SİRKÜLER: 2014/050 BURSA, 14.06.2014 Konu: Bazı Anonim Şirketlerin Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunlulukları Hakkında Sayın Mükellefimiz, Bilindiği üzere, anonim şirketlere yasal düzenlemeler ile belirli konularda bazı yükümlülükler getirilmesi mümkündür. Bu yükümlülüklerden birisi de avukat bulundurma zorunluluğudur. Uygulamada bazen bu zorunluluğun Türk Ticaret Kanunu( (TTK) ile getirildiği yönünde yanlış algılar oluşabilmektedir. Oysa, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, Türk Ticaret Kanunu ile değil, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur ve sadece anılan yasada belirtilen şartları karşılayan şirketleri kapsamaktadır. Avukat bulundurma zorunluluğuna uyulmaması hali için yüklü miktarda idarî para cezalarının öngörülmesi, anonim şirket yöneticileri açısından konuyu daha da önemli hale getirmektedir. İşte bu hatırlatıcı sirkülerimizde, hangi anonim şirketlerin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda oldukları, bu yükümlülüğün ne zaman doğduğu, sözleşmeli avukatlara ne kadar ödeme yapılacağı, bu yükümlülüğe uyulmaması durumunda uygulanacak cezalar üzerinde durulacaktır. I- SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMAK ZORUNDA OLAN ANONİM ŞİRKETLER Avukatlık, 19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu (AK) nun 1. maddesinde, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tarif edilmektedir. Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır (AK md. 2/f.1). Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır (AK md. 2/f.3). 1136 sayılı Kanun un 26.02.1970 tarih ve 1238 sayılı Kanun ile değişik 35. maddesinde yalnız avukatların yapabileceği işler düzenlenmiş ve Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, aynı maddenin 3. fıkrasına 02.05.2001 tarih 4667 sayılı Kanun un 22. maddesiyle eklenen ve 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Kanun un 329. maddesi ile değiştirilerek 08.02.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe sokulan düzenlemede, dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi
davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği hüküm altına alınmış, ancak, anılan hükmün hemen devamında Türk Ticaret Kanunu nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları belirtilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasında 6762 sayılı ETK nın 272. maddesine yollamada bulunulmaktadır. 6762 sayılı ETK ise, TTK nın 1533. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un 7. maddesinde, Bu Kanun un ve Türk Ticaret Kanunu nun yürürlüğe girmesiyle, 6762 sayılı Kanun un yürürlükten kaldırılan veya değiştirilen maddelerine diğer mevzuat tarafından yapılmış bulunan yollamalar, Türk Ticaret Kanunu nda o maddeleri karşılayan hükümler varsa onlara yapılmış sayılır. denilmiştir. Dolayısıyla, bu konuda TTK nın - ETK nın 272. maddesine karşılık gelen- 332. maddesine bakmak gerekir. Ancak, ETK da sadece esas sermaye sistemi benimsendiği halde, TTK da esas sermaye sistemi ile birlikte kayıtlı sermaye sistemine de yer verilmiş ve 332. madde bu ikili ayrıma göre düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, esas sermaye sistemini kabul eden anonim şirketlerin kuruluştaki esas sermayelerinin 50.000 TL den, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden ancak halka açık olmayan anonim şirketlerin başlangıç sermayesi nin ise 100.000 TL den az olmaması gerekmektedir (TTK md. 332/f.1). Kanımızca, Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasında esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler denildiğinden, sadece esas sermaye sistemini benimseyen anonim şirketler söz konusu yükümlülüğün kapsamına girecek, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim şirketler, kayıtlı sermaye tavanları, başlangıç ve çıkarılmış sermayeleri ne olursa olsun, avukat bulundurmakla yükümlü olmayacaklardır. Zira, ETK da yer almasa da, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu halka açık anonim ortaklıklarda kayıtlı sermaye sistemine yer veriyordu, ancak Avukatlık Kanunu nun md. 35/f.3 hükmü sadece esas sermaye sistemindeki anonim şirketleri içeriyor, kayıtlı sermaye sistemindeki halka açık anonim şirketlere dair bir ibareye yer vermiyordu. Bu yönüyle, kayıtlı sermaye sistemini seçen kapalı anonim şirketlere avukat bulundurma zorunluluğu getirilmesinin, ancak anılan maddede yapılacak bir değişiklik ile mümkün olacağı düşünülmektedir. Dolayısıyla, esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar. Bir başka deyişle, esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketler, 1136 sayılı Kanun un 35. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen davaya ait evrakı düzenleme, davayı bizzat açma ve takip etme haklarını, ancak sözleşmeli avukatları vasıtasıyla kullanabileceklerdir. Esas sermaye miktarı 250.000 TL nin altında kalan anonim şirketler için ise sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu yoktur. Yukarıda belirtildiği üzere, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerde de, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun aranmayacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, esas sermayesi 250.000 TL nin altında kalan anonim şirketler ile kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketler, şirket tüzel kişiliği adına açılacak davaların evrakını yetkili organları eliyle düzenleyebilir, davayı bizzat açabilir ve takip edebilirler. Ancak, zorunlu olmasa dahi, esas sermaye miktarı 250.000 TL nin altında bulunan şirketler ile kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerin, gerek duymaları halinde sözleşmeli avukat bulundurmalarının önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır. II- SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNUN DOĞDUĞU AN Kanımızca, anılan zorunluluk, kuruluş esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte, yani şirketin ticaret siciline tescil edilmesi ile birlikte
(TTK md. 355/f.1); kuruluş esas sermayesi 250.000 TL nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğacaktır (TTK md. 456/f.4, md. 355/f.1). Ancak, hemen belirtelim ki, 1136 sayılı Kanun un bu konuda aradığı koşul, şirketin esas sermayesine ilişkindir. Yoksa, esas sermayenin ödenmiş olup olmadığının bu yükümlülüğe bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, anonim şirketin ödenmiş sermayesi 250.000 TL nin altında kalsa dahi, tescil edilmiş esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde ise, avukat bulundurma zorunluluğu doğmuş kabul edilecektir. III- SÖZLEŞMELİ AVUKATA 2014 YILINDA ÖDENECEK ÜCRET Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı nın 28 Aralık 2013 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi ne göre, Avukatlık Kanunu nun 35. maddesi gereği sözleşmeli avukat bulundurması gereken anonim şirketler, bu avukatlara, 2014 yılında asgarî 1.250 TL aylık ücret ödeyeceklerdir. Bu ücret, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirmektedir. Ayrıca, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin (12 x 1.250 = 15.000 TL) üzerinde olması durumunda, aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir. Vekalet ücretinin, bu miktarın altında kalması durumunda ise, normal aylık ücret ödemelerine devam edilecek olup, avukata ayrıca bir ödemede bulunulmayacaktır. IV- SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA UYMAYAN ANONİM ŞİRKETLERE 2014 YILINDA UYGULANACAK İDARÎ PARA CEZASI 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olduğu halde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen anonim şirketlere, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilecektir. Asgari Ücret Tespit Komisyonu nun 31.12.2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Kararı ile 16 yaşından büyükler için uygulanacak asgari ücretin brüt tutarı01.01.2014-30.06.2014 döneminde 1.071 TL, 01.07.2014-31.12.2014 döneminde ise 1.134 TL olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan, ancak sözleşmeli avukat bulundurmayan anonim şirketlere, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından verilecek idari para cezası, 01.01.2014-30.06.2014 döneminde aylık 2.142 TL, 01.07.2014-31.12.2014 döneminde ise aylık 2.268 TL olarak uygulanacaktır. Örneğin; 2014 yılının Ocak ayında sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu doğduğu halde üç ay boyunca sözleşmeli avukat bulundurmayan bir anonim şirkete, 6.426 TL (2.142 x 3 = 6.426 TL) idari para cezası verilecektir. Bu zorunluluğun Ocak ayında değil de Temmuz ayında doğması ve yine üç ay boyunca sözleşmeli avukat bulundurulmaması durumunda ise şirkete 6.804 TL (2.268 x 3 = 6.804 TL) idarî para cezası verilecektir.
V- SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA DAİR ELEŞTİRİLER VE KONUNUN ANAYASA MAHKEMESİ NE TAŞINMASI Anonim şirketlere getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna yönelik birçok eleştiri yapılmıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye yönelik eleştirilerin başında, söz konusu zorunluluğun limited, komandit ve kollektif şirketlere getirilmediği, 10.000.000 TL sermayeye sahip bir limited şirketin avukat bulundurma zorunluluğu bulunmazken 250.000 TL sermayeye sahip anonim şirketlerin zorunluluk kapsamına alındığı, yine bu zorunluluğun anonim şirketlerin sadece bir kısmını kapsadığı, bu haliyle şirket türleri arasında bir ayrım yaparak ve sermaye kriteri koyarak yapılan bu tasnifin objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, bu türden bir tasnifin kamu yararını değil, toplumdaki bir meslek grubunu desteklemeyi amaçladığı ve bunun finansmanını da bazı toplum kesimlerine yüklediği intibaını doğurduğu, ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirketleri, yine özel hukuk kişisi olan avukatlarla sözleşme yapmaya zorlamanın Anayasa nın 48. maddesinde belirtilen sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönündeki değerlendirmeler gelmekte idi. Bu konudaki bir diğer eleştiri ise, avukatlık mesleğinin artık hukuk branşları itibariyle ihtisaslaştığı, sözgelimi gayrimenkul-imar-inşaat ihtilaflarında uzmanlaşmış bir avukatla, ceza veya icra davalarında ihtisaslaşmış bir avukatın aynı olamayacağı, ancak, söz konusu düzenlemede böyle bir ayrım yapılmayıp sadece avukat bulundurma zorunluluğu getirilmekle yetinildiği yönündeydi. Bu eleştiriler yanında, anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa ya aykırılığı iddiasıyla Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi nce Anayasa Mahkemesi ne başvurulmuş ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin, 23.01.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası ile ETK nın 272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para cezası ile cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmaya zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinde yalnız avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin, Anayasa nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas sermayesi belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para cezasının miktarının Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmiş olmasının Anayasa nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine; ayrıca Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştü. Ancak, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı nda küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük
sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır. Anayasa nın çeşitli maddelerinde yer alan,... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak... (madde 5),... Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak... (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır... (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır. diyerek 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının anonim şirketler yönünden, Anayasa ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine hükmetmiştir. Dolayısıyla, 1136 sayılı Kanun un 35. maddesinin üçüncü fıkrasının halihazırda yürürlükte olduğu dikkate alınarak, anılan yasal düzenlemenin gereğinin yerine getirilmesi, şirketin ciddi yekûn tutacak idari para cezalarına muhatap olmalarına mani olacaktır. VI- ÖZET VE SONUÇ Anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, Türk Ticaret Kanunu ile değil, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar. Anılan zorunluluk, kuruluş esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; kuruluş esas sermayesi 250.000 TL nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar. Esas sermaye miktarı 250.000 TL nin altında kalan anonim şirketler için ise sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu yoktur. Ayrıca, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerde de, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun aranmayacağı değerlendirilmektedir. Sözleşmeli avukatlara, 2014 yılında ödenecek asgarî aylık ücret 1.250 TL olarak belirlenmiştir. Sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen anonim şirketlere ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından, her ay için, 01.01.2014-30.06.2014 döneminde 2.142 TL, 01.07.2014-31.12.2014 döneminde de 2.268 TL idarî para cezası uygulanacaktır. Anonim şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa da güvence altına alınan sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı nda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu nun 35. maddesinin anonim şirketler yönünden, Anayasa ya aykırı olmadığına hükmetmiştir. Dolayısıyla, bu konudaki eleştirileri bir yana bırakarak, yüklü miktarda idarî para cezalarına muhatap olmamak için, esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde olan ya da sermaye artırımı sonrasında bu miktara ulaşacak veya aşacak olan anonim şirketlerin yönetim kurullarının, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uymaları menfaatlerine olacaktır.
Konu hakkında bu hatırlatıcı sirkülerimiz ile bilgi edinmenizin faydalı olacağını düşünmekteyiz. Saygılarımızla, EKREM ALFATLI YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİR > Yayınlanmış Sirkülerimizin tamamına www.ymmekremalfatli.com adresinden ulaşabileceğinizi biliyor muydunuz.(?)