ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ İsmail DESTAN Sayıştay Üyesi GİRİŞ Dar anlamda devlete ait ekonomik varlıkların özel sektöre devri olarak görülen özelleştirme, geniş anlamıyla devletin ekonomik faaliyet alanını daraltan bütün uygulamaları kapsayan bir süreci ifade etmektedir. Yirminci yüzyılın son çeyreğinde gelişmiş ülkelerde ortaya çıkan stagflasyon krizi ve refah devleti uygulamalarının yarattığı kurumsal sorunlar hükümetleri kamu politikaları alanında yeni arayışlara yöneltmiştir. Devletin fonksiyonları yeniden sorgulanmaya başlanmış ve devlet tarafından sağlanan hizmetler konusundaki artan hoşnutsuzluk, devletin bir çok hizmet alanından çekilmesi konusunda bir konsensüs oluşturmuştur. Devletin ekonomik faaliyetlerden uzaklaşması ve ekonomide devlet müdahalelerinin azaltılmasında özelleştirme uygulamalarının merkezi bir rolü bulunmaktadır. Devlet tarafından işletmecilik yapmak üzere kurulmuş KİT ler özellikle siyasi baskılar ve bürokratik müdahaleler sonucu zaman içinde verimli ve kârlı çalışma konusunda iyi performans gösterememişler, devlet işletmeciliği bütün dünyada özel sektör işletmeciliğinin gerisinde kalmıştır. Bu çerçevede söz konusu kuruluşların özelleştirilmeleri bağlamında devletin ekonomik hayattan çekilmesi süreci bütün dünyada geniş bir uygulama alanı bulmuştur. 24 Ocak 1980 sonrasında Türkiye de yeni ve kapsamlı yapısal değişiklikler oluşmaya başlamıştır. Ülke ekonomisinin daha liberal, devlet müdahalesinin daha az, kamu işletmelerinin ekonomik faaliyetler içerisindeki payının daha küçük olmasını amaçlayan politikacılar, 1984 yılından itibaren özelleştirmeleri gündeme getirmişler ve bununla ilgili mevzuat oluşturmaya başlamışlardır. I- HUKUKİ YAPI Özelleştirme uygulamalarının hukuki dayanağını, çeşitli tarihlerde yürürlüğe giren kanun ve kanun hükmünde kararnamelerden (KHK) oluşturmaktadır. KHK ve kanunlar çerçevesinde düzenlenen konuyla ilgili yönetmelikler, yetkili organların düzenleyici nitelikteki 44 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN kararları ve yargı kararları da bu çerçevede önem arzetmektedir. Başlangıcından 1994 yılına kadar olan süreçte özelleştirme politikalarının yasal zemininin oluşturulmasında ve tekil özelleştirme işlemlerinde birçok hukuki sorunla karşılaşılmıştır. Çıkarılan yasaların birçoğu Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş, tekil özelleştirme işlemlerinin büyük bir kısmı için de iptal davaları açılmış ve davalar iptalle sonuçlanmıştır 1. Özelleştirme teriminin kullanılmadığı sadece tasfiye ve devir den söz edilen hukuki metinlerde özelleştirmeye işaret eden ilk düzenleme 12 Mart 1964 tarihli ve 440 sayılı İktisadi Devlet Teşekkülleriyle Müesseseleri ve İştirakler Hakkında Kanun da yer almaktadır. 1984 yılında çıkarılan 233 sayılı KHK 2 ile KİT lere ilişkin günümüzde de geçerli olan kapsamlı düzenlemeler yapılmış, özelleştirme mevzuatı için de bir zemin oluşturulmuştur. Tasfiye başlıklı 38 inci maddesinde KİT lerin özelleştirilmesiyle ilgili hükümler yer almaktadır. Halen yürürlükte olan ve KİT lerle ilgili en önemli düzenleme olarak kabul edilen bu KHK da ilk kez 60 sayılı KHK de getirilen İktisadi Devlet Teşekkülü (İDT) ve Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK) ayrımı benimsenerek, kamu iktisadi teşebbüsü, İDT ile KİK nin ortak adı olarak tanımlanmıştır. Bunlardan İDT; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleri, KİK ise; sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsleri olarak tanımlanmıştır. Daha sonra, 304 sayılı KHK, 2983 Sayılı Kanun 3, 2985 sayılı Kanun 4 ve 3291 sayılı Kanun 5 yayımlanmıştır. Gerçek anlamda özelleştirme işlemlerinin başlatıldığı bu kanun ile birlikte özelleştirme sözcüğü ilk defa mevzuatımızda yer almıştır. Özelleştirmeyle ilgili yasal boşlukların zaman içerisinde belirginleşmesi ve genel yetki kanunları ile bu yetki kanunlarına dayanılarak çıkarılan KHK lerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, sadece özelleştirmeyle ilgili düzenlemeleri kapsayan ve 1 Tekil özelleştirme işlemlerinde iptallerin önemli bir bölümü, yetersiz hazırlık veya usule ilişkin yanlışlıklardan, diğer bölüm ise yürütme ve yargının özelleştirmeye bakışından kaynaklanmıştır. Özelleştirme kanununda belirlenen hedefler, uygulamada zaman zaman İdare nin önünü tıkayabilmektedir. 2 18.06.1984 Tarih ve Mükerrer 18435 Sayılı Resmi Gazete. 3 17.03.1984 Tarih ve 18344 Sayılı Resmi Gazete. 4 17.03.1984 Tarih ve 18344 Sayılı Resmi Gazete. 5 03.06.1986 tarih ve 19126 Sayılı Resmi Gazete. iptal gerekçelerini dikkate alan bir düzenleme yapılması gereği ortaya çıkmıştır. Özelleştirme konusundaki ilk özel ve kapsamlı düzenleme 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun dur 6. Daha önceki yasal düzenlemeler, esasa ilişkin düzenlemeler getirememiş, içerikleri özelleştirme konusunda yetkili karar merciinin zaman zaman değiştirilmesi gibi hususlarla sınırlı kalmıştır. Bu yasa ile özelleştirme uygulamalarında Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) tek yetkili karar organı olarak kabul edilmiştir. Özelleştirme uygulamalarını yürütmek ve sonuçlandırmak üzere Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kurulmuştur. Özelleştirme gelirlerinin bir hesapta toplanması amacıyla Özelleştirme Fonu oluşturulmuş ve bu Fon un kullanım alanları belirlenmiştir. Özelleştirme uygulamalarına ilişkin oldukça ayrıntılı düzenlemeler yapan 4046 sayılı Kanun çerçevesinde özelleştirmenin kapsamı genişletilmiş ve bu bağlamda özelleştirilecek kuruluş lar ile özelleştirme uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı olarak ortaya konulmuştur. Uygulanacak özelleştirme yöntemleri, değer tespitinin hangi yöntemlerle ve nasıl yapılacağı, özelleştirme ihale yöntemleri ve nasıl uygulanacağı konularında da ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi nin çeşitli kararlarında özelleştirme uygulamalarının en önemli iki aşamasını teşkil eden değer tespiti ve ihale işlemlerine ilişkin görüş ve tespitler yer almış, kamu envanterindeki özelleştirilebilir mal ve hizmet üretim birimlerinin varlıklarının kapsamı genişletilmiştir. 4046 sayılı Kanun hazırlanırken, değer tespitine ve ihale işlemlerine ilişkin düzenlemeler Yüksek Mahkemenin görüşleri doğrultusunda yapılmıştır. Kanun da kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi kabul edilmiştir. Bu çerçevede özelleştirme programına alınan kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkının verilmesi, mülkiyetin gayrı ayni hakların tesisi gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar şeklinde belirlenen yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanması suretiyle özelleştirmesi öngörülmüştür. İşin gereğine göre bu yöntemlerden hangilerinin uygulanacağına karar verecek mercii Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) dur. Varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisi uygulanacak; satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılan özelleştirme uygula- 6 Kanunun adı, 21.07.2005 tarih ve 25882 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun un 1. maddesi ile Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir. 45 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ malarına ilişkin ihalelerde, özelleştirilecek kuruluşa ait varlığın niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, yapısı, hukuki durumu ile değer tespit sonuçları dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usullerinden İdare ce belirlenecek usul uygulanacaktır. Özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmaları bu Kanun a göre İdare de oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütülecektir. Kanunda özelleştirme uygulamalarından elde edilecek gelirlerin genel bütçe harcama ve yatırımlarında kullanılmaması öngörülmüştür. Diğer taraftan stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması görüşü benimsenmiştir. Stratejik sayılacak konu ve kuruluşları tespit etmeye, bu kuruluşlardaki imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağı imtiyazlı hakları belirlemeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya ÖYK yetkili kılınmıştır. Kanun ile yerel yönetimlerdeki özelleştirme uygulamaları da kapsama alınmıştır. Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına bakılmaksızın, her türlü iştiraklerindeki kamu payının özelleştirilmesine ilişkin işlemler bu Kanundaki esaslara göre yetkili organlarca belirlenir ve yürütülür. Bu şekilde sağlanan gelirler ilgili belediye veya il özel idaresi tarafından özel bir hesapta toplanır. Diğer taraftan özelleştirme uygulamalarında milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesi benimsenmiştir. Kanun a göre, özelleştirmelerde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma hususları bir arada düşünülmektedir. Bu iki koşulun birlikte aranması, kimi özelleştirmelerde yapılan özelleştirmenin doğası ve olgusal nedenleriyle çelişik sonuçlara varılmasına neden olmaktadır. Örneklemek gerekirse, ekonomide verimlilik artışı sağlayan, ancak kamu giderlerinde azalma sağlamayan veya kamu giderlerinde azalma sağlayan, ancak ekonomide verimlilik artışı sağlamayan bir özelleştirme rahatlıkla iptal kararıyla karşılaşabilecektir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları neticesinde oluşan hukuki boşluğun giderilmesi amacıyla 4046 sayılı Kanun da yeni düzenleme ve değişiklikler yapılmıştır. Sırasıyla; 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Kanun 7, 16.07.2004 tarih ve 5228 sayılı Kanun 8 ve 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun lar ile 9 4046 sayılı Kanun da yeni düzenlemeler yapılmıştır. 4046 sayılı Kanun un 11 inci maddesi uyarınca ÖİB bütçesi ve fon bütçesinin denetimi Sayıştay Başkanlı- 7 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmi Gazete. 8 31.07.2004 tarih ve 25534 sayılı Resmi Gazete. 9 21.07.2005 tarih ve 25882 sayılı Resmi Gazete. ğınca yapılır. Kanun un 11 inci maddesinde her ne kadar çalışmaları Yüksek Denetleme Kurulu tarafından denetlenir. İbaresi halen bulunsa da 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10 uyarınca bu ibarenin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 5018 sayılı Kanun un geçici 10 uncu maddesi uyarınca 01.01.2006 tarihinden itibaren ÖİB nın bütçe ve fon hesapları Sayıştay Başkanlığınca denetime tabi tutulmaktadır. II- ÖZELLEŞTİRME SÜRECİ VE İHALE İŞLEMLERİ ÖİB nın gelir ve giderleri iki ana bölümde ele alınacaktır. Birincisi ÖİB nın idari bütçesi içindeki gelir ve giderlerdir. Özelleştirme fonunun %5 ini aşmayacak şekilde bir gelir bütçesi oluşturulur. Harcamalar buradan yapılır. İdare personelinin özlük giderleri, mal ve hizmet alımları buradan karşılanır. İdarenin ihale işlemlerinde %1-2 lik bir yer oluşturan bu bölüm başlıklar hâlinde değinilecek, fazla detaya girilmeyecektir. İdarenin asıl gelirleri, programdaki kuruluşların satışı sonucu özelleştirme fonunda toplanmaktadır. Bu bölümdeki işlemler daha detaylı incelenecektir. Özelleştirme İdaresinin Bütçesinden Yapılan İhale İşlemleri; 4046 sayılı Kanun un 8 inci maddesi uyarınca ÖİB giderleri Özelleştirme Fonunun % 5 (yüzde beş) ini aşmayacak şekilde Kurulca (ÖYK) belirlenen İdare bütçesinden karşılanır. 4046 sayılı Kanun un 37 nci maddesine istinaden Özelleştirme İdaresi Başkanlığı İhale Yönetmeliği (İdari Bütçe) 11 hazırlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu yönetmelikte, ÖİB İdari Bütçesinden yapılacak alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işlerini kapsayan ihale işlemlerinin nasıl yürütüleceği açıklanmıştır. İdari bütçe içindeki her türlü gideri bu yönetmelik çerçevesinde yürütülmektedir. İdari bütçenin payı özelleştirme fonunda toplanan özelleştirme gelirleri içinde cüz-i bir yer oluşturduğundan burada bu konudaki mevzuatı hatırlatmakla yetineceğiz. İdare, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu na tabidir. İdare; bütçe muhasebe işlemleri, mizan, mali ve istatistikî tablolarını Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Mali İşler ve Muhasebe Yönetmeliği 12 hükümlerine göre yürütür. Fon Bütçesinden Yapılan İhale İşlemleri; Özelleştirme programındaki kuruluşların bir bütün hâlinde veya kısım kısım özelleştirilmesini (kapsam/programa alma, şirketin hukuki ve idari yapıları ile ilgili düzenleme, da- 10 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete. 11 30.11.2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete. 12 16.05.1995 tarih ve 22285 sayılı Resmi Gazete. 46 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN ÖZELLEŞTİRME SÜRECİ Özelleştirme Kapsam ve/veya Programına Alma (ÖYK) Doğrudan Özelleştirme Programına Alma (ÖYK) Kapsama Alma ve Hazırlık İşlemine Tabi Tutma (ÖYK) Programa Alma (ÖYK) Kapsamdan Çıkarma Şirketle İlgili Bilgilerin Oluşturulması (ÖİB) Şirketle İlgili Yapısal İşlemler (ÖİB) Özelleştirme Yönteminin Belirlenmesi (ÖYK) Danışman Firma Seçimi (ÖİB) Değer Tespit İşlemlerinin Yapılması (ÖİB) İhalenin Yapılması (ÖİB) İhalenin Sonuçlandırılması (ÖYK) nışman firma tutulması, değer tespit işlemleri, ihale işlemleri ve sonuçlandırılması) bu bölümde inceleyeceğiz. 4046 sayılı Kanun ile Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği 13 nde özelleştirme süreci açıkça izah edilmiştir. 1. ÖZELLEŞTİRME KAPSAM VE PROGRAMINA ALMA Bir kuruluşun özelleştirme işlemi, özelleştirme kapsamına veya programına alınması ile başlamaktadır. Özelleştirme kapsamına/programına alınan kuruluş ile ilgili hazırlık çalışmaları mali ve hukuki yapılarına ilişkin olmaktadır. Bir kuruluş, özelleştirme programına alındıktan sonra, daha önce bağlı olduğu kurumla ilişkisi kesilerek Özelleştirme İdaresine devredilir. Bu durumda ilgili 13 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmi Gazete. kuruluş, 4046 sayılı Kanun un yanı sıra özel hukuk hükümlerine tabi olur ve bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan 4046 sayılı Kanun a aykırı hükümler ve 233 sayılı KHK hükümleri uygulanmaz. Kuruluşun hissedarının ÖİB olması sonucunda idari ve mali işlerin de sorumluluğunun ÖİB ye geçmesiyle birlikte ÖİB gerek gördüğü takdirde kuruluşun teşkilat yapısında değişiklikler yapabilir; ticari ve üretim faaliyetlerini yeniden düzenleyebilir; kuruluş ana yapısını değiştirebilir veya mali yapısını düzenleyebilir. 4046 sayılı Kanun a tabi olmanın sonucu olarak özelleştirilecek kuruluşun idari, mali ve hukuki açıdan yetki ve sorumluluğu da ÖİB ye geçmektedir. Özelleştirme İdaresine ve/veya ÖYK ya Kanun tarafından tanınan yetkiler çerçevesinde özelleştirmeye hazır hâle getirilebilmesi amacıyla kuruluş, yeniden yapılandırma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemler, özelleştirme sürecinin 47 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ ilk aşamasını ve/veya alt yapısını teşkil etmektedir. Özelleştirmeye hazırlık sürecinin önemli bir ayağını idari, organizasyonel, hukuki ve mali yapılandırma oluşturmaktadır. Bu yapılandırma sürecinde hem personele, hem de kurumsal yapıya yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Özelleştirmeye hazırlık aşamasında kurumsal yapıya yönelik çalışmalar da yapılmaktadır. Özelleştirme programında bulunan bazı kuruluşlara ait mal veya hizmet üretim birimlerinden; verimli olmayan, yeterli teknolojik altyapıya sahip bulunmayan, üretim yeri olarak ekonomik değerlendirilmeyen, üretim maliyetleri ortalama sektör üretim maliyetlerinden çok yüksek olan, idari yapıları gereğinden fazla dağınık, yaygın ve ağırlaşmış olan veya ekonomik ömrünü tamamlamış bulunanların faaliyetleri durdurulabilmekte veya ertelenebilmektedir. Gerek görülürse tamamen kapatılabilmekte, tasfiye edilebilmekte veya küçültülebilmektedir. 1. İHALEYE HAZIRLIK SÜRECİ Bir kuruluşun özelleştirme sürecinde, özelleştirmeye hazırlık çalışmalarının ardından ve/veya onunla eşanlı olarak ihaleye hazırlık çalışmaları yapılmaktadır. İhaleye hazırlık çalışmaları kapsamında; Danışmanlık hizmet alımları, değer tespit işlemleri, gerektiğinde ön bildirimde bulunulması, tanıtım dokümanı ve şartname hazırlanması ve diğer gerekli işlemler gerçekleştirilmektedir. Aşağıda, bu işlemler ile ilgili açıklamalar yapılmaktadır. A. DANIŞMANLIK HİZMET ALIMI Özelleştirme uygulamalarında ihaleye hazırlık sürecinin bir aşaması da danışmanlık hizmet alımlarıdır. Danışmanlık hizmeti alımı; özelleştirmeye konu kuruluşun/varlığın özelleştirilmesi sürecinde ilgili mevzuat 14 çerçevesinde alınan her türlü araştırma, proje işleri, reklam, tanıtım, halkla ilişkiler, mali denetim, stratejik, çevresel, hukuki, idari, mali ve teknik değerleme, gayrimenkul ekspertizi, halka arz, borsada satış gibi sermaye piyasalarında yapılacak her türlü işlemlere aracılık ve yüklenim, depo (hisse senedi saklama) bankacılığı vb. hizmetleri içermektedir. 4046 sayılı Kanun un 4/m, 18/C-g ve 37/b bendi çer- 14 İlgili mevzuat; 4046 sayılı Kanun (4/m, 18 C-(g) ve 37/b Maddeleri), 5148 sayılı Kanun ve 4046 sayılı Kanun Kapsamında 28.05.2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 4046 Sayılı Kanun Kapsamında Danışmanlık Hizmetleri İhalelerinde Uygulanacak Esas ve Usullere İlişkin Yönetmelik ile bu yönetmelik ile ilgili 08.11.2005 tarih ve 25987 sayılı Resmi Gazete ile 15.12.2009 tarih ve 27433 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan değişiklikler. Danışmanlık hizmeti alım ihaleleri, 5148 sayılı Kanun da yapılan düzenleme ile danışmanlık hizmetleri alımı ceza ve yasaklamalara ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla Kamu İhale Kanunu ve Kamu Sözleşmeleri Kanunu ndan istisna tutulmuştur. çevesinde, özelleştirmesi yapılacak kuruluşla ilgili olarak danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulup duyulmadığı değerlendirilmektedir 15. Danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulması durumunda, sektörün özellikleri, beklenen yatırımcı profili vb. gibi hususlar dikkate alınarak verilen karar çerçevesinde; hukuk, pazarlama, reklam, çevre, finans vb. alanlarda faaliyet gösteren danışman firmaların biri veya bir kaçından hizmet almak üzere ihale komisyonu kurularak ihale işlemi başlatılmaktadır. ÖİB nın onayı ile oluşturulan ihale komisyonu tarafından işin niteliği ve sektörün özelliğine göre ilan yoluyla veya deneyim ve nitelikleri dikkate alınarak tespit edilen en az üç danışmandan yazılı teklif alınarak teknik ve mali teklifler üzerinde görüşmeler yapmak suretiyle danışmanlık hizmet alımı ihalesine çıkılır. Danışmandan beklenen hizmetler iş tanımı çerçevesinde belirlenir. İş tanımı, hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili mevcut çalışmalar ve temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları da açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade eder. İşin niteliğine göre gerek görülmesi halinde iş tanımında; hizmetin yürütülmesi için daha önce tamamlanmış hizmet ve araştırmaların listesi verilir ve bunların sonucunda danışmandan rapor, tanıtım kitapçığı, sektör analizi, veri, veri odası hazırlanması, değerleme çalışmasının yapılması, araştırma yapılması, ihale dokümanı hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiği belirtilir. Alınan teklifler ihale komisyonu üyelerince 4046 Sayılı Kanun Kapsamında Danışmanlık Hizmetleri İhalelerinde Uygulanacak Esas ve Usullere İlişkin Yönetmelik te belirlenen esaslara göre değerlendirilir ve sonuçlandırılır. ÖİB nin, özelleştirme işlemlerinde deneyimli ve bu konuda yetişmiş nitelikli personele sahip olmasına rağmen danışman firmalardan hizmet almasının ilk nedeni, özelleştirilecek kuruluşların farklı sektörlerde olmalarıdır. Özelleştirme sürecinde ise bu sektörlere ait analizlere, bilgilere ve uygulamaya esas plan ve programlara ihtiyaç duyulmaktadır. Bu da ancak, bu sektörlerin uzmanlarını istihdam eden danışman firmalar yardımıyla sağlanabilmektedir. Konuyla ilgili önemli bir diğer etken ise özelleştirme ihalelerine katılan yabancı yatırımcıların, birçok ülkede faaliyet gösteren ve uluslararası alanda tanınan danışman firmaların ismine ve bu firmaların yaptıkları çalışmalara duyduğu güvendir. 15 Hem kuruluşun özelleştirmeye hazırlık aşamasında hem de programa alınmasından sonra danışmanlık hizmeti alınabilmektedir. 48 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN DEĞER TESPİT İŞLEMLERİ Değer Tespit Yöntemleri Değer Tespit Komisyonu İndirgenmiş Nakit Akımları Net Aktif Değeri Amortize Edilmiş Yenileme Değeri Tasfiye Değeri Ekspertiz Değeri Fiyat/Kazanç Oranı Piyasa Kapitalizasyon Değeri Piyasa Değeri/Defter Değeri Fiyat/Nakit Akım Oranı Defter Değeri v.b. Uygun Olan En Az İki Değer Tespit Raporu Bağımsız Danışman B. DEĞER TESPİT İŞLEMLERİ Danışmanlık hizmeti alım süreciyle beraber özelleştirilecek kuruluşun, varlık veya hisse değerine yönelik değer tespit işlemleri yapılır. Özelleştirmelerin başarılı bir şekilde yapılması diğer işlemlerin yanında; değer tespit işlemlerinin zamanlamasına, uygun değer tespit yönteminin belirlenmesine bağlıdır. Değerleme, para dışındaki iktisadi varlıkların değerinin para olarak belirlenmesi, bir işletmenin bina, arsa, makine-teçhizat, mal stoku, v.s. şeklindeki toplam aktiflerinin değerinin takdir ve tahmini şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanıma ilave olarak varlıklara bir de marka gibi gayri nakdi varlıkların değerinin eklenmesi de doğru olacaktır. Kuruluşun değerini etkileyen başlıca faktörler; Ekonominin genel durumu, kuruluşun faaliyette bulunduğu sektör ve sektöre giriş koşulları, sektörün büyüklüğü ve büyüme hızı, mal ve hizmet fiyatlarının tespiti ve gelecekteki seyri, firmanın büyüklüğü, firmanın faaliyette kullandığı makine ve gereçlerin niteliği, araştırmageliştirme faaliyetleri, kullanılan teknoloji, firmanın kuruluş yeri, firmanın geçmişi, firmanın sermaye yapısı (sermayede kamu ve özel sektör payları), firmanın likidite durumu, firmanın geçmişteki kazançları ve potansiyel kazanç gücü, yatırımların ekonomik ömrü, maliyetler içinde sabit ve değişken giderlerin oranı, şirketin mal ve hizmetlerinin pazarlanabilirliği, tekel haklarının gelecekteki durumudur. Sayılan faktörler firmanın karlılığını ve risk derecesini etkileyerek firmanın piyasa değerini belirlemektedir. Özelleştirme programındaki bir şirketin değer tespiti yapılırken, gelecekte nakit akım potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektörle ilgili yasal engeller ve çözüm önerileri, sektör ve pazarın yapısı, kuruluşun sahip olduğu değerler, ticari olsun ya da olmasın tüm hak ve yükümlülükler ve dışsallıklarının 16 yanı sıra ayrıca, kamu nitelikli olmaları, kuruluşun özelleştirme yöntemi ve kuruluşun yerine getirdiği hizmetin özelliği de dikkate alınmaktadır. Değer tespit işlemleri 17 ; Özelleştirme İdaresi Başkanının teklifi ve Başbakanın (veya Başbakanın yetki- 16 Özelleştirme programındaki bir kuruluşun ürettiği mal veya hizmetin üçüncü kişilere bir maliyet yüklemesi veya bir yarar sağlaması kastedilmektedir. 17 4046 sayılı Kanun da; gerek Değer Tespit işlemleri gerekse bu işlemlerin ifasıyla görevli Değer Tespit Komisyonunun kuruluşu ve yapılacak işlemlere dair oldukça ayrıntılı düzenlemeler yer almıştır. Aynı Kanun da doğrudan yapılan bu düzenlemelerin yanı sıra değer tespitinin zamanlaması, sonuçlarına göre yöntem tayini, ifası sırasında gerekli aleniyet ve özelleştirme sonrası kamu oyuna duyurulması gibi dolaylı düzenlemelere de yer verilmiştir. Yine Kanun da, halka arz gibi satış yöntemleriyle yapılacak özelleştirme uygulamalarında hazırlık, duyuru ve satış gibi süreçlerin yanı sıra değer tespit işlemlerinin yapılmasında 4046 sayılı Kanun dışında ilgili kanun ve mevzuatın (Sermaye Piyasası mevzuatı gibi) gereklerini dikkate almak gibi hususlara da yer verilmiştir. Son dönem uygulamalarından Telekom AŞ ve Milli Piyango gibi bazı kuruluşların özelleştirme sürecinde, Değer Tespit Komisyonlarının teşekkülü farklılaştırılmış ve içinde Hazine Müsteşarlığı ve Kuruluşun bağlı olduğu Bakanlıktan personelin yer aldığı Komisyonlar da kurulmuştur. 49 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ lerini devrettiği Bakanın) onayı ile oluşan değer tespit komisyonu tarafından yürütülür. Özelleştirilecek bir kuruluşun değer tespit işlemleri yapılırken Kanun da yer alan ve yukarıda tabloda gösterilen uluslararası kabul görmüş yöntemlerden en az ikisi kullanılmaktadır. Özelleştirilecek kuruluşların özelleştirilme yöntemleri, özelleştirilecek firmaların değer tespit işlemlerinin yapılması açısından önem arz etmektedir. Blok satışlarda ve karlı olan firmalarda indirgenmiş nakit akımları yöntemi ve piyasa çarpanları yöntemleri (fiyat/kazanç oranı, fiyat/nakit akımı oranı gibi), zarar eden ve faaliyetlerine devam etmesi zor olan işletmelerde tasfiye değeri veya net aktif değeri, halka arzlarda temettü verimi yöntemi ve fiyat/kazanç oranı yöntemi daha çok dikkate alınan yöntemler olarak görülmektedir. Bir firma için değerleme yapılırken mümkün olduğunca fazla yöntem kullanılarak değer tespiti yapılmaya çalışılmalıdır. Böylelikle, hem değer tespitinde referans değere mümkün olduğunca yaklaşılmış olunacak hem de değer tespit işlemleri için yapılan eleştiriler de azaltılmış olacaktır. Özelleştirme programındaki kuruluşlar/ varlıklar için yapılan değer tespit işlemleri çoğu zaman; kuruluşların/varlıkların gerçek değeriyle ve/veya referans değere yakın bir değerle özel sektöre devredilip devredilmediği eleştirisine maruz kalmıştır. Bu tartışmaların temelinde, kuruluşların değerlerinin düşük bir şekilde belirlenerek özelleştirildikleri iddiaları yer almış, böylece özelleştirmeye yapılan eleştirilerin en önemli gerekçeleri arasında kullanılmış ve çoğu kez de istismar edilmiştir. Özelleştirilecek bir kuruluşun farklı yöntemlerle ve daha az hata ile tespit edilmesinin ve referans değere yaklaşılmasının, ihale komisyonu tarafından ihalede teklif edilen fiyatların uygun olup olmadığı hakkında karar vermesinde önemli bir yeri vardır. Bunun, özelleştirme uygulamalarına kamuoyu desteği ve güveninin sağlanması ve kamu vicdanının tatmini bakımlarından da önemi büyüktür. C. UYGULANAN ÖZELLEŞTİRME YÖNTEMLERİ Bugüne kadar gerçekleştirilen özelleştirmelerde farklı dönemlerde farklı önceliklerin belirlendiği ve bu önceliklere göre de kullanılan yöntemlerde ağırlık kayması olduğu gözlenmektedir. Mesela, sermayenin tabana yayılması, sermaye piyasalarının etkinleştirilmesi ve mülkiyet ediniminin yaygınlaştırılmasının hedeflendiği dönemlerde halka arz yönteminin diğer dönemlere göre daha fazla kullanıldığı; gelir elde etmeyi amaçlayan veya etkinliği ve verimliği artırmayı hedefleyen dönemlerde göreceli olarak blok satış ve varlık satışı yöntemlerinin uygulandığı söylenebilir. Bazen de hem verimliliği artırma hem gelir elde etme hem de sermayeyi tabana yayma hedefi birlikte gerçekleştirilmek istenmekte, kullanılacak yöntemler buna göre belirlenmektedir. Gerek yargının gerekse muhalefet ve sendikaların baskıları sonucu özelleştirmelerde en yüksek gelirin elde edilmesi amaç edinilmiş, bu sebeple sosyal refah ve istihdam içeren özelleştirmelere fazla sıcak bakılmamıştır. Özelleştirme programına alınan kuruluşların, hangi yöntemle ve ne kadar süre içerisinde özelleştirileceği ÖYK tarafından belirlenmektedir. Özelleştirme uygulamalarında kullanılan yöntemler, 4046 sayılı Kanun un 18/A maddesinde sayılmıştır. Bu yöntemler; satış, kiralama, işletme hakkının verilmesi, mülkiyetin gayri ayni haklar tesisi, gelir ortaklığı modeli ve sair hukuki tasarruflar şeklinde beş ana gruba ayrılmaktadır. Bunlardan satış yöntemi kendi içerisinde varlık ve hisse satışı şeklinde alt yöntemleri içermektedir. Hisse satışı ise; blok satış, halka arz, borsada normal ve/veya özel emir ile satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış, gecikmeli halka arzı içeren blok satış ve çalışanlara satış alt yöntemlerine ayrılmaktadır. D. ÖN BİLDİRİMDE BULUNMA, TANITIM DOKÜMANININ VE İHALE ŞARTNAMESİNİN HAZIRLANMASI VE DİĞER İŞLEMLER İhaleye hazırlık aşamasında yukarıda zikredilen hususların yanı sıra özelleştirilecek kuruluş detaylı incelemeye tabi tutularak, istihdam, yatırım, üretimin devamlılığının sağlanması, alınacak ihale bedelinin ödeme şekli ve süresi, teminat alınması gibi konular ve ihalede dikkate alınacak stratejik öncelikler belirlenir. Yapılan çalışmalar neticesinde, özelleştirmeye konu unsurla ilgili problemlerin tespiti durumunda ihaleye çıkılmadan önce bu problemler çözülür. ÖİB, özelleştirilecek kuruluşun özelliğine göre; ilgili kamu kuruluşları, sanayi ve ticaret odaları, meslek grupları ile görüşmeler yapabileceği gibi kendisi veya danışmanları aracılığıyla ihaleye katılabilecek potansiyel yatırımcılarla da ön görüşmeler yapabilir, onların ihaleyle ilgili görüş ve yaklaşımlarını alabilir. Hazırlık aşamasından sonra uygulanacak strateji kesinleştirilir ve ÖİB tarafından özelleştirilecek kuruluşla ilgili sektör analizi ve diğer bilgiler hazırlanarak Rekabet Kurulunun görüşü alınmak üzere, muafiyetler hariç, ön bildirimde bulunulur. 18 Rekabet Kurulu görüşünü ÖİB ye 18 ÖİB, özelleştirme uygulamalarının tamamında Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunmak zorunda değildir. Halka arz, mal veya hizmet üretimine yönelik olmayan gayrimenkul devri, yurt dışı sermaye piyasalarına satışlar, çalışanlara devir, süresi üç yılı aşmayan gecikmeli halka arzı içeren blok satışlar, borsada normal ve/veya teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan özel emir ile satışlar ve menkul kıymetler yatırım 50 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN ÖZELLEŞTİRME YÖNTEMLERİ SATIŞ İŞLETME HAKKI DEVRİ DİĞER YÖNTEMLER VARLIK SATIŞ HİSSE SATIŞI KİRALAMA BLOK SATIŞ MÜLKİYETİN GAYRİ AYNİ HAKLAR TESİSİ HALKA ARZ GELİR ORTAKLIĞI MODELİ VE SAİR HUKUKİ TASARRUF İMKB DE SATIŞ GECİKMELİ HALKA ARZI İÇEREN BLOK SATIŞ ÇALIŞANLARA SATIŞ iletir. ÖİB, Rekabet Kurulu tarafından getirilen şartları ihalede dikkate almak zorundadır. Özelleştirmeye konu unsurla ilgili detaylı bilgiler tanıtım dokümanı ve bilgi odasında (ihtiyaç duyulan ihalelerde) katılımcılara sunulur. Tanıtım dokümanının oluşturulmasını takiben ihalede uygulanacak kural ve şartları belirleyen ihale şartnamesi ve ilan metni hazırlanır. İhale şartnamesinde, 4046 sayılı Kanun un 13 üncü maddesi kapsamında sayılan stratejik kuruluşlar ve/veya gerekirse kanunda sayılmayan kuruluşların hisse satışlarında, altın hissenin 19 konulması veya mevcut altın hissenin içeriğinin değiştirilmesi uygulamasına gidilebilir. Altın hisse, bir şirketin ana fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satışlar kapsamında yapılan özelleştirmelerde Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunulmaz. 19 Kamuya, imtiyaz hakkı tanıyan hisse payı. sözleşmesinde yapılacak düzenleme sonucunda, kamu çıkarlarının korunması, ülke güvenliğine zarar verebilecek gelişmelerin önlenmesi, az gelişmiş yörelere yönelik hizmetlerin sürdürülmesi, üretimin devamlılığının sağlanması gibi konularda devlet adına ihdas edilecek tek bir hisse ile (altın hisse), bu konularda alınacak kararlar üzerinde devlete söz ve onay hakkı veren bir uygulamadır. 2. İHALE SÜRECİ Yukarıda bahsedilen, ihaleye hazırlık süreci tamamlandıktan sonra Özelleştirme İdaresi Başkanının; yapılacak ihaleye ait yöntem 20, usul vb. hususları içeren kararı onaylaması ile ihaleye başlanılır. Onaylanmış karar ekine; ÖYK kararı, ilan metni, ihale şartnamesi, varlık satışlarında değer tespit raporu ve diğer belgeler de ilave edilir. 20 İhale yönteminin, özelleştirme yöntemi olmadığına dikkat edilmelidir. Zira özelleştirme yöntemi ÖYK tarafından belirlenir. 51 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ 4046 sayılı Kanun un 18/C maddesi ve Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği 21 uyarınca oluşturulan ihale komisyonu, Kanunun öngördüğü aşamaların yerine getirilmesi ve ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması çalışmalarını yürütür. Komisyon çalışmalarında değer tespit raporları önemli bir yere sahiptir. Bilgi odasının hazırlandığı ihalelerde, yatırımcılar bilgi odasına davet edilerek gerekli bilgiler verilir. İhale süreci aşamasında, ilk teklifler alınmadan önce, eğer ihalede ön yeterlilik kriteri getirilmiş ise, başvuran firmaların yeterli olup olmadıkları ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Ön yeterlilik kriteri, genellikle varlık satışlarında uygulanmayıp, hisse satışı, kiralama ve işletme hakkı verilmesi yöntemleriyle yapılan özelleştirme işlemlerinde tercih edilmektedir. Ön yeterlilik 21 Yönetmelik 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Yönetmelik ile ilgili değişiklikler 28.05.2004 tarih ve 25475, 28.12.2005 tarih ve 26037 sayılı, 11.01.2007 tarih ve 26400 sayılı ve 02.09.2009 tarih ve 27337 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanmıştır. ile ilgili komisyonun değerlendirmesi, önceden belirlenecek strateji çerçevesinde, yatırımcıların tekliflerini vermesinden sonra da yapılabilir. İhale sürecinde uygulanan ihale usulleri, alıcılar arasında nasıl bir yarışma ile özelleştirmenin yapılacağını gösterir. 4046 sayılı Kanun un 18/C-c maddesi ve Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliğinde ihale usul ve esasları açıklanmıştır. İhale usullerinin önemli bir konusu, özelleştirme yöntemleridir. Yapılacak ihalede hangi usullerin uygulanacağı özelleştirme yöntemlerine göre belirlenmiştir. Bu çerçevede, 4046 sayılı Kanun un 18 inci maddesinin C/d bendinde, özelleştirme yöntemine göre uygulanacak ihale usulleri şöyle tanımlanmıştır: Varlık satışı yöntemiyle yapılacak ihalelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden biri uygulanır. Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkate alınarak ÖİB tarafından karar verilir. Bu usullerden kapalı teklif usulünün uygulanması halinde, ihale komisyonu gerek görürse, ihale- İHALE USULLERİ Kapalı Teklif Usulü Pazarlık Usulü İHALE KOMİSYONU Açık Arttırma Usulü Belirli İstekliler Arasında İ. U. Özelleştirme Yüksek Kurulu 52 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN ye pazarlık ve açık artırma suretiyle devam edebilir. Hisselerin blok olarak satışı yöntemiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde pazarlık usulü uygulanır. Satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılan özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, özelleştirilecek kuruluşa ait varlığın niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, yapısı, hukuki durumu ile değer tespit sonuçları dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usullerinden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca belirlenecek usul uygulanır. Hisselerin yurt içi ve yurt dışında halka arz, borsada satış, menkul kıymetler yatırım fonları veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satışı suretiyle özelleştirilmeleri ise Sermaye Piyasası Mevzuatı çerçevesinde yapılır. Yukarıda sıralanan özelleştirme yöntemlerine göre yapılan ihalelerde alınan teklifler, ihale komisyonu tarafından ihale şartnamesinde yer alan hususlar ve değer tespit raporları çerçevesinde değerlendirilir. Yeterli teklif olmaması durumunda ihale komisyonu tarafından ihalenin iptal edilmesine karar verilir ve alınacak Başkanlık Onayı ile ihale iptal edilir. Şartnameye uygun ve yeterli teklif var ise, geçerli teklif sahipleri, ihale komisyonu ile görüşme yapmak üzere yazılı olarak davet edilirler. Şartnameye uygun olmayan teklifler ise ihale dışı bırakılır ve teminatları iade edilir. İhale komisyonu, açık artırma dışındaki usullerde yapılan ihalelerde, belirlenen gün ve saatte teklif sahipleriyle birebir görüşmeler yapar ve revize teklifler alır. Görüşmeler sonucunda toplantı tutanağı ve revize teklif, ihale komisyonu ve teklif sahibi tarafından imzalanır. Bu esnada, teklif sahiplerinin daha önce belirtilen 1998/4-5 Tebliği uyarınca doldurdukları formlar ilave edilerek yatırımcılarla ilgili görüş almak üzere Rekabet Kurumuna gönderilir. Bundan sonraki aşamada teklif sahipleri, nihai pazarlık görüşmelerine davet edilirler. Nihai pazarlık görüşmeleri tüm teklif sahiplerinin katıldığı bir açık arttırma ile sonuçlandırılabilir. 3. İHALENİN SONUÇLANDIRILMASI Tekliflerin, değer tespit sonuçlarına göre yeterli görülmemesi durumunda ihale komisyonu tarafından ihalenin iptaline ilişkin nihai karar alınabilir. Tekliflerin yeterli olması hâlinde ise, ihale komisyonu tarafından ihale karara bağlanır. Uygun görülen teklifler, Rekabet Kurumu ve sektöre ilişkin diğer ilgili kuruluş izinlerinin alınmasını müteakip; komisyon kararını ihtiva eden ÖYK karar taslağı ve gerekçesi hazırlanarak ÖYK ya sunulur. İhale, ihale komisyonunca alınan kararın ÖYK tarafından onaylanması ile hukuken sonuçlanır. Hizmetin ifasında yarar görüldüğü takdirde, parasal sınırları ve usul ve esasları açıkça belirlenmek kaydıyla onaylama yetkisi bazen İdare Başkanına da verilebilir 22. Satış veya nihai devre ilişkin kararlar, kamuoyuna duyurulmak üzere ÖİB tarafından Resmi Gazete de yayımlattırılır. Özelleştirme işleminin imtiyaz sözleşmesi kapsamında olması durumunda, Danıştayın uygun görüşü alınır. Özelleştirme işleminin imtiyaz kapsamında olmaması durumunda, ihaleyi kazanan teklif sahibi ile şartname çerçevesinde hazırlanan sözleşme imzalanır. 4. HALKA ARZ VE İMKB DE YAPILAN SATIŞ SÜRECİ Halka arz ve İMKB Toptan Satışlar Pazarında satış yöntemleri ile yapılan ihale işlemleri varlık satışı, işletme hakkı devri ve kiralama, mülkiyetin gayri haklar tesisi ve gelir ortaklığı modeli ve sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden farklılık arzetmektedir. A. HALKA ARZ 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu 23 nun 3/c maddesinde halka arzın tanımı yapılmıştır. Halka arz işlemi, yatırım bankaları ve yerli ve yabancı aracı kurumlardan oluşan bir konsorsiyum, reklam ve tanıtım şirketleri, yerli ve uluslararası fonlar, çalışanlar, müşteriler, küçük yatırımcılar, kurumsal yatırımcılar gibi bir çok kurum ve kişiyle birlikte çalışmayı gerektiren bir işlemdir. İşlem yürütücülerinin çok ve işlemlerinin birçok adımının uzmanlık gerektirmesi nedeniyle bir aracı kurum danışmanlığı ile yapılması zorunludur. Görevlendirilen danışman ve özelleştirme işlemini yürütecek ilgili idari birimler, daha önce ÖYK tarafından belirlenmiş olan halka arza ilişkin strateji çerçevesinde çalışmalara başlarlar. Yapılan çalışmalar neticesinde halka arz modeli, ıskonto oranları, ıskonto uygulanacak gruplar gibi konular belirlenir. Halka arz işleminde Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) Başkanlığı kilit rol oynamaktadır. Çünkü sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, halka arzı ve satışı, bunları ihraç veya halka arz edenler, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalar, sermaye piyasası faaliyetleri ve sermaye piyasası kurumları 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine tabidir ve dolayısıyla SPK nın görev ve yetkileri içerisine girmektedir. SPK, Kanunun uygulanması açısından sermaye piyasası araçlarının ihracını, halka arz ve satışının şartlarını düzenlemek ve denetlemekle sorumlu ve yetkilidir. Bu nedenle, hemen hemen her adımda ÖİB veya danışman firma; SPK dan görüş sorar, danışır veya halka arz modelinin belirlenmesinde olduğu gibi onay alır. Ayrıca, 22 ÖYK tarafından ÖİB nin yetkili kılınması halinde, İdare Başkanının onaylaması ile ihale kesinleşir. 23 30.07.1981 tarih ve 17416 sayılı Resmi Gazete. 53 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ SPK ya yazılı olarak; arz edilmesi planlanan hisselerin türü, satış şekli, ıskonto oranları gibi konularda ön bildirimde bulunulur. SPK dan alınan onay sonrasında hisseleri halka arz edilmesi planlanan kuruluş ile ilgili, eğer gerekli ise, yeniden yapılandırma işlemi de gerçekleştirilebilir. Bu kapsamda en çok yapılan düzenlemeler; şirket statüsünün anonim şirkete dönüştürülmesi, hisse yapısının düzenlenmesi, ana sözleşmesinde gerekli değişikliklerin yapılmasıdır. Yapılan bu değişikliklerle ilgili yeniden SPK nın onayının alınması zorunludur. Halka arz sürecinde hisse senedi satışı yurt dışı piyasalarda da yapılabilmektedir. Yabancı sermayenin ülkeye getirilmesinin amaçlandığı ve özellikle piyasa değerinin çok yüksek olduğu düşünülen kuruluşlar için yapılacak büyük oranlı halka arzlarda, yurt dışında satış tercih edilmektedir. Zira, sadece yurt içi piyasalara yönelik yapılan bir halka arzda, gelebilecek talep miktarı sınırlı olabilmekte, büyük oranlı halka arzlar için bu miktardaki talep yetersiz kalmakta ve bu durum halka arzın başarısız olmasına yol açabilmektedir. Yurt dışı piyasalarda hisse satışı iki şekilde yapılabilmektedir. Birinci ve ÖİB tarafından en çok kullanılan metot, hisselerin sadece İMKB de kayıt edilmesi ve yabancı yatırımcılara da İMKB de satılmasıdır. İkinci metot ise hisselerin eşanlı olarak İMKB nin yanı sıra, Londra, New York gibi bilinen borsalarda da kayıt edilerek, bu borsalarda da yatırımcılara satışının yapılmasıdır. Uluslararası borsalarda arz, yurt içinde SPK dan alınan onay süreci gibi aynı şekilde bu borsanın bulunduğu ülkenin sermaye piyasası kuruluşundan onay alınmasını gerektirmektedir. Yurt dışında satış yapılması halinde, yurt dışında faaliyet gösteren aracı kurumlarla anlaşılır ve ÖİB nin onayıyla bu aracı kurumlarla konsorsiyum oluşturulur. Aynı şekilde yurtiçi danışmanlar tarafından da halka arza aracılık edecek yurtiçi konsorsiyumu oluşturulur. Kurulan konsorsiyumlar için SPK nın onayı alınır. Bu aşamadan sonra, satılacak hisselerle ilgili gerek aracı kurumlar bazında gerekse kamuoyunda tanıtım çalışmalarına başlanılır. Bu kapsamda, şirket hisselerinin halka arz işlemlerinden sorumlu olan proje grubunun koordinasyonunda şirket yönetimince; yatırım bankaları ve aracı kurumlarda görev yapan analistlere şirket ve sektörle ilgili bilgileri içeren analist sunumları yapılır. Analist sunumlarını takiben SPK mevzuatı dahilinde şirkete ilişkin finansal rapor oluşturulur. Şayet uluslararası piyasalara satış yapmaya karar verilmiş ise, uluslararası tanıtım toplantıları (roadshow) için hazırlıklar yapılır. Belirlenen program çerçevesinde çeşitli ülkelerde; ÖİB, şirket ve danışman firma temsilcileri tanıtım toplantıları düzenler ve hisseleri satılacak şirketle ilgili yatırımcı gruplarına bilgi verirler. Diğer yandan, satılacak hisseleri ve şirketi kamuoyuna duyurmak ve tanıtmak amacıyla, ÖİB nin anlaşması olan reklam ve tanıtım ajansı ile kampanya stratejisi için çalışmalar yapılır. Hazırlanan taslak tanıtım materyali üzerinden SPK ile görüşmeler yürütülerek ön onay alınır 24. Kampanyada kullanılmasına karar verilen kitle iletişim araçlarında (gazete, billboard, radyo, televizyon vb.) tanıtımlara başlanır. Tanıtımlar, stabilizasyon dönemine kadar devam edebilir. Halka arzla ilgili tanıtımlara, talep toplama döneminde hız kazandırılır. Bu dönem boyunca şirketin yaptığı reklam ve halkla ilişkiler çalışmalarının özelleştirme imaj kampanyalarına uyumu ve desteği sağlanır. Eş zamanlı olarak SPK mevzuatı dahilinde sirküler, izahname ve aracılık yüklenim sözleşmelerinin taslakları oluşturulur. Konsorsiyumu oluşturan veya oluşturacak firmalar ile konsorsiyum sözleşmesi imzalanır. Bu belgeler SPK ya gönderilerek yine SPK nın onayı alınır. 2499 sayılı Kanun un 6 ve 7 nci maddeleri gereği, sermaye piyasası araçlarının halka arzında açıklanacak bilgiler izahnamede yer alır. İzahnamede bulunması gereken bilgiler Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenir. Sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınmasından sonra izahnamenin ticaret siciline tescili yaptırılır ve daha sonra ilan edilir. Sermaye piyasası araçlarının halka satışı, izahnamede gösterilen esaslar ve belirlenen satış süresi dahilinde yapılır. Yatırımcıları sermaye piyasası araçlarını satın almaya davet ise, sirküler ile gerçekleştirilir. Yayımlanacak sirküler ve ilanların esasları da Kurul tarafından belirlenir. İlanlar ve açıklamalar; gerçeğe uymayan, abartılmış veya yanıltıcı bilgileri içeremeyeceği gibi Kurul kaydına alınmanın resmi bir teminat olarak yorumlanmasına yol 24 Bilindiği gibi Sermaye Piyasası Kurulu, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nun 6 ve 22/g maddesi doğrultusunda, sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın, duyuru ve reklamları izler, bunlardan yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklar ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirir. 54 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

İsmail DESTAN açacak açık veya dolaylı bir ifade taşıyamaz. İzahname ve sirküler, aracı kuruluşlar ile ÖİB tarafından müştereken imzalanır. Bu belgelerde yer alan bilgilerin doğruluğundan ÖİB sorumludur. Ancak, kendilerinden beklenen özeni göstermeyen aracı kuruluşlara da sorumluluk yüklenebilir. SPK onayından sonra şirket hisseleri halka arz için resmi olarak kurul kaydına girmiş olur. Bilindiği gibi, 2499 sayılı Kanun un 4 ve 5 inci maddeleri gereği halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydettirilmesi zorunludur. Kurula kayıt başvurusuna Kurulca belirlenecek bilgi ve belgeler eklenir. Belgeler ve açıklamalardaki eksikliklerin Kurul tarafından belirlenecek bir sürede tamamlanması gerekir. Çünkü noksanlıkları bu süre içinde tamamlanmayan başvurular düşmektedir. Önemli bir diğer husus ise değer tespit işlemleridir. Şirketin ilk kez halka açıldığı durumlarda değer tespit komisyonunun oluşturulması gereklidir. Değer tespit komisyonu, 4046 sayılı Kanun un 18/B maddesi gereğince beş üyeden oluşur. Komisyonun yapacağı çalışma ve hazırlayacağı rapor doğrultusunda, arza konu olan şirketin hisse değeri için bir fiyat aralığı belirlenir. Komisyonca belirlenen fiyat aralığı, toplanacak talepler için önemli bir veri durumundadır. Konsorsiyum aracılığıyla yurt içi ve yurt dışı piyasalarda gerçekleştirilen talep toplama işlemi, değer tespit komisyonunca belirlenen fiyat aralığının üst tavanından yapılır ve toplanan taleplerin değerlendirilmesi sonucunda halka arzda uygulanacak kesin fiyat belirlenir. Talep toplama süreci fiyatın oluşumu bakımından çok önemlidir. Ne kadar çok talep toplanırsa, arz işleminin tamamlanıp borsada işlem görmeye başladığı anda hisse senetlerinin performansı ve yatırımcıya getirisi o kadar yüksek olur. Fiyatın belirlenmesinin ardından, toplanan talepler dikkate alınarak yatırımcılara hisse tahsisatı yapılır. Tahsisatı, ÖİB ve danışman firma birlikte gerçekleştirir. Belirli gruplara hisse tahsis miktarında, daha önce sirkülerde ilan edilmek ve SPK dan onay alınmış olmak kaydıyla, farklı uygulamalar yapılabilir. Yatırımcılara tahsis edilen hisse senetleri, ÖİB nin bildirimi üzerine Merkezi Kayıt Kuruluşu 25 (MKK) tarafından yatırımcıların hesaplarını aktarılır. Bilahare hisseler İMKB de işlem görmeye başlar. Hisselerin borsada işlem görmeye başlamasının akabinde gerekli görülürse şirketin hisselerine ait fiyat istikrarı uygulaması yapılabilir. İstikrar amacıyla ayrılan fon kullanılarak, hisse senedinin borsadaki işlem fiyatının arz fiyatının altına düşmesi durumunda arz edilen hisselerin bir bölümü geri alınabilir. Fiyat istikrarının kapsamı 25 Sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin haklar; özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bir Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlenir. Bu kuruluş, Sermaye Piyasası Kurulunun gözetim ve denetimi altındadır. aracılık yüklenim sözleşmesince belirlenir ve ilgili SPK mevzuatına tabidir. Halka arz süreci, diğer yöntemlerin kullanıldığı özelleştirme süreçlerinden daha karmaşık ve iş yoğunluğu daha fazladır. Aşağıdaki örnek uygulama sürecin anlaşılmasını kolaylaştıracaktır. B. İMKB TOPTAN SATIŞLAR PAZARINDA YAPILAN SATIŞLAR İstanbul Menkul Kıymetler Borsası Toptan Satışlar Pazarında (TSP) yapılan işlemler, İMKB nin TSP Genelgesi çerçevesinde gerçekleştirilir. TSP, önceden alıcıları belli olan veya olmayan, belirli bir miktarın üzerindeki hisse senedi işlemlerinin, borsada güven ve şeffaflık ortamında organize bir piyasada yapılmasını amaçlayıp sağlayan bir piyasadır. Bu piyasada, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerin hisseleri satılabileceği gibi hisse senetleri borsada işlem görmeyen, özelleştirme programında bulunan şirketler ile kamu kurum ve kuruluşlarının sahip olduğu şirket hisse senetleri de satılabilmektedir. Özelleştirme programında olan bir şirketin hisselerinin satış süreci, hisseleri satılacak şirketin özelleştirme sürecinden sorumlu idari birim tarafından, hisselerin TSP de satılacağına dair bir ÖYK Kararı alması ile başlar 26. Daha sonra, varsa alıcının talebi ve TSP de satış talebi ÖİB na bildirilir. ÖİB, satışı yapılacak şirket hisselerinin fiyat aralığını tespit eder ve Hisse Senetleri Alım/ Satım Sözleşmesi bulunan aracı kurumla irtibata geçilir ve gerekli belgeler hazırlanarak aracı kurum tarafından İMKB ye başvuru yapılır. İMKB Toptan Satışlar Pazarında Yapılan Satışlarda 26 Alınan bu ÖYK Kararının, ilgili idari birim tarafından Özel Durum Açıklaması yapılarak aynı gün kamuya duyurulması gerekmektedir. Bu açıklamanın İMKB ye yapılması yeterli olmakla birlikte, uygulamada hem SPK ve hem de İMKB ye yapılmaktadır. 55 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA İHALE İŞLEMLERİ SPK ve İMKB ile birlikte hareket edilir. SPK ve İMKB mevzuatı uygulanır. Satış işlemi TSP nda gerçekleştirilen şirket hisselerinin takası, işlem gününü izleyen ikinci işgünü Merkezi Kayıt Kuruluşu bünyesinde gerçekleştirilir. Bu aşamadan sonra, satış işlemi gerçekleştirilerek elde edilen satış tutarı ÖİB hesaplarına aktarılır. III- SONUÇ Özelleştirme ihalelerinde yasal düzenlemelerin farklı yorumlanması, ihale konusu işlemleri çok sık yargı yoluna taşımaktadır. ÖİB nın ihale ile ilgili yüzlerce, idari işlemlerle ilgili binlerce eylemine karşı yargı yoluna gidilerek dava açılmaktadır. Bu süreç ister istemez personelin çalışma motivasyonunu da olumsuz etkilemektedir. Yerel endüstrilerin yabancıların mülkiyetine geçeceği korkusu içinde olanlar ile geçimleri tehlikede olan kamu çalışanlarından gelen protestolar kamu şirketlerinin satışını engelleyici unsurlar olmuşlardır. Bunların yanı sıra devlet içindeki gücünü kaybetmekten korkan bürokrasinin özelleştirmeyi yavaşlatması ve işçi sendikalarının süreci durdurmaya yönelik muhalefetleri, özelleştirmenin hızını azaltmıştır. Özelleştirme sonrası çözülmesi gereken en önemli sorun, kamu sektörünün ekonomideki ve firmaları düzenlemedeki rolü konusunda ortaya çıkmaktadır. Özelleştirme yönündeki teorik argümanların birçoğu, devletin düzenleyici rolü üstlenmesinin, işletmelerin mülkiyetine doğrudan sahip olması durumuna göre daha az zararlı olduğu önermesine dayalıdır. Bu çerçeveden bakıldığında devlet mülkiyetinin alternatifi bütün düzenleme ve denetlemelerden arındırılmış özel işletmeler değildir. Başarılı özelleştirme satış sonrasında oluşturulacak regülasyonun, daha geniş anlamda piyasa yapılarının şartlarını da düşünmeyi gerektirir. Özelleştirme programlarına yöneltilen en önemli eleştirilerinden biri, bu programların iltimas geçilen taraflara varlıkların satışını içerdiği yönündedir. Mümkün olduğu kadar objektif kriterleri kullanan şeffaf bir süreç bu eleştiriyi ortadan kaldırabilir. Bir diğer problem, satılacak teşebbüslerin değerlendirilmesidir. Konuyla ilgili bir başka önemli tartışma, sürecin yabancı girişimcilere açılmasının etkileriyle ilgilidir. Özelleştirmelere yabancı katılımını kısıtlamanın, özellikle içeride yeterli sermaye ve uzmanın olmadığı ülkelerde, uzun vadede ekonomi açısından zararlı sonuçlar doğurduğuna ilişkin ampirik kanıtlar bulunmaktadır. Bu çerçevede özelleştirmeler kanalıyla ülkeye yabancı sermaye girişi sağlanmasının genel anlamda yararlı olacağı söylenebilir. Birçok ülkede olduğu gibi, kamu kesiminin ekonomide ağırlıklı yer aldığı Türkiye de de kamu ekonomisi ve kamu yönetimi çok ciddi sorunlarla karşı karşıyadır. Söz konusu sorunların ortadan kaldırılması için kapsamlı bir reform sürecinin yaşanması zorunluluğu ortaya çıkmış ve bu zorunluluk özelleştirme uygulamalarını gündeme getirmiştir. KAYNAKÇA ATASAĞUN, H. Fehmi, (1992), KİT lerin Özelleştirilmesinde Değerleme Fiyatlama İlişkisinin Analizi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, SBE, Ankara. BAYTAN, İlhan, (2009), Özelleştirme Hukuku ve Uygulamaları, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara. KARLUK, S. Rıdvan, (1994), Türkiye de Kamu İktisadi Teşebbüsleri Ve Özelleştirme, Esbank Yayınları, Yayın No. 5, İstanbul. YAŞAR, Süleyman, (2006), Türkiye de Kullanılan Özelleştirme Yöntemlerinin Analizi, Beta Yayınları, İstanbul. YAZICI, Kuddusi, (1997), Özelleştirmede Değerleme Yöntemleri ve Değerleme Kriterleri, Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Teşkilatı, Ankara. YAVİLİOĞLU, Cengiz, DELİCE Güven, ÖZSOY Onur, (2010), Dünyada ve Türkiye de Özelleştirme Uygulamaları: Teorik ve Tarihsel Bir Perspektif, ÖİB Yayını. Ankara. http://www.oib.gov.tr/, Erişim Tarihi: 05.11.2010 http://www.mevzuat.gov.tr/, Erişim Tarihi: 05.11.2010 56 EKİM - KASIM - ARALIK 2010