HATALI TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞA İLŞKİN TIP HUKUKU DERS NOTU

Transkript

1 HATALI TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞA İLŞKİN TIP HUKUKU DERS NOTU (Dersi anlatan öğretim üyelerinin derslerdeki anlatımlarından derlenmiştir) I. GİRİŞ Hatalı tıbbi müdahaleden dolayı sorumluluk, temel olarak üç hukuk disiplini kapsamında ele alınmaktadır. Örneğin hatalı tıbbi müdahale sonucu hasta, görme yeteneğini kaybetse bu durumda, ceza hukuku bakımından taksirle yaralama suçu nedeniyle ceza hukuku sorumluluğu, borçlar hukuku bakımından sözleşme tarafının yahut fiili icra edenin tazminat sorumluluğu, bazı durumlarda ise idarenin tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Hatalı tıbbi müdahale dolayısıyla hekimler bakımından meslek örgütlerinin (Tabip Odaları) uyguladığı disiplin yaptırımları da gündeme gelmektedir. Hatalı bir tıbbi müdahalede bu sorumluluk türlerinden sadece birinin, birden fazlasının veya tümünün yaptırımlarının uygulanması mümkündür. Belirtmemiz gerekir ki, hekimin veya diğer sağlık mesleği mensuplarının tıbbi müdahaleyi yapma yetkisine sahip bir mesleği icra etmeleri dolayısıyla söz konusu olan sorumluluk dışında, bazı yükümlüklere, emir veya yasaklara aykırı davranması durumunda da başka sorumluluklar söz konusu olabilir. Söz gelimi, gerçeğe aykırı sağlık raporu verilmesi, meslek sırrının ifşası, suçu bildirme yükümlülüğüne aykırı davranılması, kişisel verilerin ifşası gibi. Ancak bunlar doğrudan hatalı tıbbi müdahaleden doğan sorumlulukla ilgili değildir. Bütün bunların dışında hekimlerin toplumdaki diğer kişiler gibi şayet hukuka aykırı bir davranış gerçekleştirirlerse, bundan dolayı da sorumlu olacakları kuşkusuzdur. Söz gelimi bir hekimin, trafik kurallarına aykırı hareket ederek otomobiliyle bir yayaya çarparak ölümüne neden olması gibi. Ancak bu gibi hallerde hekimin sorumluluğu icra ettiği meslek dolayısıyla değil herhangi bir kişinin trafikteki dikkat ve özen yükümlülüğe aykırı davranması bağlamında ortaya çıkmaktadır. Tıp Hukuku derslerinde ise hekimin ve diğer sağlık mesleği mensuplarının icra ettiği meslekle ilgisi olmayan bu tür sorumluluk halleri ele alınmamaktadır. 1

2 II. TIBBİ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUK KOŞULLARI Bir tıbbi müdahale, gerekli hukuka uygunluk koşulları yerine getirilmişse bu durumda, hiçbir biçimde bir sorumluluk söz konusu olmaz. Diğer bir deyişle hukuka uygun bir tıbbi müdahale bütün hukuk düzeni bakımından sonuç doğurur. Böyle bir durumda ise herhangi bir hukuk alanının ( ceza hukuku, özel hukuk, idare hukuku, disiplin hukuku v.s) yaptırımlarının uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle öncelikle, hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka uygun sayılmasını gerektiren koşulların ortaya konulması gerekir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu bakımından ise esas itibarıyla şu koşulların gerçekleşmesi gerekir: 1. Tıbbi müdahalenin varlığı 2. Kişinin somut olaydaki tıbbi müdahaleye yetkili olması 3. Hastanın (ilgilinin) rızasının bulunması 4. Tıbbi müdahalenin dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun bir biçimde yerine getirilmesi. A. Tıbbi Müdahalenin Varlığı Tıbbi müdahale, yetkili kişi tarafından tıp biliminin kurallarına göre yapılan teşhis, tedavi ve koruma faaliyetlerini kapsamaktadır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, tıbbi müdahale her şeyden önce, teşhis ve tedaviye yöneliktir. Bu tıbbı müdahalelere, muayene, anestezi, ameliyat, vücuttan kan alınması, röntgen çekilmesini örnek olarak verebiliriz. Bu noktada işaret etmek gerekir ki; ilaç araştırmaları gibi amaçlarla insan üzerinde yapılan deneyler, tıbbı müdahale olarak değerlendirilemez. Örneğin gerekli kanuni koşullara uygun olarak kişiye bir kimyasal maddenin verilmesi durumunda, bir hastalığın doğrudan teşhis ve tedavisi söz konusu olmadığı için, bu hallerde tıbbi bir müdahaleden söz edilemez. Bu tür deneylerde insan üzerinde deneyin kanuni koşullarına uyulmamışsa, İnan üzerinde deney suçu söz konusu olacaktır. (TCK md. 90). Bu gibi hallerde, sadece ceza hukuku değil, tazminat, idare hukuku ve disiplin sorumluluğu da söz konusu olabilecektir. Ancak bu durumdaki sorumluluğun koşul ve sonuçları tıbbi müdahaleden bazı farklılıklar göstermektedir. Tıbbi müdahale kavramının kapsamıyla ilgili hususlar bazı düzenlemelerde yer almaktadır. Örneğin, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin meslektaşların hastaları ile 2

3 münasebetleri başlıklı 13. maddesi şöyledir; Tabip ve diş tabibi, ilmî icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. B. Tıbbi Müdahalenin Yetkili Kişi Tarafından Yapılması Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, tıp mesleğini icra etmeye kanunen yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Sadece hekim veya diğer sağlık mesleği mensubu olmak, bu kişilere her tür tıbbi müdahalede bulunma yetkisini vermez. Bazı tıbbı müdahaleler sadece hekimler, bazılarını ise röntgen teknisyeni, hemşire gibi sağlık mesleği mensupları yapabilir. Hangi tıbbi müdahale için hangi uzmanlığın gerektiği, diğer bir deyişle hangi müdahaleyi kimin yapabileceği tıp-sağlık mesleğinin icrasına ilişkin kurallarda öngörülmektedir. Örneğin, ruhsal sorunları olan bir kişiye bir nörolog tarafından teşhis ve tedavi işlemleri yapılamaz. Bir cerrahın yapması gereken mide ameliyatını pratisyen bir hekimin yapması durumunda, yetkisiz bir tıbbi müdahale söz konusu olur. C. Rıza Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk koşullarından en önemlisi, hastanın rızasıdır. 1 İlgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Buna göre ilgilin rızasının varlığı halinde, kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiil hukuka aykırı olmaz (MK. m. 24, f. 2) ve bundan dolayı kimseye ceza verilmez (TCK, m. 26, f. 2). Uygulamada özellikle sağlık mesleği mensupları, aydınlatılmış rıza yerine aydınlatılmış onam terimini de kullanmaktadırlar. Ancak rıza, kanunlarımızda yer alan bir terim olduğu için bu terimin kullanılması daha yerinde olur. Rızanın geçerli olması için, rızayı verecek kişinin rıza açıklama yeteneğine sahip olması; rıza vereceği konuda aydınlatılmış olması; rızanın üzerinde tasarruf yetkisi bulunan bir konuda açıklanmış olması gerekir. Rıza açıklama yeteneği bakımından, önemli olan husus kişinin rıza verdiği tıbbi müdahalenin niteliğini, muhtemel risklerini, sonuçlarını anlayabilecek bir durumda olmasıdır. Bu nedenle rıza yeteneği bakımından kişinin yaşı kural olarak belirleyici değildir. Söz gelimi 16 yaşındaki bir çocuk veya 90 yaşındaki bir kişi tıbbi müdahaleye rıza verme yeteneğine sahip olabilir. Bu durum, somut olayda kişinin algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ne ölçüde sağlıklı olduğu ve yapılacak tıbbi müdahalenin karmaşıklığı ve risk derecesi göz önünde 1 Aydınlatma ve rıza konusunda detaylı bilgi için bkz.: Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, s. 173 vd. 3

4 tutularak tespit edilmelidir. Şayet kişinin rıza verme yeteneği yoksa, bu durumda veli, vasi gibi kanuni temsilcilerin rıza vermesi gerekir. Sağlık mevzuatında rızanın düzenlendiği birçok hüküm mevcuttur. Örneğin; hasta hakları yönetmeliğinin Tıbbi Müdahalede Hastanın Rızası başlığı altında düzenlenen 24. maddesine göre tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir ve eğer hasta çocuk veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınacaktır. TŞSTİDK nin, 70. maddesinin (c) fıkrasının 1. bendine göre, tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasinin evvelemirde muvafakatini almak zorundadır. Rızanın diğer bir geçerlilik koşulu ise, rızanın konusu bakımındandır. Kişi, ancak üzerinde tasarruf yetkisinin olduğu bir konuda rıza açıklamasında bulunabilir. Bu husus Türk Ceza Kanununda mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, şeklinde vurgulanmıştır (md. 26, f. 2). Bu nedenle yaşam ve şeref konusunda verilen rıza geçersizdir. Aynı şekilde kişinin vücudu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi yoktur. Medeni Kanunun 23. maddesine göre de, kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Bu bağlamda tartışılan konulardan biri ötenazidir. Hasta Hakları Yönetmeliği nin 13. Maddesine göre ötenazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez. Ötenazi, iyileşmez sayılan bir hastalığa sahip hastanın, başka bir kişi tarafından, kendi talebi üzerine yaşamına son verilmesidir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere ötenazide çeşitli ihtimaller söz konusudur. Tüm bu hallerde, Türk Hukukuna göre kişi ister kendi talep etsin, ister kendi etmesin hastanın yaşamına son vermek kasten insan öldürme suçunu oluşturur. Bu konuda karşılaştırmalı hukuka baktığımızda farklı yaklaşımlar görmekteyiz. Bazı ülkelerde talep üzerine öldürme ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve daha az ceza öngörülmektedir. Bizde ayrı bir düzenleme mevcut değildir ve kasten insan öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır. Ötenazi hallerinde Türk Ceza Kanunu nun 62. maddesine göre bir ceza indirimi söz konusu olabilir. Ancak prensipte böyle bir durumda kasten insan öldürme suçu gerçekleşir. Bazı ülkelerde bitkisel hayat süreci uzun sürerse, mahkeme kararıyla tıbbi destek ünitelerine son verilmektedir. Ama dünya genelinde yeknesaklaşan bir uygulama mevcut değildir. Kişiye hayatına son vermesi için yardım edilmesi durumunda ötenazi değil, intihar söz konusudur. Bu durumda hastanın intiharına yardım eden kişi, Türk Ceza Kanununun İntihara yönlendirme hükümleri uyarınca sorumlu olur: 4

5 MADDE 84- (1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar. Burada, dikkat edilmelidir ki, intihara yönlendirme suçu söz konusu olduğunda, kendi hür iradesiyle ve bizzat kendi fiiliyle intihar eden bir kişi vardır. Mağdurun iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak gerçekleştirilen fiiller söz konusu olduğunda veya fiil üzerinde fonksiyonel hâkimiyet bulunan durumlarda öldürme suçunun tartışılması gerekir. Buna karşılık hasta herhangi bir yardım almaksızın kendisi yaşamına son vermek ister ve ancak intihar sonuçsuz kalırsa, intihara teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Şayet hasta, tıbben ve hukuken kabul edilen ölçütlere göre ölmüş sayılıyorsa, örneğin beyin ölümü gerçekleşmişse, bu hallerde tıbbi desteğin kesilmesi sorumluluk doğurmaz. Ülkemizde ölüm anının belirlenmesinde beyin ölümü kıstası kullanılmaktadır. Beyin ölümü gerçekleşmiş bir kimsenin yaşam destek üniteleri ile bağı kesilir diğer bir deyişle halk arasında ifade edildiği fişi çekildiğinde, bu ötenazi olmayacaktır. Zira kişi zaten ölmüştür. İnsan yaşamı en üst dokunulmaz bir değerdir. Bir hastanın yaşamına son verilmesi konusunda başkalarının karar vermesi söz konusu olmamalıdır. Bu nedenle, iyileşmez bir hastalığa sahip hastanın talebi olmaksızın onun acılarına son vermek amacıyla da olsa gerçekleştirilen öldürme, kasten öldürme suçu olarak düzenlenmesi yerindedir. Ancak, hastanın talebi üzerine, başka bir kişi tarafından yaşamına son verilmesi, ayrı ve kasten öldürmeden daha az bir ceza ile cezalandırılan bir suçun öngörülmesi gerektiği kanısındayız. Çünkü bu hallerdeki haksızlığın içeriği, diğer insan öldürme suçuna göre daha hafiftir. İnsan öldürme her zaman bir haksızlıktır. Bunda bir tereddüt yoktur. Ancak her haksızlık aynı değildir. Örneğin kişinin silahla ateş ederek öldürülmesi ile talep üzerine öldürülmesi aynı haksızlık içeriğine sahip değildir. Hastanın tedaviyi reddetme hakkı vardır. Örneğin kanser hastası olan kişi, tedaviyi reddederse, onun bu kararına saygı duymak zorunludur. Onun bu şekilde açıkladığı iradesine aykırı olarak tedavi edilmesi mümkün değildir. 5

6 Kişinin vücudu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi olmamakla birlikte, tedavi amacı olmayan estetik operasyonlarda verilen rıza geçerlidir. Bir diğer önemli husus ise rıza açıklanma zamanı ve kapsamına ilişkindir. Rıza, mutlaka müdahaleden önce açıklanmalıdır. Bununla birlikte verilen rıza, tıbbi müdahaleden önce veya müdahale sırasında geri alınabilir. Bu durumda tıbbi müdahaleye başlamamalı veya başlanmış ise devam edilmemelidir. Rıza hangi konuya ilişkin ise, tıbbi müdahale o konuda yapılmalıdır. Sıkça karşılaşılan bir sorun ise; ameliyat sırasında hekimin başka bir bölgeye de müdahale edilmesini gerekli görmesi halinde bu alana da müdahale edilebilip edilemeyeceğidir. Müdahale esnasında, rıza kapsamı dışında yeni bir durumla karşılaşıldığında gecikme hastanın yaşamı için tehlike doğuracaksa veya hasta sağlığı için önemli bir fayda sağlıyor ve risk az ise, müdahale yapılabilir. Fakat bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekmektedir. Rızanın geçerliliği bakımından diğer bir koşul, tıbbi müdahalede bulunulacak kişinin (veya bazı hallerde başkasının) yapılacak tıbbi müdahale konusunda aydınlatılmış olmasıdır. 2 Bu tıbbi müdahaleyi yapacak kişi bakımından aydınlatma yükümlülüğü olarak ortaya çıkar. Tıbbi müdahaleyi yapacak yetkili sağlık mensubu, kişiyi tıbbi müdahalenin kapsamı, yöntemi, muhtemel sonuç ve riskleri konusunda bilgilendirmelidir. Ancak böyle bir bilgilendirmeye dayalı olarak verilen rıza geçerli sayılabilir. Böylece hasta neye muhatap olacağını bilecek ve muhatap olup olmamayı özgür ve sağlıklı iradesiyle seçecektir. Bu anlamıyla aydınlatma, hastanın tıbbi müdahaleye vereceği rıza beyanının sıhhatli olmasını sağlar. Aydınlatmanın gereği gibi yapılabilmesi için öncelikle aydınlatma, tıbbi müdahaleye yetkili kişi tarafından yapılmalıdır ve tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, olası olumsuz sonuçları ve müdahalede bulunulmadığında doğabilecek tehlikeli veya zararlı sonuçlar hakkında yeterince bilgi verilmelidir. Aydınlatmanın konusu veya içeriği saptanırken de sağlıklı rızayı tesis etme gayesi göz önünde bulundurulmalıdır. Bu çerçevede aydınlatmanın kapsamı somut olaya göre değişiklik arz edebilir. Fakat aydınlatmanın, her halükarda tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, olası olumsuz sonuçları ve müdahalede bulunulmadığında doğabilecek tehlikeli veya zararlı sonuçlar hakkında bilgi içermesi gerekir. Bir başka ifadeyle genel olarak hekim, hastalığın 2 Aydınlatma ve rıza konusunda detaylı bilgi için bkz.: Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, s. 173 vd. 6

7 teşhisi ve tedavinin nasıl yapılacağı, hangi yöntemin uygulanacağı, müdahale esnasında ve sonrasında ortaya çıkması muhtemel komplikasyonların neler olabileceği, müdahalenin yarar ve sakıncaları konusunda hastasını sağlıklı karar verebilecek ölçüde aydınlatmalıdır. Bu anlamda aydınlatmanın kapsamı somut olaya göre belirlenecektir. Bazı hallerde aydınlatmadan imtina edilebilir. Hastanın rızası için aydınlatılması, esaslı bir kural olarak benimsenmekle birlikte, hastanın aydınlatılması ile sağlığı ve yaşamı ciddi bir tehlikeye düşecek ise, bundan vazgeçilebileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan aydınlatma, hasta bakımından ciddi tehlike doğuracaksa bundan vazgeçilebilir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi nin 14. Maddesinin ikinci fıkrasına göre, tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akıbet ve seyrinin saklanması uygundur. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği nin 19. maddesine göre; Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken haller Madde 19- Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir. Hastaya veya yakınlarına, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, yukarıdaki fıkrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibinin takdirine bağlıdır. Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafından ve tam bir ihtiyat içinde hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde bir talebinin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi halinde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir. Hastalık tehlikesinin artabileceği, üçüncü kişiler üzerinde tehlikeli sonuçlar doğurabileceği, hastanın zorunlu olan tedaviden vazgeçebileceği gibi endişelerle aydınlatma zorunluluğunun kalkabileceği kabul edilmektedir. Bazı hallerde, hasta aydınlatmayı reddedebilir. Ancak, aydınlatılmadan vazgeçme açıkça ifade edilmiş olmalıdır. Hastanın aydınlatılmayı reddedebileceği veya aydınlatılma hakkından feragat edebileceği kabul edilir. Zira hastanın daha önce de bahsettiğimiz gibi tıbbi müdahale ile ilgili olarak özerkliğinden söz edilir. Bunun bir sonucu olarak onun geleceğini bizzat tayin hakkı olur. Bu bakımdan hastanın hekimin kendisini aydınlatmasından açık bir irade ile feragat ettiği durumlarda; hekim, hastanın bu vazgeçmesini ispatla yükümlü olmak kaydıyla aydınlatma ödevinden kurtulabilecektir 7

8 Rıza açıklaması hile, cebir tehdit gibi iradeyi bozucu etkiler altında yapılmamış olması gerekir. Rızanın belirli bir şekli kural olarak yoktur. Yazılı, sözlü, açık veya örtülü olabilir. Yazılılık bir geçerlilik şartı olmamakla birlikte ispat bakımından yazılı yapılmasında yarar vardır. Bazı müdahalelerde ise rıza, yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Örneğin, TŞSTİDK nin 70. maddesi gereğince büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatın tahriri olması lazımdır denilmektedir. Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun un 6. maddesine göre; on sekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur. D. Rızanın Aranmadığı Haller Bazı hallerde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için gerekli olan rızadan vazgeçilebildiğini görmek mümkündür. Bu hallerde rızanın varlığına bakılmaz. Rızadan bazı durumlar için vazgeçilebileceği ve tıbbi müdahaleler için kişilerin rızalarının zorunlu olduğu kuralına istisna getirilebileceği 1982 Anayasasında tıbbi zorunluluklar ve...kanunda yazılı haller dışında... ifadeleriyle belirtilmektedir (m.17/ii). Anayasa m. 17/f. 2 şu şekildedir: Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Rıza bulunmamasına rağmen tıbbi müdahalenin yapılabildiği bazı hallerde durum varsayılan rıza ile açıklanırken, bazı hallerde ise genel sağlığının korunması endişesi ve buna bağlı olarak kamu menfaatinin üstün tutulması ile açıklanabilir. a. Hastanın veya kanuni temsilcilerin rıza verme imkânı olmayan haller Hasta rıza açıklayamayacak durumdaysa ve adına rıza verecek kişinin bulunmadığı acil hallerde rıza olmaksızın tıbbi müdahale yapılabilir. Bu durumda varsayılan rıza dan söz edilir. Varsayılan rıza, özellikle hastanın kendinde olmadığı ve herhangi bir rıza açıklaması yapamayacak durumda olduğu hallerde karşımıza çıkar. Örneğin trafik kazası geçirmiş ve bilincini kaybetmiş bir kimsenin rızasının alınabilmesi mümkün değildir. İşte bu gibi hallerde varsayılan rıza kurumundan faydalanılabileceği kabul edilir. Ancak diğer bir 8

9 görüş tedavi amacına yönelik böyle hallerde hekimin izin verilen risk kapsamında davrandığını ve bu nedenle tıbbi müdahalenin uygun olduğunu savunmaktadır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 8. maddesi gereğince acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireylerin sağlığı için tıbbi bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir ve yine aynı sözleşmenin 9. maddesi, müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekler göz önünde bulundurulması gerektiğini öngörmektedir. Dünya Sağlık Örgütü nün 1994 tarihli Avrupa da Hasta Haklarını Geliştirilmesi Bildirgesi 3. maddesinde hastanın iradesini beyan etmesinin mümkün olmadığı ve acilen tıbbi girişim yapılması gereken durumlarda, daha önceden bu girişimi reddettiğini gösteren bir açıklaması yoksa hastanın onayı olduğu varsayılarak girişim yapılabileceğini düzenlemiştir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.3 te de acil ve zorunlu durumlarda, hekimin hastaya müdahalede bulunması rızaya bağlı olmaksızın yükümlülük olarak sayılmıştır. Anne-babanın denetim ve gözetimi altında olan çocuğa tıbben tıbbi müdahale gerekli ise ve bu çocuğun sağlığı bakımından, yaşamı bakımından önemli ise bu müdahale annebabanın izni olmasa da yapılmalıdır. Ebeveynlerin çocuk için yapılması gereken bir tıbbi müdahaleye izin vermemesi halinde TCK daki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihmali suçu gündeme gelebilecektir. Çocuk için bu tıbbi müdahale zorunlu ise anne-baba rıza göstermese de doktor çocuğa tıbbi müdahalede bulunabilir. b. Genel sağlığın söz konusu olduğu haller Genel sağlığı koruma amacı gözetilerek çeşitli mevzuatta kişilerin rızası aranmaksızın tıbbi müdahale yapılabileceği düzenlenmiştir. Bunlara örnek olarak salgın veya bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi, 0-2 yaş grubu bebeklerin menenjit, çocuk felci gibi bazı tehlikeli hastalıklardan korunabilmesinin sağlanması amacıyla zorunlu aşılama, yapılmaktadır. Mesela Salgın hastalık nedeniyle aşı yapılması gerekiyorsa bunun için de rıza aranmaz. Yine Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 57. Maddesinde belirtilen Kolera, veba, lekeli humma, kara humma gibi bulaşıcı ve salgın hastalıklarda rıza aranmamaktadır. Benzer şekilde, Sıtmanın İmhası Hakkında Kanun 7. Maddesi gereğince herkes, teşkilat tarafından mahallinde yapılacak umumi veya kısmi muayenelere icabet etmeye ve hastalığın teşhisi veya kütlenin sıtma paraziti endeksinin tayini maksadıyla yapılacak bakteriyolojik muayeneler için her talep vukuunda kan alınmasına ve ilaçların tatbikine müsaade etmeye mecburdur. Bunun gibi, Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tâbi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden 9

10 Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 25. maddesi gereğince bütün genel kadınlar, izinli olsalar dahi, haftada iki defa, 23 üncü maddede yazılı kadınlarda, on günde bir defa kendilerini resmi tabibe muayene ettirmeye mecburdurlar. MK. m. 24/f. 2 de bu durum daha üstün nitelikte kamusal yarar olarak belirtilmiştir. Bunlar özellikle salgın veya bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi hallerinde karşımıza çıkar. III. TIBBİ HATA KAVRAMI Tıbbi literatürde hata kavramı, hastaya zarar verebilen veya vermeyen sapmalar şeklinde tanımlanmaktadır. Tıbbi müdahale süreci, hastanın hekime başvurması veya getirilmesi ile başlar ve tedavinin tamamlanması, hastanın ölümü, hastanın kendi rızası veya yakınlarının talebi ile hastaneden ayrılması, bir başka yerde veya hekimle tedaviye devam etmeye başlaması gibi durumlara kadar devam eder. Bu süreçte, hekimin hasta ile olan ilişkisinde hata olarak kabul edilen davranışlar şu şekilde açıklanmaktadır: A. İletişim eksiklikleri ve kayıt hataları Hasta ile hekim arasında uyumlu ilişkinin olmaması, hasta ile bağlantının kopuk olması ve hasta ile hekimler ve konsültanlarla bağlantının yetersiz olması ciddi sorunlara yol açabilir. Örneğin, tıbbi uygulamalarla ilgili telefonla bilgi alma-verme, sağlık personelinin tedavi ile ilgili talimatları yanlış anlamaları, hastanın yaşının yanlış kaydedilmesi ve buna bağlı olarak yanlış oranda ilaç uygulanması gibi sorunlar ortaya çıkabilir. B. Yetki sınırlarının aşılması ve konsültasyon Hekim, kendi uzmanlık alanı dışındaki konularda yetki ve sınırlarını aşmamalı, uzmanlık alanı dışında kalan konularda uzmanlardan yardım almalıdır. C. Aydınlatılmış rızanın bulunmaması Hastanın planlanan tedavi hakkında yeterince aydınlatılması gerekir. Aksi halde doğacak sonuçlardan sorumluluk doğabilecektir. Örneğin; herhangi bir tıbbi sorun nedeniyle ilaç kullanan ve bu esnada gebe kalan bir kadın ilacın kullanımının yol açacağı riskler konusunda bilgilendirilmelidir. D. Tanı hataları Hekim hastasına her durumda kesin tanı koyamayabilir. Ancak, eldeki olanaklarla tanı konulabilecek olan hastalığın tanısının konmaması önemli bir tıbbi hata uygulaması olarak görülmektedir. 10