İŞ HUKUKUNDA YAŞ AYIRIMCILIĞI

Transkript

1 Dr. CANAN ÜNAL Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı İŞ HUKUKUNDA YAŞ AYIRIMCILIĞI

2 İÇİNDEKİLER SUNUŞ...VII ÖNSÖZ VE TEŞEKKÜR... XI İÇİNDEKİLER...XV KISALTMALAR...XXIX GİRİŞ...1 I. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA YENİ BİR AYIRIMCILIK YASAĞI...1 II. TÜRK HUKUKUNDA YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞININ ÖNEMİ DEMOGRAFİK VE SOSYOLOJİK DEĞİŞİM İSTATİSTİKİ VERİLER IŞIĞINDA YAŞ AYIRIMCILIĞI EMEKLİLİK YAŞININ YÜKSELMESİ...7 III. KONUNUN İNCELENMESİNİN GEREKLİLİĞİ VE YÖNTEM...10 BİRİNCİ BÖLÜM YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞI VE YASAĞIN HUKUKİ DAYANAKLARI 1. YAŞ AYIRIMCILIĞI TERMİNOLOJİSİ...13 I. YAŞ İLE İLGİLİ KAVRAMLAR...13

3 XVI 1. YAŞ, YAŞLANMA VE YAŞLILIK ASGARİ ÇALIŞTIRMA YAŞI, ÇOCUK, GENÇ YAŞÇILIK (AGEISM)...21 a. Gelişimi ve Tanımı...21 b. Önemi c. Türleri d. Türkçe Karşılığı: Yaşçılık e. Yaş Ayırımcılığı ile İlişkisi II. EŞİTLİK İLKESİ VE AYIRIMCILIK YASAĞI EŞİTLİK İLKESİ...27 a. Eşitlik Terimi...27 b. Eşitlik İlkesine Yaklaşımlar...29 aa. Şekli Eşitlik ve Maddi Eşitlik...29 bb. Fırsat Eşitliği ve Sonuçlarda Eşitlik...33 cc. Eşitlik Hakları...35 aaa. Hukuk Önünde Eşitlik...35 bbb. Hukuk İçinde Eşitlik ccc. Hukuken Eşit Korunma ddd. Hukuktan Eşit Faydalanma AYIRIMCILIK YASAĞI...37 a. Ayırımcılık Terimi...37 b. Ayırımcılık Temelleri ve Yaş...39 c. Ayırımcılık Yasağının Tanımlanması EŞİTLİK İLKESİNİN AYIRIMCILIK YASAĞI İLE İLİŞKİSİ III. İŞ HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESİ, DAR ANLAMDA EŞİT DAVRANMA İLKESİ VE AYIRIMCILIK YASAĞI...53 IV. İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞININ KAYNAKLARI...55 I. GENEL OLARAK...55 II. ULUSLARARASI HUKUK KAYNAKLARI... 56

4 XVII 1. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER, İÇTİHADİ KAYNAKLAR VE ULUSLARARASI HUKUKUN GENEL İLKELERİNİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ a. Uluslararası Sözleşmelerin ve İçtihatların Türk Hukukundaki Yeri b. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerinin Türk Hukukundaki Yeri...62 c. Türk Mahkemelerinin Uluslararası Hukuk Kaynaklarına Yaklaşımı AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ a. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi b. Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı UÇÖ BELGELERİ VE DİĞER BİRLEŞMİŞ MİLLETLER BELGELERİ...73 III. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU KAYNAKLARI...75 IV. ULUSAL KAYNAKLAR ANAYASA DÜZEYİNDE a. Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağına İlişkin Anayasal Düzenlemeler b. Anayasa Hukuku Doktrininin Yaklaşımı...93 c. Anayasa Mahkemesi nin Yorumu...95 d. İş Hukukunda Yaş Ayırımcılığı Yasağının Anayasal Dayanağı KANUN DÜZEYİNDE a. İş Kanunu m. 5 hükmü b sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu AYIRIMCILIK TÜRLERİ VE BUNLARIN YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞI ÇERÇEVESİNDE İNCELENMESİ I. GENEL OLARAK II. DOĞRUDAN AYIRIMCILIK

5 XVIII 1. GENEL OLARAK UNSURLARI a. Karşılaştırılabilir Durum aa. Genel Olarak bb. Yaş Ayırımcılığı Açısından b. Daha Az Tercih Edilebilir Şekilde Davranış c. Korunan Ayırımcılık Temeli III. DOLAYLI AYIRIMCILIK GENEL OLARAK UNSURLARI a. Görünüşte Tarafsız Düzenleme, Ölçüt veya Uygulama b. Korunan Gruplar Üzerinde Olumsuz ve Orantısız Etki c. Karşılaştırılabilir Durum aa. Genel olarak bb. Yaş Ayırımcılığı Açısından IV. DOLAYISIYLA AYIRIMCILIK V. VARSAYILAN TEMELE DAYALI AYIRIMCILIK VI. TACİZ VE İŞYERİNDE YILDIRMA VII. AYRI TUTMA VIII. AYIRIMCILIK TALİMATI IX. ÇOKLU AYIRIMCILIK X. MAKUL DÜZENLEME YAPMAMA XI. MAĞDURLAŞTIRMA İŞ HUKUKUNDA YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞININ ÖZELLİKLERİ I. DAHA GENÇ VEYA DAHA YAŞLI İLE KARŞILAŞTIRMA GEREĞİ II. MUTLAK OLMAMASI III. TEMEL HAK NİTELİĞİ VE SONUÇLARI

6 XIX IV. 1. GENEL OLARAK SINIRLANMASININ ANCAK KANUN İLE OLMASI a. Genel Olarak b. TİHEKK deki Yaş Ayırımcılığı Sınırlamaları SINIRLANMASININ ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE UYGUN OLMASI SINIRLANMASININ DAR YORUMLANMASI GEREĞİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN AŞAMALARINDA MEVCUDİYETİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEVAMINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNDE İKİNCİ BÖLÜM YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI 5. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASINA GENEL BAKIŞ I. HUKUK SİSTEMLERİNDE YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASINDA FARKLILAŞAN YAKLAŞIMLAR II. YAŞ AYIRIMCILIĞI YASAĞININ UYGULAMA ALANI DOĞRUDAN VE DOLAYLI AYIRIMCILIKTA HAKLI KILINMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ a. Avrupa Birliği Hukukunda b. Alman Hukukunda c. Türk Hukukunda

7 XX 2. KAMU GÜVENLİĞİNİN, SAĞLIĞIN VE BAŞKALARININ ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI GİBİ AMAÇLAR a. Avrupa Birliği Hukukunda b. Türk Hukukunda AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU VE ÖRNEK ÜLKE HUKUKLARINDA YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI I. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA GENEL OLARAK MESLEKİ GEREKLİLİK SEBEBİYLE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI (DİREKTİF m. 4) a. Genel Olarak b. Haklı Kılınma Koşulları c. Müşteri Beklentileri YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI (DİREKTİF m. 6) a. Genel Olarak b. Haklı Kılınma Koşulları aa. Meşru Amaç bb. Örnekler Kataloğu cc. Uygunluk ve Gereklilik (Ölçülülük İlkesi ve Divan ın Ölçülülük Testi) aaa. Genel Olarak bbb. Divan ın Ölçülülük Testi aaaa. Katı ölçülülük testi bbbb. Zayıf ölçülülük testi c. İşyeri Sosyal Güvenlik Sistemlerinde Yaş Ölçütü POZİTİF ÖNLEMLER HÂLİNDE HAKLI KILINMA (DİREKTİF m. 7) II. ALMAN HUKUKUNDA GENEL OLARAK

8 XXI 2. MESLEKİ GEREKLİLİK SEBEBİYLE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI (AGG 8) a. Genel Olarak b. Önemli ve Belirleyici Mesleki Gereklilik c. Amacın Meşru ve Koşulun Orantılı Olması d. Yaş Temelinde Farklı İşlemin Mesleki Gereklilik Sebebiyle Haklı Kılınması aa. Genel Olarak bb. Kesin Yaş Sınırları cc. Yaş ile Görece Bağlantı YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI (AGG 10) a. Genel Olarak b. Haklı Kılma Koşulları aa. Meşru Amaç bb. Farklılaşmanın Nesnel ve Uygun Olması cc. Araçların Elverişli, Gerekli ve Uygun Olması aaa. Aracın elverişli olması bbb. Aracın gerekli olması ccc. Aracın uygun olması dd. Örnekler Kataloğu aaa. Özel Çalışma Koşulları (No. 1) bbb. Yaşla Bağlantılı Asgari Koşullar (No. 2) aaaa. İşe girişte bbbb. İş ilişkisinden doğan menfaatler için.249 ccc. İşe Alımda Azami Yaş (No. 3) ddd. İşyeri Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaş Sınırları (No. 4) eee. Genel Yaş Sınırları (No. 5) fff. Yaş ve Sosyal Seçim (No. 6) ggg. Sosyal Planlardaki Hizmetler Bakımından Yaş (No. 6)

9 XXII 4. POZİTİF ÖNLEMLER HÂLİNDE HAKLI KILINMA (AGG 5) III. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ HUKUKUNDA TÜRK HUKUKUKUNDA YAŞ TEMELİNDE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI I. GENEL OLARAK II. MESLEKİ GEREKLİLİK SEBEBİYLE FARKLI İŞLEMİN HAKLI KILINMASI (TİHEKK m. 7/I, a) III. YAŞ SINIRLARININ HİZMETİN ZORUNLULUKLARI SEBEBİYLE HAKLI KILINMASI (TİHEKK m. 7/I, c) IV. POZİTİF AYIRIMCILIK (TİHEKK m. 7/I, f) ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YAŞ AYIRIMCILIĞININ GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ 8. İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDA YAŞ AYIRIMCILIĞI I. GENEL OLARAK II. İŞ İLANLARINDA YAŞLA BAĞLANTILI BAŞVURU KOŞULLARI III. İŞ GÖRÜŞMELERİNDE YAŞA İLİŞKİN SORULAR IV. İŞE ALIMDA ASGARİ YAŞ SINIRI VE YAŞLA BAĞLANTILI ASGARİ KOŞULLAR KAMU GÖREVLİLERİ İÇİN İŞÇİLER İÇİN V. İŞE ALIMDA AZAMİ YAŞ SINIRI KAMU GÖREVLİLERİ İÇİN İŞÇİLER İÇİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEVAMINDA YAŞ AYIRIMCILIĞI I. GENEL OLARAK

10 XXIII II. ÜCRET GENEL OLARAK ÜCRET KADEMELERİNDE YAŞ ÖLÇÜTÜ ÜCRET KADEMELERİNDE KIDEM VE MESLEKİ TECRÜBE ÖLÇÜTÜ ÜCRET ZAMLARINDA EMEKLİLİK ÖLÇÜTÜ III. YILLIK İZİN SÜRELERİ IV. ÇALIŞMA SÜRELERİ V. ÖZEL KORUYUCU DÜZENLEMELERİN UYGULANMASI GEREĞİ DAHA DÜŞÜK ÜCRET UYGULAMA YASAĞI İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNDE YAŞ AYIRIMCILIĞI I. GENEL OLARAK II. KAMU GÖREVLİLERİ İÇİN RESEN EMEKLİLİK VE YAŞ HADDİNDEN EMEKLİLİK III. İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ BAKIMINDAN YAŞ, EMEKLİLİK VE KIDEM YAŞIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN KENDİLİĞİNDEN SONA ERME SEBEBİ OLUŞTURMAYACAĞI YAŞIN VE EMEKLİLİĞİN FESİH KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ a. Genel Olarak b. Toplu İş Sözleşmesi ve İşyeri Yönetmeliklerindeki Yaş ve Emekliliğe ilişkin Kayıtlar aa. Yargıtay Kararlarının Gelişimi bb. Doktrindeki Görüşler cc. Görüşümüz aaa. Geçerli Fesih Sebebi Oluşturmayacağı bbb. Belirli Meslek Grupları için Mesleki Gereklilik Gerekçesiyle de Geçerli Fesih Sebebi Oluşturmayacağı

11 XXIV ccc. Kayıtların Yorumlanması: Sosyal Seçim Ölçütü Olarak Yaş ve Emeklilik ddd. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İş İlişkilerinde Kayıtların Yorumlanması IV. FESHE KARŞI KORUMANIN GENİŞLETİLMESİNDE YAŞ, KIDEM VE EMEKLİLİK GENEL OLARAK İŞVERENİN SÜRELİ FESİH HAKKININ SINIRLANDIRILMASINDA YAŞ, KIDEM VE EMEKLİLİK İHBAR SÜRESİNİN ARTIRILMASI VE YAŞ, İŞE GİRİŞ TARİHİ İLE KIDEMİN İŞLEVİ a. Genel Olarak b. İhbar Sürelerinde Kıdemin İşlevi c. İhbar Sürelerinde İşe Giriş Tarihinin İşlevi d. İhbar Sürelerinde Yaşın İşlevi İŞVERENİN HAKLI FESİH HAKKININ SINIRLANDIRILMASI BAĞLAMINDA YAŞ, KIDEM VE EMEKLİLİK V. İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ BELİRLENMESİNDE KIDEM, EMEKLİLİK VE FESİH SEBEBİ GENEL OLARAK İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ HESAPLANMASINDA KIDEM İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ HESAPLANMASINDA EMEKLİLİK İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ HESAPLANMASINDA FESİH SEBEBİ...404

12 XXV DÖRDÜNCÜ BÖLÜM YAŞ AYIRIMCILIĞININ İSPATI VE SONUÇLARI 11. YAŞ AYIRIMCILIĞININ İSPATI I. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA AYIRIMCILIĞIN İSPATININ GELİŞİMİ II. TÜRK HUKUKUNDA AYIRIMCILIĞIN İSPATI GENEL OLARAK ÖZEL HUKUK YARGILAMASINDA AYIRIMCILIĞIN İSPATI a. İş Kanunu m. 5/son Hükmünün Değerlendirilmesi. 413 b. Doğrudan Ayırımcılığın İspatı c. Dolaylı Ayırımcılığın İspatı TİHEK NİN BAŞVURU ÜZERİNE İHLAL İNCELEMELERİNDE AYIRIMCILIĞIN İSPATI YAŞ AYIRIMCILIĞININ SONUÇLARI I. HUKUKİ YAPTIRIMLAR AYIRIMCILIK TAZMİNATI a. Genel Olarak b. Hukuki Niteliği c. Miktarı ve Hesaplanması d. İşe Alımda Ayırımcılık Hâlinde Talep Edilip Edilemeyeceği Sorunu e. Zamanaşımı ve Faiz f. Diğer Tazminatlar ile İlişkisi aa. Genel Olarak bb. Sendikal Tazminat ile İlişkisi cc. Kötüniyet Tazminatı ile İlişkisi dd. İşe Başlatmama Tazminatı ile İlişkisi YOKSUN BIRAKILAN HAKLAR

13 XXVI 3. İŞVERENİN HAKLI SEBEBE DAYANMAYAN FESHİNİN YAPTIRIMLARI a. Haklı Sebebe Dayanmayan Fesih ve Ayırımcılık Yasağına Aykırı Fesih Kavramları aa. Haklı Sebebe Dayanmayan Fesih bb. Ayırımcılık Yasağına Aykırı Fesih, Haklı Sebebe ve Geçerli Sebebe Dayanmayan Fesihtir b. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haklı Sebebe Dayanmayan Feshinin Sonuçları c. Belirsiz Süreli İş Sözleşmelerinin Haklı Sebebe Dayanmayan Feshinin Sonuçları aa. İhbar Tazminatı bb. İşe İade Davası cc. Kötüniyet Tazminatı d. Haksız Fesih Tazminatı (TBK m. 438/III) aa. Genel Olarak bb. Miktarı ve Hesaplanması cc. Eşit Davranma Borcuna Aykırılığın Yaptırımı Olarak Haksız Fesih Tazminatı ve Ayırımcılık Tazminatı ile İlişkisi aaa. Ayırımcılık Yasağına Aykırı Fesihlerin Haksız Fesih Tazminatına Hükmedilmesini Gerektirdiği Hâller bbb. Dar Anlamda Eşit Davranma Borcuna Aykırı Fesihlerin Yaptırımı Olarak Haksız Fesih Tazminatı dd. Diğer Tazminatlar ile İlişkisi aaa. Genel Olarak bbb. Kötüniyet Tazminatı ile İlişkisi ccc. Sendikal Tazminat ile İlişkisi ddd. Manevi Tazminat ile İlişkisi e. Kıdem Tazminatı MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

14 XXVII 5. GEÇERSİZLİK İŞÇİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI İŞÇİNİN FESİH HAKKI KİŞİLİK HAKKINI KORUYAN DAVALAR II. İDARİ YAPTIRIMLAR İŞ KANUNU KAPSAMINDA TİHEKK KAPSAMINDA a. Genel Olarak b. TİHEK ye Başvuru c. TİHEKK Kapsamındaki İdari Yaptırımlar GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ KAYNAKÇA