MARKA HUKUKU I) GENEL OLARAK MARKA A) Tanım Marka, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 5. maddesinde bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaran her türlü mal ve hizmet olarak tanımlanmıştır. Marka bir işarettir ve bu işaretin özelliği işletmelerin sağladığı mal ve hizmetleri ayırt etmeye yaramasıdır. 1 Kişi adları, sözcükler (sloganlar dâhil olmak üzere), şekiller (iki veya üç boyutlu olabilir: malların ve ambalajların biçimi gibi), harfler (yabancı alfabelerdeki harfler dâhil olmak üzere), sayılar, renkler, sesler ve melodiler marka olarak tescil edilebilir. Marka hakkı sahibine mutlak ve tekelci bir hak sağlar. Böylece, tescilli markanın sahibi bu haklarını herkese karşı ileri sürebilir. Marka hakkının sahibine tanıdığı bu korumadan yararlanabilmek için tescil gerekli ve yeterlidir. Tescil için ise gerekli olan yenilik şartı ile aranan tescil için başvurulan markanın mevcut markalardan nitelikli olarak farklı olmasıdır. 2 Ancak, tanınmış markalar tescilli olmasa bile Ticaret Kanunu m. 54 ve devamındaki haksız rekabet hükümlerine göre korunur. Markalar tescilden itibaren 10 yıl süre ile korunur ve her 10 yılın sonunda yenilenebilir. B) Markanın İşlevleri 1) Menşei Gösterme İşlevi Markanın beklide en önemli işlevi menşei gösterme işlevidir. Marka sayesinde tüketici aldığı mal veya hizmetinin kaynağı olan teşebbüs (veya işletmenin) hangisi olduğunu ayırt edebilir. Böylece tüketici memnun kaldığı veya beğenmediği mal ve hizmetlerin kaynağını bilir ve bu hizmetleri veya malları birbirinden ayırt edebilir. 2) Garanti İşlevi Markanın bir diğer işlevi de garanti işlevidir. Çünkü marka sayesinde tüketicinin malın kalitesini her defasında denemesine gerek kalmaz. Böylece tüketicinin 1 Bkz, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2009-2/3.pdf, s.55, erişim 20.08.2013. 2 Bkz, http://iys.inonu.edu.tr/webpanel/dosyalar/1225/file/cilt%202%20sayi%202.pdf, erişim 21.08.2013.
beğenisi ile zamanla o markanın adı sağlanan mal ve/veya hizmetle özdeşleşmeye başlar. Örneğin; tüketici artık kağıt mendil yerine Selpak istemeye başlar. Sonuç olarak; markanın garanti işlevi; tüketici bakımından üretim kalitesinde, bu kalitenin devamlılığında ve mal ve hizmetlerin kullanılmasına ilişkin hizmetlerin tamamında bir garanti ifade eder. Ayrıca, işletme sahibi bakımından da sunduğu mal veya hizmetin kalitesi değişmediği sürece müşteri potansiyelinin azalmayacağı konusunda bir güven oluşturur. 3 3) Reklam İşlevi Markanın reklam işlevi markanın diğer bir önemli fonksiyonudur. Tüketicilerin dikkati mal veya hizmete marka ile çekilir ve tekrar tanıtabilme özelliği sayesinde devamlı surette hatırlanır. 4 C) Marka Çeşitleri 1) Emtia Markaları Emtia markaları ürünlerin ambalajlarında bulunan işaretlerdir. Bu markalar fabrika markaları ve ticaret markaları olmak üzere ikiye ayrılır. (a) Fabrika Markaları Fabrika markaları malı fabrikaların kendilerine ait olan markaları üretim yaptıkları ürünlerin üzerine koyması ile oluşan markalardır. 5 (b) Ticaret Markaları Ticaret markaları ise malı ticarete sunan işletme veya teşebbüse ait olan markalardır. Örneğin; Burger King in soslarının ambalajlarında hem fabrika markası yani ürünün üretimini yapan fabrikaya ait marka olan Calve hem de ticaret markası yani ürünü ticarete sunan işletme olan Burger King markası bulunur. Arçelik gibi bazı örneklerde ise hem ticaret markası hem de fabrika markası aynıdır. 2) Hizmet Markaları Hizmet markaları ise bir teşebbüs veya işletmenin hizmetlerini diğer teşebbüs veya işletmelerin hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan markalardır. Örneğin; Mika Tur, Pegasus. 3) Ferdi Marka 3 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 153. 4 Bkz, http://www.ito.org.tr/itoyayin/0000509.pdf, erişim 20.08.2013. 5 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 154.
Bir üretim, ticaret veya hizmet işletmesine ait olup onun tarafından kullanılan markadır. 6 Kurak olarak marka hakkı sahibi gerçek veya tüzel bir kişidir. Ancak, marka üzerinde iştirak halinde mülkiyet ve müşterek mülkiyet halinde de ferdi markadan söz edilebilir. 4) Ortak Marka Üretim veya ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullanılan işarettir. Gruba dâhil işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırmak için kullanılır. 7 (a) Birinci Tip Ortak Marka Birinci tip ortak marka, marka kullanıcılarının belirli bir gruba üye olduklarını belirtmek için kullandıkları markadır. Örneğin; Birleşik Devletlerde bağımsız otomobil kulüpleri tarafından kullanılan AAA (The American Automobile Association). 8 (b) İkinci Tip Ortak Marka İkinci tip ortak markada ise her biri diğerlerinden bağımsız işletmeler tarafından sağlanan mal veya hizmetlerin kaynağına işaret etmek için kullanılır. Örneğin; zeytin, pamuk, incir, üzüm ve bunlardan mamul ürünler için kullanılan TARİŞ markası ikinci tip ortak markadır. 9 5) Garanti Markası Garanti markası 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname nin 4. maddesinde marka sahibinin kontrolü altında kullanılan ve bu markayı kullanmaya yetkili kılınmış işletmeler tarafından üretilen mal ve/veya sunulan hizmetlerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi kaynaklarını ve kalitesini garanti etmeye yarayan işaretler olarak tanımlanmıştır. ISO 9000 ve TSE gibi markalar ürün veya hizmetin kalite standartlarını belirten garanti markalarıdır. II) MARKA TESCİLİNDE RED NEDENLERİ A) Mutlak Red Nedenleri 6 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 155. 7 Bkz, http://sbe.kmu.edu.tr/userfiles/file/tezler/isletme/tu%c4%9fba%20ak.pdf, Erişim 21.08.2013. 8 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 155. 9 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 155.
Tescil edilemeyecek markaların nitelikleri 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK madde 7 de sayılmıştır. Söz konusu maddeye göre aşağıda sayılan özellikleri taşıyan markaların tescil talepleri kabul edilemez. 1) Marka Olarak Tescile Elverişli Olmayan İşaretler 2) Aynı veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzer İşaretler 3) Tasviri İşaretler 4) Meslek ve Sanat Adları 5) Malın Şeklini veya Mala Aslî Değerini Veren Şekli İçeren İşaretler 6) Halkı Yanıltacak Markalar 7) Devlet veya Uluslar arası Organizasyonlara Ait İşaretleri İçeren Markalar 8) Kamuya Mal Olmuş İşaretleri İçeren Markalar 9) Tanınmış Markalar 10) Dini Değerleri ve Sembolleri İçeren Markalar 11) Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka Aykırı Markalar 12) Mutlak Red Nedenlerine İlişkin İstisnalar B) Nispî Red Nedenleri Nispî red nedenlerinin temelinde yatan sebep ihlâl edilen menfaatin kamuya değil şahıslara ait olmasıdır. Bu sebeple, nispî red sebepleri re sen TPE tarafından gözetilmez. Nispî red nedenleri markasını daha önce tescil ettirmiş veya tescil için başvuruda bulunmuş kişiler tarafından menfaatinin ihlâl edildiği gerekçesi ile itiraz edilmesi üzerine dikkate alınır. Bu sebepler şunlardır (556 sy. KHK m. 8); 1) Tescil başvurusu yapan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal ve hizmetleri kapsıyorsa (m. 8/I-a) 2) Tescil başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ya da benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal ve hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil için başvuru yapılmış markanın, halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa (m. 8/I-b), 3) Marka sahibinin ticarî vekili veya temsilcisi, markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe göstermeden başvuru yapmışsa (m.8/ii) 4) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bir işaret için hak elde edilmişse ve belirtilen işaret sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını
veriyorsa, tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibi, bir başkası tarafından yapılan marka başvurusunun tesciline itiraz edebilir (m. 8/III) 10 5) Tanınmış bir marka, farklı mal ve hizmetler üzerinde kullanılmak üzere tescil ettirilmek isteniyorsa (m.8/iv) 6) Tescil için başvurusu yapılmış marka, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınaî mülkiyet hakkını kapsıyorsa (m. 8/V), 7) Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan bir marka için tescil başvurusu yapılmışsa (m. 8/VI), 8) Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonraki iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal veya hizmetler üzerinde tescili için başvuru yapılmışsa (m. 8/VII), 9) Tescil başvurusu kötü niyetle yapılmışsa (m. 35/I). 11 III) MARKA HAKKINA TECAVÜZ A) Tecavüz Kavramı Marka hukuku anlamında tecavüz taşınmaz mülkiyetinden farklı olarak, maddi bir alana yapılan maddi bir davranış olarak değil, hukuki bir alana yönelik, hukuken hatalı sayılan bir davranış olarak algılanmakta ve bu bağlamda haksız fiil olarak nitelendirilmektedir 12 Marka hakkına tecavüzün gerçekleşmiş olması için öncelikle tescilli bir marka söz konusu olmalıdır. 13 Tescilli marka, marka hakkı sahibinin izni olamadan kullanılmış olmalıdır. Ülkesellik ilkesi gereği, izinsiz kullanılan marka tescilli markanın tescil edildiği ülke sınırları içerisinde kullanılmış olmalıdır. İstisnaen koruma süresi bittikten sonra da sınırlı olarak marka koruması devam eden haller hariç olmak üzere, tecilli markanın yetkisiz kullanımı, markanın koruma süresi içerisinde gerçekleşmelidir. Bunlara ek olarak, tescilli marka 556 sy. KHK nın 61. Maddesinde tecavüz olarak nitelendirilen eylemlerden birinin meydana gelmesi sureti ile kullanılmış olmalıdır. 10 Hükmün anlamı ve uygulanma şartları için bkz. Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 9. 11 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 175. 12 Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T. ; s. 195. 13 Tescilsiz dünyaca tanınmış markalar ve tescilsiz maruf markalar genel hükümlere göre korunabilir. Bkz, 556 sy. KHK m. 7 ve 8.
B) Tecavüzün Belirlenmesi Marka hakkına tecavüz hali belirlenirken, incelemeye tabi tutulan markalar bir bütün halinde değerlendirilmelidir. Markanın içerisinde bulunan unsurlardan sadece birine bakılarak ve diğer unsurlar ihmal edilerek tecavüzün varlığı yahut yokluğuna karar verilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, önceden tescilli bulunan marka ya da markadaki unsurların tamamının ya da bunların bir kısmının marka olarak tescilini isteyen, karıştırılma etkisini yaratmak istemese dahi salt iltibas tehlikesi ortaya çıkmış olması halinde iltibasın söz konusu olabileceği, iltibas tehlikesinin varlığı için kast ya da kusur bulunmasının gerekmediği, iltibas incelemesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algısı olduğunu ve ortalama alıcı kitlesinin tamamını karıştırma ytehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunmasının dahi iltibas ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterli olacağını kabul etmektedir. 14 C) Tecavüz Halleri Aşağıdaki haller 556 sy. KHK ile marka hakkına tecavüz halleri olarak sayılmıştır (m. 61): 1) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimde kullanmak. 2) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. 15 3) Markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak 16 4) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek. Av. Bahar Şemey 14 YHGK 07.06.2006, 2006/11-338. 15 Bkz, ABAD C-119/10, 15.12.2011. 16 Bkz, ABAD C-236/08 -- C-238/08, 23.3.2010.
Kaynakça Ak, T. (2009). MARKA YÖNETİMİ VE TÜKETİCİ KARAR SÜRECİNE ETKİLERİ. Ağustos 21, 2013 tarihinde KARAMANOĞLU MEHMETBEY ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ Web Sitesi: http://sbe.kmu.edu.tr/userfiles/file/tezler/isletme/tu%c4%9fba%20ak.pdf adresinden alındı Geven, Z. (2011, Haziran). Fikri Mülkiyet Hukukunda Yenilik ve Orijinallik. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 327-400. Karahan, S., Suluk, C., Saraç, T., & Nal, T. (2012). Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları. Ankara: Seçkin. Özen, M. (2009, Şubat). Ankara Barosu. Ağustos 21, 2013 tarihinde Ankara Barosu Web Sitesi: http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2009-2/3.pdf adresinden alındı Pınar, H. (2004). Uluslararası rekabette fikri mülkiyet haklarının önemi ve Türkiye. İstanbul: İstanbul Ticaret Odası yayınları.