İSTANBUL SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLER ODASI ISTANBUL CHAMBER OF CERTIFIED PUBLIC ACCOUNTANTS MALİ May - June 2014 YIL 24 YEAR 24 İ K İ A Y L I K M E S L E K İ D E R G İ Sahibi İSMMMO Adına - Owner on behalf of the ISMMMO YAHYA ARIKAN Genel Yayın Yönetmeni - Editor VEYSEL KARANİ PALAK Sorumlu Yazı İşleri Müdürü - Editorial Assistant GÜLGÜN ÖZTÜRK DANIŞMA KURULU Advisory Board Alfabetik Sıraya göre (Alphabetical Orders) Doç. Dr. Volkan DEMİR (Galatasaray Üniversitesi) Prof. Dr. Rüstem HACIRÜSTEMOĞLU (Galatasaray Ün.) Prof. Dr. Cemal İBİŞ (Marmara Üniversitesi) Doç. Dr. İsmail Ufuk MISIRLIOĞLU (Bilgi Üniversitesi) Prof. Dr. S. Ateş OKTAR (İstanbul Üniversitesi) Prof. Dr. Serdar ÖZKAN (İzmir Ekonomi Üniversitesi) YAYIN KURULU Publication Board Veysel Karani PALAK (Başkan) Gülgün ÖZTÜRK (Üye) Ayla BÜYÜKHAN (Üye) Ali Haydar TUNÇ (Üye) Tayyar GÜLER (Üye) HAKEM KURULU (Alfabetik Sıraya Göre) Editorial Advisory Board (Alphabetical orders) Prof. Dr. Nalan AKDOĞAN (Başkent Üniversitesi) Doç. Dr. Tamer AKSOY (TOBB Üniversitesi) Yrd. Doç. Dr. Ali DURAL (Galatasaray Üniversitesi) Prof. Dr. Doğan ARGUN (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Ercan BAYAZITLI (Ankara Üniversitesi) Prof. Dr. Nejat BOZKURT (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Emre BURÇKİN (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Nuran CÖMERT (Marmara Üniversitesi) Doç. Dr. Volkan DEMİR (Galatasaray Üniversitesi) Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. M. Banu DURUKAN (Dokuz Eylül Üniversitesi) Prof. Dr. Melih ERDOĞAN (Anadolu Üniversitesi) Prof. Dr. Recep GÜNEŞ (İnönü Üniversitesi) Prof. Dr. Oktay GÜVEMLİ (E.Öğretim Üyesi) Prof. Dr. Rüstem HACIRÜSTEMOĞLU (Galatasaray Ünv.) Prof. Dr. Cemal İBİŞ (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Seval KARDEŞ SELİMOĞLU (AnadoluÜnv.) Dr. Ahmet KAVAK (Yeminli Mali Müşavir) Prof. Dr. Yüksel KOÇ YALKIN (E.Öğretim Üyesi) Dr. Resul KURT (Sosyal Güvenlik Uzmanı) Prof. Dr. Ömer LALİK (İst.Ticaret Üniversitesi) Mehmet MAÇ (Yeminli Mali Müşavir) Doç. Dr. İsmail Ufuk MISIRLIOĞLU (BilgiÜniversitesi) Prof. Dr. S. Ateş OKTAR (İstanbul Üniversitesi) Prof. Dr. Serdar ÖZKAN (İzmir EkonomiÜniversitesi) Doç. Dr. Korkut ÖZKORKUT (Ankara Üniversitesi) Prof. Dr. Recep PEKDEMİR (İstanbul Üniversitesi) Dr. Veysi SEVİĞ Prof. Dr. Barış SİPAHİ (Marmara Üniversitesi) Prof. Dr. Fevzi SÜRMELİ (AnadoluÜniversitesi) Prof. Dr. Münir ŞAKRAK (E.Öğretim Üyesi) Prof. Dr. Tuğrul TÜFEKÇİOĞLU (E.Öğretim Üyesi) Yrd. Doç. Dr. Masum TÜRKER (İstanbul Ticaret Ünv.) Prof. Dr. Nuri UMAN (Koç Üniversitesi) Prof. Dr. Selçuk USLU (Bilkent Üniversitesi) Prof. Dr. Göksel YÜCEL (İstanbul Üniversitesi) Prof. Dr. Süleyman YÜKÇÜ (Dokuz Eylül Üniversitesi) 1
ISSN 1303-5444 Net 3000 adet basılmıştır. Dergi Adı: Mali Çözüm Dergimiz EBSCO ve ULAKBİM Sosyal Bilimler Veritabanı tarafından taranmaktadır. İmtiyaz Sahibinin Adı, Soyadı ve Adresi: Yahya ARIKAN Kurtuluş Caddesi No: 114 A Blok Kat:7 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Genel Yayın Yönetmeni: Veysel Karani PALAK Kurtuluş Caddesi No: 114 A Blok Kat:5 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Sorumlu Yazı İşleri Müdürün Adı, Soyadı ve Adresi: Gülgün ÖZTÜRK Kurtuluş Caddesi No: 114 A Blok Kat:5 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Yazı İçerik-Teknik Sorumlusu: İlkim MENGÜLEREK Kurtuluş Caddesi No: 114 B Blok Kat:5 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Grafik Tasarım ve Dizgi: Alican SEZER Kurtuluş Caddesi No: 114 A Blok Kat:6 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Yönetim Yeri Adresi: Kurtuluş Caddesi No: 114 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Basımı Yapanın Adı, Soyadı ve Adresi: Yayın Türü: Yerel-Süreli, 2 aylık Dergimiz HAKEMLİ DERGİ olma özelliği taşımaktadır. Dergimize gönderilen yazılar, hakem değerlendirmesine tabi tutulduğundan yayımında gecikmeler olabilmektedir. Dergimizde yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek kullanılabilir. Yazılardaki görüşler yazarlarına aittir. Mali Çözüm (Financal Analyze) is two months journal of Chamber of Certified Public Accountants of Istanbul. It is a peer-reviewed Journal publishing refered articles, opinion papers, letters, reviews, news, questions and answers, law decisions on accounting. Yönetim Merkezi ve Yazışma Adresi: İSMMMO Kurtuluş Caddesi No: 114 Kurtuluş-Şişli/İSTANBUL Telefon: (0212) 315 84 00 pbx Faks: (0212) 343 47 80 E-mail: ismmmo@ismmmo.org.tr www.istanbulsmmmodasi.org.tr 2 MAYIS - HAZİRAN
SUNUŞ Değerli okurlarımız, Yoğun bir mesleki faaliyetin ardından yaza hazırlandığımız bu günlerde 123. Sayımızla gündemi yakalaya çalışarak sizlere faydalı olmayı amaçladık. Hızlı bir değişim içinde olan mesleğimiz, teknolojik gelişmelere ve uluslararası uygulamalara bağlı olarak yenilenmeyi ve ilerlemeyi şart koşmaktadır. Muhasebe mesleğinin icrasında Türkiye Muhasebe Standartlarının ve Denetim Standartlarının önemi her geçen gün artarken, bizleri bu alanların anlaşılması ve uygulamaya yönelik çalışmalar yapılması konusunda zorlamaktadır. Özellikle dikkat çekmek istediğimiz ve önceliğimiz olması gereken muhasebe standartlarının öğrenilmesi, bizleri önümüzdeki süreçte güçlü kılacak, mesleki farklılığımızı ön plana çıkaracaktır. Bu günlerde sıkça konuşulan ve tartışılan denetim olgusunun yanında, muhasebe standartlarının önemi gözden kaçırılmamalıdır. Yapılan bağımsız denetimler standartlara göre hazırlanmış finansal tablolar üzerinde şekil bulmakta ve finansal tabloların ne kadar gerçeğe uygun hazırlandığı bağımsız denetimlerde ortaya çıkmaktadır. Mali çözüm 123.sayısında aşağıdaki konu başlıkları ile şekillendi. İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı Açısından Geçici İş İlişkisi Son Düzenlemeler Işığında Part-Time (Kısmi Zamanlı) Çalışanların Sosyal Güvenliği Sınai Mülkiyet Haklarında İstisna Uygulaması Royalti Ödemelerinin Transfer Fiyatlandırması Analizi Limited Şirketlerde Müdürler Kurulu Başkanına Tanınan Üstün Oy Kuralı Sorunu Anonim Şirketlerde Önemli Miktarda Şirket Aktifinin Toptan Satışı Sorunu Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımının Şarta Bağlı Olarak Gerçekleştirilmesi Vergi Sistemimizde Engellilere Vergisel Kolaylıklar KDV Genel Uygulama Tebliği Doğrultusunda Haklarında Olumsuz Rapor veya Tespit Bulunan Mükelleflerin İade Taleplerinin Değerlendirilmesi Yenileme Fonuna Alınan Satış Karları Finansal Kiralamalara Ait Amortismanlardan Mahsup Edilebilir Mi? Yeni KDV Genel Uygulama Tebliği Kapsamında Hızlandırılmış İade 3
Sistemi (HİS) Yolcu Beraberinde Eşya İhracında KDV ve Muhasebe Uygulamaları Yeni Tarım Tevkifat Tebliğiyle Getirilen Yeniliklerin Açıklanması Çağrı Üzerine Çalışmadan Doğan Hak ve Yükümlülükler Anayasa Mahkemesi Kararı Sonrasında SGK İdari Para Cezalarında Peşin Ödeme İndiriminin Uygulanması 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa Göre İşyerlerindeki Acil Durum Halleri ve İşveren Yükümlülükleri Sosyal Güvenlik Sistemimizde Engelli Sigortalılara Sağlanan Pozitif AyrıcalıklarBu sayımızda da emeği geçen değerli yazarlarımıza teşekkür ederken, siz sevgili okurlarımıza başarılar dileriz. Yahya ARIKAN İSMMMO Başkanı 4 MAYIS - HAZİRAN
Bağımsız Denetim de 5N 1KGK! Yahya ARIKAN 7 HAKEMLİ YAZILAR REFEREED PAPERS İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı Açısından Geçici İş İlişkisi Yrd. Doç. Dr. Müslim DEMİR 13 Sınai Mülkiyet Haklarında İstisna Uygulaması Dr. Tahir ERDEM 25 Son Düzenlemeler Işığında Part-Time (Kısmi Zamanlı) Çalışanların Sosyal Güvenliği Murat ÖZDAMAR Erden ÇAKAR 45 Royalti Ödemelerinin Transfer Fiyatlandırması Analizi Serdar PEHLIVAN 61 HAKEMSİZ YAZILAR OPINION PAPERS Limited Şirketlerde Müdürler Kurulu Başkanına Tanınan Üstün Oy Kuralı Sorunu Mustafa YAVUZ 87 Anonim Şirketlerde Önemli Miktarda Şirket Aktifinin Toptan Satışı Sorunu Soner ALTAŞ 95 Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımının Şarta Bağlı Olarak Gerçekleştirilmesi Ufuk ÜNLÜ 103 Vergi Sistemimizde Engellilere Vergisel Kolaylıklar Mustafa İNANÇ 109 5
KDV Genel Uygulama Tebliği Doğrultusunda Haklarında Olumsuz Rapor veya Tespit Bulunan Mükelleflerin İade Taleplerinin Değerlendirilmesi İbrahim ERCAN 117 Yenileme Fonuna Alınan Satış Karları Finansal Kiralamalara Ait Amortismanlardan Mahsup Edilebilir Mi? Rızkullah ÇETIN 127 Yeni KDV Genel Uygulama Tebliği Kapsamında Hızlandırılmış İade Sistemi (HİS) Neslihan İçten İNCE 133 Yolcu Beraberinde Eşya İhracında KDV ve Muhasebe Uygulamaları Cansın DEĞIRMENCIOĞLU 141 Yeni Tarım Tevkifat Tebliğiyle Getirilen Yeniliklerin Açıklanması Vakkas DEMIR 149 Tüm Yönleriyle Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Sürelerine İlişkin Usul ve Esaslar Erol GÜNER 155 Anayasa Mahkemesi Kararı Sonrasında SGK İdari Para Cezalarında Peşin Ödeme İndiriminin Uygulanması Bünyamin ESEN 161 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa Göre İşyerlerindeki Acil Durum Halleri ve İşveren Yükümlülükleri Mehmet KARAKOÇ 167 Sosyal Güvenlik Sistemimizde Engelli Sigortalılara Sağlanan Pozitif Ayrıcalıklar Özer DEMIRDIZEN 177 Yayın Politikası İlkeleri 185 6 MAYIS - HAZİRAN
BAĞIMSIZ DENETIM DE 5N 1KGK! Bugün mali müşavirlik mesleğinde aynı gazetecilikte olduğu gibi Ne, niçin, nerede, nasıl, ne zaman ve kiminle soruları soruluyor ve hep yanıt, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu oluyorsa ortada bir yanlış var demektir. Peki Kimler yanlıştan ders çıkarıyor ya da ders alıyor?. İşte tespitler, öneriler, kısa ve özlü çözümler Yahya ARIKAN 1 * Mesleğimizin doğası gereği, toplantı, seminer, sempozyum, kongre ve daha bir çok etkinlikte bir araya geldiğimiz, çok sayıda meslektaş, akademisyen, bürokrat ya da özel sektör temsilcisi değerli isimlerin mesleğimiz hakkındaki fikirlerini öğrenme fırsatı buluyoruz. Analitik bir sonuca ulaşmak için, her yelpazedeki görüşü bir potada eritme çabasıyla bu ufuk zenginliğinden maksimum faydayı çıkarmaya çalışıyoruz. Bir toplantıda basit bir kağıda alınan bir not, bazen o kadar önemli hale geliyor ki, yeri geldiğinde derin sonuçlar çıkarmak için oda temsilcileri, yöneticileri ya da meslektaşlarımızla üzerinde saatlerce tartışıyoruz. Mesleğimiz ve meslektaşımız için daha iyi bir gelecek adına yapılıyor bu. Yüksünmeden, temsilin gereği sorumlulukla atılan adımlardan bazen herkesin kendine bir ders çıkardığı, ya da birilerine verilen, verilecek güçlü mesajlar ortaya çıkıyor. Kuşkusuz bağımsız denetim, bu zeminde en çok üzerinde kafa yorduğumuz hayati konulardan biri. Tüm meslektaşlarımı ilgilendirmesinden ziyade özellikle gençlerimizin yarınlarını birinci derecede etkileyecek olmasından dolayı çok önemsiyoruz. Bu konuda verilen mücadele ortada, hukuksal girişimlerimiz, kararlılığımız taraflarca bilinmekte. Bizce bu aşamada altı çizilmesi gereken önemli noktalardan biri ise, başkalarının, ifade ettiği tespit ve görüşleri ne derecede kabul ediyoruz ve onlardan ne derece yararlanıyoruz konusudur. Öncelikle başkaları tanımından, tamamen mali müşavirlerin dışındaki bir kitlenin anlaşılmaması gerektiğinin altını çiziyorum. Çünkü bizim için bu konuda ortaya konulan her değerli görüş, mesleğimizle öyle ya da böyle bir 1 * İSMMMO Başkanı 7
şekilde yolları kesişen ya da kazan kazan mantığıyla pozitivizme yönelen, yani araştırmalarını olgulara, deneylere, gerçeklere dayayan, fizikötesi açıklamaları kuramsal olarak olanaksız ve yararsız gören bir bakışı ifade etmekte. Şimdi, ileriyi düşünerek çekinmeyi gerektiren bir rezerv ya da önyargıyı da sergilemeyerek, bütünüyle bağımsız denetim konusuyla bağlantılı Muhasebe Uzmanları Derneği tarafından düzenlenen 3. Kongre den aldığım birkaç notu, isim bazında burada anmak istiyorum. Örneğin bu notlardan biri, Muhasebe ve denetim standardı işletmeleri büyütecektir şeklindeki tespittir ve İstanbul Hazır giyim ve Konfeksiyon İhracatçıları Birliği (İHKİB) Başkanı Hikmet Tanrıverdi ye aittir. Aynı şekilde Sayın Tanrıverdi nin denetimin yararları iş dünyasına anlatılmalı değerlendirmesini de herkes önemsemelidir. Üzerinde fikir birliğine vardığımız notlardan bir diğeri ise, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı İsmail Yücel in Yeni Türk Ticaret Kanunu, bu konuda büyük bir değişime öncülük edecek öngörüsüdür. Yine bu çerçevede, uygulamalarını, yaklaşımlarını sıkça eleştirdiğimiz Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu nun Başkanı Sayın Seyit Ahmet Baş ın Meslek mensubu uluslararası seviyeye çıkartılmalıdır değerlendirmesine, hangi meslek mensubu karşı bir duruş sergileyebilir ki? TÜRMOB Başkanı Nail Sanlı nın; KGK bir ihtiyaç. Ancak kurumun asli görevi gözetim. Sınav sistemini revize edilebilir ancak ayrıca sınava gerek yoktur. Lisans tecil, eğitim ise TÜRMOB un işidir. KGK ile işbirliğine hazırız ifadelerinin de sanıyorum herkes altına imza atar. Bu tespitlerden çıkarımla, şu görünen gerçeği herkes çok iyi biliyor ki, bizler mesleğin önemini ve geleceğini masaya yatırıyoruz. Bu nedenle bağımsız denetim konusunda bazı sorular öne çıkıyor? Üç temel soruya herkes yanıt vermeli: Bağımsız Denetim bir meslek midir? Bağımsız Denetçi bir unvan mıdır?bir yeminli mali müşavirin, hem vergi denetimi, hem de bağımsız denetim yapması etik midir? Bu üç sorunun da yanıtı tek bir sözcükle verilebilir: HAYIR! GELİN KÜÇÜK HESAPLARI BIRAKALIM Bugün serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleğinin içini başka unvanlarla boşaltmamak önemlidir. Örneğin serbest sözcüğünün kaldırılması için bile zaman geçmektedir. 8 MAYIS - HAZİRAN
Nasıl ki Serbest Doktor, Serbest Avukat, Serbest Mühendis yok ise; meslek mensubu unvanını sadece mali müşavir olarak kullanabilmelidir. Artık vergi için değil, bilgi için muhasebe yapılacak bir konjonktürdeyiz. Bu nedenle; hep diyoruz ki bağımsız denetim vergi idaresinin himayesinde olmamalıdır. Mali müşavirin ürettiği mali tablolar kaliteli olursa kimsenin burada söz söyleme hakkı kalmaz. Artık ürettiğimiz hizmetin kalitesini konuşma zamanı gelmiştir. Özellikle de 13 Aralık 2013 Tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Muhasebe ve Danışmanlık İşletmeleri İçin;İşyeri,Hizmet ve Kalite Güvence İlke ve Esasları Hakkında Mecburi Meslek Kararı na tüm camiamız sahip çıkmak zorundadır. NE YAPMALI? Bağımsız Denetim sürecinde ; TÜRMOB ve Oda larımızın sesine kulak verin ve işbirliği yapın çağrısı boşuna değildir. Öneri ve çözüm ise artık bir paket halindedir. - TÜRMOB denetim eğitimlerini kabul edin. - Mesleki yeterlilik sınavı dışında başka sınav yapmayın. - Lisans, tescil ve eğitimi bize bırakın. - KGK asli görevi olan gözetime yönelsin ve yukarıdaki maddelerde meslek örgütüyle işbirliği yapsın. TARAF DA KAVGA DA YOK Burada, kavganın tarafı gibi gösterilmeye çalışılan, serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavir ler arasındaki sözde çatışmanın ise boşa bir çaba olduğu bizce artık çıplak gözle de görülebilir hale geldi. Kimse, hiç bir meslektaşım eşitlik ya da imtiyaz ikileminde bir seçme yapmak zorunda değil. Mali müşavir ve yeminli mali müşavir eşit midir? sorusunun altı tamamen boştur. Sevilse de, sevilmese de, memnun olunsa ya da olunmasa da gerçek ortadadır: ÛNVANLAR EŞİTTİR. Unvanlar eşittir, çünkü ast, üst olsun diye bir mantık geçerli olamaz. Her unvanın yasada belirtilen görevleri bellidir. Mali müşavir; finansal tabloyu düzenler, denetim ve danışmanlık yapar. Yeminli Mali Müşavir ise, yukarıdaki işlerin yanı sıra bir de vergi denetimi yapar. 9
Gerçekler budur! Yalın, kısa ve öz. Oysa yıllarca bu noktadaki, negatif bakışla, ayrımcılıkla bu meslek çok şey kaybetmiştir. Özeleştiri vermenin zamanı geçmektedir. MÜCADELE KARARLILIĞI Bağımsız denetim ve mesleğimizin yarınlarıyla ilgili olarak tüm bu içerikte ifade edilmeye çalışılan tablonun sonucu olarak; Haziran ayının ilk haftasında Kırklareli SMMM Odası nda gerçekleşen 26. Karadeniz Odaları Platformu Toplantısı na katılan 25 Oda Başkanı nın aldığı kararlar da durumu özetlemektedir. Buna göre; Haksız Rekabetle Mücadele Yazılımı ile Mesleki Hizmet Kalite İlkeleri mesleğin gelişmesinde önemli kilometre taşları olacaktır. Bağımsız Denetim sürecinde ise KGK dan talepler nettir: TÜRMOB Genel Başkanı ve Yönetim Kurulu yla başlatılan diyalog devam etmelidir. TÜRMOB eğitimlerine katılanların eğitimleri kabul edilmelidir. Genç meslektaşlarımızın hak gaspına son verilmeli bu nedenle sınavlar kaldırılmalıdır. Son söz olarak; bunları başaracak güç ise, akademik demokratik haklarımızın gerektiğinde hukuksal zeminde savunulması ve MÜCADELE KA- RARLILIĞI mızdır. 10 MAYIS - HAZİRAN
@ HAKEMLİ YAZILAR REFEERED PAPERS MART - NİSAN 2014 13
İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK MEVZUATI AÇISINDAN GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ TEMPORARY EMPLOYMENT RELATIONSHIP TERMS OF LABOUR LAW AND SOCIAL SECURITY LEGISLATION Yrd. Doç. Dr. Müslim DEMİR 2 * Öz Türkiye de çalışma hayatı ile ilgili iki önemli yasa vardır. Bunlar 4857 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun dur. Bu iki Kanun da da geçici iş ilişkisi ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bu çalışmada geçici iş ilişkisi, hem İş Hukuku hem de sosyal güvenlik mevzuatı açısından ele alınmış ve uygulamada karşılaşılan çelişkili duruma ilişkin görüşümüz dile getirilmiştir. Anahtar Sözcükler: İş hukuku, sosyal güvenlik mevzuatı, geçici iş ilişkisi. Abstract There are two major laws related to working life in Turkey. They are Law Numbered 4857 and Law Numbered 5510. In these two laws are mentioned judgements regarding to temporary employment relationship. In this study, temporary employment relationship is handled in terms of both labour law and social security legislation and we express our view on the contradictory situation encountered in practice. Key Words: Labour law, social security legislation, temporary employment relationship. 2 * Celal Bayar Üniversitesi, İ.İ.B.F, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümü, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı. 13
1. GİRİŞ Dünyada yaşanan özellikle teknolojik gelişmeler, çalışma hayatını da yakından etkilemiştir. Artık bilgi önem kazanmış ve sermayenin önüne geçmiştir. İşçilerde aranan bedeni güç yerine geçen fikri güç, işletmeler açısından rekabet gücünü artıran bir faktör olarak daha da önemli hale gelmiştir. İşletmelerin yaşanan gelişmelere uyum sağlaması amacıyla çalışma hayatında, esneklik adı altında yeni istihdam türleri ortaya çıkmıştır. Dünya daki bu değişimden Türkiye de etkilenmiştir. Avrupa Birliği ne uyum süreci kapsamında yapılan mevzuat çalışmaları sonucunda 4857 sayılı İş Kanunu hazırlanmış ve bu Kanunda geçici iş ilişkisine ilişkin düzenlemelere de yer verilmiştir. 2. İŞ İLİŞKİSİ KAVRAMI 4857 sayılı İş Kanunu nun 2 inci maddesine göre, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş sözleşmesi ise, iş ilişkisini doğuran ve düzenleyen veya işçiye işverenin hizmetine girme sorumluluğunu yükleyen bir antlaşmadır. İş sözleşmesi ve iş ilişkisi kavramının açıklanmasında iki teori vardır: a- Sözleşme Teorisi: Bu teoriye göre hukuki bir ilişki olan iş ilişkisi iş sözleşmesinin yapılması ile doğar. b- Katılma Teorisi: Bu teoriye göre ise iş ilişkisinin doğması için işçinin işyerinde fiilen çalışması gerekir. Yani iş sözleşmesinin yapılması iş ilişkisinin doğması için yeterli değildir. Örneğin, 1 Nisanda işçinin işe başlaması şartıyla 1 Martta iş sözleşmesi imzalanmış, fakat işçi herhangi bir nedenler 10 Nisanda işe başlamış olsa, sözleşme teorisine göre iş ilişkisi 1 Nisanda, katılma teorisine göre ise 10 Nisanda başlayacaktır(çelik, 2013, 82-83). 3. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ KAVRAMI Geçici iş ilişkisinin diğer bir adı ödünç iş ilişkisidir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesine göre işveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici (ödünç) iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu madde hükmüne göre geçici iş ilişkisinde devreden (asıl) işveren, devralan (geçici) işveren ve devredilen işçi olmak üzere üçlü bir ilişki söz konusudur(şekil-1). 14 MAYIS - HAZİRAN
Şekil-1: Geçici (Ödünç) İş İlişkisinde Taraflar Ödünç iş ilişkisinin türleri incelenirken, ölçüt olarak ele alınacak olan nokta, işçi ile ödünç veren işveren arasında, istisnai olarak mı, yoksa kural olarak veya münhasıran mı bir başka işverene ödünç verilmek üzere bir iş sözleşmesi yapıldığı hususudur. Bu anlamda ödünç iş ilişkisi iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Birincisi, değişik nedenlerle bir işverenin işçisini başka bir işverenin emrine vermesidir. İkinci türü ise meslek olarak yapılan işçi ödünç vermedir. Buradaki işçinin ödünç verilmesi kazanç elde etme amacına yöneliktir. İşveren kendi işçi çalıştırmamakta, sırf ödünç vermek amacıyla iş sözleşmesi yapmakta ve ihtiyacı olan işverenlere işçileri göndermektedir(odaman, 2007, 25-26). Batı ülkelerinde kafa/beyin avcılığı diye de anılan bu türün değişik biçimleri mevcuttur faka 4857 sayılı İş Kanunu nda yer almamıştır(akyiğit, 2006,130) 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere kazanç amacı güdülmeyen geçici (ödünç) iş ilişkisi, her şeyden önce şirket topluluklarında ve bunlardan biri olarak holdinglerde, şirketlerin daha çok vasıflı işgücü ihtiyacını karşılamak için yardımlaşmalarında veya üst kademe yöneticilerinin yetiştirilmesinde ya da aynı gruptan olmayan şirketlerin birlikte bir işi üstlenmelerinde yahut mali güçlüklerle karşılaşan bir işverenin işçisini işlerinin düzelmesine kadar başka bir işverene vermesinde ortaya çıkmaktadır. Fransız Hukukunda yer alan ve tam karşılığı geçici çalışma olan ödünç iş ilişkisi en genel tanımıyla işverenin bir ödünç çalışma işletmesiyle sözleşme imzalaması ve işletmenin onun emrine bir işçiyi vermesiyle oluşan bir hukuki ilişkidir. Fransa da işçinin bir kazanç karşılığı ödünç verilmesi sadece ödünç çalışma işletmeleri tarafından yerine getirilen bir faaliyettir. Bu anlamda Fransa da da hukuki olarak ödünç iş ilişkisinde üçlü bir ilişki söz konusudur. Bu üçlü ilişkinin tarafları; işveren konumundaki ödünç çalış- 15
ma işletmesi, işçi ve ödünç çalışma işletmesinin müşterisi konumundaki kullanıcı işletmedir. (Odaman, 2007, 283) Avrupa Birliği (AB) Müktesebatı nda da yer alan geçici iş ilişkisi, çalışanların, işverenlerin, kayıtdışı çalıştırılanların ve işsizlerin lehine işleyebilecek bir esnek çalışma modelidir. Özellikle ekonomik kriz döneminde Avrupa da en çok başvurulan istihdam biçimi, geçici iş ilişkisi olmuştur. Türkiye, esnek çalışma modellerini ve bu çerçevede geçici iş ilişkisini en katı düzenleyen OECD ülkesidir. İş Kanunu nun 7 inci maddesinde düzenlenen geçici iş ilişkisi, AB Geçici İş Direktifi anlamında geçici iş ilişkisi değildir(süral, 2013, 46). 4. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN ŞEKLİ 4857 sayılı İş Kanunu nun 8 inci maddesine göre iş sözleşmeleri, aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. Ancak geçici iş ilişkisinde sözleşmeler aynı Kanunun 7 inci maddesi gereği yazılı yapılmak zorundadır. 6 aylık bir süre için yapılan geçici süreli iş sözleşmesi en fazla iki defa yenilebilir. Dolayısıyla ilk defa 6 aylık yapılma, 12 aylık yenileme süresi ile toplamda en fazla 18 aylık süre için geçici iş ilişkisine girilebilir. Şekil-2: Geçici Süreli İş Sözleşmesinde Süre Üçüncü 6 aylık süre sonunda işçi çalışmaya devam ederse ve sözleşmeye taraf olan işverenler ile işçi ses çıkarmazsa, artık sözleşme geçici statüden çıkıp belirsiz süreli iş sözleşmesine döner. (Demir, 2011, 79). Dolayısıyla 18 aylık sürenin aşımı ile ortaya çıkan belirsiz süreli iş sözleşmesi, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ile kurulur. Bunun sonucunda ise daha önce ödünç iş ilişkisi kurulan ve işçiyi devralan işverenin geçici sıfatı ortadan kalkar. Geçici süreli iş sözleşmesinde en önemli hususlardan bir tanesi ise işverenin, devir sırasında işçinin mutlaka yazılı rızasını almak zorunda olmasıdır. İşçinin yazılı rızasının alınması şartının gerek ilk defa yapılırken gerekse her yenilemede yerine getirilmesi gerekmektedir(çelik, 2013, 111). İşçinin rızası 16 MAYIS - HAZİRAN
hilafına geçici iş ilişkisi kurularak zorla başka bir işyerine gönderilmek istenmesi halinde, 4857 sayılı Kanunu nun 22 inci maddesi uyarınca işçinin haklı fesih imkânı vardır(şua, 2014, 193). Bununla birlikte işçinin işveren tarafından önerilen değişiklikleri mutlak kabul zorunluluğu yoktur. Bu anlamda deyim yerinde ise, işçi işine gelen değişiklikleri kabul eder, işine gelmeyenleri ise reddeder. İşverenin iş şartlarında yapmış olduğu bir değişiklik çalışma koşullarının uygulanmaması durumunu oluşturarak işçiye 4857 sayılı Kanunu nun 24 üncü maddesi uyarınca sözleşmeyi haklı nedenle sona erdirebilme imkânı veren bir haldir(uşan, 2007, 258-260). Kanun metnine göre dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise geçici iş ilişkisi bütün işverenlerle kurulamamaktadır. Geçici iş ilişkisi kurulabilecek işverenler şunlardır: Holding bünyesi içindeki başka bir işveren, Aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işveren, Yapmakta olduğu işe benzer işleri yapan başka bir işveren. Maksimum 18 aylık olan toplam süre geçici iş ilişkisinin aynı veya farklı işverenle olması durumunda değişiklik gösterecek midir? Geçici iş ilişkisi; işverenin işçisinin yazılı onayını alarak onun iş görme edimini başka bir işverene devretmesidir ve burada önemli olan kurulan geçici iş ilişkisidir. Dolayısıyla bu ilişkinin bir veya birkaç işverenle kurulmuş olup olmamasının önemi bulunmamaktadır(güner, 2013, 270). Belirtmek gerekir ki geçici iş sözleşmesi işletmenin sürekli faaliyetlerinde ucuz iş gücü çalıştırma yöntemi değildir. Yasanın amacı, işletmenin arızi veya özel hallerde ortaya çıkan geçici iş gücü ihtiyacının giderilmesidir. İşletmenin normal ve sürekli faaliyetlerinde ise kural, işverenin belirsiz süreli sözleşme ile işçi çalıştırmasıdır. Uygulamada kimi zaman görüldüğü üzere geçici işçi adı altında iki grup işçinin altı ay gibi belirli sürelerle münavebeli (karşılıklı) olarak çalıştırılması yasanın amacına aykırıdır. İşletmenin konusunu teşkil eden ve daimi işçi çalıştırmak gereken işlerde sürekli olarak geçici işçi çalıştırılması, geçici işçiler yasada öngörülen sürelerde çalıştırılsa bile muvazaalı bir işlem ve kanuna karşı hile teşkil eder(kurt, 2014, 1). 4857 sayılı İş Kanunu nun Genel Hükümlere Aykırılık başlıklı 99 uncu maddesine göre, Kanunun 7 inci maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekili hakkında bu durumdaki her işçi için 2014 yılında geçerli olmak üzere 122 TL idari para cezası uygulanmaktadır. 17
5. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNDE DEVREDİLEN (GEÇİCİ) İŞVERENİN YÖNETİM (TALİMAT VERME) HAKKI 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesinin ilk fıkrasına, 2012 yılında 6331 sayılı Kanun ile Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahiptir. cümlesi eklenmiştir. Geçici iş ilişkisinde işin görülmesini isteme hakkının devri ile birlikte iş görme borcunun ifasına ilişkin talimat verme (yönetim) hakkı da geçici işverene geçer. Öngörülen talimat verme hakkı sadece işin görülmesine ilişkin talimatları değil, işverenin işyerinin düzeninin ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik işçinin davranışlarına ilişkin talimatları da kapsar(süzek, 2013, 285). Dolayısıyla yönetim hakkına sahip olan geçici işveren, geçici devrolan işçiyi gözeterek iş sağlığı ve güvenliği de dahil tüm eğitimleri vermelidir. Nitekim 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu nun 17 inci maddesinde, Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesini sağlar. hükmüne yer verilmiştir. 6. DEVREDEN (ASIL) İŞVERENİN ÜCRET ÖDEME BORCU 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumludur. İşçi, işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır. hükümlerine yer verilmiştir. Geçici iş ilişkisinde geçici işveren işin görülmesini isteme ve yönetim hakkını kural olarak elinde tutmakta ve bu süre içinde işveren iş akdinin tarafı olduğundan başta ücret olmak üzere bu sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek zorundadır. Bununla birlikte, asıl işverenle geçici işveren arasındaki anlaşma uyarınca ücretin geçici işveren tarafından ödenmesine bir engel bulunmamaktadır(süzek, 2013, 286). Her ne kadar işçiye ücret ödemede sorumluluk devreden asıl işverene ait olsa da Kanun metnindeki, Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumludur. hükmü devre- 18 MAYIS - HAZİRAN
dilen geçici işvereni de müteselsil sorumlu tutulmaktadır. İstediği işverenden ücret haklarını talep edebilme imkânına sahip olan işçinin ücret ve sigorta primi hakları güvence altına alınmıştır. 7. GREV VE LOKAVT DURUMUNDA GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ İşyerinde grev veya lokavt uygulanması halinde geçici işçinin durumunu grevin (devreden) işverenin veya (devralan) geçici işverenin iş yerinde yapılmasına göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Her şeyden önce grev, (devreden) işverenin işyerinde yapılıyorsa işçinin işverenle arasındaki iş akdi devam ettiğinden greve katılmasına bir engel yoktur. İşçinin işverenin iş yerindeki greve katılması iş görme edimini yerine getirdiği geçici işverenin iş yerindeki işini geçici olarak bırakması biçimde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda işçinin geçici işverene karşı yükümlü olduğu iş görme borcunu ihlal ettiği ileri sürülmektedir. Ancak, bu nedenle işçinin işverenin iş yerindeki greve katılamayacağını kabul etmek onun anayasal ve yasal hakkının elinden alınması anlamına gelir. Anayasal ve yasal bir hakkın varlığı geçici işverene iş görme edimini ifa edilmemesinin haklı gösterir. Bu nedenle geçici işçinin işverenin iş yerindeki greve katılabileceği sonucuna varılmaktadır(süzek, 2013, 291-292). Grevin, (devir yapılan) geçici işverenin iş yerinde yapılması halinde ise, İş Kanunu bu konuda bazı düzenlemeler getirmiştir. Adı geçen Kanunun 7 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre; İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanması sırasında çalıştırılamaz. Ancak, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 39 uncu maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisini grev ve lokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır. Görülüyor ki grev kırıcılığını önlemek amacı ile getirilen bu maddeye göre geçici işveren iş yerindeki grev esnasında geçici işçiyi çalıştıramayacaktır. Aksi takdirde geçici işveren, grev yapan işçilerin yerine geçici işçi çalıştırmak suretiyle görevi etkisiz hale getirebilir(süzek, 2013, 292). 8. TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA DURUMUNDA GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ 4857 sayılı İş Kanunu nun 29 uncu maddesi toplu işçi çıkarmayı düzenleyen bir maddedir. Anılan maddeye göre işveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak isteyebilir. Bunun için bir işyerinde en az 20 işçinin çalışması ve yine 10 19
işçinin işten çıkartılması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesinin son fıkrasında ise; Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi gerçekleşmez. hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere bu hüküm ile geçici iş ilişkisinin kurulmasında bir sınırlama getirilmiştir. Bu sınırlama bireysel işçi çıkarılma durumunda değil İş Kanunu nun 29 uncü maddesine göre yapılan toplu işçi çıkarılma durumunda geçerlidir. 9. SOSYAL GÜVENLİK MEVZUATI AÇISINDAN GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (SSGS- SK) geçici iş ilişkisini tanımlamamıştır. Ancak sosyal güvenlik ile ilgili ikincil mevzuat sayılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY) nin 4 üncü maddesinde geçici iş ilişkisi kurulan işveren in tanımı yapılmıştır. SSİY ye göre geçici iş ilişkisi kurulan işveren; 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesinde yer alan sigortalıyı devralan işverenlerdir. İşçi çalıştıran işverenler sigorta bildirimlerini Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından kendilerine verilen işyeri tescil numarası üzerinden yapmaktadır. İşyeri tescil numarası; mahiyet kodu, işkolu kodu, ünite kodu, sıra numarası, il kodu, ilçe kodu ve kontrol numarasını içeren bir numaradır. SSİY nin 31 inci maddesine göre, sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren adına ayrıca bir işyeri dosyası açılmaz. Sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren, sigorta bildirimlerini sigortalıyı devir aldığı işverenle yapmış olduğu sözleşmeyi SGK ya ibraz etmesi kaydıyla kendisine verilecek üç haneli numara ile sigortalıyı devir aldığı işverene ait işyeri dosyası üzerinden yerine getirebilir. Bu durumda işyeri tescil numarasında kontrol numarasından sonra gelmek üzere Geçici İş İlişkisi Kurulan (Geçici) İşveren Numarası yer almaktadır(şekil-3). Şekil-3: SGK İşyeri Tescil Numarası 20 MAYIS - HAZİRAN
İşverenler çalıştırdıkları sigortaların, gün ve kazançlarını elektronik ortamda aylık prim hizmet belgesi ile SGK ya bildirmektedirler. Sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan işveren, SSİY ekinde yer alan aylık prim ve hizmet belgesini Sigortalıyı Devir Alan kutucuğunu işaretlemek suretiyle gönderebilmektedirler (Şekil-3). Şekil-3: SGK Aylık Prim Ve Hizmet Belgesinin Bir Bölümü 5510 sayılı Kanunu nun 86 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında; İşverenin, sigortalıyı, 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden, işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. hükmüne yer verilmiştir. Ancak burada SGK uygulaması ile 4857 sayılı Kanun birbiriyle çelişmektedir. Çünkü 4857 sayılı Kanun açısından ücret ödeme yükümlülüğü işçiyi devreden (asıl) işverene ait iken sosyal güvenlik mevzuatı açısından aylık prim bildirgesinin düzenlenip SGK ya bildirilme yükümlülüğü işçiyi devralan (geçici) işverene ait olmaktadır. Dolayısıyla bu durumda ücret bordrosunu düzenleyen ile sigorta bildirimlerini yapan iki farklı işveren ortaya çıkmaktadır. 10. SONUÇ Türkiye deki çalışma hayatı ile ilgili iki temel kanun olan 4857 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun kıyaslandığında, geçici iş ilişkisi ile ilgili hükümlerin 4857 sayılı İş Kanunu nda daha fazla yer aldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanuna göre geçici iş ilişkisinde sözleşme mutlaka yazılı yapılmalı ve işçinin yazılı rızası mutlaka alınmalıdır. İşverenler diğer bütün işverenlerle geçici iş ilişkisine girememekte, sadece 4857 sayılı Kanunu nun öngördüğü işverenlerle geçici iş ilişkisine girebilmektedir. Dolayısıyla burada yasal bir sınırlama söz konusudur. Ayrıca geçici iş ilişkisi ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu nun 7 inci maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekili hakkında idari para cezası uygulanmaktadır. 21
Üçlü bir ilişkinin (devreden/asıl işveren, devralan/geçici işveren ve devredilen işçi) söz konusu olduğu geçici iş ilişkisinde ücret ödeme yükümlülüğü öncelikle devreden (asıl) işverene aittir. Ancak bu SGK uygulaması açısından bir çelişkidir. SGK uygulamasında kim ücret ödemesini yaparsa (dolayısıyla kim ücret bordrosunu düzenlerse) o kişi sigorta bildirimlerini yapar. Çünkü SGK açısından prim belgelerinin esas dayanağı ücret ödeme bordrolarıdır. Ancak 4857 sayılı Kanun, geçici iş ilişkisinde ücret ödeme yükümlülüğünü devreden (asıl) işverene yüklerken, sosyal güvenlik mevzuatı açısından SSİY, sigorta bildirim yükümlülüğünü devralan (geçici) işverene yüklemektedir. Bu durumda ücret ödeyen işveren-sigorta bildirimini yapan işveren uyumsuzluğu ortaya çıkmaktadır. SSİY nin 31 inci maddesindeki yerine getirebilir. ifadesine göre işçiyi devralan (geçici) işveren açısından aylık prim hizmet belgesinin verilmesi bir yükümlülük değil bir olanak şeklinde de yorumlanabilir. İşçiyi devralan ve devreden iki işveren kendi aralarında anlaşarak ücretin geçici iş ilişkisi kurulan işveren tarafından ödenmesine karar verilebilir. Bu durumda her hangi bir sorun söz konusu değildir. Bu çalışmada anlatılmak istenen husus tarafların ücret konusunda aralarında anlaşamadığı (yani devreden işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam ettiği) durumdaki sorundur. KAYNAKÇA Akyiğit, Ercan (2006). İş Hukuku, Ankara: Seçkin Yayınları. Çelik, Nuri (2013). İş Hukuku Dersleri. İstanbul: Beta Yayınları. Demir, Fevzi (2011). En son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. İzmir: Birleşik Matbaacılık. Güner, Erol (2013). Ödünç İş İlişkisi Hakkında Önemli Hususlar, Mali Çözüm. 115, (2013): 270. Kurt, Resul (2014). 4857 sayılı Kanunda Geçici İş İlişkisi, http://www. resulkurt.com/?artikel,22/ adresinden ulaşıldı. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (12.05.2010) Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği. Ankara: Resmi Gazete (27579 sayılı) Süral, Nurhan (2013). AB Müktesebatında Geçici İş İlişkisi, Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Geçici İş İlişkisi Semineri, Tebliğler ve Görüşler, Ankara da Sunulan Tebliğ. Süzek, Sarper (2013). İş Hukuku. İstanbul: Beta Yayınları. Şua, İbrahim Halil (2014). İş ve Sosyal Güvenlik Davaları Uygulama 22 MAYIS - HAZİRAN
Rehberi. Ankara: Seçkin Yayıncılık. T.C. Yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı İş Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (25314 sayılı) T.C. Yasalar (16.06.2006). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (26200 sayılı) Uşan, Fatih (2007). 4857 Sayılı İş Yasasının 22.Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi, Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik ve Uygulama Sorunları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. C:9, Özel Sayı, (2007), http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz9ozel/fusan.pdf adresinden ulaşıldı. Odaman, Serkan (2007). Türk Ve Fransız İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi, İstanbul: Legal Yayınları. 23
SINAİ MÜLKİYET HAKLARINDA İSTİSNA UYGULAMASI EXEMPTION REGULATIONS FOR INDUSTRIAL PROPERTY RIGHTS Dr. Tahir ERDEM 3 Öz Bu çalışmada, ülkemizde ar-ge ve yenilik faaliyetlerinin gelişiminin desteklenmesi için getirilen vergisel teşvik unsurlarına 6518 sayılı Kanunla eklenen sınai mülkiyet haklarına ilişkin istisna konularının tanıtılması ve uygulama usul ve esaslarının açıklanması amaçlanmaktadır. 1 Ocak 2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi öngörülen istisna düzenlemeleri kapsamında gelir ve kurumlar vergisinin yanı sıra katma değer vergisinden de istisna sağlanarak Türkiye de gerçekleştirilen araştırma, geliştirme ve yenilik faaliyetleri ile yazılım faaliyetleri neticesinde ortaya çıkan buluşlar açısından önemli destek unsurlarıyla gelişim sağlanması öngörülmektedir. Anahtar Sözcükler: Ar-ge, Yenilik Faaliyetleri, Yazılım, Sınai Mülkiyet Hakları, Vergi İstisnası. Abstract In this paper, the new tax exemptions which are introduced to Turkish Tax Law within the Act no. 6518, related to industrial property rights to foster R&D and innovation activities in Turkey are going to be discussed in line with the main topics and procedural process of these regulations. The new exemption rules which will be in effect as of January 1st, 2015, will cover individual and corporate income tax as well as value added tax. In this regard, by means of these exemptions which offer tax incentives a significant improvement in the area of R&D, innovation and software activities are expected in Turkey in near future. Keywords: R&D, Innovation Activities, Software, Industrial Property Rights, Tax Exemption. * 3 * GİB Grup Başkanı 25
GİRİŞ Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda 06/02/2014 tarihinde kabul edilen 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun la (6518 sayılı Kanun) vergi kanunları da dâhil olmak üzere çok çeşitli kanunlarda düzenlemeler ve değişiklikler yapılmıştır. (T.C.Yasalar, 2014) 6518 sayılı Kanun la, vergi kanunlarında yapılan değişikliklerin bir bölümü Türkiye de gerçekleştirilen araştırma, geliştirme ve yenilik faaliyetleri ile yazılım faaliyetleri neticesinde ortaya çıkan buluşların desteklenmesine ilişkin teşvik sağlamaya yönelik hükümler içermektedir. Bu bağlamda, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu nda, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu nda ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu nda yapılan değişiklik ve düzenlemelerle 1 Ocak 2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere sınai mülkiyet haklarında istisna hükümleri getirilmiştir. (T.C.Yasalar, 1961, 1984, 2006) Dolayısıyla, istisna kapsamına giren unsurlar açısından gelir ve kurumlar vergisinin yanı sıra katma değer vergisi istisnası da öngörülmüştür. Bu çalışmamızda, 6518 sayılı Kanunla getirilen sınai mülkiyet haklarında istisna hükümleri üzerinde durularak, istisna uygulamasının usul ve esasları açıklanacak ve tereddüt hâsıl eden konular ele alınacaktır. SINAİ MÜLKİYET HAKLARI TANIMI Sınai mülkiyet hakları; sanayide ve tarımdaki buluşların ve yeniliklerin, yeni tasarımların ve özgün çalışmaların ilk uygulayıcıları adına ticaret alanında üretilen ve satılan malların üzerlerinde, üreticisinin veya satıcısının ayırt edilmesini sağlayacak işaretlerin sahipleri adına kayıt edilmesini ve böylece bu kişilerin ürünü üretme ve satma hakkına belirli bir süre sahip olmalarını sağlayan gayri maddi hakları ifade eder. Sınai Mülkiyet Hakları markalar, patentler ve faydalı modeller, endüstriyel tasarımlar, coğrafi işaretler ve entegre devre topografyalarını kapsamaktadır. (Tayşı, 2012, 8) TÜRLERİ Sınai mülkiyet hakları, bugün itibariyle genel kabul gören ve ülkemizde koruma altına alınan türleri itibariyle aşağıda sıralanmıştır; (Arıkan, 2007, 26 MAYIS - HAZİRAN
154; Tayşı, 2012, 8-9) Markalar Patentler ve Faydalı Modeller Endüstriyel Tasarımlar Coğrafi İşaretler Entegre Devre Topografyaları Markalar Marka; 556 sayılı Markaların Korunması hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 2 nci maddesinde ortak markalar ve garanti markaları dâhil olmak üzere ticaret markaları veya hizmet markaları olarak sayılmıştır. (T.C. Yasalar, 1995) 556 sayılı KHK nın 5 inci maddesi uyarınca, marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir. Marka, mal veya ambalajı ile birlikte tescil ettirilebilir. Bu durumda mal veya ambalajın tescili marka sahibine mal veya ambalaj için inhisari bir hak sağlamaz. İnhisari hak sağlamayan bu tür unsurlar tescil belgesi üzerinde açıkça belirtilir. Bu bağlamda, tescil yoluyla kazanılan marka korumasıyla, markanın sahibine belirli mal ve hizmetlerin diğerlerinden ayırmaya yarayan işaretlerin marka sahibi tarafından kullanımını veya başkasına kullanma yetkisi verebilmesini içeren özel bir hak sağlanır. Patentler ve Faydalı Modeller Patent, bir buluş için buluş sahibine verilen sınai mülkiyet haklarından biri olup, buluş sahibinin izni olmadan başkalarının buluşu üretmesini, kullanmasını veya satmasını belirli bir süre boyunca engelleme hakkı sağlar. Patentler, buluşları korur ve patent sahiplerine özel haklar sağlar. Bunun anlamı, patentli olan buluşun patent sahibinin izni olmaksızın üretilememesi, dağıtılamaması veya satılamamasıdır. (Tayşı, 2012, 9-10) Tekniğin bilinen durumunu aşan (yeni), bilimde bir basamak oluşturan ve sanayiye uygulanabilen buluşlar bu koşulları taşıyorsa patent verilerek korunur. Bir ürün veya bir ürünün üretim usulü, yukarıda ifade edilen patentlenebilirlik koşullarını karşılamışsa bu hakka konu olabilmektedir. (Arıkan, 2007, 154) Yeni olmakla birlikte, bilimde bir basamak oluşturmayan buluşlar sanayi- 27
ye uygulanabilir olmak koşulu ile faydalı model hakkına konu olmaktadırlar. (Arıkan, 2007, 154) Faydalı model de Türkiye de ve dünyada yeni olan, sanayiye uygulanabilen buluşların sahiplerine koruma sağlayan bir sistemdir. Faydalı model belgesi verilmesi işlemleri, patent verilmesine oranla yöntem ve zaman yönünden daha pratik ve masraf açısından da daha elverişlidir. (TESK, 2014) Endüstriyel Tasarımlar Bu hak, bir ürünün tamamı, bir parçası veya üzerindeki bir süslemenin insan duyuları ile algılanan özelliklerinin bütünü üzerindeki hakkı ifade etmektedir. Tasarım hakkı, iki boyutlu desenleri ve üç boyutlu modelleri içeren geniş bir kapsama sahiptir. (Arıkan, 2007, 154) Endüstriyel tasarımlar, bir ürünün daha ziyade dekoratif veya estetik yönü ile ilgilidir. Tasarım bir ürünü çekici, görsel olarak etkileyici kılarak ticari değerini arttırır. Bu nedenle tasarımlar sınai mülkiyet hakkına konu teşkil eden unsurlar olarak kabul edilerek tescil edilirler ve korunurlar. Coğrafi İşaretler Coğrafi işaretler, belirli bir bölgeden kaynaklanan ya da belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibariyle bu bölge ile özdeşleşmiş bir ürünü gösteren işaretlerdir. (TESK, 2014) Entegre Devre Topografyaları Elektronik eşyaların kendilerinden beklenen fonksiyonları yerine getirmelerini sağlayan ve yarı iletken ürünler üzerinde oluşturulan, elektronik devre tasarımları bir sınai hak olarak korunmaktadır. (Arıkan, 2007, 155) SINAİ MÜLKİYET HAKLARININ KORUNMASI 1.3.1. Genel Çerçeve Ülkemizde, sınai mülkiyet haklarının korunması konusunda çeşitli düzenlemeler yer almaktadır. Sınai mülkiyet haklarından, patent ve faydalı model 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (551 sayılı KHK) ile, markalar 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile, endüstriyel tasarımlar 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile, coğrafi işaretler 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile, entegre devre topografyaları ise 5147 sayılı Entegre Devre Topografyalarının Korunması Hakkında Kanun ile düzenlenmiş ve koruma altına alınmıştır. (T.C. Yasalar, 1995, 2004) 28 MAYIS - HAZİRAN
Bu noktada, buluş yapma faaliyetini özendirmek, buluşların sanayiye uygulanması ile teknik, ekonomik ve sosyal ilerlemenin gerçekleştirilmesini sağlamak için buluşlara patent veya faydalı model belgesi vererek koruma amacıyla 551 sayılı KHK çıkarılmıştır. 551 sayılı KHK, sınai hakkın tesisine uygun buluşlara patent veya faydalı model belgesi verilerek bunların korunması ile ilgili esasları, kuralları ve şartları kapsar. 6518 sayılı Kanunla sınai mülkiyet haklarına ilişkin olarak getirilen istisna hükümleri esasen 551 sayılı KHK kapsamındaki patent veya faydalı model korumasına dönüşen buluşlara yönelik olduğundan çalışmamızda 551 sayılı KHK bünyesindeki patent ve faydalı model hükümleri üzerinde durulacaktır. 1.3.2. Buluş Kavramı Buluş kavramı sınai mülkiyet hakkına dönüşmesi açısından 551 sayılı KHK da iki ayrı başlık altında tanımlanmıştır. Bu kapsamda buluşlar, 551 sayılı KHK da patent verilerek korunacak buluşlar ve faydalı model belgesi verilerek korunan buluşlar olarak iki ayrı şekilde sınıflandırılmıştır. 1.3.3. Patent Verilerek Korunacak Buluşlar 551 sayılı KHK nın 5 inci maddesinde yeni tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilir olan buluşların patent verilerek korunacağı hüküm altına alınmıştır. Bu amaçla, bir buluşun patentlenebilirlik unsuru olarak yenilik kavramının neyi ifade ettiği 551 sayılı KHK nın 7 nci maddesinde, tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluş yenidir şekilde açıklanmıştır. Tekniğin bilinen durumu, patent başvurusunun yapıldığı tarihten önce, buluş konusunda dünyanın herhangi bir yerinde toplumca erişilebilir yazılı veya sözlü tanıtım, kullanım veya bir başka yolla açıklanan bilgilerden oluşur. Patent başvurusu tarihinde veya bu tarihten sonra yayınlanmış olan ve patent başvurusu tarihinden önceki tarihli Türk patent ve faydalı model belgesi başvurularının yayınlanan ilk metinleri tekniğin bilinen durumuna dâhildir. Tekniğin bilinen durumunun aşılması ve sanayiye uygulanabilir olma kavramları, 551 sayılı KHK nın sırasıyla 9 ve 10 uncu maddelerinde açıklanmıştır. Buna göre; buluş, ilgili olduğu teknik alandaki bir uzman tarafından, tekniğin bilinen durumundan aşikâr (açık) bir şekilde çıkarılamayan bir faaliyet sonucu gerçekleşmiş ise, tekniğin bilinen durumunun aşıldığı kabul edilir. Buluş, tarım dâhil sanayinin herhangi bir dalında üretilebilir veya kullanılabilir nitelikte ise, sanayiye uygulanabilir olduğu kabul edilir. 29
551 sayılı KHK nın 6 ncı maddesinde Patent Verilemeyecek Konular ve Buluşlar özel olarak sayılmıştır. Buna göre, aşağıda sayılanlar buluş niteliğinde olmadıkları için 551 sayılı KHK kapsamı dışında kalır: Keşifler, bilimsel teoriler, matematik metotları; Zihni, ticari ve oyun faaliyetlerine ilişkin plan, usul ve kurallar; Edebiyat ve sanat eserleri, bilim eserleri, estetik niteliği olan yaratmalar, bilgisayar yazılımları; Bilginin derlenmesi, düzenlenmesi, sunulması ve iletilmesi ile ilgili teknik yönü bulunmayan usuller; İnsan veya hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi ve tedavi usulleri ile insan, hayvan vücudu ile ilgili teşhis usulleri. (Bu hüküm bu usullerin herhangi birinde kullanılan terkip ve maddeler ile bunların üretim usullerine uygulanmaz.) Yukarıda sayılanlar için münhasıran koruma talep edilmesi halinde patent verilmez. Ayrıca, aşağıda belirtilen buluşlar patent verilerek korunmaz: Konusu kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olan buluşlar. Bitki veya hayvan türleri veya önemli ölçüde biyolojik esaslara dayanan bitki veya hayvan yetiştirilmesi usulleri. 1.3.4. Faydalı Model Belgesi Verilerek Korunan Buluşlar 551 sayılı KHK nın 154 üncü maddesi uyarınca, yeni olan ve sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model belgesi verilerek korunur. Bu madde kapsamında kastedilen yenilik 156 ncı maddede aşağıdaki şekilde açıklanmıştır; Faydalı model belgesi başvurusuna konu olan buluş başvuru tarihinden önce, Türkiye içinde veya dünyada herkesin ulaşabileceği şekilde yazılı olarak veya bir başka yolla açıklanmış veya yöresel veya ülke çapında kullanılmış ise, yeni değildir. Faydalı model belgesi başvurusu sahibi veya selefleri tarafından başvuru tarihinden veya var ise rüçhan hakkı tarihinden, oniki ay önceki tarihten itibaren yayınlama veya bir başka yolla yapılan açıklama veya kullanma, başvuru konusu buluşun yeniliğini ortadan kaldırmaz. Faydalı model belgesi başvurusu tarihinden önce, Türkiye de yapılmış olan patent veya faydalı model belgesi başvuruları, faydalı model belgesi başvurusu tarihinden sonra yayınlanmış olsalar dahi, başvuru konusu buluşun yeniliğini ortadan kaldırır. Faydalı model belgesi verilerek korunamayan buluşlar ve konular 551 30 MAYIS - HAZİRAN