4/B KAPSAMINDAKİ SİGORTALILIĞIN (BAĞ-KUR) TESPİTİ DAVASI

4/B KAPSAMINDAKİ SİGORTALILIĞIN (BAĞ-KUR) TESPİTİ DAVASI Murat ÖZDAMAR* Halil Ufuk KÖK** I-GİRİŞ 1479 sayılı Bağ-Kur kanununda506 sayılı Yasanın 79/10.maddesine benzer şekilde geçmiş günlerdeki sigortalılığın tespitine yönelik yasal düzenleme mevcut değildir.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nda(resmi, 2006, 26098) da hizmet akdine dayalı çalışanlar bakımından Kanunun 86.maddesinde hizmet tespiti davası açılabileceği düzenlenmiş, kendi namına çalışanlar bakımından benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.bu sebeple kendi nam ve hesabına çalışanlar, sigortalılık sürelerinin tespitine yönelik dava açamayacak, açmaları halinde davalar lehlerine neticelenmeyecektir. (HGK.nun 03.11.2004 T. 2004/10-524 E. 2004/581 K. ve 15.11.2006 T. 2006/21-703-728 sayılı kararları) Kural bu olmakla birlikte Yargı kararlarında bazı istisnai durumlarda hukuki boşluklar sigortalılar lehine yorumlanarak4/b kapsamındaki (Bağ- Kur) sigortalılığının tespitine hükmedilebileceği öngörülmüştür. Sigortalılar ve bazen vekilleri bu kararların istisnai olduğunu dikkate almaksızın, şartları bulunmadığı halde yersiz olarakçok sayıda Bağ Kur sigortalığının tespitidavası açmaktadır. Özellikle yapılandırma dönemlerinde yapılandırma yasalarının sağladığı avantajlar nedeniylebağ-kur sigortalılığının tespitine yönelik davalarda artış görülmektedir. Bu çalışmada yersiz dava açılmasının önlenmesi bakımından hangi şartların varlığı halinde mahkemeler nezdinde Bağ-Kur sigortalılığının tespitinin yapılabileceği değerlendirilecektir. II-BAĞ-KUR SİGORTALILIĞININ TESCİLİNE YÖNELİK YASAL DÜZENLEMELER Bağ-Kur hizmetlerinin borçlanılması ile ilgili çeşitli dönemlerde Kanunlara geçiş süreleri konulmuştur. Sigortalı olarak kayıt ve tescilli bulunmak kaydı ile vergi dairelerine ve/veya kanunla kurulu meslek kuruluşları- * İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürü Danışmanı-Doktora Öğrencisi ** İstanbul Sosyal SGK İl Müdürlüğü-Yetkili Avukat 251

na kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalılar belgeledikleri süreleri bu kanunlarda öngörülen sürelerde borçlanabilirler. Süresinde borçlanılmayan veya borçlanılıp ödenmeyen sigortalılık sürelerinin tekrar borçlanılması veya dava yolu ile tespiti mümkün değildir. A-Bağ-KurHizmetlerinin Borçlanılması ile İlgili Yasal Düzenlemeler 1479 sayılı Kanuna, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile eklenen ve Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler başlığını taşıyan Ek Geçici 13. madde, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe girmiş olmasına karşın, 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 günlü Anayasa Mahkemesi kararı ile tüm hükümleri iptal edilen 619 sayılı KHK nin geçici 1. maddesi, 1479 sayılı Kanuna, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile eklenen geçici 18. madde, 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı yasanın 1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı geçici 8. maddesi, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde; sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği, aynı Kanunun 25. maddesinde ise, yasal şartların gerçekleştiği tarihte sigortalılığın kendiliğinden başlayacağı öngörülmüştür.1479 sayılı Kanun da sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılan düzenlemelere bakıldığında ise, gerek 1479 sayılı Kanunun ek geçici 13. maddesi, gerek bilahare Anayasa Mahkemesi nce tüm maddeleriyle iptal edilen 619 sayılı KHK. ve gerekse 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile eklenen 1479 sayılı Kanunun geçici 18. maddesi ve 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı geçici 8. maddesi ile getirilen düzenlemelerde ortak nokta, tescilin belirtilen tarihlerden sonra yapılmasına karşın kanunda tanınan süreler içinde borçlanma hakkının kullanılabilecek olmasıdır. III-YASAL DÜZENLEMELERİN ANAYASAYA UYGUNLUĞU Yasal düzenlemelerin Anayasa ya aykırı olduğu iddiasıyla yapılan Anayasa Mahkemesi ne yapılan başvuruda, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasaya eklenen ek geçici madde 13 e göre, zorunlu sigortalılık niteliği taşıdığı halde, 2654 sayılı 252

Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetlerinin bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlatıldığı, bu durumun kazanılmış haklara zarar verdiği, geriye dönük bir düzenleme yapıldığı, bu nedenlerle kuralın hukuk devleti ilkesi bağlamında Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu; İtiraz konusu yasa kuralı uyarınca, 20.4.1982 tarihinden sonra çalışmaya başlayanların çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, bu tarihten önce çalışmış olanların ise 20.4.1982 tarihinden itibaren hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, böylece Bağ-Kur sigortalılarının iki farklı kategoriye ayrıldığı, bu durumun kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; Ayrıca, 20.4.1982 tarihinden önce örneğin bir gün çalışması bulunanlarla on yıl çalışması bulunanların aynı kefeye konulduğu, bu yönden de eşitlik ilkesine aykırılığın bulunduğu; 506 sayılı Kanunda ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu nda geçmiş hizmetlerin tespitinin mümkün olmasına rağmen Bağ-KurKanununda böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da yine eşitlik ilkesini ihlal ettiği; itiraz konusu kuralın Anayasanın 5. maddesine de aykırı olduğu zira bu madde gereğince Devletin sigortalıların haklarını korumak ve geliştirmek yükümlülüğü altında olduğu oysa itiraz konusu kuralla tam aksinin yapıldığı ve kişilerin geçmişe yönelik haklarına ulaşmalarının engellendiği; itiraz konusu kuralın ayrıca Anayasa nın 11. maddesine de aykırı olduğu; Anayasa nın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin bu hakkın kullanımını sağlayacak gerekli tedbirleri almakla ve teşkilatı kurmakla görevli olduğu, Sosyal Sigortalar Kurumunda ve Emekli Sandığı nda, geçmiş çalışmalarını belgeleyen kişilerin bu çalışmalarının sigorta hak ve yükümlülüklerinde dikkate alındığı, buna karşılık Bağ-Kur mevzuatında bu yönde düzenleme yapılmadığı, Bağ-Kur sigortalılarının bir kenara itildiği ve sonuç itibariyle Devletin bu yönden görevini eksik yaptığı ileri sürülmüş olup, Anayasa Mahkemesi tarafından 2004/9 E., 2008/112 K. sayılı 29.5.2008 tarihli karar ile, 1479 sayılı Yasa nın 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren itiraz konusu ek geçici 13. maddesi, o güne kadar Bağ-Kur a kaydını yaptırmayan ve sosyal güvenlik sistemi dışında kalan kimselerin, vergi kaydı, meslek kuruluşu kaydı vb. belgelere dayalı olarak Kurumca re sen tescil edilmelerine ve böylece sosyal güvenlik sistemine dahil edilmelerine yol açmıştır. Bu şekilde sisteme dahil edilen vergi mükellefi kimselere ayrıca 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren itiraz konusu ek geçici 13. maddede 253

ve 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren itiraz konusu ek geçici 16. maddede gösterilen süreler içinde başvurmaları ve primlerini ödemeleri şartıyla geçmişe dönük borçlanma imkanı da getirilmiş ve böylece sözü edilen kişilerin sigortalılık başlangıçlarının vergi mükellefiyetlerinin başlangıcına kadar geri götürülmesine imkan tanınmıştır. Hukuk devletinde, belli bir hakkın kullanılabilmesi için belli sürelerin öngörülmesi kazanılmış hakların ihlali olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararın devamında, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara tabi tutulması zorunluluğunu içermez. Önemli olan aynı hukuksal durumda bulunanların farklı muameleye tabi tutulmamasıdır. Bu açıdan bakıldığında, Bağ-Kur sigortalılarıyla SSK veya Emekli Sandığı sigortalıları arasında, bunlar aynı hukuksal statüde bulunmadıklarından eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Keza, yukarıda açıklandığı üzere, itiraz konusu kuralla, kişinin geçmiş çalışmaları tamamen yok sayılmayıp, o güne kadar kendisinin ya da Kurumun ihmali veya kusuru nedeniyle Bağ-Kur kapsamında sosyal güvenlik sistemine dahil edilmemiş kimseler sisteme katıldığı ve bunların geçmiş çalışmalarının da geçmişe dönük primlerin ödenmesi kaydıyla sigortalılık süresine eklenmesi öngörüldüğü için itiraz konusu kurallarla Bağ-kur sigortalılarının kendi aralarında da eşitsizliğe yol açıldığı yönündeki iddia isabetli görülmemiştir. Kaldı ki, yasal yükümlülüklerini yerine getiren sigortalılarla bunları yerine getirmeyenler aynı durumda olmadığından bunlar arasında eşitlik karşılaştırmasının yapılamayacağına da vurgu yapılmıştır. İtiraz konusu yasa kurallarıyla geçmişe dönük borçlanma imkanı getirilmiş, ancak bu hakkın kullanılması belli sürelere bağlanmıştır. Böylece Bağ-Kur sigortalılarının geçmiş çalışmaları tümüyle yok sayılmamıştır. İtiraz konusu kurallarda geçmiş primlerin ödenmesi için belli hak düşürücü süreler öngörülmesi nedeniyle Devletin Anayasanın 60. maddesinde gösterilen görevlerini eksik yaptığı yönündeki iddialar da isabetli görülmemiştir. gerekçesiyle düzenlemenin Anayasa ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi, 1479 sayılı Kanunun 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Kanun un 15. maddesiyle değiştirilen 25. maddesinin ve 4956 sayılı Kanun un 47. maddesiyle eklenen Geçici 18. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu itirazını değerlendirdiği 2011/9 Esas 2012/44 254

karar sayılı 22.3.2012 tarihli kararında Kural, Bağ-Kur sigortalılarına geçmişe dönük borçlanma imkanı getirmiş, ancak geçmiş hizmetlerin sigortalılık süresi olarak sayılması için başvuruda bulunulmasını ve bu sürelere isabet eden primlerin ödenmesini belli sürelere bağlamıştır. Böylece Bağ-Kur sigortalıların geçmiş çalışmaları tümüyle yok sayılmamıştır. İtiraza konu kuralda geçmiş sürelerin borçlanılması ve bu sürelere ait primlerin ödenmesi için belli hak düşürücü süreler öngörülmesi nedeniyle sosyal güvenlik hakkının sınırlandırıldığı yönündeki iddialar da isabetli görülmemiştir. gerekçesiyle düzenlemenin Anayasa ya aykırı olmadığına karar vermiştir. III-BAĞ-KUR TESPİT DAVASI AÇABİLECEK DURUMLAR 619 sayılı KHK, Anayasa Mahkemesi nin 26.10.2000 tarih ve 2000/61-34 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup KHK nın iptaline karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden gerekli düzenlemenin yapılabilmesi amacıyla iptal kararının Resmi Gazete de yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. Böylece 08.11.2000 tarih ve 24224 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan iptal kararı, 9 ay sonraki tarih olan 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeniden düzenleme yapılabilmesi için tanınan süre içerisinde, 4692 sayılı 03.07.2001 tarih ve 24451 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiş ise de, söz konusu Yasada 619 sayılı KHK nın iptal edilen geçici 1. maddesi yerine herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu alandaki düzenleme ancak 02.08.2003 tarihli ve 25187 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 4956 sayılı Kanun un 47. maddesiyle gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, Yüksek Yargıtay tarafından, hukuki boşluk bulunan 08.08.2001 ila 02.08.2003 tarihleri arasındaki dönemde geriye dönük Bağ-Kur hizmetlerinin tespitinin mümkün olabileceği yönünde kararlar verilmiştir. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 1.4.2010 T. 2009/5583 E. 2010/3544 K.) Burada Yargıtay kararını geniş yorumlayarak sadece 08.08.2001-02.08.2003 tarihleri arasındaki dönemde sigortalılık tescili olanlar veya bu dönemde dava açanlar bakımından sınırlamamak gerekecektir. Yani 02.08.2003 tarihinden önceki dönemlerde örneğin 01.07.2003 tarihinde tescili olan sigortalılar da geçmişe yönelik olarak(20.4.1982 tarihine kadarki süre bakımından)bağ-kur sigortalılıklarının tespitini isteyebilecek 255

ve yasal şartları varsa bu sürede sigortalılıklarının tespiti mümkün olabilecektir. IV MEDENİ KANUNUN 2. MADDESİNE DAYALI OLARAK BAĞ-KUR SİGORTALILIĞININ TESPİTİ Yargıtay kararlarında Bağ-Kur sigortalılık şartları mevcut olmadan tescilini yaptırarak prim ödemesinde bulunanların da sigortalılıklarının tespitine karar verilmektedir. Burada kayıt ve tescilin; Bağ-Kur un Anayasa dan Kaynaklanan sosyal güvenlik ödevinin zorunlu sonucu olan, inceleme, araştırma görevini yeterince yerine getirmemesinden kaynaklandığı, yapılan kayıt ve tescilin, kurumun kusurundan meydana geldiği, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı gibi, kendi kusurlu davranışlarının sonuçlarından da bir başkasının sorumlu tutamayacağına ilişkin genel hukuk kuralı gereğince yapılan tescilin geçerli sayılması gerektiği, Kurumun ödenen primleri kullandığı ve kişiye sosyal güvenlik yönünden ümit verdikten sonra, yaşlılık aylığı talebine yakın zamanda sigortalılığı iptal etmesinin Medeni Kanunun 2.maddesinde öngörülen afaki iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.(yargıtay 21. Hukuk Dairesi 13.12.2010 T. 2010/8729 E. 2010/12360 K.) Bu durumdayargıtay kararlarında sigortalılık süresi ile ilgili primler ödendiğinden, biran için söz konusu süre zorunlu sigortalılık süresi olarak değerlendirilmese de, anılan sürenin, isteğe bağlı sigortalı sayılması gerektiği görüşü benimsenmektedir. V- YAPILANDIRMAKAPSAMINDAKİ EKSİK ÖDEMELER İÇİN SİGORTALILIĞIN TESPİTİ Bağ Kur sigortalıları borçlarını yapılandırarak borç tutarını kısmi ödediklerinde, yasal olarak yapılandırmaları bozulmakta ve sigortalılar ödedikleri miktarlar bakımından da yapılandırma yasalarının sağladığı avantajları yitirmektedir. Yapılandırma yasalarında Kısmi borçlanma kabul edilmediği halde Yargıtay tarafından kısmi borçlanma kabul edilmektedir. Yargıtay vergi sürelerine dayalı yapılandırmalarda yatırılan miktarın, sürenin tamamına karşılık gelmemesi halinde kısmi ödenen tutar yapılandırma kapsamında kaç güne karşılık gelecekse,vergi kayıt tarihinin başlangıcından itibaren o kadar günün hesabı ile sigortalılık süresinden sayılması gerektiğine hükmetmektedir. (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/1669 E. 2012/6940 K.) 256

Yine 619 KHK çerçevesinde, 20.04.1982 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi mükellefiyeti sürelerini borçlanmak amacı ile SGK ya süresi içinde başvurarak SGK tarafından kendisine bildirilen prim borcunu zamanında ödeyen bir sigortalının diğer vergi dairelerinde de hizmetlerinin bulunduğunun daha sonradan tespit edilmesi nedeni ile kısmi ödeme kabul edilemeyeceği gerekçesi ile borçlanması ve sonucunda emekliliğinin iptal edilmesi üzerine, yerel mahkemece kısmi borçlanmanın olabileceği gerekçesi ile Kurum işleminin iptaline karar verilmiş ve bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır. (Bakırköy 8. İş Mahkemesi 2010/428 E. 2011/64 K, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 6.12.2012 T. 2011/3896 E. 2012/22407 K.) Bağ-Kur sigortalılığının tespitine yönelik davalarda tespit istemi yanında çoğunlukla yapılandırma kapsamında borcun ödenmesi gerektiğinin tespiti de talep edilmektedir. Sigortalıların süresi içerisinde yapılandırmadan faydalanmak için SGK yamüracaatta bulunduklarını resmi kayıtlarla ispat etmeleri durumunda yapılandırma yasalarından faydalanmaları gerektiğine hükmedilebilmektedir.(yargıtay 21. Hukuk Dairesi 17.3.2011T. 2010/2965 E. 2011/2432K) VI- BORÇLANMA SÜRELERİNE DAYALIOLAN 4.10.2000 TARİHİNDEN ÖNCEKİ DÖNEMLERDEKİ SİGORTALILIĞIN TESPİTİ 4956 sayılı Kanun un 47. maddesi ile 1479 sayılı Kanun a eklenen geçici 18. Maddesi hükmü gereği, 1479 sayılı Kanun a göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, Kanun a göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanun un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kurum a yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. hükmünü de içermektedir. 4.10.2000 tarihi öncesinde 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerine tabi olarak sigortalı olunması gereken sürelerde Bağ-Kur a kayıt yap- 257

tırmayanlar için sigortalı görünmedikleri bu sürelere ilişkin geriye dönük borçlanma imkânı verilmekte iken 1479 sayılı Kanun a eklenen geçici 18. madde ile bu sürelerin sigortalılıkta başlangıç oluşturmaması sadece prim günü olarak değer kazanması borçlanma yapan sigortalılar aleyhine bir durum oluşturmaktadır. Bu durum yaşlılık aylığı tahsis şartlarını farklılaştırdığı için ve özellikle malulen emekli olacakların sigortalılık başlangıcında rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığında belirleyici olduğu için önem arz etmektedir. 1479 sayılı Kanun a eklenen geçici 18. maddeye göre sigortalılığın başlangıç tarihinin fiili çalışmanın başlangıç tarihine götürülmemesi borçlanma yapan sigortalılar ile yapmayan sigortalılar arasında ve diğer sosyal güvenlik kurumlarına tabi sigortalılar arasında eşitsizlik oluşturmakta, sigortalıların sigortalılık süresini aşar şekilde prim süreleri bulunmasına yol açmaktadır. Bu düzenleme 4447 sayılı yasanın amacıyla da bağdaşmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay ın yerleşik içtihatlarında sigortalılık başlangıcı 04.10.2000 tarihinden geriye götürülerek borçlanmaya konu sürelerde sigortalılığın tespitine karar verilmiştir. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2010/10493 E., 2012/6892 K.) Kurumca çıkarılan 2013/26 sayılı genelgenin Vergi Mükellefi Olunan Süreler ile 5510 Sayılı Kanunun 41 inci Maddesi Kapsamında Yapılan Borçlanma Sürelerinin 4/1-(b) Kapsamında Aylık Bağlama İşlemlerinde Değerlendirilmesi başlıklı 2.3. maddesi ile daha önceki hatalı uygulamaya son verilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 1479 sayılı Kanunun mülga hükümlerine göre sigortalılık niteliği taşıdığı halde 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 4.10.2000 tarihine kadar tescili yapılmayanların bu tarih itibariyle tescil işlemi yapılmış, 20.4.1982 4.10.2000 tarihleri arasında vergi mükellefi oldukları süreler için ise borçlanma imkanı verilmiştir. Söz konusu sigortalılardan gerek vergi mükellefi olarak geçen süreleri gerekse 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi kapsamında yaptıkları borçlanma süreleri toplam prim ödeme gün sayısına ilave edilmektedir. Buna göre, bu Genelgenin yayımı tarihi itibariyle tahsis talebinde bulunan ancak henüz aylık bağlama işlemi sonuçlandırılmamış sigortalılar ile bu tarihten sonra tahsis talebinde bulunan 4/1 -(b) sigortalılarının 1479 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesine göre aylığa hak kazanma ko- 258

şullarının tespitinde, yukarıda açıklanan borçlanmalarından 1.10.1999 ve 1.6.2002 tarihlerinden önceki sürelere ait borçlanmalar, kademeli geçiş sürecinde sigortalıların hizmet süresine ilave edilmek suretiyle aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde dikkate alınacaktır. düzenlemesi ile son derece hatalı olan bu uygulama sona ermiş ve Yargıtay ın yerleşik görüşüne uygun yeni düzenleme sosyal güvenlik mevzuatımızda yerini almıştır.. Fakat genelge, genelgenin yayımı tarihi itibariyle tahsis talebinde bulunan ancak henüz aylık bağlama işlemi sonuçlandırılmamış sigortalılar ile bu tarihten sonra tahsis talebinde bulunan sigortalılara uygulanmakta iken;aylık bağlama işlemi reddedilmiş sigortalılara genelgede bu hakkın tanınmaması sigortalılar arasında eşitsizlik oluşturmuştur. Oysa devam eden davaların sona erdirilmesi için işlemin geçmişe dönük olması gerek yasaya gerek se hakkaniyete daha uygun olacaktı. VII- BAĞ-KUR SİGORTALISI OLMADIĞININ TESPİTİ Bağ-Kur sigortalılığının tespitine yönelik bir diğer dava çeşidi ise Bağ- Kur sigortalısı olunmadığına yönelik menfi tespit davasıdır. Sigortalılık sürelerinin çakışması veya emeklilik sonrası vergi kaydı silindiği halde oda ve sicil kaydının silinmediği durumlarda bu dava çeşidine rastlanmaktadır. bir kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması mümkündür. Gerçekten bir kişi aynı anda hem iş sözleşmesine göre çalışabildiği gibi herhangi bir ticari faaliyeti nedeniyle vergi mükellefi yada şirket ortağı da olabilir. Böylesi durumlarda sigortalılıktaki teklik ilkesi gereği, her iki faaliyet nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurulmaz, önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınır ve kesinti oluşmadığı sürece sonradan başlayan sigortalılık devreye girmez. Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık söz konusu olmadığından yerleşik Yargıtay içtihatlarında iki farklı statüdeki sigortalılığın çakışması halinde baskın çalışmanın geçtiği önceden başlayan çalışmaya dayalı sigortalılığa öncelik tanınmaktadır.(güzel, Okur ve Caniklioğlu, 2009) 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin birinci fıkrası 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 1 Mart 2011 tarihinden geçerli olmak üzere değiştirilmiştir. Kanunun 53. maddesinin, ı Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) 259

bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Biçiminde düzenlenmesi ile sigortalılığın çakışması durumunda oluşabilecek bir çok uyuşmazlık önlenmiştir. Bağ-Kur sigortalılarından fiili çalışmaları olmadığı ve devam etmediği halde, salt esnaf ve sanatkâr sicili ile meslek odalarındaki kayıtlarını sildirmedikleri için kendilerine Bağ-Kur tarafından çıkarılan yüklü miktarlarda prim borcunun önüne geçmek, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmanın gerçekten tespitini yapmak amacıyla Bağ-Kur tarafından 95/11 numaralı genelge çıkarılmıştır. Fakat bu düzenleme de farklı davaların ortaya çıkmasına yol açmıştır. Genelgeden faydalanan bir kişi daha sonra oda kaydına istinaden sigortalılığın tespitini talep edebilmektedir. Yargıtay içtihatlarında 95/11 sayılı genelgenin tatbik edilmesi istenmiş olsa dahi sosyal güvenlik hakkının zaruri ve vazgeçilemez olması nedeniyle, daha sonra oda kaydına istinaden bağımsız çalışılan sürelerin tespitinin talep edebileceği kabul edilmektedir. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanlığı nın 2004/4694 Esas, 2004/7614 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkalığı nın 2006/3323 Esas, 2006/10016 Karar sayılı ilamı). Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla yönelik kolaylık tanıyan bir diğer düzenleme ise 5510 sayılı Yasanın 17. maddesidir. Düzenlemeye göre, Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı ya da hak sahipleri daha sonra müracaatları tarihindeki 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tu- 260

tarı üzerinden hesaplanacak borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır. hükmüne yer verilmiştir. Bu maddebirçok uyuşmazlığı konusuz bırakmış ve çok sayıda menfii tespit davası açılmasını önlemiştir. Maddenin ikinci ve üçüncü bentleri daha önceki düzenlemelerin olumsuzluklarını da gidermektedir. Bu düzenlemede sadece,5510 Sayılı Kanunun Geçici 17. maddesinin yürürlüğe girdiği 30 Nisan 2008 tarihinde, 5 yılı aşan süreler için prim borcu bulunanlar bu haktan faydalanmakta iken aynı tarihte borcunu daha az aksatanların bu haktan faydalanamaması eleştirilebilir. VIII-SONUÇ 1479 sayılı Kanunda açık bir hüküm olmadığından kendi nam ve hesabına çalışanlar bakımından geçmiş hizmetlerin tespitine imkanyoktur. Bu nedenle kendi nam ve hesabına çalışanlar Bağ-Kursigortalılık sürelerinin tespitine yönelik dava açamazlar. Fakat hukuki boşluğun sona erdiği 02.08.2003 tarihinden önceki tarihte sigortalılık tescilinin bulunması halinde geriye yönelikolarak en fazla 20.4.1982 tarihine kadarki süreler için Bağ-Kur sigortalılıktespiti mahkeme yoluyla istenebilir. Bağ-Kur sigortalılık şartları mevcut olmadan tescilini yaptırarak prim ödemesinde bulunanlar da sigortalılıklarını (en azından isteğe bağlı sigortalılıklarını) mahkeme vasıtasıyla tespit ettirebilir. Diğer taraftan bir kişinin mevcut Bağ Kur sigortalılığı Kurum tarafından denetime dayalı olarak iptal edilmiş ise bu işleminin aksini ispatlamaya yönelik dava açabilmesi de mümkündür. SGK denetimleri neticesi oda kaydının sahte olduğu gerekçesi ile Bağ-Kur sigortalılığı iptal edilenler kaydın geçerli olduğunun tespiti davası açabilecektir. Bu durumda sahtelik eyleminin gerçek olup olmadığı ve davacının fiilen ticari faaliyeti olup olmadığı araştırılacaktır. Yargıtay benzer bir olayda zamanaşımı süresi geçtiği için resmi belgede sahtecilik suçu hakkında ceza yargılamasında düşürülme kararı verildiğini belirterek olaydakendi namına ve hesabına çalışma bulunup bulunmadığının tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.(yargıtay 10.Hukuk Dairesi 15.9.2009 T. 2009/6269 E. 2009/14416 K.) Bağ Kur sigortalılığının tespitine karar verilmesi halinde prim ödeme 261

yükümlüsü sigortalının kendisi olduğu için hizmet tespiti davalarından farklı olarak sigortalılık sürelerinin tescili için primlerin de ödenmiş olması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Bağ-Kur sigortalılığının tespitine yönelik dava açılamaması ve sigortalıların borçlarının iptal edilmesine yönelik düzenlemeler ihtilafları azaltıcı niteliktedir. Bunun yanında sosyal güvenlik hakkının karmaşık yapısı nedeniyle yine de çok sayıda ihtilaf oluşmakta ve tespit davaları açılmaktadır. KAYNAKÇA Güzel, Ali, Okur, Ali Rıza ve Caniklioğlu, Nurşen (2009) Sosyal Güvenlik Hukuku. İstanbul: Beta Yayınevi T.C. Yasalar (2006). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Ankara:Resmi Gazete (26200 sayılı) 262