I. CEZAİ ŞART VEYA CEZA KOŞULU

1 I. CEZAİ ŞART VEYA CEZA KOŞULU Cezai şartı, asıl borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde alacaklının borçluya ifa etmekle yükümlü olduğu edim borcu şeklinde tanımlayabiliriz. Bu tanım, cezai şartın asıl alacağa bağlı (ikincil-fer i) bir edim borcu olduğunu ifade eder. Bu da: 1) cezai şartın ancak asıl borcun ihlali halinde işleyen bir kurum olduğunu, 2) asıl borcun herhangi bir sebeple geçersiz olması halinde buna bağlı olan ceza koşulunun da geçersiz olduğunu ifade eder. Cezai şartın asıl borca bağlı olsa da bir edim niteliği taşıması, bu nitelikte olmayan şartların cezai şart sayılmasına engel olur. Örneğin: Borçlu ifada temerrüde düşerse sözleşme fesholunur şeklindeki bir sözleşme hükmü cezai şart oluşturmaz. Çünkü sözleşmenin feshi edim niteliği taşımaz. Buna karşılık, Borçlu ifada temerrüde düşerse geciktiği her gün için 1.000,00 USD ödeyecektir şeklindeki bir sözleşme hükmü cezai şarttır. Çünkü gecikilen her gün için 1.000,00 USD ödenecek olması edim niteliğindedir. Ancak bir sözleşmede cezai şartın varlığını belirlemek yeterli olmaz. Hangi tür ceza koşulu kararlaştırıldığını da belirlemek gerekir. Çünkü cezanın ifa yerine mi yoksa ifayla birlikte mi istenebileceği, şartın türüne göre değişecektir. Hemen ifade edelim ki, ceza koşuluna ilişkin hükümler hâkimin cezayı indirme yetkisine ilişkin emredici nitelikteki BK md. 182/III dışında- yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Dolayısı ile aşağıdaki açıklamaların kural olarak aksine anlaşma bulunmayan durumlarda uygulanacak yasal düzenlemelere ilişkin olduğu unutulmamalıdır. BK md. 179 hükmünün üç fıkrasında üç ayrı ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, ifa yerine istenebilecek (seçimlik) cezai şarta ilişkindir: Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Cezai şartın bu türünde alacaklı ya ifayı ya da cezayı talep edebilir. Bu nedenle seçimlik cezai şart olarak da adlandırılmaktadır. Bu düzenleme, hiç veya gereği gibi ifa etmeme durumunda kararlaştırılan cezanın, ifa yerine istenebilecek cezai şart olduğu karinesini kabul etmiştir. Bu nedenle, aksi ispat edilmedikçe, borçlu ifada temerrüde düşer veya gereği gibi ifada bulunmazsa 1.000,00 USD ödeyecektir şeklindeki bir şart, ifa yerine istenebilecek cezai şarttır. Alacaklı bu durumda ya ifayı ya da 1.000,00 USD yi talep edecektir. Alacaklının seçim hakkı, borçlunun edime uygun ifa teklifinde bulunmasına kadar devam eder. Karşılıklı sözleşmelerde temerrüt halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı talep etmişse veya dönme hakkını kullanmışsa, artık cezai şart isteyemez. Birinci olasılıkta seçim hakkını ifadan yana kullanmıştır. İkinci olasılıkta ise dönme ile sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalktığından cezai şart da ortadan kalkar. Dolayısı ile karşılıklı sözleşmelerde temerrüt halinde alacaklı ifa yerine istenebilecek cezai şartı talep etmek istiyorsa, ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazminini talep hakkını kullanması gerekir. Alacaklı bir kez cezayı talep etmişse, artık asıl borcun ifasını isteyemez. Ancak asıl borç için verilen teminatın cezayı da temin ettiği kabul edilir. Bu hükmün aksine anlaşma yapılabilir. Örneğin, borçlu ifada temerrüde düşer veya gereği gibi ifada bulunmazsa ifayla birlikte 1.000,00 USD tutarında cezai şartı da ödeyecektir şeklindeki bir anlaşma geçerli olacaktır. Bu takdirde alacaklı hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. BK md. 179/f. II de ise, ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Düzenleme, ifanın sözleşmede belirlenen yer ve zamanda yapılmamasına bağlı olarak ceza kararlaştırılması halinde, alacaklının hem ifayı hem de cezayı isteyebileceği yönünde bir karine kabul etmiştir: 1

2 Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Bu hükmün de aksi kararlaştırılabilir. Yani alacaklının, ifanın belirlenen yer ve zamanda yapılmaması halinde ceza veya ifadan sadece birini seçebileceği öngörülebilir. Ancak taraflar dilerse hükmün kapsamını bu şekilde daraltmak yerine genişletebilir de. Yani, ifanın belirlenen yer ve zamanda yapılmasından başka borç ihlalleri için de hem ifa hem de cezanın istenebileceğini kararlaştırabilirler. Örnek: Yüklenici işbu eser sözleşmesinden kaynaklanan işleri 31.12.2018 tarihine kadar tamamlayarak iş sahibine teslim etmediği takdirde gecikilen her ay için m2 başına 15,00 USD ceza ödeyecektir şeklindeki bir şart, ifaya eklenen cezai şarttır. Yani iş sahibi hem ifayı hem de cezayı birlikte isteyebilir. Ancak alacaklı sözleşmede teslim tarihinden sonraki bir tarihte yapılan teslimi çekince ileri sürmeksizin kabul etmişse artık cezayı isteyemez. Buna karşılık teslim tutanağına inşaatı tam ve eksiksiz olarak teslim aldım; ancak ceza koşuluna ilişkin taleplerim saklıdır şeklinde bir ihtirazi kayıt konulmuşsa, bu takdirde iş sahibi cezayı da talep edebilir. BK 179/f. III hükmü ise dönme cezasını düzenlemektedir: Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. Bu ihtimalde, borçluya belirli bir bedel (dönme cezası) ödemek şartıyla sözleşmeden dönme veya fesih hakkı sağlanmaktadır. Burada dikkat edilecek husus, cezanın ödenmesi için borcun ihlalinin gerekmemesidir. Adeta keyfi bir dönme veya fesih hakkının karşılığı olarak ödenecek bedelin kararlaştırılmış olması söz konusudur. Bunun için borçlunun cezayı ödemesi veya ödemeyi teklif etmesi şarttır. Aksi takdirde dönme bildirimi sonuç doğurmaz. Sözleşmede kararlaştırılan cezanın dönme cezası olduğuna ilişkin bir açıklık bulunmuyorsa, karine cezai şarttan yanadır. Çünkü kanun koyucu dönme cezası kararlaştırıldığını ispat yükünü borçlunun üzerinde bırakmıştır. Şu halde cezayı ödeyerek sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu iddia eden borçlu, bu iddiasını ispat yükü altındadır. Cezayı ödeyerek dönme ile TBK md. 125 gereğince, borçlu temerrüdünden kaynaklanan seçimlik haklardan biri olarak dönme birbiriyle karıştırılmamalıdır. TBK md. 125 teki şartlara uyarak sözleşmeden dönen taraf haklı bir nedene dayanmaktadır; bu yüzden ceza ödemesi gerekmez. Dönme cezası, sadece keyfi dönme durumunda gündeme gelir. Sürekli borç ilişkilerinin sona erdirilmesinde, dönme cezası yerine fesih cezasından söz etmek gerekir. Bu durumda ceza ödenerek sözleşmenin ileriye yönelik hükümlerinden kurtulmuş olunur. Fesih anına kadarki ifalar geçerli kalır. Fesihten önceki döneme ilişkin ifa edilmemiş borçlar, fesih cezası ödenmesine rağmen talep edilebilir. Bunun aksine anlaşma yapılması mümkündür. Şu hususa dikkat edilmelidir: Sözleşmede birbirine bağlı olmaksızın iki ayrı edim borcu kararlaştırılmışsa, bunlar arasında asıl borç-cezai şart ilişkisi değil, seçimlik borç ilişkisi bulunduğu sonucuna varmak gerekir. Yani borçlunun ifa etmesi gereken edim, alacaklının seçimine göre belirlenecektir. Hâlbuki cezai şartta, asıl borç hiç veya gereği gibi yerine getirilmediği zaman devreye girecek (geciktirici şarta bağlı) ikincil bir edim borcu söz konusudur. Ayrıca, böyle bir şart kararlaştırıldığı zaman, en önemli sorunun, bu şartın borcun ihlalinde ödenmesi gereken götürü bir tazminat mı, ifaya eklenen bir tazminat mı, yoksa sözleşmeden dönme hali için kararlaştırılmış bir ceza mı olduğunun belirlenmesidir. Somut olayda cezanın türü belirlenmeden verilecek hüküm hatalı olur. Örneğin ifaya eklenen ceza veya ifa yerine ceza kararlaştırılan bir durumda sözleşmeden 2

3 dönülmüşse, ceza şartı da hükümsüz kalacağından artık ceza istenemez. Hâlbuki dönme cezası kararlaştırılmış olması halinde ceza, dönmeden etkilenmez. Kanunen yasaklanmamış, niteliği gereği şarta bağlanmasında bir engel bulunmayan her türlü borcun ifası ceza koşuluna bağlanabilir. Borcun sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme gibi borç kaynaklarının hangisine dayandığının bu açıdan bir önemi yoktur. Ancak aile hukukundan doğan evlenme, nişanlanma, boşanma gibi işlemler nitelikleri gereği ceza koşuluna bağlanamaz. Kanun gereği ceza koşuluna bağlanamayacak işlemlere şu örnekler verilebilir: Hukuka ya da ahlâka aykırı bir edimi güçlendirmek amacıyla kararlaştırılan ceza koşulu geçerli olmaz (TBK md. 182/II). TBK md. 420/I, hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulunu geçersiz saymıştır. TBK md. 260/II, taksitli satışlarda cezai şartın peşin satış bedelinin % 10 unu aşamayacağını öngörmüştür. TBK md. 589/IV, kefilin, geçerli de olsa asıl borca ilişkin cezadan sorumlu olacağına dair anlaşmaları geçersiz saymaktadır. TBK md. 346 hükmüne göre, kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde cezai şart ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir. TKHK md. 6 hükmü de tüketici aleyhine cezai şart düzenlenmesini haksız şart olarak geçersiz saymıştır. Kanun cezai şartın geçerli olmasını herhangi bir şekil şartına bağlamamıştır. Ancak asıl borcun kaynaklandığı sözleşme şekle tabi ise, ceza koşulunun da bu şekle uygun olması gerekir. Örneğin taşınmaz satış vaadinden doğan borcun ifası cezai şarta bağlanacaksa, şartın da resmi şekle uygun olarak yapılması gerekir. Asıl borcun (başlangıçtaki) imkânsızlığı cezai şartı da geçersiz kılar. Ancak sonradan ortaya çıkan imkânsızlıktan (ifa imkânsızlığı) borçlu sorumlu ise, bunun için kararlaştırılan cezai şartın ifası gerekir. Borçlu bu durumda TBK 112 gereğince kusursuzluğunu ispat ederek cezayı ifa etmekten kurtulabilir. Ancak borçlu ifa yardımcısının eyleminden kusursuz sorumlu olduğundan, imkânsızlığa yardımcısı neden olmuşsa, cezanın ifası için kusur aranmaz. Sadece borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlıkta değil, diğer borca aykırılık durumlarında da cezanın ifası için borçlunun kusurlu olması aranır. Ancak aksine anlaşma yapılması mümkündür. Yani borçlu kusursuz olsa da cezanın istenebileceği kararlaştırılabilir. Her halde ispat yükü borçludadır (TBK md. 112). Yani o kusursuz olduğunu ispatlamalıdır. Borcun ifasında ifa yardımcısı kullanılmışsa, imkânsızlıkta olduğu gibi, TBK md. 116 gereğince borçlunun kusurlu olması aranmaz. Çünkü bu bir kusursuz sorumluluk sebebidir. Ceza koşulunun kural olarak alacaklının zararına bağlı olmadığını da belirtmek gerekir. Çünkü ceza kural olarak götürü bir tazminat şeklinde kararlaştırılmıştır. Bu husus TBK md. 180 hükmünde Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir şeklinde ifade edilmiştir. Böylece alacaklı zararını ve miktarını ispatlamak külfetinden kurtulmuş olmaktadır. Bununla birlikte, alacaklı, ceza tutarını aşan zararının tazminini ayrıca talep edebilir. Ancak bunun için hem zararının daha yüksek olduğunu hem de borçlunun kusurunu ispat etmek zorundadır. Burada ispat yükünün genel kuraldan farklı olarak alacaklıda bırakıldığı unutulmamalıdır. İfa yardımcısı kullanılan durumlarda bu kural yine uygulanmaz; yani kusurun ispatı gerekmez. Bu kurallar, niteliği gereği dönme cezasında uygulanmaz. Çünkü dönme halinde alacaklının zararı bu miktardan az veya çok olabilir. Ancak borçlu cezayı ödeyerek sözleşmeden dönebilir. Ceza koşuluna ilişkin hükümlerin, biri hariç emredici olmadığını başta söylemiştik. Emredici nitelikteki TBK md. 182/f. III hükmüne göre Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Hâkimin bu yetkisini kullanması için borçlunun talepte bulunmasına gerek yoktur. Ancak bu yetkinin kullanılabilmesi için cezanın muaccel olması gerekir. Bu durumda borçlu, cezanın talep edilebilir olduğu andan itibaren indirilmesini talep edebilir. TTK md. 22 hükmü ile hâkimin bu yetkisine bir kısıtlama getirilmiştir. Bunun için işin ticari olması yetmez, aynı zamanda borçlunun tacir sıfatını taşıması da gerekir. Düzenleme şöyledir: 3

4 Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. Dikkat! Uygulamada cezai şartın kişilik hakkı veya ahlâka aykırı olacak derecede fahiş olması durumunda, TBK md. 27/II gereğince cezai şartın, hatta sözleşmenin tamamının geçersiz olduğuna hükmedilebileceği savunulmaktadır. Bu durum, iş ticari, borçlu da tacir olsa bile hâkimin fahiş cezai şarta müdahale edebileceği anlamına gelmektedir. Burada uygulama tarafından da kabul edilen ölçüt, cezai şartın borçlu tacirin mahvına sebep olacak ağırlıkta olmasıdır. Bunun için tarafların ekonomik durumu, alacaklının ifadaki menfaati, borçlunun davranışı hakkaniyet esasına göre değerlendirilmelidir. Hâkim cezayı tümüyle kaldırmaz, makul bir seviyeye indirir. Kanaatimizce hâkimin bu yetkisi dönme cezasında uygulanmaz (aksini savunanlar mevcuttur). Çünkü dönme cezası, cezayı ödeyerek keyfi olarak sözleşme ilişkisini ortadan kaldırma imkânı sağlamaktadır. Ceza fahiş olsa bile borçlunun bu hakkını kullanmayarak cezadan kaçınma imkânı mevcuttur. Dolayısıyla hâkimin fahiş dönme cezasına müdahalede bulunmasını haklı kılacak bir gerekçe bulmak da güçtür. II. BAĞLANMA PARASI (PEY AKÇESİ) CAYMA (PİŞMANLIK) PARASI (KAPORA) Hem ceza koşuluyla hem de birbirleriyle sık sık karıştırılan iki benzer kurum daha mevcuttur. Bunlar bağlanma ve cayma parasıdır. Bağlanma parası TBK md. 177 hükmünde, Sözleşme yapılırken bir kimsenin vermiş olduğu bir miktar para, cayma parası olarak değil sözleşmenin yapıldığına kanıt olarak verilmiş sayılır / Aksine sözleşme veya yerel âdet olmadıkça, bağlanma parası esas alacaktan düşülür. şeklinde düzenlenmiştir. Bir kira sözleşmesinde, kiracının el sıkışırken kiralayana 2.000 TL verdiğini kabul edelim. Bir otomobil galerisinde satışı için anlaşılan ikinci el otomobil için alıcının satıcıya 5.000 TL verdiğini düşünelim. Uygulamada bu tür paralar verilirken, buna kapora dendiği de görülmektedir. Bütün sözleşmelerde olduğu gibi bu durumda da tarafların iradesi esas alınır (TBK md. 19). Acaba bu para sözleşmeden cayıldığı zaman kiralayan veya satıcıda kalması için kararlaştırılan bir para mıdır, yoksa kurulmuş bir sözleşmenin kanıtı olması, dolayısıyla kiradan veya satış bedelinden mahsup edilmesi gereken bir para mıdır? Eğer bu sorunun cevabı sözleşmenin yorumuyla verilebiliyorsa, buna göre hareket edilmesi gerekir. Bunun mümkün olmaması halinde kanunun kabul ettiği karinelere göre hareket edilir. TBK md. 177, örnekteki gibi bir sözleşme yapılırken para verilmesi halinde, bunun sözleşmenin kanıtı olarak verildiği karinesini kabul etmiştir. Şu halde aksini iddia eden ya sözleşme hükmü veya aksini gösteren yerel âdete dayanarak iddiasını ispat etmek durumundadır. Bağlanma parasının varlığına hükmedilirse, bağlanma parasından vazgeçerek sözleşmeden cayılamayacağını unutmamak gerekir. Bu para sözleşmenin kanıtı olarak verildiğinden, asli edimden farklı bir ifa teşkil etmez. Dolayısıyla peşin ödenen bir para olarak asli edime mahsup edilir. Ancak sözleşme ile aksi kararlaştırılabileceği gibi aksine yerel âdet bulunması halinde de bağlanma parası iade edilmez. Yani taraflar verilen paranın sözleşme yapıldığının kanıtı olmak üzere, bağlanma parası olarak verildiğini, ancak asli edime mahsup edilmeyeceğini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda da para, bağlanma parasıdır (cayma parası değildir); ancak kiraya veya satışa mahsup edilmeksizin kiralayan veya satıcı tarafından muhafaza edilecektir. Cayma Parası (Pişmanlık Akçesi / Kapora) ise, TBK md. 178 hükmünde Cayma parası kararlaştırılmışsa, taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili sayılır; bu durumda parayı vermiş olan cayarsa verdiğini bırakır; almış olan cayarsa aldığının iki katını geri verir şeklinde düzenlenmiştir. Karine, bağlanma parası kararlaştırıldığı yönündedir. Bu nedenle, cayma parası olduğunu iddia eden, iddiasını ispatla yükümlüdür. Kuşkusuz sözleşmede cayma parası veya kaparo deyimlerinin 4

5 kullanılması ispat yükünün yerine getirilmesi bakımından yeterlidir. Bu durumda sözleşmede kullanılan deyimlere rağmen aslında bağlanma parası kararlaştırıldığını iddia eden taraf, bu iddiasını ispatla yükümlü olur. Cayma parasının özelliği, iki tarafa da dönme hakkı tanımasıdır. Cayma parasını veren taraf, zaten karşı tarafa vermiş olduğu parayı bırakarak sözleşmeden cayar. Karşı taraf ise, hem aldığı cayma parasını, hem de buna ilaveten bu miktarda bir parayı vererek sözleşmeden cayabilir. Başlangıçta cayma parası kararlaştırılmış olsa bile, asli edimlerden biri ifa edildikten sonra artık dönme hakkı kullanılamaz. Örneğin kiracı 2.000 TL kaparo ödedikten 1 hafta sonra evi teslim alsa, eşyalarını eve taşısa, artık sözleşmeden dönemez. Makul sürenin geçmesinden sonra kaparonun, karşı tarafın alacağına mahsup edilmesi gerekir. Dikkat edileceği üzere cayma parası dönme cezasından farklıdır. Bir kere, dönme cezasının aksine cayma parası kararlaştırılan durumlarda iki taraf da sözleşmeden dönebilir. Diğer yandan, asli edimlerin ifasına başlandıktan sonra cayma parası karşı tarafta bırakılarak sözleşmeden dönülemez. Hâlbuki dönme cezasında borçlu her zaman cezayı ödeyerek sözleşmeden dönebilir. Nihayet, dönme cezasında dönme hakkı kullanıldığında cezanın ödenmesi gerekmesine karşılık cayma parası baştan verilmiştir. Taraflardan biri için kanunda düzenlenen dönme hakkı doğduğu takdirde, bunun kullanılması kanuna dayandığından, cayma parasının iadesi istenebilir. Yrd. Doç. Dr. Nejat ADAY 5