BORÇLU TEMERRÜDÜNE İLİŞKİN NOTLAR

Transkript

1 BORÇLU TEMERRÜDÜNE İLİŞKİN NOTLAR I. GENEL BAKIŞ Önce alacaklı temerrüdü ile borçlu temerrüdü arasındaki temel farkı vurgulayalım: Alacaklı temerrüdü, alacaklının borcun ifasına katılmaması, ifanın gerçekleşmesi için üzerine düşenleri yapmaması halinde söz konusu olur. Dolayısıyla alacaklı temerrüdü, alacaklının (birlikte hareket etme) yüklenti(sini) ihlal etmesine dayanır. Temerrüde düşen alacaklı, (sunulan edimi) kabul veya (borçluyla) birlikte hareket etme yüklentisini ihlal etmektedir. Borçlu temerrüdü ise, borçlunun (edim) yükümlülüğünü ihlal ederek ifayı geciktirmesi halinde söz konusu olur. Hatta alacaklının ifayı kabul zorunluluğu (yükümlülüğü) olan durumlarda bundan kaçınması bir yükümlülük ihlali olacağından, bu olasılıkta borçlu, alacaklıya karşı alacaklı temerrüdü yerine- dilerse borçlu temerrüdü hükümlerine de dayanabilir. Çünkü bu olasılıkta alacaklı, kabul yükümlülüğünü (borcunu) ihlal ederek borcunun ifasında temerrüde düşmüş olmaktadır. Şu halde iki temerrüt türü arasındaki temel fark, alacaklı temerrüdünün yüklenti, borçlu temerrüdünün ise yükümlülük ihlalinden kaynaklanmasıdır. Bu temel farkı da dikkate alacak şekilde, yasal tanımı bulunmayan borçlu temerrüdünü, ifası hâlâ mümkün olan borcun, zaman itibarıyla gereği gibi ifa edilmemesi, yükümlülüğe aykırı olarak geciktirilmesi biçiminde tanımlayabiliriz. Bir diğer deyişle, edim yükümlülüğünün sözleşmede kararlaştırılan zamanda ifa edilmemesine kanunun bağladığı hukuksal sonuç borçlu temerrüdüdür. Sözleşmeyle kararlaştırılan vade ye vurgu yapmamızın nedeni şudur: Borçlunun temerrüde düşmesi için borcun muaccel olması yetmez; borçlu ifada bulunması gerektiğini, bir diğer deyişle ifa zamanının geldiğini bilmeli veya bilmesi gerekmelidir. Vade sözleşmeyle belirlenmişse, vade dolduğunda ifa zamanın geldiği doğal olarak (kendiliğinden) bilinir. Vade taraflarca ortaklaşa belirlenmemişse (vadenin ne oluğu sözleşmeden anlaşılmıyorsa), borçlu ifa zamanının geldiğini alacaklının ihtarı ile öğrenir. Dolayısı ile borçlu, ifa zamanı sözleşmede belirlenen borçlarda vadenin gelmesiyle, diğer durumlarda alacaklının ihtarıyla ifada bulunması gerektiğini öğrenir. Bu bilgiye rağmen ifayı geciktirirse temerrüde düşmüş olur. Bu açıklamalardan hareketle borçlu temerrüdünün dört şartından söz edilebilir: 1) İfanın halen mümkün olması (ifa imkânsız hale gelmişse artık temerrüt değil imkânsızlık hükümleri uygulanır. İmkânsızlık temerrütten sonra gerçekleşirse, bu andan itibaren yine temerrüt sona erer ve imkânsızlık hükümleri uygulama alanı bulur). 2) Alacağın muaccel olması. 3) Vadenin taraflarca belirlenmiş olması veya borçluya ihtarda bulunulması. 4) İfa etmemenin yükümlülüğe aykırı olması. (Bunu, temerrüdü engelleyen sebeplerin bulunmaması şeklinde de ifade edebiliriz. Zira bu durumda, örneğin borçlunun ödemezlik veya zamanaşımı defini kullanması ya da alacaklı temerrüdü halinde borca aykırılık da söz konusu edilemeyecektir.) Dikkat edilecek olursa, bu şartlar arasında borçlunun kusuru bulunmaz. Çünkü temerrüt sonucunun doğması için borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. Bununla birlikte temerrüde bağlı bazı hukuksal sonuçların doğması (gecikme zararlarının tazmini ve beklenmedik halden sorumluluk) için ek olarak kusurun varlığı gerekmektedir. Bunlara ayrıca değineceğiz. II. VADENİN SÖZLEŞMEYLE BELİRLENMİŞ OLMASI VEYA TEMERRÜT İHTARI 1. Genel Açıklama TBK md. 117/I kural olarak borcun muaccel olmasını yeterli görmemiş, borçlunun temerrüde düşmesi için uyarılmış olmasını (kendisine ihtarda bulunulmasını) da aramıştır. Ancak hükmün 2. fıkrasında ifa gününün sözleşmede taraflarca belirlenmiş olması halinde temerrüt 1

2 için ihtara gerek olmadığı düzenlenmiştir. Buna göre vade sözleşmeye değil de bir kanun hükmüne dayalı olarak belirleniyorsa, temerrüt için borçluya ihtar gönderilmesi gerekecektir. Ayrıca, sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle ifa gününü belirlemişse, bu takdirde de ihtara gerek bulunmaz. Düzenlemede ayrıca haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur denilerek ihtar kuralına iki istisna daha getirilmiştir. Çünkü bu iki durumdan ilkinde fail, haksız filin gerçekleştiği anda, ikincisinde ise zenginleşen zenginleşmenin gerçekleştiği anda tazminat veya iade borcunun doğduğunu bilir; ayrıca ihtar ile uyarılmasına gerek yoktur. Bunun dışındaki durumlarda temerrüt için ihtar şarttır. 2. İhtarın Taşıması Gereken Koşullar İhtarın temerrüt sonucunu doğurması için borcun muaccel olması ve ihtarla borçlunun borcunu ifa etmesi konusunda uyarılmış olması şarttır. Aksi takdirde salt borçluya ihtarda bulunulmuş olması temerrüt sonucunu doğurmaz. Muacceliyet bakımından TBK md. 90 kuralı hatırlanmalıdır: İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur. Şu halde ifa zamanı (muacceliyet) bakımından aslolan tarafların anlaşmasıdır; bu takdirde ihtara gerek kalmaksızın vadenin gelmesiyle borçlu temerrüde düşer. Tarafların anlaşması olmayan durumlarda ise sözleşme kurulduğu anda borç muaccel olur ancak temerrüt için ihtar şarttır. İhtarın temerrüt sonucunu doğurması için öncelikle borçluyu açıkça ifaya davet eden bir açıklama içermesi gerekir. Ancak alacaklının iradesinin temerrüt sonucuna yönelmesi gerekmez. Kanun, ihtar edenin iradesiyle ilgilenmeksizin ihtara (borçlunun ifaya davet edilmesine) temerrüt sonucunu bağlamıştır. Bu nedenle ihtarda bulunmak hukuki işlem benzeri bir fiildir. Varması gerekli bir irade beyanı ile sonuç doğurur. Varma dan kasıt, ihtarın borçlunun egemenlik alanına ulaşmasıdır. Örneğin borçlunun adresine tebligat yapılması yeterlidir; zarfı açıp ihtarı okumuş olması gerekmez. Taraflarca aksi öngörülmedikçe ihtar herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak tacirler arasında yapılacak her türlü ihtarın noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılmasının şart olduğu (TTK md 18/3) hatırlanmalıdır. İhtarda ifa talebi açıkça yer almalıdır; ancak ihtar veya ihtarname gibi sözcüklerin kullanılması şart değildir. Hatta ihtarın soru veya rica şeklinde ifade edilmesi de önemli değildir. İfa talebinin tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ihtardan anlaşılması yeterlidir. Özellikle tek bir para borcu söz konusu olduğunda ihtarnamede miktarın bildirilmemiş olmasını bir eksiklik sayan Yargıtay kararları kanımızca isabetli değildir. Önemli olan borçluyu herhangi bir tereddüt içinde bırakmayacak biçimde ifaya davet etmek olduğuna göre, alacak miktarının borçlu tarafından bilindiği durumlarda miktarın ihtarnamede bildirilmemiş olması temerrüt sonucunun doğmasına engel olmamalıdır. İcra takibinde borçluya ödeme emri gönderilmesi veya açılan davada dava dilekçesinin tebliğ edilmesi ihtar hükmündedir. Borçluya ifa için süre verilmesi de ihtar sayılır. Buna karşılık fatura gönderilmesi veya alacağın defi ya da itiraz yoluyla ileri sürülmesi ihtar sayılmaz tarihli sözleşmenin 8. maddesinde..onarım bedelleri teslim tarihinden itibaren düzenlenecek verilen emirlere ve işletmemizin gelir durumuna göre döner sermaye saymanlığınca ödenir, avans verilmeyecektir. hükmü öngörülmüştür. Sözleşmedeki bu düzenlemeden, ödeme gününün kesin olarak kararlaştırıldığının kabulü mümkün değildir. Temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, ayrıca borçlunun usulüne uygun bir ihtarla temerrüte düşürülmesi gerekir. İhtar mevcut değilse, icra takip veya dava tarihi temerrüt tarihi olarak kabul edilir. Borçluya sadece fatura gönderilip tebliğ edilmiş olması temerrüt için yeterli değildir. Ankara BAM, 4. HD., E. 2017/304 K. 2017/299 T

3 Ayrıca ihtarın açık bir şekilde borcun ifasına yönelik bir davet içermesi gerektiği hatırlanmalıdır. Bunun için ihtarda borcun nicelik, nitelik ve ifa yeri bakımından açıkça belirlenmiş olması gerekir. Örneğin sözleşmede alacaklının banka hesabına yatırılacağı kararlaştırılan borcun nakden ödenmesinin ihtar edilmesiyle temerrüt gerçekleşmez (çünkü ifa yeri doğru belirtilmemiştir). Borçtan daha az bir miktar için gönderilen ihtar, bu miktar için temerrüt sonucunu sağlar. Buna karşılık borçtan fazlası için yapılan ihtarın temerrüt için yeterli olup olmayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, kural olarak ihtar yine de geçerlidir. Ancak alacaklının talep ettiği miktardan daha azını kabul etmeyeceği anlaşılıyorsa ihtar hüküm ifade etmez. Diğer görüşe göre, kural olarak borçtan fazlası için yapılan ihtar hüküm ifade etmez. Ancak dürüstlük kuralına göre borçlunun, ihtardan gerçekte borçlanılan miktarın ifasının talep edildiğini anlaması gerekiyorsa ihtarı geçerli saymak gerekir. Süreklilik arz eden edim yükümlülüklerinde ifanın başlangıcı kural olarak sözleşmede belirli bir tarih belirtilerek kararlaştırılır. Örneğin rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesiyle başlayacağı veya kira başlangıcının 1 Nisan 2018 olduğu sözleşmeyle belirlenir. Ancak süreklilik arz eden edimin ifasına ne zaman başlanacağı sözleşmede kararlaştırılmamışsa TBK md. 90 gereğince derhal muaccel olur ve temerrüt için ihtar gerekir. Ancak sır saklama yükümlülüğü gibi yapmama borçlarının ihlali artık ifa imkânsızlığına yol açar (çünkü sır bir kez açıklanmış olmakla artık saklanması mümkün olmaktan çıkmıştır). TBK md. 117/II gereğince sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanılarak usulüne uygun bir bildirimle ifa günü belirlenmişse, bu durumda da ayrıca temerrüt ihtarına gerek bulunmadığı, muacceliyet bildiriminde öngörülen sürenin geçmesiyle borçlunun temerrüde düşeceği hatırlanmalıdır. Örneğin sözleşmenin 11. maddesi gereğince sermaye artırımına katılabilmeniz için vermiş olduğum TL ödüncü, işbu bildirimden itibaren 15 gün sonra ödeyiniz şeklindeki bildirim, bildirim süresinin sonunda hem borcun muaccel olmasını hem de borçlunun temerrüde düşmesini sağlamak açısından yeterlidir. III. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI 1. Genel Açıklama Öncelikle: ifa davası temerrüdün hukuksal sonucu değildir. İfa talebi doğrudan doğruya sözleşmenin bağlayıcılığından kaynaklanır. Bunun için borçlunun temerrüde düşmesi gerekmez. Alacak muaccel olunca alacaklı ifayı talep ve dava edebilir. Diğer yandan, ifa mümkün olduğu müddetçe alacaklı gecikmiş de olsa ifayı talep edebilir. Bu da doğrudan doğruya sözleşmenin bağlayıcılığına bağlanan bir hukuksal sonuç olup, temerrütle ilgisi bulunmamaktadır. Alacaklının bu yetkisi temerrüt durumunda da devam eder. Ancak alacaklı gecikmiş ifayı kabul etme yetkisine sahip olmakla birlikte, ifayla birlikte gecikmeden kaynaklanan zararın tazminatı da arz edilmedikçe ifayı kabul etmek zorunda değildir. Şu halde borçlu, gecikmiş de olsa ifayı ve gecikme tazminatını arz ettiğinde alacaklı bunu kabul etmek zorundadır (bunun istisnası da kesin vadeli işlemlerdir; bunlarda alacaklı gecikme tazminatı verilse bile ifayı kabul etmek zorunda değildir. Bu konuya ileride değineceğiz). Aksi takdirde borçlu temerrüdü sona ermiş, ifaya arzdan itibaren alacaklı temerrüdü başlamış olur. Şu halde kanunun temerrüde bağladığı iki genel sonuç bulunmaktadır: 1) temerrütten (gecikmeden) kaynaklanan zararın tazmini, 2) beklenmedik halden sorumluluk. Ancak temerrüt için kusur gerekmese de bu iki tür sorumluluk için de borçlunun kusurlu olması gerekir. Temerrüt alacaklıya bunların dışında bazı imkânlar daha sağlar ancak bunun için bazı ek olguların gerçekleşmesi gerekir. Bunlara aşağıda ayrıca değineceğiz. 2. Gecikme Tazminatı 3

4 Bazı durumlarda borcun muaccel olması temerrüt için yeterli olmayacağından, gecikmeden kaynaklanan zarar yerine temerrütten kaynaklanan zarar deyimi daha isabetli sayılabilir. Örneğin sözleşmede vade belirlenmemişse, borç, doğduğu anda muaccel olur ama borçluyu temerrüde düşürmek için temerrüt ihtarı şarttır. Böylece muacceliyet tarihi ile ihtar arasında geçen zaman gecikme sayılsa da tazminat ödenmesi gerekmez. Tazminat ancak temerrüt tarihinden sonrası için istenebilir. Temerrüt için kusur gerekmese de gecikme tazminatı talep edebilmek için borçlunun kusuru aranır. Bu husus TBK md. 118 de açıkça ifade edilmiştir: Hükümden, ispat yükünün borçluda olduğu da açıkça anlaşılmaktadır. Tazminat davasında alacaklı, borçlunun temerrüde düştüğünü ispatla yetinir; borçlu ise sorumluluktan kurtulmak için temerrüde düşmekte kusuru olmadığını kanıtlamak zorundadır. Bu tazminatın amacı, borçlunun temerrüde düşmeden ifada bulunması halinde alacaklının ifadan sağlayacağı menfaati telafi etmek, yani olumlu zararını gidermektir. Bu da, alacaklının malvarlığının ifadan sonraki varsayımsal durumu ile ifa etmeme halindeki (halihazırdaki) malvarlığı durumu arasındaki farkın hesaplanmasını gerektirir. Bu fark, temerrüde düşülmeden borç ifa edilse idi alacaklının malvarlığının alacağı durumla gecikmeli ifa sonrasında alacaklının malvarlığının bulunduğu durum arasındaki farktır. Örneğin temerrüt nedeniyle alacaklının üçüncü kişiye ödemek zorunda kaldığı tazminat veya cezai şart; tesliminde temerrüde düşülen cihaz, makine vb. yerine bu şeylerin kiralanması için yapılan harcamalar; temerrüt olmasa iyi bir fiyata satacağı şeyi daha ucuza satmak zorunda kalmasından kaynaklanan kayıplar, makinenin geç teslimi nedeniyle yaşanan gelir kaybı, ihtarname ve icra takip masrafları, aranılacak borçlarda ifa için başka yere gidilmesi için yapılan masraflar Tazminatın belirlenmesinde kusurun derecesi, alacaklının birlikte kusuru gibi olgular dikkate alınır. Ayrıca zarar, temerrüt anından itibaren hesaplanır. Karşılıklı sözleşmelerde (ileride ayrıntılı olarak açıklanacaktır) ifa yerine olumlu zararın tazmini talep ediliyorsa, zamanaşımı bakımından seçimlik hakkın kullanıldığı an dikkate alınır. Tazminat zamanaşımı, asıl borcun zamanaşımı ile aynıdır. Alacaklı bu tazminatı dilerse ifa ile birlikte, dilerse ayrı bir davayla talep edebilir. Borçlu gecikmiş de olsa ifayı arz etmişse alacaklı ifayı kabul edebilir. Bu durumda alacaklı, temerrüdün devam ettiği süre içinde uğradığı zararın giderilmesini sonradan da talep edebilir. Bunun için ifayı kabul ederken ihtirazi kayıt (çekince) ileri sürmesi de gerekmez. 3. Beklenmedik Halden Sorumluluk Temerrüde düşen borçlunun beklenmedik halden (kazadan) sorumluluğu TBK md. 119 da şu şekilde düzenlenmiştir: TBK 119- Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir. Bu düzenlemede özellikle üçüncü kişilerin davranışı veya mücbir sebeplerin ifayı imkânsızlaştırdığı durumlar dikkate alınmıştır. Normal şartlarda ne borçlu ne de alacaklı bu tür imkânsızlıktan sorumlu tutulabilir. Temerrüt halinde ifanın imkânsız hale gelmesi riski borçlu üzerinde bırakılmıştır. Hatta şahsen ifa etmek zorunda olduğu bir borcun ifasında kusuruyla temerrüde düşen borçlu, sonradan örneğin felç olması sebebiyle bu borcu ifa edemezse sorumluluktan kurtulamaz. Ancak edim konusunun yok olmasından alacaklı sorumlu ise artık TBK md. 119 uygulanmaz. Borçlu bu sorumluluktan kurtulmak için temerrüde düşmekte (borca aykırı davranmakta) kusuru olmadığını veya temerrüde düşmesi ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. 4

5 Borçlunun sorumluluktan kurtulması için öngörülen bir diğer imkân ise, temerrüde düşmeden borcu ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halden dolayı borcun konusunun yine de zarara uğrayacağını ispat etmektir. Örneğin mahallede çıkan yangının borcun konusunu teşkil eden eşyayı bulunduğu depodayken telef ettiğini, ancak malı zamanında alacaklıya teslim etmiş olsaydı bile malın aynı yangında yanan alacaklıya ait mağazada telef olacağını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Kuşkusuz alacaklının da bu savunmayı hükümden düşürecek bir karşı savunmada bulunması mümkündür: Malı yangından önce sattığını, temerrüt olmasaydı alıcıya teslim edeceğini veya malı sigortalatacağından yanmış olsa bile zarara uğramayacağını ispatlayabilir. Dikkat edilecek olursa, beklenmedik hal veya kazadan sorumlulukta, borçlunun elinden objektif ifa imkânsızlığındaki kurtuluş kanıtı getirme imkânı alınmaktadır. Çünkü borçlunun, imkânsızlığa kusuruyla sebep olmasa da temerrüde düşmekte kusurlu olması sorumluluk açısından yeterli sayılmıştır. IV. PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI 1. Temerrüt Faizi Temerrüt faizi gecikme tazminatının özel bir türüdür. Para borçlarında kusur ve zarar şartı aranmaksızın temerrüde düşen borçlunun alacaklıya temerrüt faizi ödemesi öngörülmüştür. İsviçre Federal Mahkemesi ne göre, temerrüt süresince alacaklının faiz veya başka bir şekilde gelir elde edebileceği bir paradan yoksun kalmasına karşın borçlunun hakkı olmadığı halde bu para üzerinde tasarrufta bulunması, böylece kredi masrafından tasarruf etmesi veya başka bir şekilde paradan yararlanması temerrüt faizine ilişkin düzenlemenin gerekçesini oluşturur. Alacaklının temerrütten dolayı uğradığı varsayılan zararın götürü bir tazmin şekli olan temerrüt faizine hükmedilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması aranmadığı gibi, alacaklının gecikmeden dolayı zarara uğramış olması da gerekmez. Borçlu bir kurtuluş kanıtı getirerek de temerrüt faizi ödemekten kurtulamaz. Temerrüt faizi oranı, TBK md. 120 nin atfı gereğince KFvTFhK md. 1/II ye göre belirlenir. Buna göre adi işlerde temerrüt faizi % 9 dur. Sözleşmede anapara faizi % 9 un altında belirlenmiş olsa bile temerrütten itibaren uygulanacak temerrüt faizi oranı % 9 dur. Bununla birlikte tarafların anlaşarak temerrüt faizini bu oranın altında veya üstünde belirlemeleri mümkündür. Ancak bu oran yıllık %18 i geçemez (TBK 120/II). Sözleşmede anapara faizi % 9 un üzerinde belirlenmiş ve temerrüt faizi için de ayrıca bir anlaşma yapılmamışsa, bu takdirde anapara faizi temerrüt faizi için de uygulanır (TBK 120/III). Bunun için alacaklının talebine de gerek bulunmamaktadır. Ticari işlerde ise taraflar serbestçe temerrüt faizi kararlaştırabilir. TTK 8/f. 1: Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. Anlaşma bulunmadığı takdirde KFvTFhK md. 1 gereğince yine yıllık % 9 temerrüt faizi ödenmesi gerekir ise de, uygulamada Kanunun 2. maddesi uygulanarak bu miktar artırılmaktadır. Hükme göre: KFvTFK 2 - Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticarî işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdî faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdî faiz miktarından az olamaz. 5

6 31 Aralık 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı 9.75 olarak belirlendiğinden, ticari işlerde güncel temerrüt faizi oranı % 9,75 tir. Ancak hâkim bunu resen dikkate alamaz; talep edilmesi gerekir. Uygulamada ticari faiz istenmesinin yeterli olduğu kabul edilmektedir. Yabancı para borçlarında uygulanacak sözleşme ve temerrüt faizini düzenleyen KFvTFK 4a hükmüne göre Sözleşmede daha yüksek akdî veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. Ancak tarafların bunun üzerinde bir oran belirlemelerine bir engel yoktur. Alacaklı TBK 99/III gereğince vade tarihindeki veya fiili ödeme tarihindeki TL üzerinden talepte bulunsa dahi temerrüt faizine Devlet Bankalarının yabancı paraya ödediği en yüksek faizin uygulanması gerekir. Sözleşmede yabancı para borcunun aynen ödeneceğine ilişkin bir kayıt bulunmuyorsa, borçlu vade gününde dilerse o günkü kur üzerinden TL ile ödeme yapabilir (TBK 99/III). Ancak borçlu yabancı para borcunu ödemekte temerrüde düşmüşse, alacaklı, ödemenin aynen yabancı para ile yapılmasını talep edebileceği gibi dilerse vade veya ödeme tarihindeki kurdan hangisi işine geliyorsa o kur üzerinden TL ile ödeme yapılmasını da talep edebilir. 2. Faizin Başlangıcı Temerrüt faizi temerrüdün gerçekleştiği günü izleyen günden itibaren işlemeye başlar ve ifa tarihine kadar devam eder. Temerrüt süresince temerrüt faizi oranları değişmişse, her bir oranın yürürlükte bulunduğu döneme ilişkin temerrüt faizi ayrı ayrı hesaplanır. Faizlerin, işlemiş irat taksitlerinin ve bağışlanan paranın ödenmesinde temerrüt faizinin başlangıcı icraya veya mahkemeye başvuru gününden itibaren işletilmiştir (TBK 121). Hükmün 2. fıkrası aksine anlaşma yapılabileceğini ancak bu tür anlaşmaların ceza koşulu hükümleri uyarınca tenkis edilebileceğini öngörmüştür. Temerrüt faizine hükmedilmesi için talep şarttır. Temerrüt halindeyken borçlunun ifasını ihtirazi kayıt (çekince) ileri sürmeden kabul eden alacaklı faiz alacağını kaybeder (TBK 131/II). Aksine anlaşma yapılması mümkündür. İfa davasında faiz istenmemişse, alacaklı ifa gerçekleşene kadar ayrı bir dava ile açarak temerrüt faizi talebinde bulunabilir. V. TEMERRÜT FAİZİ İLE KARŞILANAMAYAN (AŞKIN) ZARARIN TAZMİNİ Faizle karşılanamayan (aşkın-munzam) zarar, kanunun öngördüğü götürü tazminatın (temerrüt faizinin) zararı karşılamaması halinde ortaya çıkar. Bu durumda alacaklı temerrüt faizinden farklı olarak zararını ispat etmek zorundadır. Ayrıca borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını kanıtlayarak aşkın zararı tazmin etmekten kurtulabilir (TBK 122). İspatın konusu, zarar miktarının temerrüt faizi tutarından daha fazla olduğunu göstermektir. Bu da borcun zamanında ifa edilmesi halinde uğramayacağı zarar ile temerrüt faizi arasındaki farktır. Alacaklı örneğin borcun zamanında ödenmemesi nedeniyle bir başka sözleşmeden dolayı ceza koşulu ödediğini, temerrüt faizden daha yüksek bir faizle borç almak zorunda kaldığını, bir sözleşme fırsatını kaçırdığını iddia ve ispat edebilir. Yargıtay ın çeşitli daireleri arasında faiz oranını aşan enflasyonun aşkın zarar kabul edilip edilmeyeceği konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Ancak Yargıtay bugüne kadar içtihatların birleştirilmesine gerek duymamıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi 21/12/2017 tarih ve 2014/2267 sayılı kararıyla başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara 6

7 uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir sonucuna varmıştır (R.G. 25/1/ sayı 30312). Bu karar sonrasında Yargıtay ın faiz oranını aşan enflasyonu aşkın zarar olarak kabul etmesi beklenebilir. VI. KARŞILIKLI SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜT VE SONUÇLARI 1. Genel Bakış Tam iki tarafa borç yükleyen (karşılıklı-sinallagmatik) sözleşmelerde temerrüt halinde alacaklıya bir takım seçimlik haklar tanınmıştır. Ancak bunun için sözleşmenin iki taraflı olması yetmez, taraflardan birinin asli ediminin ifası bakımından temerrüde düşmüş olması da gerekir. Diğer tarafın ediminin karşılığını teşkil etmeyen yan edim yükümlülüklerinin ihlali bu sonuçlara yol açmaz. Örneğin satım sözleşmesinde satış bedelinin veya satılanın mülkiyetini geçirme borcunun ifasında temerrüde düşülmesi bu sonuçları doğurur; buna karşılık satılanın sözleşmede ön görülen paketleme yöntemine uygun düşmeyecek bir şekilde teslimi bu hükümlerin uygulanmasına yol açmaz. Kuşkusuz alıcının bu durumda tazminat talebi bulunur. Bu hükümlerde, temerrüdün genel sonuçları dışında alacaklının İfa + gecikme tazminatı istemekten vazgeçtiğini borçluya hemen bildirerek dilerse 1) olumlu zararın tazminini talep etmek veya 2) sözleşmeden dönme haklarından birini kullanma hakkı tanınmıştır. Ancak bunun için istisnalar hariç- kural olarak borçluya bir önel verilmesi gerekir. Hâlbuki alacaklının ifa + gecikme tazminatı istemek için önel vermesi gerekmez. Bazı sözleşme türlerinde temerrüdün sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Örnek olarak TBK 212/II, 213, , , 271, 315, 362 anılabilir. Özel hüküm bulunan durumlarda alacaklı dilerse bunlara dilerse genel hükümlere dayanabilir. Kuşkusuz özel hükümlerde (TBK 235/III gibi) genel hükümlere dayanmayı önleyen düzenlemeler olabilir. 2. Önel Verilmesi Alacaklı, yukarıda belirttiğimiz gibi, ifa + tazminat talebinden vazgeçtiğini bildirerek seçimlik haklarından birini kullandığında, borçlunun artık tazminat ödeyerek dahi ifada bulunma hakkı kalmaz. Bu nedenle, kanun koyucu, borçluyu bu ağır hukuksal sonuçla karşı karşıya getirmeden önce, alacaklının borçluya son bir şans daha vermesini öngörmüştür. Borçluya önel verilmesini dürüstlük kuralının gerekli kıldığı söylenebilir. Borçlu, kendisine verilen önel içinde herhangi bir duraksamaya yer kalmayacak biçimde, temerrüdün neden olduğu tüm zararlarla birlikte borcunu ifa etmek zorunda olduğu konusunda uyarılacaktır. Böylece borçlu, kendisine tanınan önel içinde borcunu gecikme tazminatı ile ifa ederek alacaklının ifa yerine tazminat veya dönme imkânlarından birini seçmesine engel olabilecektir. Şu halde önel, temerrüdün alacaklıya sağladığı ek imkânlara karşı borçluyu koruma amacını taşımaktadır. Bu nedenle sürenin uygun olması şartı öngörülmüştür. Çünkü süre uygun olmazsa, borçluyu koruma amacı gerçekleşmez. Sürenin uygun olup olmadığı, somut olayın koşullarına göre, borçluya ifada bulunmak için gerçek bir şans verip vermediğini değerlendirmek suretiyle belirlenmelidir. Alacaklı gerekenden daha uzun bir önel vermişse, bununla bağlıdır; sonradan süreyi kısaltamaz. Buna karşılık gerekenden daha az süre verilmesi halinde ne olacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, uygun olmayan bir süre için yapılan bildirim uygun bir süre için hüküm ifade eder. Karşıt görüş ise, borçlunun uygun olmayan öneli kendiliğinden uygun bir süreye uzatıp ifa hazırlığı yapmasının mümkün olmayacağını savunur. Her halde borçlu dilerse uygun olmayan süreye itiraz ederek uygun süre içinde borcunu ifa edebilmelidir. Borçluya önel verilmesi, ihtar gibi hukuki işlem benzeri bir fiildir. Dolayısı ile alacaklının borçluya süre verirken TBK md. 125 ile tanınan ek imkânlardan yararlanma 7

8 amacıyla hareket etmesi gerekmez. Yine temerrüt ihtarında olduğu gibi önel de tek taraflı ve borçluya varması gerekli bir beyanla verilir. Önel verenin ehliyeti, temsili ve önelin hüküm ifade etmesi bakımından ihtar için verilen bilgiler burada da geçerlidir. Kanun koyucu, borçlu temerrüde düştükten sonra önel verilmesinden yola çıkan bir düzenlemede bulunmuştur. Ancak alacaklı dilerse öneli temerrüt ihtarıyla birlikte verebilir. Örneğin bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 iş günü içinde borcu yerine getiriniz şeklindeki bir ihtarname aynı zamanda önel veren bildirim yerine de geçer. Çünkü hem muaccel olan borcun ifasını talep etmekte hem de borçluya bunun için süre vermektedir. Kuşkusuz önelin uygun olup olmadığının dürüstlük kuralına göre belirlenmesi gerekir. Alacaklı önelle birlikte önele uymamanın hukuki sonuçlarını borçluya bildirmek zorunda değildir. Ancak alacaklı önelden sonra ifayı kabul etmeyeceğini borçluya bildirirse, önelin sonunda borçluya gecikmeksizin ifadan vazgeçtiğini bir kez daha bildirmek zorunda kalmaz. Aksi takdirde alacaklı önelden sonra ifadan vazgeçtiğini bildirmeksizin beklemeye devam ederse, borçlu tekrar ifayı arz ederek temerrüdün diğer sonuçlarından kurtulabilir. 3. Süre Verilmesine Gerek Bulunmayan Durumlar Önel verilmesinin amacı, temerrüdün olumsuz sonuçlarıyla karşılaşmadan önce borçluya son bir şans verilmesinin gerekli sayılmasıdır. Borçlunun böyle bir korunmayı hak etmediği durumlarda, kendisine bu şansı tanımaya gerek yoktur. Bu durumların gerçekleştiğini ispat yükü alacaklıdadır: TBK 124- Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur: 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa. 2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa. 3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa. a) Bu durumların ilki, Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı nın anlaşılmasıdır. Borçlunun ifada bulunmayacağını alacaklıya açıkça bildirmiş veya ifanın zamanında gerçekleştirilmesinin artık mümkün olmayacağı ölçüde hazırlık hareketlerini geciktirmiş olması durumunda önelin etkisiz kalacağı söylenebilir. Örneğin yüklenici, vadenin dolduğu tarihte inşaatın sadece % 20 sini tamamlamışsa, artık verilecek bir önel içinde inşaatın tamamlanmasını beklemek anlamsız olur. Ancak ilk örnekte (borçlunun ifada bulunmayacağını açıkça ifade etmesi) alacaklı vadeyi bekleyerek borçluyu ifaya zorlamayı tercih edebilir. İsviçre Federal Mahkemesi borçlunun ifada bulunmayacağını açıkça ifade etmesini öncelenmiş sözleşme ihlali veya öncelenmiş ifadan kaçınma (antizipierte Erfüllungsverweigerung) olarak nitelenemekte ve bir yan yükümlülük ihlali saydığı bu durumu sözleşmenin olumlu ihlali olarak nitelendirmekte ve temerrüt hükümlerinin kıyasen uygulanmasını kabul etmektedir. b) Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa. Burada, borçlu temerrüde düştükten sonra ifanın alacaklı bakımından yararsız kaldığı durumlar kast edilmektedir. Bu durumun söz konusu olması için, alacaklının sübjektif çıkarları açısından bir değerlendirme yapılmalıdır. Alacaklı, ifanın kendisi açısından yararsız kaldığını ve bu duruma temerrüdün neden olduğunu (nedensellik bağı) ispat etmelidir. Alacaklının somut durumu ve sözleşmede güdülen amaca göre ifanın faydasız kalması yeterli olup, ayrıca ifanın herkes için faydasız kalması gerekmez. Örneğin belirli bir tarihte yapılması gereken bir iş için sağlanacak malzeme, yiyecek vs. şeyler böyledir. Bir düğün için sipariş edilen malzeme (koltuklar, gelinlik, damat elbisesi) düğün tarihine yetişmezse, bu malzemenin değeri vardır ama artık bu amaçla yapılan sözleşmenin ifasında yarar kalmamıştır. İfa başka sebeple yararsız kalmışsa, yani temerrütle ifanın yararsız kalması arasında nedensellik bağı bulunmuyorsa, alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için ifa için 8

9 süre vermesi gerekir. Örneğin henüz temerrüt gerçekleşmeden malın değerinin düşmesi nedeniyle alacaklı malı piyasadan daha ucuza alabilecekse, ifanın onun için faydası kalmamıştır. Ancak bu durumun sebebi temerrüt değildir. Dolayısıyla alacaklı önel vermeden sözleşmeden dönemez. Borçlunun ifa hazırlıkları için gerekli olan zaman alacaklı bakımından dürüstlük kuralına göre beklemesi istenilemeyecek derecede uzunsa, BK md. 124/II kuralının kıyasen uygulanacağı (yani önel verilmesine gerek olmadığı) kabul edilmektedir. İfanın alacaklı için yararsız kaldığının borçlu tarafından bilinmesinin gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bu durum sözleşmenin amacından anlaşılabiliyorsa, borçlu, temerrüdünün sonuçlarına katlanmalıdır. Bununla birlikte, borçlunun bu durumu bilip bilmemesinin bir önemi olmadığı da savunulabilir. Her halde, edimin yararsız kalması alacaklıya ait özel bir durumdan kaynaklanıyorsa, önel verilmesi gerekir. Alacaklı bu sonuca katlanmak istemiyorsa, sözleşmeyi kesin vadeli yapmalıdır. c) Sözleşmede kesin vade kararlaştırılmış olması durumu (Fixgeschäft): Bu husus kanunda Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa şeklinde ifade edilmiştir. İsviçre öğretisinde mutlak kesin vadeli işlemlerle nispi kesin vadeli işlemler arasında bir ayırım yapılmaktadır. Vade veya sürenin geçmesi ile ifanın imkânsız olduğu durumlarda mutlak kesin vadeli işlem söz konusudur. Yukarıda verilen düğüne yetiştirilecek gelinlik, düğünde sahnelenecek konser borcunun düğüne yetiştirilmemesi örneklerinde durum böyledir. Nispi kesin vadeli işlemlerde ise vade veya süre sözleşmenin esaslı noktalarından olmakla birlikte ifanın zamanında gerçekleşmemesi ifayı imkânsız hale getirmez. Ancak alacaklı bu tür durumlarda önel vererek gecikmiş ifayı beklemek zorunluluğundan kurtulur. Her vadeli işlem, kesin vadeli işlem değildir. Vadenin kesin olması için, sözleşmenin esaslı noktası haline getirilmiş olması gerekir. Örneğin sipariş verilen bir çamaşır makinesinin belirli bir günde teslimi öngörülmüş olabilir, ancak bu durumda vade sözleşmenin esaslı değil yan (ikincil) bir noktasıdır. Bu durumda vadenin geçmesi sadece temerrüde yol açar. Borçlu bu durumda alacaklının vereceği önel içinde borcunu ifa edebilir. Hâlbuki kesin vadeli işlemlerde borçluya bu imkân tanınmamıştır. Örneğin bir spor yarışmasının sona ereceği akşam için spor salonuna 1 günlüğüne kiralanan çamaşır makinaları o akşam teslim edilmemişse ya ifa imkânsız olmuştur ya da kesin vadeli bir işlem söz konusudur. Şu halde, kesin vadeli işlemin varlığından söz edilebilmesi için tarafların anlaşarak bir vade belirlemiş olması yeterli değildir. Borç bu zamanda ifa edilmediği takdirde gecikmiş ifanın kabul edilmeyeceği hususunun sözleşmeden anlaşılması gerekir. Bu anlaşma, borçlunun (vadeden) sonraki ifa imkânını peşinen ortadan kaldırmaktadır. Edimin kararlaştırılan zamanda ifa edilmesi taraflar için özel bir önem taşıdığından, sonraki ifanın ifa sayılmayacağı ve alacaklının edimi kabul etmeyeceği henüz başlangıçta kararlaştırmış olmaktadır. Yukarıda verilen spor salonu için kiralanan çamaşır makineleri örneğinde bu durum belirgindir. Bu nedenle, kesin bir vade belirlenmiş olsa da ifanın mutlaka bu tarihte gerçekleştirilmesi gerekliliği sözleşmeden anlaşılmıyorsa (vade sözleşmenin esaslı noktası haline getirilmemişse), artık kesin vadeli işlemin varlığı kabul edilmez. Ancak bu gerekliliğin sözleşmede açıkça ifade edilmiş olması da zorunlu değildir. Eğer işlemin kesin vadeli olduğu, iradeyi gösteren olgulardan anlaşılabiliyorsa, bu durumda da kesin vadeli işlemin varlığı kabul edilebilir. Sözleşmenin konusunu, niteliği gereği ancak kısa bir süre için kullanılabilecek ya da çok kısa süreler içinde kıymet değişikliklerine maruz kalacak şeylerin oluşturması, kesin vadeli işlemin varlığına karine oluşturur. Örneğin, sözleşmede ifa zamanının tarih ve saat itibarıyla belirlenmiş olması, işlemin kesin vadeli olduğunu gösterir. Buna karşılık, sözleşmede gecikme için ceza koşulu öngörülmüş olması, kesin vadenin 9

10 kararlaştırılmadığı anlamına gelir. Zira ceza koşulu ifanın gecikmesi durumunda gündeme gelir ve gecikmiş ifayla birlikte yerine getirilmesi gerekir. Kesin vadeli işlemler hakkında aşağıda bazı uygulama örnekleri verilmiştir. Ancak çok açık olmayan durumlarda ihtiyaten borçluya önel verilmesi tavsiye edilmelidir. Uygulama Örnekleri: Sözleşmede ifa için açıkça bir takvim günü kararlaştırılmış olmasının kesin vade anlamına geldiği yönünde kararlardan örnekler için bkz. Yarg. 15. HD., 2005/7465 E., 2005/6764 K., T.; Yargıtay 15. HD., 2004/1070 E., 2004/1820 K., T ( Taraflarca kullanılan en geç, mutlaka, kesinlikle, tam olarak gibi ifadelerin de kesin vadeye işaret ettiğine ilişkin olarak bkz. Yarg. 13. HD.,2003/1090 E., 2003/5653 K., T.; Yarg. 13. HD., 2005/4015 E., 2005/6575 K., T. ( Ücretin iş sahibi tarafından her ay peşin olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığı sözleşmede tespit edilen vade kesin vade sayılmaktadır. Yarg. 13. HD., 2002/1668 E., 2002/4081 K., T. Kira bedellerinin üçer aylık dönemler halinde peşin olarak tahsil edileceğinin kararlaştırılması da kesin vade olarak değerlendirilmiştir. Yarg. 13. HD., 2002/13043 E., 2003/527 K., T. 20 aylık sürenin sonu ifadesinden yirminci ayın sonu olarak kesin bir tarihin belirlenmiş olduğu anlaşılmak gerekir. Bu tarihte ifa yerine getirilmediği takdirde de ifanın daha sonra yapılamayacağının taraflarca kararlaştırılmış olduğunun kabulü zorunlu olmaktadır. Yarg. 13. HD., 1994/8865 E., 1994/9312 K., T. Kesin vade kararlaştırılan durumlarda alacaklı, ayrıca önel vermeden sözleşmeden dönme imkânına kavuşmaktadır. Ancak o dilerse, borçluya süre vererek TBK md. 125 ten kaynaklanan diğer haklarını da kullanabilir. Önel verilmesine rağmen ifa yerine tazminat istenebilecektir ancak bunun için borçluya seçimin derhal bildirilmesi gerekir. d) TBK md. 124 hükmünde açıkça düzenlenmediği halde öğretinin ihtara gerek bulunmaksızın temerrüdün gerçekleşeceğini kabul ettiği durumların başında, yukarıda sözünü ettiğimiz öncelenmiş sözleşme ihlali gelir. Borçlunun ihtarın kendisine ulaşmasını kasten engellemesi durumunda da (TBK md. 175/II nin kıyasen uygulanması) ihtara gerek kalmadığı kabul edilmektedir. Ayrıca TBK md. 117/II gereğince haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmede temerrüt için ihtar gerekmediği hatırlanmalıdır. 4. TBK md. 124 Dışında Süre Verilmesine Gerek Olmayan Durumlar Bunların başında TBK 212/II hükmü gelir. Buna göre: TBK 212/II- Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği kabul edilir. Şu halde ticari satımlarda teslim için bir zaman belirlenmişse, bu sürenin kesin vade olup olmadığına bakılmaksızın alıcı önelsiz ifa yerine tazminat talep edebilecektir. Düzenlemenin 3. fıkrasında, genel hükümden farklı olarak, alıcı ifayı talep edecekse bu seçimini vadenin bitiminde hemen satıcıya bildirmesi aranmıştır. TBK 212/III- Alıcı, satılanın devredilmesini isteme niyetinde ise, belirlenen sürenin bitiminde bunu satıcıya hemen bildirmek zorundadır. Hâlbuki genel hükme göre ifa yerine tazminat için hemen bildirimde bulunulması gerekmektedir. Düzenlemede dönmeden söz edilmediği için alacaklıya bu hakkın tanınıp tanınmadığı konusu tartışmalıdır. Kanımızca da alıcının tazminat yerine sözleşmeden kurtulmak istemesi halinde, TBK md. 123 teki genel hükümlere göre satıcıya ek süre vererek sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. TBK 235 te ise satıcının süre vermeden sözleşmeden dönmesi imkânı öngörülmüştür: TBK 235- Satılanın, ancak satış bedeli ödendikten sonra veya ödenme anında devredilmesi gereken durumlarda alıcı temerrüde düşerse satıcı, herhangi bir işlem gerekmeksizin satıştan dönebilir. Bu hakkını kullanmak isteyen satıcı, durumu gecikmeksizin alıcıya bildirmek zorundadır. 10

11 Satılanın zilyetliği satış bedeli ödenmeden alıcıya devredilmişse, alıcının temerrüdü sebebiyle satıcının dönme hakkını kullanarak satılanı geri alması, bu hakkın sözleşmede açıkça saklı tutulmasına bağlıdır. Buna göre, ödemede temerrüde düşen alıcıya karşı satıcı, şayet sözleşmede malın ödemeden sonra veya ödeme anında teslim edileceği şart koşulmuşsa, süre vermeden sözleşmeden dönebilecektir. Ancak satıcı bu hakkını kullandığını alıcıya temerrüde düşünce derhal bildirmek zorundadır. Satıcı derhal bildirimde bulunarak bu hakkını kullanmış olmasa da, sonradan uygun bir ek süre vererek TBK md. 125 teki bütün seçimlik hakları kullanabilir. Çünkü bu özel hüküm satıcıya ilave bir kolaylık sağlamakta olup, ayrıca genel hükümlere başvurma imkânını ortadan kaldırmaz. 5. Süre Verilmesine Gerek Olmayan Hallerde Hangi Hakkın Seçildiği Derhal Bildirilmeli midir? Bu bildirimin derhal yapılmasının aranması halinde, alacaklı ifayı kabule zorunlu olacaktır. Buna karşılık hangi hakkı seçtiğini bildirmemesi de borçluyu kararsızlığa düşürecektir. Bu iki sakıncayı ortadan kaldıracak çözüm, borçlunun temerrüde düşmüş olması halinde alacaklının dönmeyi seçmiş kabul edilmesidir. Buna karşılık alacaklı şayet ifa yerine tazminat isteyecekse, bunu derhal bildirmelidir. Aksi takdirde dönmeyi seçmiş sayılacaktır. VII. ÖNEL İÇİNDE İFA ETMEMENİN HUKUKİ SONUÇLARI 1. Alacaklının Seçme İmkânı Verilen süre içinde borçlu borcunu temerrüdün neden olduğu zararların tazminatıyla birlikte ifa etmezse veya borç başka bir sebeple sona ermezse, alacaklı şu üç imkândan birini seçme hakkına sahip olur: 1) İfa ve gecikme tazminatı (bu hak zaten temerrüdün genel sonuçları arasındadır), 2) İfadan vazgeçip, ifa etmemeden kaynaklanan (olumlu) zararın tazminini talep etmek, 3) Sözleşmeden dönme ve olumsuz zararın tazminini talep etmek. Ancak borçlu temerrüde düşmekten sorumlu olmadığını (kural olarak kusurlu olmadığını ispat ederek) alacaklının elindeki bu imkânları 2 ye indirebilir. Bu durumda alacaklı; 1) İfa talebi veya 2) Sözleşmeden dönme arasında bir seçimde bulunmak durumundadır. Alacaklı, yukarıda sözü edilen üç imkândan ilkini kullanmak isterse, ayrıca bir beyana gerek yoktur. Ancak diğer iki imkândan birini kullanmak niyetinde ise, bunu derhal borçluya bildirmek zorundadır. Bu bildirimin amacı, borçlu aleyhine alacaklının spekülasyon yapmasına engel olunmasıdır. Dolayısıyla alacaklının dilerse dönme dilerse ifa yerine tazminat hakkını seçecek bir serbestiye sahip olmaması (borçluyu belirsizlik içinde bırakmaması) gerekir. Önel süresinde borçlu ifada bulunarak belirsizliği önleyebilir. Ancak önelden sonra alacaklı, piyasa durumunu gözeterek, karşı edimin değeri düştüğünde dönmeyi, yükseldiğinde tazminatı talep edememelidir. İfa alacaklı için yararsız kalmış veya ifa konusunu üçüncü kişiden tedarik etmek zorunda kalmışsa alacaklı artık ifadan vazgeçmeyi tercih edecektir. Alacaklının bu konudaki tercihini borçluya bildirmesi, yenilik doğuran bir hakkın kullanılması niteliğindedir. Aksine anlaşma olmadıkça bu bildirim herhangi bir şekle tabi değildir. Kuşkusuz tacirler arasındaki bildirimin şekline ilişkin TTK md. 18/3 hatırlanmalıdır. Beyan varmakla hüküm ifade eder. Ancak hükümlerini yöneltildiği andan itibaren doğurur (TBK md. 11 e kıyasen). Borçlu beyanı öğrendikten sonra artık beyandan dönülemez. Yasa koyucu alacaklıya bu hakkı tanımakla pacta sunt servanda (ahde vefa) ilkesinden ayrılmış olmaktadır. Bu nedenle alacaklının bu hakkını önelin bitmesinden sonra hemen kullanması öngörülmüştür. Aksi takdirde iyiniyetli borçlu, gecikmiş olmasına rağmen alacaklının ifada ısrarcı olacağını düşünmekte haklı olur. Alacaklının bildirimi hemen yapıp yapmadığı, somut olayın özellik ve koşullarına göre belirlenir. Önelin uygun olmasına 11

12 ilişkin söylenenlerle bu bildirimin hemen yapılmasına ilişkin olarak söylenecekler birlikte değerlendirilebilir. Alacaklı, somut olayın koşullarının elverdiği ölçüde vakit geçirmeksizin bildirimde bulunmuş olmalıdır. Denilebilir ki, borçlunun ifa etmekteki menfaati ne denli büyük ve ifa ne denli masraflı ise hemen in süresi de o denli kısa olmalıdır. Borçlunun ifadaki menfaati azaldığı ve ifanın masrafları düştüğü ölçüde süre de uzar. Alacaklı ifadan vazgeçtiğini hemen bildirmemişse, borç ilişkisi olduğu şekliyle devam eder: Yani alacaklı geçici bir süre için tekrar ifa + gecikme tazminatına sahip olur. Temerrütten doğan diğer imkânları yeniden kullanabilmesi için önel + hemen bildirim sürecini tekrar başlatması gerekir. Ancak alacaklı dilerse seçim hakkını henüz önel verirken de kullanabilir. Örneğin şu kadar gün içinde borç ifa edilmezse sözleşmeden dönmüş olacağım şeklindeki bir bildirim yeterli olur. Bu takdirde önel içinde borç ifa edilmezse dönme hakkı kullanılmış sayılır. Beyan açık değilse, güven teorisine göre, borçlunun hal ve şartlara göre beyana vermesi gereken anlam esas alınır. Alacaklı ifa yerine tazminat talep etme hakkını kullanmışsa, borçlu kusurlu olmadığını ispat ederek tazminat yükümlülüğünden kurtulabilir. Bu takdirde alacaklı halen ifayı talep ediyor sayılmalı ve şayet dönme istiyorsa borçluya yeniden ek süre vererek bu sürenin sonunda sözleşmeden dönebilmelidir. 2. Seçimin Sonuçları Alacaklı ifayı ve gecikmeden kaynaklanan zararının tazminini talep ederse, temerrüdün genel sonuçlarını izah ederken yaptığımız açıklamalar dikkate alınacaktır. Alacaklı ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazminini talep ederse, olumlu zararın tazminine ilişkin önceki açıklamalarımız burada da geçerli olur. Ancak tazminat zamanaşımı bu durumda yapılan seçimin beyan edilmesiyle başlar. Çünkü tazminat alacağı yenilik doğuran hakkın kullanılmasıyla ortaya çıkmaktadır. Tazminat yükümlülüğünün doğması için borçlunun kusurlu olması gerekir. Ancak alacaklı borçlunun kusurunu ispat etmek zorunda değildir. Borçlu kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bu ana kadar devam eden temerrüt süresi için gecikme zararının tazmini de istenebilir. Çünkü bildirim anına kadar temerrüdün doğmuş olan sonuçları bundan sonra da devam eder. İfa yerine olumlu zararın tazmininde, zarar hesabı baskın görüşe göre fark teorisine göre yapılır. Bu konuda önceki açıklamalarımız hatırlanmalıdır. 3. Sözleşmeden Dönme Dönme beyanı üzerine sözleşme ilişkisi geriye etkili (ex tunc) ortadan kalkar. Böylece tarafların sözleşmeden doğan borçları karşılıklı olarak sona ermiş olur. Bu imkân ani edimli sözleşmeler bakımındandır. Uygulamada eser sözleşmesi ani edimli kabul edilmekle birlikte, özellikle inşaatın ilerlemiş olması durumunda dönmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de benzer bir sonuca ulaşılmaktadır. Bu durumda yüklenicinin kendisine verilecek bağımsız bölümlerin mülkiyetini veya bunlara özgülenecek arsa payını talep edebileceği kabul edilmektedir. Şayet ileriye etki kabul edilmiyorsa, bu takdirde yarım kalan inşaat iş sahibi için bir malvarlığı artışına sebep olmuşsa, imalat bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yükleniciye ödenmesi gerekir. Yüklenici fazladan yaptığı zorunlu ve yararlı giderleri de talep edebilir (TBK 529). Yargıtay uygulamasına göre yüklenici kendisine düşen bağımsız bölümlerden bazılarını satmış ise, inşaat bedelinden satış bedeli olarak ödenen bedeller düşülür. Alacaklı edimini önceden ifa etmişse bunun iadesini isteyebilir. Bu husus TBK md. 125/III de açıkça düzenlenmiştir. Bunun için borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. Ancak olumsuz zararın tazmini borçlunun kusuruna bağlıdır. Burada da kusursuzluğunu ispat 12

13 borçluya düşer. Borçlu, bunu, ifadaki gecikmenin kendisine isnat edilemeyecek bir sebepten ileri geldiğini ispatlayarak yerine getirir. Dönmenin niteliği konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Genel kabul gören klasik teoriye göre, dönme üzerine borç ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar. Bu nedenle, önceden verilmiş olanların iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre gerçekleştirilir. Ayrıca dönme nedeniyle olumsuz zararın tazmini istenebilir. Böylece sözleşmeden kaynaklanan rehin, kefalet ve cezai şart gibi imkânlar da kaybedilmiş olur. Alacaklı bu ikincil haklarını kaybetmek istemiyorsa ifa yerine tazminat seçeneğini seçmek zorunda kalacaktır. Dönme halinde borçlu kusursuzluğunu ispatlayamazsa alacaklının olumsuz zararını tazmin etmek durumunda kalır. Bu zarar, sözleşmenin hüküm ifade edeceğine duyulan güven nedeniyle uğranılan zarardır. Yani alacaklının, bu sözleşme hiç yapılmasaydı uğramayacağı zarardır: Sözleşmenin kuruluşu için yapılan masraflar (harçlar, posta giderleri, noter ücretleri vs.), kaçırılan sözleşme fırsatı nedeniyle uğranılan zarar, İfa ve karşı edimin kabulü için yapılan masraflar (banka kredisinin faizi), İfa için yapılan masraflar (örneğin gönderilen şeyin yolda kaybolması), Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar (örneğin teslim edilmeyen mal başka bir yerden de temin edilemediği için diğer sözleşmenin tarafına cezai şart ödenmesi) buraya girer. Tazminat zamanaşımı TBK 146 gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Süre, dönme beyanından itibaren işlemeye başlar. 4. Sürekli Borç İlişkilerinde Sözleşmenin Feshi Eski BK da bulunmayan bu çözüm TBK md. 126 ile Türk Hukukuna girmiştir. Ancak önceden de bu konuda bir örtülü boşluk bulunduğu fikrinden hareketle bu görüş kabul edilmekteydi. Buna göre: TBK 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Bu düzenlemeye göre, sürekli borç ilişkisinde temerrüt halinde alacaklının sahip olduğu iki imkân bulunmaktadır: a) İfaya devam edilmesini ve gecikme (ya da ifanın kesilmesi) yüzünden uğradığı zararın tazminini istemek, b) Sözleşmeyi feshederek sözleşmenin ifa edilmeyen kısmı sebebiyle uğranılan olumlu zararın tazminini istemek. Birinci seçeneğin seçilmesi halinde, borçlunun edimi bir iş görme borcu ise, işin bitiş tarihine ifayı durdurduğu süre kadar bir süre eklenecektir. Örneğin iş görme üç ay süreyle kesilmişse, borçlunun ifası için gerekli süreye üç ay daha eklenecektir. Bu süre, alacaklının ifa talebi üzerine borçlunun işe başladığı tarihten itibaren başlayacaktır. Örneğin kesilen bir tahliye ve tesviye işi 3 ay daha bu şekilde devam ettirilecektir. Bu durumda alacaklının gecikmeden doğan zararları varsa bunların tazmini gerekecektir. Fesih hakkı kullanıldığında her ne kadar o döneme kadarki edimlere dokunulmayacak olsa da, fesihten sonra yerine getirilmiş edimler varsa bunların iadesi gerekecektir. Örneğin kira bedeli peşin olarak ödenmişse, sadece fesihten sonraki döneme karşılık gelen kira bedellerinin iadesi istenecektir. Kiracının iade borcu ise TBK 334 de ayrıca düzenlenmiştir. TBK 334- Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden ve bozulmalardan sorumlu değildir. Kiracının, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacak zararları giderme dışında, başkaca bir tazminat ödeyeceğini önceden taahhüt etmesine ilişkin anlaşmalar geçersizdir. 13