Uluslararası FIDIC İnşaat Sözleşmeleri süre uzatımı sorunlarında son gelişmeler Doç.Dr.Yalçın Tezcan (1) Değerli Okurlar, Yine bu dergide, 7 yıl önce ayni konuda bir makalem yayınlanmıştı (2). O makalemde, FIDIC (3) Kırmızı Kitap diye bilinen ve uluslararası ya da uluslararası finansmanlı inşaatlarda kullanılan tip sözleşme şartlarında süre uzatım konularının nasıl ele alınması ve nasıl analiz edilip değerlendirilmesi gerektiğini ayrıntılı bir şekilde açıklamıştım. O zamanda beri, köprülerin altından çok sular aktı. Şöyle ki: Yeni FIDIC Sözleşmeleri FIDIC (3), 1987 ile 1995 arasında yayınlamış olduğu Kırmızı Kitap (4) (inşaat işleri için), Sarı Kitap (5) (tesisat işleri için) ve Turuncu Kitap (6) (anahtar teslimi işler için) yerine, 1999 yılında yeni ve daha geniş bir seri yayınladı. Yeni Kırmızı (7), Sarı (8), Gümüşi (9) ve Yeşil (10) Kitaplardan oluşan bu seri, yıllar geçtikçe eskilerin yerine kullanılmaya başlandı. Ancak eskiler de kullanılmaya devam ettiğinden bunlara geleneksel FIDIC Sözleşmeleri denilmektedir (11). Sözkonusu tip sözleşmeler, FIDIC in Türkiye deki üyesi olan Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliğinden (12) temin edilebilir. Dünya Bankası 2005 yılına kadar eski Kırmızı Kitabı bazı değişikliklerle kullanan Dünya Bankası 2005 Mayıs ında diğer pek çok banka ve finansman kuruluşu ile birlikte yeni Kırmızı Kitabı yine bazı değişikliklerle Harmonized Contract adı altında yayınladı. Bu tip sözleşme, o tarihten beri, her yılın Mayıs ında yayınlanan revizyonlarla, Dünya Bankasınca finanse edilen ve sözleşme değeri 10 milyon US$ daha fazla olan inşaatlarda zorunlu olarak uygulanmaktadır. Türkiye deki durum Ülkemizde halen hem geleneksel hem de yeni FIDIC sözleşmeleri farklı projelerde kullanılmaktadır. Ancak sözleşmeleri geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaba dayalı olup, davaya götürülmüş olan süre uzatımı ihtilafları ise 10 yıldan fazla bir süredir devam etmektedir. Bu gecikmenin esas müsebbipleri, bana göre, FIDIC sözleşme yönetimini bildiği sanılan, ya da FIDIC i biliyorum diye ortaya çıkan bazı kişilerdir. Bu kişilerin önemli pozisyonlarda bulunmuş ya da bulunuyor olmaları doğru görüş vermelerine maalesef yetmemektedir. Sayın Okurlar, Bilirmisiniz ki, Türkiye de FI- DIC i en iyi bilenler Yüce Yargıtay ımızın sayın üyeleridir? Bu kadar uzun zamandır süre gelen kör döğüşüne, Yüce Yargıtay ın 2001 ve 2002 yıllarında yayınlamış olduğu iki kararı son noktayı koymuş-tur. Söz konusu kararlar ders gibidir ama, FIDIC biliyorum diye ortaya çıkanların, doğruyu bulmalarına, gerçeği ortaya koymalarına yine de yetmemiştir. Oysaki Yargıtay kararlarına uymak hukukî bir mecburiyettir. İlk makalem 7 yıl önce yayınlandığında, Türkiye de FIDIC Sözleşme tatbikatı çok yeni idi, bu hususta istikrar kazanmış içtihatlar yoktu. Oysaki Yüce Yargıtay ın 2001 ve 2002 yıllarında yayınlamış olduğu söz konusu iki ilâmı, artık Türkiye de de FIDIC ihtilaflarının, Avrupa ve Amerika - daki benzerlerinde olduğu gibi halledilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuştur. Alt-Madde 44.1 Bitirme Süresinin Uzatılması İşte bu makalede, geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaba dayalı İnşaat sözleşmelerinde süre uzatım hususu, artık ülkemizde de yerleşmiş olan hukukî içtihatlar çerçevesinde işlenmiş bulunmaktadır. Kolay anlaşılması için konu soru cevap şeklinde düzenlenmiştir. 1.Süre uzatımı hususlarının, Sözleşmenin belli bir maddesine göre işlem görmesi şart mıdır? Evet. FIDIC i bildiği sanılan ya da sanan bazı kişilerin aksine, İnşaat işlerine ait FIDIC sözleşmesinde, süre uzatımı, Genel Şartların 44 üncü Maddesi hükümlerine tabidir. Bu maddenin birinci fıkrasının doğru tercümesi aşağıdadır (13). Süre uzatımı talebinde bulunulduğunda, değerlendirildiğinde ya da verildiğinde (veya verilmediğinde), Müteahhit de, Mühendis, hakem ya da hakim de, bu fıkranın hangi bendine göre talepte bulunulduğunu ya da hüküm verildiğini açıkça ve gerekçesi ile belirtmek zorundadır. Yoksa, bazılarının sandığı gibi, gelişigüzel bir şekilde süre istiyorum veya veriyorum denemez. Bu hususta Yargıtay ın, bir sonraki sayfada verdiğimiz 17.09.2002 tarihli kararı açıktır. Müteahhide, İşlerin, bir Bölümünün veya bir kısmının Bitirme Süresinin uzatılması hakkını adil olarak kazandıracak ölçüde olmak üzere; (a) miktar veya çeşit olarak fazladan veya ek işlerin, (b) işbu Şartlarda atıfta bulunulan bir gecikme sebebinin, (c) istisnai derecede olumsuz iklimsel koşulların, (d) İşveren dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya önlenme durumunun, (e) Müteahhidin kusurundan veya sözleşme ihlalinden doğan veya sorumlu olduğu hususlar haricinde, diğer özel sebeplerden kaynaklanan olayların ortaya çıkması halinde Mühendis, İşsahibi ve Müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra, uzatma süresini tespit ederek durumu Müteahhide bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine iletecektir. (1) SEYAS Sey Mim.Müh.Müş.A.Ş. Yurtdışı İşler Direktörü ve Mimarsinan Üniversitesi Lisans Üstü Programı Uluslararası Sözleşme Yönetimi Öğretim Görevlisi. (2) Dünya İnşaat, Sayı 2000-03 (Mart), s:70-74; Sayı 2000-04 (Nisan), s:72-76. (3) Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu, Cenevre, İşviçre. (4) FIDIC, Conditions of Contract For Works of Civil Engineering Constructions, Dördüncü Baskı 1987 (1988 ve 1992 de değişikliklerle tekrar basım). (5) FIDIC, Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works, Üçüncü Baskı, 1987 (1988 de tekrar basım). (6) FIDIC, Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, Birinci Baskı, 1995. (7) The Conditions of Contract for Construction, FIDIC, Birinci Baskı 1999. (8) The Conditions of Contract for Plant and Design-Build, FIDIC, Birinci Baskı 1999 (9) The Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, FIDIC, Birinci Baskı 1999. (10) The Short Form of Contract, FIDIC, Birinci Baskı, 1999. (11) B.W. Totterdill, FIDIC Users Guide, a practical guide to the 1999 red book, 2001, s:5 (12) TMMMB-Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği, Ankara, Tel: (0312) 440 89 71 (13) TMMMB nin tercüme ettiği ve FIDIC in yayınladığı tercümede en can alıcı olan altı çizgili ifade atlanmıştır.
Yargıtay 15.HD T.17.09.2002 E.2001/5595 K.2002/3931 FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir. Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67. maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu hükümlerden 44. maddede süre uzatılmasını gerektiren nedenlerin yüklenicinin bildiri ve bilgi vermesi ile mühendisin geçici süre uzatımını tespiti, 53.madde de yüklenicinin ek ödeme talebinde bulunması durumunda uygulanacak süreç, 67.madde de ise anlaşmazlıkların ne şekilde giderileceği hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlığın tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca sözü edilen 44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü gerekmektedir... Bundan ayrı, yanlar arasındaki sözleşmede çalışılamayan süreye ilişkin bir hüküm bulunmadığından bunun süre uzatımı nedeni olarak değerlendirilmemesi zorunludur. 2. 44.1 inci fıkranın (b) bentinde atıfta bulunulan gecikme sebepleri nelerdir? FIDIC inşaat sözleşmesi Genel Şartlarında, gecikme ve süre uzatımına atıf yapılan çeşitli maddeler vardır. Aşağıda dökümü verilen Maddelere dayanan süre uzatım talepleri, 44.1 inci fıkranın (b) bentinde değerlendirilir: 6.4 : Çizimlerin Gecikmesi; 12.2:Olumsuz Fiziksel Engeller; 27.1:Fosiller; 36.5: Öngörülmeyen Testler; 40.2: Durdurmadan sonra Mühendis Tesbiti; 42.2: İşyerinin Teslim Edilmemesi; 69.4: Müteahhidin İşi Durdurma Yetkisi. Sözkonusu fıkralardaki anlatıma göre; çizimler zamanında verilmezse; Müteahhit, sahada fiziksel engellerle ya da fosiller ve değerli kalıntılarla karşılaşırsa; Mühendis sözleşmede öngörülmeyen Testlerin yapılmasını ister ve bu Testler Müteahhidin kusurundan kaynaklanmaz, ya da kusurlu olduğunu göstermez ise; Mühendisin inşaatı durdurması, Müteahhitin yol açtığı veya sorumlu olduğu bir kusurdan kaynaklanmıyor ise ya da işlerin uygun şekilde yapılması ve emniyeti için gerekli değilse; İşveren yer teslimini zamanında yapmamış ise; İşveren Müteahhidin hakedişini zamanında ödemez ve bundan dolayı Müteahhit işleri Sözleşmedeki şartlara uygun olarak durdurursa; ve de bu olaylar, Bitirme Süresinin uzamasına ve Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide yine ötelenme süresi kadar süre uzatımı verilebilir. Bu hususlar, bu dergide daha önce yayınlanmış makalemde (2) detaylı olarak açıklanmıştı. Burada tekrarından kaçınılmıştır. 3. Bayındırlık Bakanlığının Çalışılmayan Günler Genelgesi (c) bentine girer mi? Hayır. FIDIC Sözleşmeleri çağdaş bir yaklaşımla hazırlandığı için, bu sözleşmelerde çalışılmayan mevsim diye bir kavram bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, uzun zamandan beri örneğin Sibirya da, -25 o C sıcaklıklarda bile, agrega ısıtılarak, antifriz gibi katkı maddeleri kullanılarak beton dökülebilmektedir. O nedenle, FI- DIC sözleşmelerinde inşaatın kış mevsimi nedeniyle tatil edilmesi öngörülmemiştir. FI- DIC bildiğini iddia eden bazı kişilerin sandığının aksine, FIDIC sözleşmelerini sanki Bayındırlık Bakanlığının zaten sadece sulu ve harçlı imalat için çıkarılmış olan - çalışılmayan günler genelgesine (21) tabi imiş gibi düşünmek ve buna göre işlem yapmak son derece yanlıştır. FIDIC Sözleşmesinde, Müteahhit, ancak, istisnaî derecede olumsuz iklimsel koşullarla karşılaşırsa ve bu durum Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide ötelenme süresi kadar süre uzatımı verilebilir. Burada can alıcı noktalar şunlardır : Hava çok olağandışı dahi olsa, eğer, istisnaî derecede zorluğa sebeb olmadı ise süre uzatımı verilmez (14). Müteahhit, şantiye faaliyetlerini sınırlayacak veya engelleyebilecek kötü hava şartları için, programında belli bir süre ayırmak zorundadır (15). Müteahhit, kendi kusurlu gecikmelerinden dolayı istisnaî derecede kötü hava şartlarına maruz kalırsa, süre uzatımı verilmez (15). Eğer, eki olduğu açıkça yazılmamış ise, Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi (BİGŞ), FIDIC sözleşmesinin eki değildir ve bu sözleşme, sadece Bakanlık ihaleleri için çıkarılmış olan Çalışılmayan Günler Genelgesine de tabi olmayacaktır. Müteahhit yıl boyu çalışacak, ancak istisnaî derecede olumsuz iklim şartları ile karşılaşmış ise ve her türlü tedbirini almış olmasına rağmen bu yüzden çalışamadığını ispatlayabiliyorsa süre uzatımına hak kazanabilecektir. Şurası bilinmelidir ki, örneğin kışın, mevsim normalleri civarında seyreden hava sıcaklıkları, ne kadar düşük olursa olsun, FIDIC te istisnaî olarak kabul edilmezler. Demek ki FIDIC sözleşmesinde hava ve iklim şartları, BIGŞ ten çok farklı bir şekilde işlem görmektedir. Bu açık gerçeğe rağmen, ihtilaflara BİGŞ gözlüğü ile bakmaya alışmış olanlar, bu büyük hataya düşebilmektedirler. Yargıtay ın yukarıdaki kararı bu hususta ülkemizde süre gelen kargaşaya son noktayı koymuştur. Umarız ki, bundan böyle aynı hatalara düşülmez. 4. İşsahibinin sebep olduğu gecikmeler, (d) bentine göre Müteahhiti otomatik olarak süre uzatımına hak kazandırır mı? Hayır. İlerde açıklanacağı üzere, 44.1 inci fıkrada sıralanan olaylar nedeniyle süre uzatımının verilebilmesi için, söz konusu olay veya olayların Bitirme Süresinin uzatılması hakkını adil olarak kazandıracak ölçüde olması şarttır. Değerli Okurlar, buradaki can alıcı nokta şudur : Eğer İşsahibi, Müteahhidi geciktirmiş, engellemiş ya da önlemiş ise, bu olay veya olaylar, Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmadıkça, Müteahhide süre uzatımı hakkı kazandırmaz. Demek ki, bu fıkraya göre süre uzatımı verilebilmesinin TEMEL KURALI, İş sahibinin sebebiyet verdiği olayın, Geçici Kabul Tarihini gerçekten ötelemesidir. Bunun dışında, İdare geç malzeme verdi, İdare ya da Mühendis geç bilgi ya da proje verdi diye olayı analiz etmeden, gelişigüzel bir şekilde konuya şöyle uzaktan bir değinerek süre uzatımı istenmez ve verilmez. Bu analiz Test of Entitlement = Haketme Testi ile yapılır (16). Yüce Yargıtay içtihadlarında da, İşsahibinin benzer edimlerine dair, yukarıdaki görüşü doğrulayan kararları bulunmaktadır. Bunlardan biri, müteakip sayfada verilmiştir. Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere, İş sahibinin (ya da İşsahibi adına Mühendisin) sebep olduğu gecikmelerin işi gerçekten aksatıp aksatmadığı araştırılmak zorundadır. Bazılarının sandığının aksine, gecikmenin İşsahibi veya Mühendisin edimlerinden dolayı vukua gelmiş olmasının her hangi bir ayrıcalığı yoktur ve şimdi açıklayacağımız başvuru prosedürlerine ve haketme testine aynen tabidir. (14) E.C. Corbett., FIDIC 4 th, A Practical Legal Guide, London, 1991, s: 250 (15) G.Birkby & P.Brough, Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993, s: 31-105 (16) B.Eggleston, Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts, London, 1994 s:284
(Yargıtay 15.HD T. 10.5.1977 E. 76/2747 K.77/1092) İdarece verilmesi geciktirilen malzemelerin işin yürümesini gerçekten aksatıp aksatmadığı araştırılmalı ve yüklenicinin bu gecikmeden dolayı zararı olup olmadığı ona göre kararlaştırılmalıdır. Yüklenici, işle ilgili olarak idarece kendisine verilmesi gereken malzemelerin idarece işin akışına uygun zamanlarda verilmediğini ileri sürerek, bu yüzden uğradığı zararın ödenmesini dava etmiş, yerel mahkeme bu hususta bilirkişi raporuna bağlı kalan yüklenicinin talebi doğrultusunda hüküm tesis etmiştir. Oysa böyle bir karar verirken yapılacak iş, idarece verilmesi geciktirilen malzemelerin işin yürümesini gerçekten aksatıp aksatmadığını araştırmaktır. Böylece yüklenicinin işi geciktirip geciktirmediği, verilmeyen malzemelerin imalatın yürütülmesini geciktirip geciktirmediği araştırılmalı ve böylece yüklenicinin işi geciktirmesinde idarenin gerçek anlamda kusurlu olup olmadığı tesbit edilmelidir. 5. Haketme Testi nasıl uygulanır? Gelecek sayıda, bu konu üzerinde durulacaktır. 6. Süre Uzatımı başvurusunun işlerlik kazanabilmesi için uyulması zorunlu prosedürler var mıdır? Evet. 44.1 inci fıkranın dört bentinde belirtilen hususlar, Müteahhidin süre uzatımına hak kazanması veya kazanamamasını düzenleyen, Sözleşmenin genel hükümleridir. Ancak, bu hükümlerin bir olayda oluşması yalnız başlarına süre uzatımı verilmesi için yeterli değildirler. Müteahhidin, süre uzatım talebinin işlerlik kazanabilmesi için 44. Maddenin ikinci fıkrasında yazılı prosedüre de aynen uyması gereklidir. Süre uzatımı devamlılık arz ediyorsa o zaman üçüncü fıkra devreye Alt-Madde 44.2 Müteahhidin Bildiri ve Ayrıntılı Bilgi Vermesi Şu şartla ki, Müteahhit : (a) (b) girer. İkinci ve üçüncü fıkraların (Alt-Madde 44.2 ve 44.3) tercümeleri aşağıda verilmiştir. Demek ki, Müteahhidin uymakla mükellef olduğu süre uzatım başvuru prosedürü şöyledir : Müteahhit, 44. Maddenin birinci fıkrasında tarif edilen hallerin (veya halin) vukuunda, durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde durumu Mühendise bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine yollayacaktır, (Madde 44.2a), böyle bir durum ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde Mühendise durumu bildirmeyip bir kopyasını da İşsahibine göndermemiş ise, ve söz konusu bildiriden sonraki 28 gün veya Mühendis tarafından kabul edilecek başka bir makul süre içinde, başvurusunun zamanında incelenebilmesi bakımından, hak kazandığını düşündüğü süre uzatımına ilişkin ayrıntılı bilgileri Mühendise sunmamışsa, Mühendis herhangi bir tespit yapmakla yükümlü değildir. Bu bildiriyi izleyen 28 gün - olay süreklilik arzediyorsa 28 günlük süreler - içinde, veya Mühendisin kabul edeceği başka bir makul sürede, Müteahhit, süre uzatım talebine yönelik ayrıntılı bilgi, belge ve kanıtlarını sunacaktır (Md.44.2b, 44.3). Anlaşılmaktadır ki, BİGŞ nin 27. Maddesinde 10 gün olan süre, FIDIC te 28 gün yani dört haftadır. Demek ki, Müteahhit dört hafta içinde bir süre uzatım talebi olduğunu bildirecek, daha sonraki dört hafta içinde de talebinin ayrıntılı kanıtlarını sunacaktır. Müteahhit yukarıdaki başvuru prosedürüne uymuş ise, Mühendis, ancak o takdirde süre uzatım talebini incelemeye alır. Mühendis, bu prosedüre uygun olmayan talepleri incelemeye almak ve bir karar vermek ile yükümlü değildir. 7. 28 günlük sürelere uymak şart mıdır? Yeterince uzun olduğu aşikâr olan bu süreler, acaba BİGŞ teki ya da yeni FIDIC in 20.1 inci Fıkrasındaki gibi hak düşürücü bir mühlet midir? Alt-Madde 44.3 Uzatmanın Geçici Tespiti Madde metnindeki Mühendis herhangi bir karar vermekle yükümlü değildir hükmü, Sözleşmenin 2.6 ıncı fıkrası gereğince bitaraf olarak hareket etmekle yükümlü olan Mühendis e, istediği takdirde, mühletler geçmiş dahi olsa, süre uzatımı konusunda bir karar verebilmesi için açık kapı bırakmaktadır. O nedenle, söz konusu 28 günlük mühletlerin hak düşürücü süreler olmadığı söylenebilir. Ancak, söz konusu açık kapı, mühletlerin suistimal edilmesi hakkını vermez. Çünkü, bu 28 günlük süre şartlarının amacı, olayın emarelerinin ortadan kalkmadan tesbitini sağlamaktır. FIDIC ın bu uygulaması, Müteahhidin tuzak taleplerinden kaçınmak için Mühendise, bu ÖN ŞART a uygun olarak, hareket etme ve karar verme serbestiyet ve mükellefiyetini vermiştir. Hal böyle iken, FIDIC bildiğini iddia eden bazı kişiler, eğer gecikme, İşsahibi veya İş sahibini temsilen Mühendisten doğmuş ise, bu sürelere Müteahhitin uyma mecburiyeti olmadığını sanmaktadırlar. Oysaki Yargıtay, daha yedi yıl önce bu yanlış anlayışa son noktayı koymuş idi. Umulur ki müteakip sayfadaki Yargıtay kararı söz konusu kişilere ışık tutar, aydınlanmalarını ve doğruyu bulmalarını sağlar: O halde, müteahhitlerimizin yukarıda belirtilen başvuru prosedürüne harfiyen uymaları, kendi menfaatleri icabıdır; Türkiye deki diğer sözleşmelerden alıştıkları gibi her fırsatta her hakkımız mahfuzdur diye yazmaları, FIDIC sözleşmesinde kendilerine bir hak kazandırmaz. Müteahhidin ayrıntılı bilgi/belgeleri sunuş şekli de çok önemlidir. Bu konuda kitaplar yazılmıştır (17) (18) (19). Makalenin sınırları içinde bu husus daha fazla genişletilememektedir. Sadece şunu belirtelim ki, müteah- Ayrıca şu şartla ki, söz konusu durumun etkisinin sürekli olması ve bunun sonucu olarak Müteahhidin, 44.2(b) bendinde belirtilen 28 günlük süre içinde ayrıntılı bilgi vermesinin pratik açıdan mümkün olmaması halinde, 28 günü aşmayan aralıklarla geçici bilgileri, ve söz konusu durumun doğurduğu etkilerin son bulmasını izleyen 28 gün içinde kesin bilgileri Mühendise vermiş olması şartıyla Müteahhit, yine de süre uzatımına hak kazanır. Mühendis, söz konusu geçici bilgiler eline ulaştığında, gereksiz bir gecikmeye yol açmaksızın, geçici bir süre uzatımı tespitinde bulunur, kesin bilgiler eline ulaştığında da, tüm koşulları inceleyerek, durumla ilgili genel süre uzatımını tespit eder. Her iki halde de Mühendis, durumu Müteahhide bildirerek bir kopyasını İş sahibine iletir. Hiçbir nihai tetkik, Mühendis tarafından daha önce tespit edilmiş olan süre uzatımında bir azaltmayla sonuçlanamaz. (17) J.Franks, Building Contract Administration and Practice, London, 1995, s: 100-104 (18) G.Birkby & P.Brough, Ayni kitap, s: 48-56 (19 ) K.Pickavance, Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997, s: 469-486
Yargıtay 15.HD E.2000/4429, K.2001/1032 Söz konusu sözleşmenin 44.maddesinde süre uzatımı verilmesi gereken haller ve bu konudaki talebin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin 1.fıkrasında; hangi hallerde süre uzatımına hak kazanılacağı 2.fıkrada ise süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin 28 gün içerisinde durumu Mühendise bildirmesi ve bir kopyasını da iş sahiplerine gönderilmesi, belge ve kanıtların da süre uzatım talebine ekleneceği belirtilmiştir. Aynı sözleşmede çalışılmayan dönem diye bir tanıma yer verilmemiş ve istisnai hava şartlarının 44.1 maddesinde değerlendirilmesi öngörülmüştür... (FIDIC) inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri uluslar arası yeknesaklığı sağlamak amacıyla sıkı kurallara bağlanmıştır. Süre uzatımınında muhtemel haksızlıkların önlenmesi bakımından taleplerin zamanında yapılması ve delillendirilmesi önem arzetmektedir. Bu nedenle davacının süresinde sözleşmeye uygun talepte bulunmaması ve belgelendirmemesi nedeniyle süre uzatımı taleplerinin Mühendis firmaca reddedilmesinde sözleşmeye aykırı bir tutum ve davranış yoktur. Davacının davadaki alacak talepleri süre uzatımına hak kazanmasına bağlı olup, ortada davacıya verilmesi gereken süre olmadığına göre davanın tümüyle reddi yerine kabulü doğru olmamıştır. hitlerimiz, ben sadece isteyeyim, incelemeyi onlar yapsın diye düşünmemelidirler. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem, hâkim ya da bilirkişi karşısında, süre uzatımına hak kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir. 8. İşsahibi veya Müteahhit, Mühendisin tesbitinden tatmin olmamış ise, hemen davaya veya hakeme gidebilir mi? Hayır. Yukarıdaki açıklamalarımızdan görülmektedir ki, FIDIC sözleşmelerinde süre uzatımı konusu, BİGŞ ten çok farklı bir şekilde işlenmiştir. Herşeyden önce dikkat edilmelidir ki, orijinal FIDIC te, süre uzatımının tesbiti İşsahibine değil Mühendise bırakılmıştır. Mühendis tesbitini yapmadan önce Müteahhit ve İşsahibiyle danışacak, ama sonra tesbitini tam bir tarafsızlıkla yapacak ve taraflara bildirecektir. Taraflar bu tesbitten hoşnut kalmamışlarsa konuyu Madde 67 gereğince ihtilafa götürebilirler, ama bunun için dahi, Mühendisten tesbitini bir defa daha gözden geçirmesini ve kararını yayınlamasını istemek ve beklemek zorundadırlar. Ancak bu merhaleden sonra ihtilafı hakeme (ya da özel uygulama şartlarına göre mahkemeye) götürebilirler. FI- DIC Sözleşmesinde, 67. Madde ihtilafların halli klozudur ve üç etaplı bir proses sunar (20) : Alt-Madde 67.1: Taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, Mühendis 12 hafta içinde, KARARINI yayınlar (veya yayınlamaz). Alt-Madde 67.2: Taraflardan herhangi biri Mühendisin kararından tatmin olmaz, ya da Mühendis bu süre içinde kararını yayınlamaz ise, 10 hafta içinde ihtilafı tahkime (özel uygulama şartlarına göre mahkemeye) götürme niyetini belirtir. (Eğer 10 haftayı geçirirse, Mühendisin kararı kesinleşir). Taraflar ihtilafı 8 hafta içinde sulhen çözerlerse, mesele kalmaz, yoksa hakeme (veya Özel Uygulama Şartlarına göre) davaya götürülebilir. Alt-Madde 67.3: Tahkim Heyeti veya Mahkeme tarafından düzeltmenin nasıl yapılacağını anlatır. Buradan anlaşılmaktadır ki, taraflardan herhangi birinin bir ihtilafı tahkime (veya davaya) götürebilmesi için önce Mühendise Madde 67.1 bildirisini, sonra da İş sahibine Madde 67.2 bildirisini zamanında ve usulüne uygun şekilde vermek zorundadır. Bu iki şart tamamlanmaz ise, ihtilaf tahkime veya davaya götürülemez. Md.67.1 bildirisinin verilebilmesi için de Mühendis Tesbitinin alınmış olması şarttır. Alt-Madde 67.1 Mühendisin Kararı Gerek İşlerin ifası sırasında gerekse tamamlanmasından sonra veya Sözleşmenin reddi veya başka surette feshinden önce veya sonra, İşsahibi ile Müteahhit arasında Sözleşme veya İşlerin ifası dolayısıyla veya bunlardan kaynaklanan herhangi türde bir anlaşmazlık, Mühendisin herhangi bir kanaati, tesbiti, belgesi veya değerlendirmesine ilişkin ihtilaflar da dahil olmak üzere herhangi bir ihtilaf çıktığı takdirde, ihtilaf konusu önce Mühendise yazılı olarak bildirilecek ve bu bildirimin bir nüshası diğer tarafa gönderilecektir. Bu bildirimde bu Madde uyarınca başvuruda bulunulduğu belirtilecektir. Mühendis bu başvurunun eline geçtiği tarihten itibaren en geç seksendört (84) gün içinde kararını İşsahibine ve Müteahhit e bildirecektir. Kararda, kararın bu Madde uyarınca verildiği belirtilecektir. Sözleşme reddedilmiş veya feshedilmiş olmadıkça, Müteahhit, her halükârda, İşlere özenle devam edecek ve Mühendisin söz konusu kararı, sulh yoluyla veya tahkim heyeti veya mahkeme kararıyla aşağıda öngörülen şekilde değiştirilmedikçe, Müteahhit ve İşsahibi, Mühendisin söz konusu her kararını yürürlüğe koyacaklardır. İşsahibi veya Müteahhit, Mühendisin herhangi bir kararından tatmin olmamışlarsa veya Mühendis başvuru eline geçtikten sonra seksendört (84) gün içinde kararını bildirmezse, İşsahibi veya Müteahhit bu bildirimin eline geçtiği tarihten itibaren yetmiş (70) gün içinde veya söz konusu seksendört (84) günlük sürenin sona ermesinden itibaren yetmiş (70) gün içinde, karşı tarafa, ihtilaf konusunu aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkime götürme niyetini bildirerek bu bildirimin bir nüshasını Mühendise gönderebilir, Bu bildirim, bildirimde bulunan tarafın ihtilaf konusuyla ilgili olarak aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkimi başlatma hakkını tesis edecek olup, Alt-Madde 67.4 e tabi olarak, böyle bir bildirimde bulunmadıkça bu konuyla ilgili tahkim başlatılamayacaktır. Mühendis, ihtilaf konusuyla ilgili kararını İşsahibi ve Müteahhit e bildirmişse, ve bu ihtilafla ilgili olarak bildirimin tarafların elini geçtiği tarihten sonraki yetmişinci (70.) günden önce İşsahibi ya da Müteahhit tahkimi veya hukuki davayı başlatmak için bildirim vermemişse, söz konusu karar kesin ve İşsahibi ile Müteahhit üzerinde bağlayıcı olacaktır. Alt-Madde 67.2 Sulhen Anlaşma Aşağıda, konumuz ile direkt ilgili olduğu için, 67 inci Maddenin ilk iki fıkrasının (Alt-Madde 67.1 ve 67.2) doğru tercümesi verilmiştir. Anlaşılacağı üzere, FIDIC bildiğini iddia eden bazı kişilerin görüşleri aksine, FI- DIC Sözleşmesi uygulanan inşaatlarda, tarafların Tahkime veya Mahkemeye müracaatları için yerine getirilmesi zorunlu olan ÖN ŞARTLAR vazgeçilmezdir. Alt-Madde 67.1 e göre bir ihtilafa ilişkin olarak tahkim başlatma niyetinin bildirildiği durumda önce taraflar sulh yoluyla anlaşmak için bir teşebbüste bulunmadıkça bu ihtilafa ilişkin tahkim başlamayacaktır. Şu şartla ki, taraflar aksine mutabık kalmadığı sürece sulh yoluyla anlaşma teşebbüsünde bulunulup bulunulmadığına bakılmaksızın, tahkimi başlatma niyetinin bildirildiği tarihi izleyen ellialtıncı (56.) günde veya daha sonra tahkim başlatılabilir. (20 ) E.C.Corbett, ayni Kitap, s: 441-442
9. Süre Uzatımı için Dava ÖNŞARTLARI nelerdir? Yukarıda verdiğimiz 44 üncü ve 67 inci Maddeler bu önşartları ortaya koymaktadır: 1. Müteahhidin süre talebini, Sözleşmenin 44 üncü Maddesine uygun olarak yapması; 2. Müteahhidin süre uzatım talebine dair Mühendisin TES- BİTİNİN Müteahhide tebliğ e- dilmiş olması (Md. 44.1); 3. Eğer Müteahhit veya İş sahibi bu tesbitten hoşnut kalmıyor ise ihtilafı Mühendise duyurması, ve duyurusunu diğer tarafa kopyalaması (Md. 67.1); 4. Mühendis in 84 gün içinde bir karar vermesi veya vermemesi (Md. 67.1); 5. Müteahhit veya İşsahibinin, 84 günlük bu süreden sonraki 70 gün içinde Mühendis KARARINA itiraz ettiğini diğer tarafa duyurması ve bu duyuruyu Mühendise de kopyalaması; 6. Müteahhidin veya İşsahibinin bu itirazdan sonra SULH YOLUNA gitmiş olması (Md. 67.2); 7. Sulh yolunun akim kaldığına dair zaptın tanzim edilmiş olması; 8. İtirazdan itibaren 56 günün geçmiş bulunması. Esasen FIDIC Sözleşmesinin bu hükmü, HUMK nun 287 inci Maddesinde yazılı bir Delil Sözleşmesi niteliğindedir. Taraflar, aralarında çıkacak ihtilafların ne şekilde karara bağlanacağını, mahkemeye Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 287 inci Maddesi Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar başka suretle ispat olunamaz. İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olveçhlle beyinlerde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz. Yargıtay 4.HD.T.03.03.1977 K.220/2429 ve tahkime gidebilmek için hangi usullerin geçerli olacağını, ilk iki fıkrasını önceki sayfada verdiğimiz, 67 inci Maddede göstermişlerdir. 10. Delil Sözleşmesi ne demektir? Delil Sözleşmesi hukuki bir tabir olup, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alır. Aşağıdaki hükmün ikinci cümlesinde bir delil sözleşmesinin yapılmış olduğu hallerde sözleşmeye konu olan olayın başka bir delil ile ispat olunamayacağı kabul edilmekle, delil konusunda tarafların anlaşmalarının muteber olduğu esası benimsenmiştir. Delil Sözleşmesinin geçerli olması sözleşme hürriyetinin doğal bir sonucudur. Yargıtay ın 03.03.1977 tarihli aşağıdaki kararı, bu hususta içtihat oluşturmuştur. Yargıtayın aşağıdaki 03.03. 1977 tarihli içtihatına aykırı olarak 1999 yılında verilmiş olan: Şayet, davalının Mühendis kararı olmadan mahkemeye gidilemez yolundaki görüşüne itibar edilecek olursa, müteahhidin HAK ARAMA HÜRRİ- YETİ 3.bir şahsın takdirine bırakılmış olmaktadır. Bu durum, özel konulardaki özel dava şartları hariç Anayasanın 36. Maddesinde de belirtildiği gibi hak arama hürriyeti sınırlandırılamaz ifadesine de aykırıdır... Dosya kapsamı davacının, bu uyuşmazlık doğduğunda (Madde 67 deki) hükümlere uygun yollara başvurmadığını ortaya koymaktadır. Ancak davacının bu yollara başvurmamış olması, inceleme konusu olayda, YARGI YOLUNA Yapılmış olan sözleşmelerde yanların sözleşme sırasında birbirlerini Usulün 287. maddesinde öngörüldüğü üzere sınırlamaları Anayasa ya uygun olup bu sınırlamanın Anayasa ya aykırı olduğu ileri sürülemez. Yargıtay 15.HD T.26.02.2001, E.2000/4429, K.2001/1032 SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün, temyiz eden davalı ve müdahale talep eden... Konsorsiyumu (Mühendis) yararına BOZULMASINA... oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 15.HD T.17.09.2002 E.2001/5595 K.2002/3931 FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir. Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67. maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır... Uyuşmazlığın tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca sözü edilen 44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü gerekmektedir... BAŞVURMASINI engelleyen bir hüküm değildir. şeklindeki görüş çerçevesinde verilen mahkeme kararını, Yargıtay 26.02.2001 tarihli hükmü ile bozmuştur. 26. 02. 2001 tarihli bu hükmün giriş bölümünü önceki sayfalarda vermiştik. Şimdi de sonuç bölümünü yukarıda veriyoruz. Ayrıca Yargıtay, 2001 yılındaki bu hükmünü yine önceki sayfalarda verdiğimiz 17. 09. 2002 tarihli kararı ile pekiştirmiştir. Bu kararın bir bölümünü yukarıda tekrarlıyoruz. Yargıtay ın bu kararları, Türkiye de de FIDIC Sözleşmesinin bir DELİL SÖZLEŞMESİ olarak kabul edildiğine dair içtihatın istikrar kazanmış olduğunu dünya âleme ilân etmektedir. SONUÇ : Değerli Okurlar, Yukarıdaki açıklamalarımdan ve sunduğum Yargıtay kararlarından da görülmektedir ki, müteahhitlerimizin süre uzatım talepleri, sadece ve sadece FIDIC Sözleşmesinin kendine özgü kurallarına harfiyen uyularak yapılmak, incelenmek, analiz edilmek ve değerlendirilmek zorundadır. Mühendis in İşsahibine karşı, Müteahhitin sadece Sözleşme tahtında geçerli olan taleplerini incelemeye almak gibi bir yükümlülüğü vardır. Mühendis, başvuru prosedürüne uygun olmayan talepleri incelemeye dahi almamaya yetkilidir. O nedenle, tüm talepler çok iyi hazırlanmış, mantığa uygun olarak kanıtlanmış şekilde sunulmalıdır. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem, hakim ya da bilirkişi karşısında, süre uzatımına hak kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir. İhtilaf halinde de, taraflar 67 inci Maddedeki DAVA ÖN- ŞARTLARI na sıkı sıkıya uyarak hareket etmelidir. Aksi takdirde hüsrana uğranılması mukadderdir. Her ne kadar, Müteahhitlerimiz zaman zaman yanlış yola sevk edilseler de, gördüğünüz gibi yanlış hesap Bağdat tan değil, Yüce Yargıtay ımızdan daima dönmektedir. Hele yeni FIDIC (7) sözleşmelerinde kurallar daha da sıklaştırılmıştır. 28 günlük bildiri süresi geçirildiğinde Müteahhitin hiç mi hiç bir hakkı kalmamaktadır. O nedenle, müteahhitlerimiz çok dikkatli olmalıdırlar. Son olarak da ihtilaflarda bilirkişilik yapacak olan meslektaşlarımıza iki çift lafım var. FIDIC Sözleşme yönetimini iyi bilmiyorsanız yabancı literatüre tam hakim değilseniz, bilirkişiliğe kalkışmayınız; aksi takdirde davalı ile davacının, avukatın, hakemlerin ve hakimlerin kıymetli zamanlarını boşu boşuna işgal etmiş olabilirsiniz. Çünkü artık aşikârdır ki, olay FIDIC in sıkı kuralları çerçevesinde analiz edilmeden, gelişi güzel bir şekilde konuya uzaktan değinerek, ya da olaya BİGŞ gözlüğü ile bakarak, süre uzatımı istenmez ve verilmez.