Stj. Av. Oğuzhan SAPAN 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile hukukumuzda yasal zemine kavuşan psikolojik taciz (mobbing1) gerek kanunun tasarı aşamasında, gerekse yasalaşma aşamasından sonra kamuoyunda en dikkat çeken düzenlemelerden birini oluşturmuştur2. TBK nın Özel Borç İlişkileri kısmının altıncı bölümünde bulunan hizmet sözleşmeleri Kanun un m. 393 ve devamında düzenleme altına alınmıştır. İşçinin kişiliğinin korunması 3 kenar başlığını taşıyan TBK m. 417, ilk fıkrasında İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Maddenin kaleme alınış şekli göz önüne alındığında, psikolojik tacizin örnekseme yoluyla işverenin işçinin kişiliğini koruma yükümlülüğü altında düzenlendiği görülmektedir. Kanun koyucu madde metninde ve madde gerekçesinde psikolojik taciz kavramını ayrıca tanımlamamıştır. Psikolojik taciz kavramı, bugünkü anlamıyla ilk defa 1980 li yılların başında Alman asıllı psikolog Heinz Leymann tarafından ortaya atılmıştır. Leymann a göre4 psikolojik taciz veya mobbing, Bir veya birden fazla kişinin, genelde bir kişiye yönelik olarak sistematik bir şekilde devam eden düşmanca ve gayri ahlaki bir iletişim kullanarak uyguladığı psikolojik bir terördür. Leymann psikolojik tacizi, iş yaşamında uzun bir sürece yayılan ve süreklilik içinde karşımıza çıkan bir olgu olarak değerlendirmektedir. 72 Hukuk Gündemi 2013/1
2013/1 Hukuk Gündemi 73
(MOBBING) Psikolojik taciz, karşı tarafın özgüvenini hedef alan, onu sindirme ve yıldırma amaçlı olarak gerçekleştirilen, kişiyi dışlamak suretiyle itaate zorlama amacını taşıyan bir davranış biçimidir5. Leymann a göre psikolojik taciz, kendini göstermeyi engelleme, sosyal ilişkilere saldırı, itibara saldırı, mesleki duruma saldırı, kişinin sağlığına doğrudan saldırı şeklinde karşımıza çıkabilmektedir6. Ülkemizdeki psikolojik taciz ile ilgili ilk kararlardan biri olan Ankara 8. İş Mahkemesi nin vermiş olduğu ve Yargıtay ca onanan gerekçeli kararda yer alan Mobbing kavramı, işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama vb. davranışları içermektedir. şeklindeki ifade ile psikolojik tacizin tanımının yapıldığı görülmektedir7. Psikolojik taciz; işyerinde çatışma, işyerinde şiddet ve işyerinde kabalık gibi benzer kavramlarla karıştırılabilmektedir. Psikolojik tacizin bu kavramlardan farklılığı; sıklığı, süreci, yoğunluğu ve etkisidir8. Yargıtay kararlarına yansıyan farklı olaylarda, işverenin ısrarla davacı işçiden psikolojik sorunu olmadığına ilişkin rapor getirmesini istemesi ve bu raporun getirilmesini eski görev yerine dönebilme şartına bağlamış olmasını9, işçinin yetkileri elinden alınıp, prim alacaklarını istediğinde hakarete uğrayıp huzursuz edilmesini10, işiyle ilgili problem çıkmasını önlemek adına bir alt görevde çalışmayı kabul ederek görevini yerine getiren işçinin, amirlerinin uzaktan, yüksek sesle bağırarak, iş yapmasını söylemelerine, konuşmasına fırsat vermeden emir ve görev vermelerine, yüksek sesle bağırılarak sözlü saldırılara ve hakaretlere maruz kalmasını11 psikolojik taciz olarak nitelendirilmiştir. Bunun yanında işçinin işyerinin (bölümünün) çok sık değiştirilmesi ve yıldırma politikası uygulanması12, işçinin maaşının düşürülmesi ve kendisiyle konuşulmaması yönünde diğer çalışanlara talimat verilmesi13, işverenin işçiye zaman zaman bağırması, davacının işyerinde bayılmasına rağmen hastaneye götürülmesine karşı çıkması ve işçinin işten çıkış belgesinin arkasına ortamdaki aşırı huzursuzluk ve dolayısıyla sağlığımın bozulması nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kaldım. yazması da Yargıtay ca psikolojik taciz olarak değerlendirilmiştir. Danıştay tarafından verilen bir kararda, öğretim görevlisi olan davacıya, dava tarihinden önce üç ayrı disiplin cezası verilmesi ve bunların yargı kararıyla iptal edilmesiyle göreve iadesinin ardından kendisine karşı yürütülen bıktırma ve yıldırmaya yönelik eylem ve işlemler sebebiyle, manevi bütünlüğünde oluşan zarardan dolayı ilk 74 Hukuk Gündemi 2013/1
derece mahkemesince manevi tazminat verilmesinin doğru olduğu kararlaştırılmıştır14, 15. TBK m. 417/II ye göre, İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. TBK m. 417/I ve II. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, işverenin, işçinin psikolojik tacize uğramaması için günün şartlarının getirdiği en etkili önlemleri almak ve işçinin kullanımına sunmak zorundadır. Tasarı aşamasındayken, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu nun (EBK) sadeleştirilmiş biçiminde olan fıkra, daha sonra değiştirilmiş ve tasarının önceki metnindeki hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerinin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun şeklindeki ifadeler her türlü önlemi almak, noksansız bulundurmak, her türlü önleme uymak şeklinde ifade edilmiştir16. TBK m. 417/III e göre, 417/I ve II. fıkralardaki haller dâhil, işverenin, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı 2013/1 Hukuk Gündemi 75
zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir. Bu hükümler (TBK m. 112) doğrultusunda alacak davası açabileceği gibi, TBK m. 114 delaletiyle, TBK m. 49 vd. uyarınca maddi ve manevi tazminat ile destekten yoksun kalma tazminatı istenebilecektir17. Bunun yanında, işçiye uygulanan psikolojik taciz işverenin eşit davranma borcuna aykırılık seviyesinde ise, ayrımcılık tazminatı da talep edilebilir18. (İş Kanunu m. 5) Psikolojik tacize maruz kalan işçi, yukarıdaki haklarının yanında, iş sözleşmesini haklı sebebe dayalı olarak derhal feshedebilme (İş Kanunu m. 24/II-b,c ve TBK m. 435) ve iş görmekten kaçınma hakkına (6331 sayılı Kanun m. 13) da sahiptir19. Bunların dışında işçi ceza hukukundan kaynaklanan haklarını da kullanabilecektir. Psikolojik taciz kavramı, TBK nın yürürlüğe girişinden önce de doktrinde ve mahkeme kararlarında kabul edilmekte idi. EBK nın yürürlükte olduğu dönemde psikolojik tacizin söz konusu olduğu durumlarda, EBK nın manevi tazminatı düzenleyen 47 ve 49. maddelerine ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun (TMK) kişiliğin korunması ile ilgili 24. maddesine dayanılmakta idi20. TBK m. 417/III de zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir. denilerek ispat konusunda TBK m. 112 ve devamına işaret edilmiştir. Böylelikle işverenin, psikolojik taciz yönünden açılan bir davada kusursuzluğunu ispatlaması gerekecektir. Ancak bundan önce, işçinin psikolojik tacize uğradığını, görmüş olduğu zararı ve bunlar arasındaki illiyet bağını ispatlaması gerekir21. İşçi psikolojik tacize uğradığını psikiyatr raporuyla, tanık beyanlarıyla, sicil dosyasıyla, hayatın olağan akışına aykırı durumların ortaya konulmasıyla ispatlayabilecektir. Psikolojik tacizin ispatının zorluğu karşısında Yargıtay, ilk görünüş ispatı nı kabul etmekte ve yeterli bulmaktadır 22, 23. Psikolojik taciz kavramına yer veren TBK m. 417 nin bir başka önemi, bu maddenin tüm iş hukukumuza etki edecek olmasıdır. TBK ile diğer iş kanunlarımız arasında genel kanun özel kanun ilişkisinin bulunmasından dolayı24, özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel kanunun uygulanması söz konusu olacak ve psikolojik tacizi düzenleyen 417. madde tüm iş kanunları kapsamındaki işçiler açısından uygulanabilir olacaktır. DİPNOTLAR 1 Terminolojide duygusal psikolojik taciz, taciz, mobbing, bullying (zorbalık), work abuse harresment at work (işyerinde taciz) gibi farklı şekillerde ifade edilen bu kavram için Türk Dil Kurumu, bezdiri kelimesini önermiştir. (http://www. tdk.gov.tr) 2 http://www.ntvmsnbc.com/id/25156942 ; http:// www.ntvmsnbc.com/id/25195818 Terror at Workplaces Violence and Victims 5, 1990, s. 120 (http://www.mobbingportal.com/ LeymannV%26V1990(3).pdf) 5 İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri Komisyon Raporu, TBMM Yayınları, Ankara 2011, s. 6 6 Psikolojik Taciz Raporu, s. 54 3 Doktrinde bu başlığın maksada uygun olmadığına ilişkin görüşler vardır. Yazarlara göre, burada ifade edilmesi gereken, üst kavram olarak işverenin işçiyi gözetme borcu dur. 7 Ankara 8. İş Mahkemesi 20.12.2006 gün ve 2006/19 E., 2006/625 K.; Bu karar Y. 9. HD. nin 30.05.2008 gün ve 2007/9154 E., 2008/13307 K. sayılı kararı ile onanmıştır. (www.kazanci.com) 4 Leymann, Heinz, Mobbing and Psychological 8 Ayrıntılı bilgi için bkz. Psikolojik Taciz Raporu, s. 7-10 76 Hukuk Gündemi 2013/1
17 Limoncuoğlu, S. Alp, İş Hukuku Kapsamında Psikolojik Tacizin Değerlendirilmesi ve Mağdurların Kullanabilecekleri Haklar, TBBD, Y. 2013, S. 105, s. 67 18 Limoncuoğlu, s. 68 vd. 10 Y. 9. HD. 18.3.2010 gün ve 2008/22535 E., 2010/7225 K. (http://www.guncelishukuku.com/2012/11/ yargtay-iscinin-yetkilerinin-elinden.html) 11 Bkz. dipnot 7. 19 Limoncuoğlu, s. 71 vd. 20 TBK 417 nin vazıyla birlikte MK dan doğan bu hakların kullanılması imkânı ortadan kaldırılmış değildir. (Limoncuoğlu, s. 67, dn. 40 daki yazarlar) 9 Y. 9. HD. 24.11.2011 gün ve 2009/19775 E., 2011/45510 K. (http://www.guncelishukuku.com/2012/11/yargtayisciden-eski-gorev-yerine.html) 12 Y. 9. HD. 10.5.2009 gün ve 2008/10408 E., 2009/26968 K. (Bilgili, Abbas, İş Hukukunda Yeni Bir Kavram: Mobbing, http://www.bianet.org/biamag/ yasam/145643-is-hukukunda-yeni-bir-kavrammobbing) 13 Y. 9. HD. 22.3.2010 gün ve 2010/10905 E., 2010/7511 K.; HGK 2.1.2011 gün ve 2011/9-590 E., 2011/677 K. (Limoncuoğlu, s. 74) 14 D. 8. D. 16.4.2012 gün ve 2008/10606 E., 2012/1736 K. (www.kazanci.com) 15 Kamu görevlilerine uygulanan psikolojik taciz ve kamu görevlilerinin başvurabilecekleri hukuki yollar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Turhan Kasapoğlu, Mine, Kamu Görevlileri Bakımından İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Hukuki Korunma Yolları, TBBD, Y. 2013, S. 105, s. 99 vd. 21 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul 2010, s. 1022; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Bası, İstanbul 2010, s. 342 22 İşçinin anlattığı mobbing teşkil eden olayların tutarlık teşkil etmesi, kuvvetli bir emarenin bulunması gerekmektedir. Kişilik hakları ve sağlığın ağır saldırıya uğraması mobbingin varlığını tartışmasız kabulünü doğurur. Öte yandan ispat kurallarının zorlanan sınırları usul hukukunda yeni arayışlara yol açmıştır. Emare işte bu anlayışın bir sonucudur. Olayların tipik akışı, tecrübe kuralları göz önüne alındığında verilecek sonuçla ispat gerçekleşir. Başka bir anlatımla bu ilk görünüş ispatıdır. (9. HD. 14.3.2008 gün ve 2008/3122 E., 2008/4922 K. http://www. guncelishukuku.com/2012/11/psikolojik-yldrmamobbing-tanm-ve.html ; Y. 9. HD. 1.4.2011 gün ve 2009/8046 E., 2011/9717 K. www.kazanci.com) 16 Bu ifadenin niteliği doktrin ve Yargıtay kararlarında tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar bu ifadelerin kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilemeyeceğini belirtse de, yeni tarihli Yargıtay kararları ile bir kısım yazarlar bu ifadelerin kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz. Sevimli, Ahmet, Türk Borçlar Kanunu m.417 ve İş Sağılığı ve Güvenliği Kanunu Işığında İşçinin Kişiliği, Çalışma ve Toplum, S. 2013/1(36), s. 126 23 İlk görünüş ispatı konusunda bkz. Başözen, Ahmet, Medeni Usul Hukukunda İlk Görünüş İspatı, Ankara 2010, s. 85 vd.; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 579 vd. 24 Aksi yönde görüş için bkz. Yılmaz, Ejder, Genel Kanun Özel Kanun İlişkisi (Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu Bağlamında), Mess Sicil İş Hukuku Dergisi, Y. 6, S. Haziran 2011, s. 22 vd. 2013/1 Hukuk Gündemi 77