafından kolaylıkla anlaşılabileceği ve feshin geçerliliği konusunda kendisinin bir değerlendirme yapabileceğinin açıkça ifade edilmesi gerekir. Çünkü işçi bu değerlendirme sonunda dava açıp açmamaya karar verecektir. Bu bakımdan fesih bildiriminde yetersizliğinizden dolayı, davranışlarınızdan dolayı, işletme gereklerinden dolayı vb sözlerle yapılan fesih işlemlerinde yasanın aradığı anlamda sebep gösterildiği söylenemez. 2-İşçinin savunmasının alınması Bu yasa ile getirilen önemli bir yenilikte fesihten önce işçiye savunma hakkının tanınmasıdır.158 sayılı ILO Sözleşmesinin 7.maddesine uygun olarak, bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi davranışları veya verimi ile ilgili bir sebepten feshedilmek isteniyorsa, önce hakkındaki iddialara karşı savunması alınacaktır. 3-Fesih bildirimine itiraz Bu eser Av.Merve Ertürk ün İstanbul Barosu Avukatlık Stajı Bireysel Çalışma Raporundan alınmıştır. 3
İş Kanunu 20.maddeye göre İşveren fesih bildiriminde sebep göstermemiş ise veya işçi gösterilen sebebin geçerli olmadığı inancında ise, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceklerdir.burada önemli olan nokta, bir aylık dava açma süresinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlamasıdır. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacaktır, mahkemece verilen kararın temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay bir ay içinde kesin olarak uyuşmazlığı çözümleyecektir. Bu durum işçinin mağduriyetinin önlenmesi için uygulama bulmuş olup, yargılama çok daha hızlı sonuçlandırılmaktadır. 4-İspat yükümü Fesihte geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükümü işverendedir. Öte yandan işçi feshin sebebinin başka bir nedene dayandığını ispat ettiği takdirde bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu Herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. esasına dayanmaktadır C- SÜRELİ FESİH BİLDİRİMİ İLE SÖZLEŞMENİN SONA ERDİRİLMESİ Süreli fesih bildirimi, belirsiz süreli iş sözleşmesini belirli bir sürenin geçmesiyle sona erdiren irade beyanıdır. Ancak bildirim süresi içinde haklı bir fesih nedeni ortaya çıkarsa sürenin sona ermesi beklenmeden sözleşme derhal feshedilebilir. Feshe ilişkin bildirim süreleri de yine kanunda yer almaktadır. Kanunumuz kıdeme göre artan fesih bildirim süreleri öngörmüştür (17.madde). Süreler, fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından başlayarak hesap olunur. Fesih bildiriminin bozucu yenilik doğuran niteliği nedeni ile tarafların anlaşması dışında, fesih bildiriminde bulunan taraf bildirimin varmasından sonra artık tek taraflı olarak bundan dönemez. Fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından, bildirim süresinin bitimine kadar, iş sözleşmesi taraflarının hak ve borçlarında bir değişiklik olmaz. İşçi eskisi gibi işini görür, işveren de ücret ödemeye devam eder. Ancak ister işçi ister işveren fesih bildiriminde bulunsun bildirim süresi içinde işverenin işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini çalışma saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermesi gerekmektedir. Bunun dışında kanunda işverene işçiye ödemesi gereken tüm meblağı peşinen vermesi halinde, onu işe devamlılıktan men etme hakkı da tanınmıştır.(17.madde). 1-İHBAR TAZMİNATI Fesih bildirimi yükümlülüğüne uyulmaması halinde uymayan işçi de olsa işveren de olsa, kanunda gösterilen bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını karşı tarafa tazminat olarak ödemek zorundadır. Bu tazminat tutarı uygulamada ihbar tazminatı adını almaktadır. İhbar tazminatı brüt ücret üzerinden hesaplanır. Bunun dışında öğretide ileri sürüldüğü üzere, ihbar tazminatının doğumu için fesih bildirimi süresine uyulmadan Bu eser Av.Merve Ertürk ün İstanbul Barosu Avukatlık Stajı Bireysel Çalışma Raporundan alınmıştır. 4
sözleşmenin derhal veya daha kısa sürede feshedilmiş olduğunun ispatı gerekir, ayrıca zararın ispatı zorunluluğu yoktur. Çünkü kanun ihbar tazminatını kesin ve maktu olarak belirlemiştir. Kanuna aykırı olarak işten çıkarılan işçi kısa sürede bir iş bulmuş veya işçinin işini terk etmesi durumunda işveren derhal bir işçi bulmuş olsa dahi, ihbar tazminatı tam olarak istenebilir. Yargıtay ın vardığı sonuçta bu yöndedir. İş kanunu 17.madde de tazminat sözcüğüne yer verilmesi karşısında, ihbar tazminatlarına 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı açıktır. Kıdem tazminatında olduğu gibi ihbar tazminatının hesaplanmasında da, temel (çıplak) ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün iş sözleşmesinden veya toplu iş sözleşmesinden yahut kanundan doğan menfaatlerde göz önünde tutulur. Yargıtay ca belirtildiği üzere, ihbar ve kıdem tazminatının hesabına esas olan ücret kavramına, iş karşılığında para veya ayın olarak yapılan ev arazı olmayan her türlü ödemler ile prim veya yıllık ikramiyeler girer. İhbar tazminatı, işçinin fesih bildirimi süresine ilişkin gün sayısı ile kıdem tazminatına esas tutulan (giydirilmiş) bir günlük ücretin çarpılması sureti ile bulunur. Ancak Yargıtay a göre, davalının dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünün belirlenememesi halinde bu tazminat için dava tarihinden itibaren yasal faize karar vermek gerekir, bu konuda kıdem tazminatında olduğu gibi mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilemez. 2-FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI (KÖTÜNİYET TAZMİNATI) Fesih hakkının kötüye kullanılması hususu, işveren tarafından eyleme geçirilebileceği gibi, işçi tarafından da geçirilebilir. Ancak uygulamada ve kanunun hazırlık sürecinde işçinin kötü niyeti düşünülmemiş, işverenin kötü niyetli kullanımı dikkate alınmıştır. Bazı hallerde işveren, fesih bildirimi yolu ile iş sözleşmesini kanunda gösterilen usul ve sürelere uygun olarak sona erdirmekle beraber fesih hakkını kötüye kullanmış olabilir. Bu halde işverenin böyle bir fesih bildiriminde bulunduğunu kanıtlamak, işçiye düşmektedir. Fesih hakkının kötüye kullanıldığının kanıtlanması halinde, işveren kanunda belirlenen bildirim sürelerine ait ücretlerin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşverenin hem bildirim sürelerine uymamış hem de sözleşmeyi kötü niyetli olarak feshetmiş olması halinde, ihbar ve kötü niyet tazminatının ayrı ayrı ödenmesi gerekecektir. Bu eser Av.Merve Ertürk ün İstanbul Barosu Avukatlık Stajı Bireysel Çalışma Raporundan alınmıştır. 5