ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMERLERİNDE YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜNDE İŞ SAHİBİNİN HAKLARI. Av. Mustafa Özgür KIRDAR ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA

Transkript

1 ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMERLERİNDE YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜNDE İŞ SAHİBİNİN HAKLARI Av. Mustafa Özgür KIRDAR ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA ozgur@eryigithukuk.com

2 Ülke ekonomisinin büyük bir kısmını inşaat sektörü oluşturmaktadır. Bu makalemizde; uygulamada birçok sorunla karşılaşılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin inşaatı zamanında teslim etmeyerek borçlu temerrüdüne düşmesi sonucunda iş sahibinin seçimlik hakları üzerine inceleme yapacağız. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uygulamada, daha çok kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Bu sözleşmenin tarafları iş sahibi ve müteahhittir. Karşılıklı edimleri içeren bu sözleşmelerde müteahhidin üstlendiği borç; yapıyı meydana getirme ve ayıpsız olarak teslim etmektir. İş sahibinin borcu ise; yükleniciye yapmış olduğu iş karşılığı bedel ödemektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibi bağımsız bölümleri yükleniciye devretme borcu altına girmektedir. Yüklenici ifa zamanında inşaatı bitiremeyip teslim edememesi halinde; borçlu temerrüdüne düşmektedir. Yüklenicinin inşaatı zamanında tamamlayamaması durumunda özel bir düzenleme olmadığından, Türk Borçlar Kanunu nun genel hükümlerinde yer alan borçlu temerrüdü kuralları uygulanmaktadır. Yüklenici temerrüdünün söz konusu olabilmesi için; eseri teslim etme borcu muaccel olmalı, ifa mümkün olmalı fakat gerçekleşmemiş olmalı, yüklenicinin zamanında ifada bulunmaması hukuka aykırı olmalıdır ve kural olarak iş sahibinin ihtarda bulunması gerekmektedir. Yüklenicinin temerrüde düşmesinde kusurlu olması aranmamaktadır. Yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde, iş sahibinin; aynen ifa ve buna bağlı talepleri ile seçimlik hakları bulunmaktadır. İş sahibinin seçimlik haklarını ise sözleşmeden dönme ve müspet zararın tazmini talebi oluşturmaktadır. 1) Aynen İfa Ve Buna Bağlı Talepler İş sahibi, temerrüde düşen yükleniciden, ifası halen mümkün olmak kaydıyla, edimin aynen ifasını talep edebilir. Yüklenici mahkeme ilamına uymaz ise cebri icra yolu ile ilamın yerine getirilmesi talep edilebilir. İş sahibi, eda davası(ifa) açabileceği gibi nama ifa davası da açabilmektedir. Nama ifa davasında iş sahibi, TBK m e göre, masrafı yükleniciye ait olmak üzere inşaatın kendisi veya başkası tarafından tamamlattırılması talebinde bulunmaktadır. Aynen ifa talebinin yanında iş sahibi, gecikme tazminatı ve sözleşmede kararlaştırılmış ise cezai şartı da talep edebilmektedir. 1 (Türk Borçlar Kanunu [ TBK],2011: Madde 113) Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.

3 Gecikme tazminatı TBK m uyarınca talep edilmektedir. Buna göre; temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmede kusursuzluğunu ispat etmedikçe, alacaklının aynen ifa ile giderilemeyecek zararını da tazmin etmekle yükümlüdür. Aynen ifa talebinde yüklenicinin kusuru aranmamaktayken, gecikme tazminatında yüklenicinin kusurlu olması aranmaktadır. Ancak, burada kusursuz olduğunu ispatlaması gereken yüklenicidir. Gecikme tazminatının talep edilebilmesi için; İş sahibi, aynen ifa talebinden vazgeçmemiş olmalıdır. Gecikme tazminatı inşaatın zamanında teslim edilmemesi ile arasında uygun nedensellik bağı bulunan bütün zararları kapsamaktadır. Örneğin; kiraya vermek amaçlı ticari bir inşaat yaptırılıyorsa, inşaatın zamanında teslim edilmemesinden dolayı kiraya veremediği her ayın kira ücretini bu yolla talep edilebilmektedir. İş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede, inşaatın zamanında bitirilmemesi halinde cezai şart belirlenmiş olabilir. Bu durumda; iş sahibi aynen ifayı talep etmesinin yanında bu cezai şartın da tazmin edilmesini talep edebilmektedir. Cezai şart aynen ifaya bağlı bir taleptir. Örneğin; yüklenicinin inşaatın teslimini vadeden itibaren geciktirdiği her ay için TL cezai şart belirlenmiş olabilir. Cezai şart sözleşmeden kaynaklandığı için ayrıca zararın varlığı gerekmemektedir. Cezai şartın fahiş olarak belirlenmesi durumunda, TBK m hakime cezai şartı indirme yetkisi vermektedir. Yüklenici tacir ise TTK hükümleri uyarınca cezai şartın fahiş olduğu iddiası ile düşürülmesi talebinde bulunamayacaktır. Ancak Yargıtay ın, belirlenen cezai şart tacirin ekonomik mahvına sebep olacak düzeyde ise TBK m. 27 uyarınca ahlaka aykırılık teşkil edeceğinden, ekonomik mahvına sebep olmayacak düzeye düşürülmesi gerektiği şeklinde kararları vardır. 2) İş Sahibinin Seçimlik Hakları İş sahibi, yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde, aynen ifadan vazgeçip seçimlik haklarını kullanabilmektedir. Seçimlik haklarını kullanmak isteyen iş sahibi, işin tamamlanması için yükleniciye kural olarak bir süre vermelidir. Ancak TBK m de sayılan hallerin olması durumunda ek süre vermeye gerek yoktur. İş sahibinin seçimlik hakları: a) Müspet Zararın Tazmini Müspet zararının tazminini isteyen iş sahibinin, aynen ifadan vazgeçtiğini derhal yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. 2 (Türk Borçlar Kanunu [ TBK],2011: Madde 118) Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. 3 (Türk Borçlar Kanunu [ TBK],2011: Madde 182) Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. 4 (Türk Borçlar Kanunu [ TBK],2011: Madde 124) Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur: 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa. 2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa. 3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.

4 Müspet zararın tazmini talebinde bulunmak için yüklenicinin kusuru ile temerrüde düşmüş olması gerekmektedir. Kusursuzluğunu ispat etme külfeti yükleniciye aittir. Müspet zarar; iş sahibinin inşaatın zamanında teslim edilmemesinden dolayı uğradığı bütün zararları kapsamaktadır. Yani iş sahibinin, inşaat zamanında teslim edilseydi malvarlığının farazi durumu ile malvarlığının şimdiki hali arasındaki farktır. İş sahibi, inşaatın tamamlama masrafları ile kira kaybı gibi zararlarının tazminini talep etmektedir. Uygulamada karşılaşılan sorun ise, iş sahibinin devretmeyi taahhüt ettiği arsa payını yükleniciye devir edip etmeyeceği meselesidir. Bu konu hakkında iki farklı görüş vardır. Mübadele görüşüne göre; iş sahibinin kendi edim borcu ifa etme yükümlülüğü devam ettiğinden dolayı arsa payını devretmesi gerekmektedir. Fark görüşüne göre; her iki tarafın da edim borcu sona erdiğinden dolayı yüklenici sadece aradaki fark kadar tazminat talep edebilir. Yargıtay kararları ise; hakim, işin bitirilme maliyeti ve iş sahibinin diğer zararları toplamı ile iş sahibinin sözleşmede yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği arsa paylarının değerinin farkını bulur ve iş sahibine bu şekilde tazminat verilir. b) Sözleşmeden Dönme Aynen ifadan vazgeçen iş sahibi, TBK m e göre sözleşmeden dönebilir. İş sahibinin, yükleniciye süre vermiş ise sürenin sonunda, süre verilmesi gerekmeyen bir durumun olduğu hallerde borçlu temerrüde düştüğü andan itibaren sözleşmeden döndüğünü derhal yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. Sözleşmeden dönme geçmişe etkili olduğundan, sözleşme kurulduğu andan itibaren ortadan kalkar. Bu durumda, iş sahibi bedel borcundan, yüklenici ise inşaatı tamamlama borcundan kurtulur. İş sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde; sözleşme kurulduğu andan itibaren ortadan kalkacağından verilen edimlerin iadesi sebepsiz zenginleşme kurallarına göre istenecektir. İş sahibi yükleniciye, arsa payı devretmiş ise bunun iadesini, yüklenici ise sözleşmeden dönüldüğü tarihe kadar yapmış olduğu işçilik ve kullandığı malzeme bedelinin iadesini talep edebilecektir. Ancak, yüklenici iş sahibinden herhangi bir kar payı isteyemez. İadeler mümkün olduğunca aynen ifa şeklinde yapılmaktadır. Örneğin; yüklenici inşaata zarar vermeden kullandığı malzemeyi alabilir. Yüklenici, inşaata zarar vermeden kullanılan malzemeyi geri alamıyor ve iş sahibi bu şekli ile inşaata devam edebiliyorsa kullandığı malzeme bedelini talep edebilir. İş sahibi yükleniciye arsa payını devretmiş ise, tescile zorlama davası ile arsa payının iadesini talep edebilmektedir. 5 (Türk Borçlar Kanunu [ TBK],2011: Madde 125) Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

5 İş sahibinin sözleşmeden dönmesinde yüklenicinin kusuru var ise ayrıca menfi zararın tazmini de istenebilmektedir. Örneğin; proje hazırlama masrafları, noter masrafları, kaçırılan sözleşme fırsatları gibi. Yargıtay kararlarında; yüklenici temerrüdü olması halinde, eğer inşaatın büyük bir kısmı tamamlanmış ise artık sözleşmeden dönmenin olmayacağı ileriye dönük fesih olacağı kabul ediliyor. İnşaatın büyük oranda tamamlanmasında arayacağımız oran ise %90 civarındadır. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2004/7507 E., 2005/505 K tarihli kararında 6 ; Bu durumda akdin tarih ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye ya da geriye etkili biçimde feshinin gerekip gerekmediği üzerinde durulmalıdır. Bu nedenle mahkemece inşaatın getirildiği seviyedeki raporlarda mevcut çelişki yeni bir bilirkişi kurulundan alınacak raporla giderilmeli inşaatın %90 üzerinde tamamlandığı anlaşıldığı takdirde bu seviyeye göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin adedi ve konumları belirlenip akdin ileriye etkili feshine ve davacı Mustafa'nın 4 nolu daire ile ilgili tapu iptal talebinin kabulüne ve yine 3 nolu daire ile ilgili mahkemece belirlenen bedele hükmedilmeli ve böylece akit ileriye etkili şekilde fesih ve tasfiye olunmalıdır. Alınacak raporda belirlenecek inşaatın seviyesi, akdin ileriye etkili feshini haklı kılacak derecede olmadığı takdirde ise akdin geriye etkili feshine ve yükleniciden daireleri satın alan davacı Mustafa'nın yüklenicinin akdi yerine getirmemesi ve tapuyu hak kazanmaması nedeniyle kendisinin de 4 nolu dairenin tapusunun iptalini ve tescilini talep edemeyeceği kabul edilerek 4 nolu dairenin tapusunun iptali istemi red edilmelidir. diyerek inşaatın %90 oranında tamamlanması halinde ileriye etkili feshin olacağı vurgulanmıştır. İleriye etkili feshin olması durumunda; yüklenici fesih tarihine kadar yapmış olduğu iş oranında arsa payını devralmaya hak kazanır. Yüklenicinin temerrüde düşmesinde kusuru var ise, iş sahibi ayrıca uğramış olduğu zararın tazminini de talep edebilir. Sonuç olarak işsahibinin; yüklenicinin inşaatı zamanında teslim etmeyerek temerrüde düşmesi halinde, yukarıda detaylı olarak anlatıldığı üzere aynen ifa ve buna bağlı talepler, müspet zararın tazmini, sözleşmeden dönme gibi hakları bulunmaktadır. Burada seçim yetkisi iş sahibine aittir. İş sahibi; inşaatın durumuna göre, kanundan doğan haklarından hangisi daha avantajlı olacak ise seçim yetkisini kullanarak zararını gidermeye çalışacaktır. 6 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2004/7507 E., 2005/505 K T.

6 KAYNAKÇA Türk Borçlar Kanunu (2011), T.C. Resmi Gazete, 27836, Ankara Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 22. Ve 23. İnşaat Sözleşmeleri Hukuku Sertifika Programı, Yrd. Doç. Dr. L. Müjde KURT, Ders Notları Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Turhan Kitabevi, 2012 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası