T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı. Yüksek Lisans Tezi. Nurcan YILMAZ

Transkript

1 T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARIYLA ORTAYA ÇIKAN ADİL YARGILANMA HAKKI KRİTERLERİNİN TÜRK İDARİ YARGILAMA HUKUKU AÇISINDAN MUHTEMEL VE GERÇEKLEŞEN ETKİLERİ Nurcan YILMAZ Tez Danışmanı Prof. Dr. Aydın GÜLAN İstanbul, 2015

2

3 ÖZ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARIYLA ORTAYA ÇIKAN ADİL YARGILANMA HAKKI KRİTERLERİNİN TÜRK İDARİ YARGILAMA HUKUKU AÇISINDAN MUHTEMEL VE GERÇEKLEŞEN ETKİLERİ NURCAN YILMAZ Çalışmamızın konusunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin denetim mekanizması olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin, adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği kararları ve bir Sözleşmeci taraf olarak bu kararların Türk idari yargısına etkileri oluşturmaktadır. Çalışmamızın gayesi ise adil yargılanma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kriterlerini belirleyerek Türk idari yargısında yapılmış ve yapılması gereken değişiklikleri saptamaktır. Bu amaçla AİHM kararlarının yanı sıra, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları da incelenmiştir. Buna ek olarak doktrinel görüşler ve Anayasa ile idari yargı mevzuatı hükümlerinin ilgili olanları, eleştirel bir yaklaşımla incelenmiştir. Bu incelemenin sonucu olarak; AİHM in adil yargılanma hakkı kriterlerinin Türk idari yargısı üzerinde doğrudan ve dolaylı dönüştürücü bir etkiye sahip olduğu tespit edilerek bu kriterler ışığı altında çeşitli önerilerde bulunulmuştur. Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Adil Yargılanma Hakkı, Hak Arama Hürriyeti, İdari Yargılama Hukuku, Mahkemeye Erişim Hakkı, Bağımsız ve Tarafsız Mahkeme, Aleni Yargılanma ve Aleni Hüküm, Makul Sürede Yargılanma Hakkı, Gerekçeli Karar Hakkı, Çelişmeli Yargılanma Hakkı, Susma ve Kendini Suçlamama Hakkı iii

4 ABSTRACT ACTUALIZED AND PROBABLE EFFECTS OF ECtHR FAIR TRIAL CRITERIAS ON TURKISH ADMINISTRATIVE JURISDICTION LAW NURCAN YILMAZ The European Court of Human Rights (which is the supervisory mechanism of the European Convention on Human Rights) judgements on the right to a fair trial and impacts of these judgements to our Administrative Jurisdiction Law constitutes the subject of our study. The aim of the study is to determine the amendments that are or will be made in our Administrative Jurisdiction Law by determining European Court of Human Rights fair trial criterias. For this purpose; besides decisions of ECtHR, decisions of the Constitutional Court, the Council of State and the Military Administrative Court have been examined. In addition to this, doctrinal opinions and relevant articles of Turkish Constitution and administrative legislation are also have been examined with a critical approach. As a result of this study; ECtHR s fair trial criterias direct and indirect transformative effect on Turkish Administrative Jurisdiction Law have been determined and various recommendations made under the light of the fair trial criterias. Key Words: European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, Right to a Fair Trial, Right to Legal Remedies, Administrative Procedure Law, Access to Court, Independent and Impartial Court, Public Hearing and Judgement, Right to Trial Within a Reasonable Time, Right to Reasoned Judgements, Right to Adversarial Proceedings, Right to Silence and Self- Incrimination iv

5 ÖNSÖZ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Ortaya Çıkan Adil Yargılanma Hakkı Kriterlerinin Türk İdari Yargılama Hukuku Açısından Muhtemel ve Gerçekleşen Etkileri başlıklı çalışmamızda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin, Sözleşme yi yorumlayarak oluşturduğu adil yargılanma hakkı kriterlerinin Türk İdari Yargılama Hukuku na olması gereken ve olan etkileri incelenmiştir. Çalışmadaki amacımız AİHM in adil yargılanma hakkı anlayışının Türk İdari Yargılama Hukuku na doğrudan ve dolaylı etkilerini tespit ederek, geçirilen dönüşümü ortaya koyabilmektir. Bu çalışma yapılırken AİHS in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin 1. fıkrası ve bu fıkranın idari uyuşmazlıklara uygulanacağı kabul edilen alt hakları incelenmiştir. Akabinde ise idari yargılama hukukunun bu alt haklarla etkileşime girmiş yahut da girebilecek müesseseleri değerlendirilmiştir. Çalışma sırasında karşılaşılan, yoğun bir mesai gerektiren zorluklar, AİHM in kendi terminolojisi ve Türkçeye çevrilen AİHM kararlarının azlığı olmuştur. Diğer zorluklardan biri de adil yargılanma hakkı kriterlerini ayrıntılı olarak inceleyen eserlerin ekseri yabancı dilde olması olmuştur. AİHM in adil yargılanma hakkı anlayışını kavramak ancak yabancı dilde yoğun bir çalışma ile yapılabileceğinden, çalışmalarım döneminde Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi nde araştırma imkânı elde edebilmem için her türlü imkanı sağlayan Anabilim Dalımızın değerli öğretim üyelerine ve orada bulunduğum dönemde Tinçel Kültür Vakfı nın destekleri için İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ve Vakıf Yönetim Kurulu Başkanı Prof. Dr. Adem Sözüer e teşekkürlerimi sunarım. Bu çalışma nezdinde, tez konusunun belirlenmesinden son noktanın konulmasına değin hiçbir yardımını esirgemeyen, sorduğum her soruya verdiği cevaplarla ufkumu genişleten, tez danışmanı olmaktan öte, manevi desteğinin önemini kelimelerle anlatmamın mümkün olmadığı Hocam Prof. Dr. Aydın Gülan a şükranlarımı sunarım. Yine asistanlığımın ilk gününden bu yana hem akademik hem v

6 manevi olarak desteğini hiçbir zaman esirgemeyen, sorularıma her daim cevap olan değerli Hocalarım Prof. Dr. Cemil Kaya ya, Doç. Dr. Melikşah Yasin e, Yard. Doç. Dr. Cenk Yaşar Şahin e ve Yard. Doç. Dr. Halit Uyanık a teşekkürlerimi sunarım. Ayrıca tez yazma sürecimde her gerek duyduğumda yükümü hafifletmeye hazır olan ve en önemlisi mesafeler ne olursa olsun, aklıma takılan meseleler üzerinde fikir teatisinde bulunabileceğim çalışma ortamı sağlayan kürsü arkadaşlarıma teşekkürü bir borç bilirim. Önsözü, seçtiğim yolda beni her daim destekleyerek yaptıklarımı mümkün kılan ailem, arkadaşlarım ve neşe kaynağım, sevgili yeğenim Naz a kalbi teşekkürlerimi sunarak tamamlar ve çalışmanın Türk Hukuku na faydalı olmasını temenni ederim. Nurcan YILMAZ Beyazıt, Ağustos 2015 vi

7 İÇİNDEKİLER ÖZ... iii ABSTRACT... iv ÖNSÖZ... v KISALTMALAR... xiii GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KONUYLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR I. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ... 4 A. Genel Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi... 4 B. AİHS in Özellikleri... 7 C. AİHM in AİHS i Yorumlamaya İlişkin Prensipleri Özerk Yorum Geliştirici Yorum Ulusal Takdir Payı (Margin of Appreciation) Orantılılık İlkesi D. Bir Uluslararası Sözleşme Olarak AİHS in Türk Hukuku Açısından Anlam ve Kapsamı Anayasa Hükmü Uyarınca Doktrinel Görüşler Konuya İlişkin Kanaatimiz E. AİHS in Ulusal Mahkeme Kararlarına Yansıması Anayasa Mahkemesi Kararlarında AİHS Yaklaşımı Danıştay Kararlarında AİHS Yaklaşımı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarında AİHS Yaklaşımı II. DENETİM MEKANİZMASI: AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ A. AİHM Kararlarının Niteliği ve Uygulanması B. AİHM Kararlarının Uygulanmasının Denetimi III. ADİL YARGILANMA HAKKI A. Kavram B. Uygulama Alanı: Medeni Hak ve Yükümlülüklerle İlgili Nizalar ve Suç İsnadı Medeni Hak ve Yükümlülüklere İlişkin Nizaların Kapsamı a. İdari Uyuşmazlıklar: b. Mahkeme İçtihatlarında Medeni Hak ve Yükümlülük Kavramı Aracılığıyla Sözleşme Kapsamında Görülen İdari Uyuşmazlıklar: (1) Özel Kişiler Tarafından Akdedilen Sözleşmelerin Geçerliliğini Etkileyen İdari Kararlar (2) Mülkiyet Hakkı ve Mamelek ile İlgili Olan İdari İşlemler vii

8 (3) Bir Meslek, San at veya Başka Bir İktisadi Faaliyetin Yürütülmesi ile İlgili Kararlar (4) Aile Yaşamına Saygı Hakkını Etkileyen Kararlar (5) Sosyal Güvenlik Sistemine İlişkin Hak ve Yükümlülükler (6) İdarenin Kusurundan Doğan Zararın Tazminine İlişkin Uyuşmazlıklar (7) Kamu Görevlilerine İlişkin Uyuşmazlıklar i. İlk İçtihatlar ii. Pellegrin İçtihadı iii. İstisna: Devletin Egemen Gücünün Kullanılması iv. İçtihadın Geliştirilme İhtiyacı: Vilho Eskelinen c. Kamusal Yönü Ağır Basan ve Medeni Hak ve Yükümlülük Kapsamı Dışında Kalan Uyuşmazlıklar (1) Siyasi haklar (2) Vergi Ödeme Yükümlülüğü (3) Diğer Kapsam Dışı Uyuşmazlıklar d. Hak ve Yükümlülüğe İlişkin Uyuşmazlık (1) Hak ve Yükümlülük Kavramı (2) Uyuşmazlık Kavramı Cezai Alanda Yöneltilen Suçlamalar: Suç İsnadı C. Adil Yargılanma Hakkı Unsurlarının Tasnifi İKİNCİ BÖLÜM ADİL YARGILANMA HAKKININ 6. MADDE METNİNDE YER ALAN AÇIK UNSURLARI I. YASAYLA KURULMUŞ BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ MAHKEMEDE YARGILANMA HAKKI A. AİHM İçtihadında Yasayla Kurulmuş Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkı Yasayla Kurulmuş Mahkeme a. Mahkeme Kavramı b. Mahkemenin Dava Konusu Uyuşmazlığı Kesin Karara Bağlama Yetkisi 74 c. Mahkemenin Yasa ile Kurulması Bağımsız Mahkeme a. Mahkeme Üyelerinin Niteliği b. Mahkeme Üyelerinin Atanma Biçimleri c. Üyelerin Görev Süreleri ve Görevden Alınamamaları d. Mahkeme Üyelerini Dış Müdahalelerden Korumaya İlişkin Güvenceler.. 81 e. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemenin Bu Görünümünü İhlal Eden Makul Şüpheler Bulunmaması Tarafsız Mahkeme a. Dava Yargıcının Farklı Roller Üstlenmesi b. Mahkemenin Çifte Rol Üstlenmesi c. Mahkeme Üyelerinin Davayla Bağlantılarının Bulunması viii

9 d. Kararın Bozulması Üzerine Dava Hakkında Aynı Mahkeme Tarafından Yeniden Karar Verilmesi Hakkın İhlalini Ortadan Kaldırma Olasılıkları a. Feragat b. Kanun Yolları ile Düzeltme B. Türk İdari Yargılama Hukuku Açısından AİHS ve AİHM Kararları Işığında Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının Değerlendirilmesi Bağımsızlığın Türk Hukukundaki Görünümü Türk Hukukunda Yüksek Yargı Mensuplarının Seçimi Tarafsızlığın Türk Hukukundaki Görünümü Türkiye ye Karşı Başvurularda Yer Alan Mahkemelerin Özel Olarak İncelenmesi a. Özel Olarak Sıkıyönetim Mahkemeleri b. Özel Olarak Devlet Güvenlik Mahkemeleri c. Özel Olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Mahkemeler d. Özel Olarak Sayıştay e. Özel Olarak 2014 Sonrası HSYK II. ALENİ YARGILAMA VE ALENİ HÜKÜM A. AİHM İçtihadında Aleni Yargılama ve Aleni Hüküm Yargılamanın Aleni ve Duruşmalı Olması a. Aleni Yargılanma Hakkının İstisnaları b. Feragat Aleni Hüküm B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Aleniyet İlkesinin Değerlendirilmesi Aleni Yargılanma Hakkı Açısından İnceleme Aleni Hüküm Hakkı Açısından İnceleme III. MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKKI A. AİHM İçtihadında Makul Sürede Yargılanma Hakkı Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Konulu Başvurularda İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Meselesi Dikkate Alınan Süre Makul Sürenin Değerlendirilmesinde Kullanılan Kriterler a. Davanın Karmaşıklığı b. Başvurucunun Tutumu c. Yetkili Makamların Tutumu d. Başvurucunun Tehlikede Olan Menfaati Aşırı Yargılama Süresine Devletin Müdahalesi B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Makul Sürede Yargılanma Hakkının Değerlendirilmesi Makul Sürede Yargılanma Hakkının Mevzuattaki Dayanakları İdari Yargı Müesseselerinin Makul Sürede Yargılanma Hakkıyla İlişkisi a. Yargılama Usulü ve Makul Süre İlişkisi b. İdari Başvurular Açısından Değerlendirme c. İlk İnceleme Aşaması Açısından Değerlendirme ix

10 d. İYUK Madde 28 - Kararların Uygulanması Açısından Değerlendirme e. Tebligat Hukuku Açısından Değerlendirme Türk İdari Yargısında Makul Sürede Yargılanma Hakkını Kronik Şekilde İhlal Eden Konular Etkili İç Hukuk Yolu Arayışı: Tazminat Komisyonu ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yapısal Organizasyon Sorunu Haline Gelmiş Gecikmeler İçin Etkili Bir Değişiklik: İstinaf IV. ADİL YARGILANMANIN AİHS MADDE 6 METNİNDE YER ALAN AÇIK UNSURLARININ TÜRK İDARİ YARGISINA MUHTEMEL ETKİLERİNE İLİŞKİN TESPİTLER ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ADİL YARGILANMA HAKKININ ZIMNİ UNSURLARI I. AİHM İN ZIMNİ UNSURLAR İÇTİHADI II. MAHKEMEYE ERİŞİM HAKKI A. AİHM İçtihadında Mahkemeye Erişim Hakkı Dava Türleri Bakımından Mahkemeye Erişim Hakkının Uygulama Alanı Kapsamı Mahkemeye Erişim Hakkının 13. Madde ile İlişkisi Mahkemeye Erişim Hakkının Sınırlandırılması a. Genel Olarak b. Davacılara Yönelik Sınırlamalar-Menfaat c. Avukatla Görüşme Hakkına Yönelik Sınırlamalar d. Yargılama Giderleri ve Adli Yardım Sağlanmaması e. Dava Açma Süresinden Kaynaklanan Sınırlamalar f. Dava Açmayı Geciktirici Koşullar Öngörülmesi g. Belirli Kişilere ve Gruplara Muafiyet Tanınması h. Yasamanın Müdahalesi ile Dava Hakkının İhlali ı. Yargı Kararının Uygulanmaması i. Dava Hakkından Feragat j. Tahkim k. Kanun Yollarına Başvuruda Getirilen Parasal Limitler ve Usuli Koşullar B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Mahkemeye Erişim Hakkının Değerlendirilmesi İdari Yargıda Dava Açma Ehliyetinin Mahkemeye Erişim Hakkına Etkileri İdari Yargılama Usulü Kanunu Uyarınca Dilekçelerin Verileceği Yerler İdari Yargıda Dava Açma Sürelerinin Mahkemeye Erişim Hakkına Etkileri a. Genel Dava Açma Süresi ve Özel Dava Açma Süreleri b. İdarenin Dava Açma Süresini Bildirme Yükümlülüğü c. Dava Açma Süresinin Hak Düşürücü Süre Niteliğinde Olması d. Görevsiz Yargı Yerinde Dava Açılması Durumunda Dava Açma Süresi 209 x

11 e. Çalışmaya Ara Verme Süresinin Son Gününün Tespiti ve Dava Açma Süresi İlişkisi Yargı Harçlarının Mahkemeye Erişim Hakkına Etkileri a. Mahkemeye Başvuru Harcı ve Adli Yardım Açısından b. İlam Harcı Açısından İdari Yargıda Davanın İhbarı ve Davaya Müdahale Müesseselerinin Mahkemeye Erişim Hakkına Etkileri İdari Yargıda Hasım Düzeltme Müessesesinin Mahkemeye Erişim Hakkına Etkileri Yargı Denetimi Dışında Bırakılan İdari İşlemler İdari Yargıda Islah Müessesi ve Mahkeme Erişim Hakkı Türk İdari Yargılama Hukukunda Kanun Yollarında Esas İncelemesinin Mahkemeye Erişim Hakkına Etkisi III. SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ A. AİHM İçtihadında Silahların Eşitliği İlkesi Delil Sunma İmkanı Yönünden Eşitlik a. Genel Olarak b. Tanık Dinlenmesinde Hak Eşitliği Bilirkişi Yönünden Eşitlik Davanın Tarafları Arasındaki Usuli Eşitsizlikler Bilgi ve Belgelere Ulaşmada Eşit İmkanlar Yasamanın Müdahalesi Davanın Tarafı Haline Gelen Yasal Görevlilerin Üstlendiği Rol B. Türk İdari Yargılama Hukuku Açısından AİHS ve AİHM Kararları Işığında Silahların Eşitliği İlkesinin Değerlendirilmesi Silahların Eşitliği Açısından Yasamanın Müdahalesi İvedi Yargılama Usulünün Silahların Eşitliği Açısından İncelenmesi IV. ÇELİŞMELİ YARGILANMA HAKKI A. AİHM İçtihadında Çelişmeli Yargılanma Hakkı B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Çelişmeli Yargılama İlkesinin Değerlendirilmesi V. DELİLLERE İLİŞKİN TEMEL KURALLAR A. AİHM İçtihadında Delillere İlişkin Temel Kurallar Genel Olarak Delillerin Duruşmada Sunulması ve Tartışılması Delillerin Kabul Edilebilirliği a. Hukuka Aykırı Biçimde Elde Edilen Deliller b. Dolaylı Tanık Delili c. Delillere Ulaşma ve Yorum Yapabilme Hakkı d. Sonradan Elde Edilen Deliller e. Tanık veya Bilirkişi Dinlenmesi Yönündeki Talebin Reddi B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Delillere İlişkin Temel Kurallar Hukuka Aykırı Biçimde Elde Edilen Delillerin İdari Yargıda Kabuledilebilirliği xi

12 2. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Delillere Ulaşma ve Yorum Yapabilme Hakkının Değerlendirilmesi a. İdari Yargılama Usulü Kanunu Açısından b. Askeri İdari Yargı Açısından - AYİM Kanunu c. Anayasa Mahkemesi Önündeki Yargılama Açısından d. Özel Olarak Devlet Sırrı Kavramı e. Delillere Ulaşma Hakkı Açısından Sayıştay Denetimi Türk İdari Yargılama Hukukunda Karar Kesinleştikten Sonra Elde Edilen Deliller Tanık ve Bilirkişi a. Tanıklık Müessesesi b. Bilirkişi Müessesesi VI. DURUŞMADA HAZIR BULUNMA HAKKI A. AİHM İçtihadında Duruşmada Hazır Bulunma Hakkı Genel Olarak Kapsamı Duruşmada Hazır Bulunma Hakkından Feragat Duruşmada Hazır Bulunmaya Gerek Olmayan Haller B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının Değerlendirilmesi Mevzuat ve İçtihatlar Uyarınca Duruşmada Hazır Bulunma Hakkı Kanun Yolları İncelemesinin Kapsamı Açısından Duruşmada Hazır Bulunma Hakkı VII. SUSMA VE KENDİNİ SUÇLAMAMA HAKKI A. AİHM İçtihadında Susma ve Kendini Suçlamama Hakkı B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Susma ve Kendini Suçlamama Hakkının Değerlendirilmesi VIII. GEREKÇELİ KARAR HAKKI A. AİHM İçtihadında Gerekçeli Karar Hakkı Özellikle Kanun Yollarının Mevcut Olduğu Sistemlerde Gerekçeli Karar Hakkına Riayet Edilmesi Büyük Önem Taşımaktadır Gerekçeli Karar Hakkı Tarafların Bütün Savlarının Ayrıntılı Olarak Cevaplanmasını Gerektirmemektedir Mahkemece Verilen Gerekçe Yeterli Olmalıdır Gerekçe yasaya dayanmalıdır B. Türk İdari Yargılama Hukukunda AİHS ve AİHM Kararları Işığında Gerekçeli Karar Hakkının Değerlendirilmesi Genel Olarak Yürütmenin Durdurulması Kararlarında Gerekçe IX. ADİL YARGILANMANIN ZIMNİ UNSURLARININ TÜRK İDARİ YARGISINA MUHTEMEL ETKİLERİNE İLİŞKİN TESPİTLER SONUÇ KAYNAKÇA AİHM ve AİHK KARAR KRONİĞİ xii

13 KISALTMALAR a.g.e. a.e. a.g.m. AIDS AİHK AİHM AİHS : Adı Geçen Eser : Aynı Eser : Adı Geçen Makale : Acquired Immune Deficiency Syndrome : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi a.m. AÜEHFD AÜHFD AÜSBF AYİM AYİMK AYM Baş. BB BİM Bkz. : Aynı Makale : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu : Anayasa Mahkemesi : Başvuru : Bireysel Başvuru : Bölge İdare Mahkemesi : Bakınız xiii

14 bs. : Baskı C. : Cilt CMK CMUK : Ceza Muhakemesi Kanunu : Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu D. : Daire DİDDK DGM Dr. DVDDK DXD : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu : Devlet Güvenlik Mahkemesi : Doktor : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu : Danıştay İlgili Dairesi E. : Esas ECHR ECtHR EÜHFD GÜHFD HMK HSYK HUMK İBK İHİD : European Convention on Human Rights : European Court of Human Rights : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İçtihadı Birleştirme Kurulu : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi xiv

15 İTÜSBD İÜHF İÜHFM İYUK : İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İdari Yargılama Usulü Kanunu K. : Karar KBB KHK LPG LTD : Kazancı Bilgi Bankası : Kanun Hükmünde Kararname : Likit Petrol Gazları : Limited md. MÜHF No. OHAL Par. pp. PTT Prof. R.G. : Madde : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi : Numara : Olağanüstü Hal : Paragraf : Pages : Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi : Profesör : Resmi Gazete S. : Sayı sf. : Sayfa xv

16 T. : Tarih TAAD TBB TBMM TEDAŞ TESEV TL TSK TÜSİAD UK U.S. UYAP UYM : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi : Türkiye Barolar Birliği : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi : Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfı : Türk Lirası : Türk Silahlı Kuvvetleri : Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği : United Kingdom : United States : Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi : Uyuşmazlık Mahkemesi v. : Versus Y. : Yıl YAŞ YCGK YHGK YKD y.y. : Yüksek Askerî Şûra : Yargıtay Ceza Genel Kurulu : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay Kararları Dergisi : Yayın Yeri Yok xvi

17 : Paragraf xvii

18 GİRİŞ Türkiye 18 Mayıs 1954 tarihinden itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne taraf olup, 21 Nisan 1987 de İnsan Hakları Komisyonu na bireysel başvuru hakkını, 27 Eylül 1989 da da İnsan Hakları Divanı nın zorunlu yargı yetkisini -22 Ocak 1990 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere- kabul etmiştir. Bireysel başvuru hakkının tanınmasından itibaren AİHM kararlarının etkisi altında olan Türkiye de özellikle son yıllarda AİHS hükümlerine ve AİHM içtihatlarına giderek artan bir ilgi mevcuttur. Bu ilgi artışını gerek mahkemelerce yapılmaya başlanan atıfların fazlalığı, gerek Danıştay bünyesinde İnsan Hakları Komisyonu kurulması, AİHM kararlarının yargılanmanın yenilenmesi sebebi sayılması, gerek mevzuat değişiklik gerekçelerinde ve en önemlisi, AİHM in karar sistemini ve içtihatlarıyla belirlediği kriterleri aynen kabul eden Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuru hakkının tanınması ile açıkça görmek mümkündür. Bu artarak devam eden ilgi karşısında AİHM in adil yargılanma hakkı kriterlerinin Türk idari yargısına etkilerinin ve bu yolda yapılması gerekenlerin tespiti ihtiyacı bu çalışmada amaçlanan ana sorunsalı teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı Sözleşme nin 6. maddesinde tanımlanmış ve Yaşayan Sözleşme anlayışı gereği AİHM tarafından geliştirilmiştir. Adil yargılanma hakkı kavramının nihai halini aldığını söylemek mümkün değildir; Mahkeme soyut tanımlardan ve keskin ifadelerden kaçınarak, her şikayet bazında özel bir inceleme yaparak somut olayın koşullarına göre karar vermekte ve kavramı genişletmektedir. Hakkın uygulama kapsamı bakımından Sözleşme metninde medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin nizalar ve suç isnadına ilişkin uyuşmazlıklar kabul edilmesine karşın, idari uyuşmazlıklar da medeni hak ve yükümlülüklere etki ettiği oranda Sözleşme nin kapsamına dahil edilmiştir. Maddenin kapsama alanı, Sözleşmeci Devletler in ulusal takdir payına müdahaleden kaçınarak genişletilmeye devam etmektedir. Bu genişleme ile Türk idari yargısındaki uyuşmazlıkların büyük bir kısmı da AİHM in adil yargılanma hakkı kapsamına dahil hale gelmiştir Anayasası nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetine 2001 yılında AİHS ile 1

19 paralel şekilde adil yargılanma hakkı ibaresi eklenmiştir. Böylelikle Anayasa madde 90 hükmü gereği AİHS ile koruma altına alınmış olan adil yargılanma hakkı doğrudan anayasal bir güvenceye de sahip olmuştur. Ancak Anayasa ile adil yargılanma hakkının kapsamına dair bir açıklama yapılmamış, hakkın kapsamı ve unsurları AİHM in anlayışına göre şekillenmiştir. Sözleşmeci bir devlet olması hasebiyle, adil yargılanma hakkına ilişkin AİHM tarafından verilen her karar - Türkiye aleyhine olmasa dahi- ülkemiz açısından çok önemlidir ve kararın gereklerine uygun davranmayı gerektirmektedir. Türk idari yargısı da AİHM kararlarıyla etkileşim halinde bir dönüşüme girmiş olup, bu dönüşüm hızlanarak devam etmektedir. Tezimiz üç ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızın ilk bölümünde, dönüşümün asli kaynağı olarak, bir uluslararası andlaşma olması sebebiyle Anayasa ca koruma altına alınmış AİHS incelenmiştir. İkinci ve üçüncü bölümde göstermeye çalıştığımız, AİHM in içtihatları ve de bu içtihatlara dayanarak Türk İdari Yargılama Hukukunun dönüşümü nü anlaşılır kılmak adına Sözleşme nin özellikleri ve Sözleşme yi yorum yöntemleri ve Sözleşme nin Türk Hukuku ile olan ilişkisi gerek doktrinel görüşler, gerek içtihatlar bağlamında değerlendirilmiştir. Sözleşme yi yorumlayarak kararlarıyla geliştiren ve somut olay adaleti sağlayan AİHM ve kararlarının iç hukuklara etkisi incelenmiştir. Akabinde, çalışmamızın ana çatısını oluşturan hak olarak adil yargılanma hakkı, uygulama alanı, unsurları ve Türk Hukukundaki görünümü incelenmiştir. Çalışmamızın ikinci ve üçüncü bölümlerinde adil yargılanma hakkının unsurları arasında bir ayrıma gidilerek inceleme yapılmıştır. İkinci bölüm, Sözleşme nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi metninde açıkça zikredilen adil yargılanma hakkı unsurlarına -yani alt haklara- ayrılmış, üçüncü bölüm ise madde metninde yer almayan, ancak zaman içinde Mahkeme içtihatlarıyla kabul edilip, geliştirilen zımni unsurlara ayrılmıştır. Bu ayrımın yapılmasında güdülen amaç, AİHM in yorum etkisini gösterebilmek ve bu etkinin hangi yönde genişleyebileceğine dair tahminler için bir birikim sunmaktır. Her iki bölümde de aynı usul izlenmiştir; öncelikle AİHM in incelenmekte olan alt hakka yaklaşımı 2

20 özellikleriyle birlikte incelenmiş, ardından hakkın Türk idari yargısındaki görünümü incelenmeye gayret edilmiştir. Bu inceleme yapılırken temel kriterleri koymak adına öncelikle AİHM kararlarından ve doktrinel görüşlerden yararlanılmıştır. Türk Hukuku na ilişkin etkileşimi ortaya koymak için ise doktrinel görüşlerin yanı sıra ilgili mevzuat hükümleri ile Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nin içtihatlarına yer verilmiştir. Bu kaynaklar eleştirel bir bakış açısı ile yorumlanarak, AİHM in adil yargılanma hakkı kriterleri çerçevesinde Türk idari yargısına ilişkin problemlerin tespiti ile bu problemlere ilişkin getirilmiş çözümlerin değerlendirilmesi yahut da getirilmesi gereken çözümlerin önerilmesine gayret edilmiştir. İzlenen bu yöntem ile hazırlanan çalışmanın nihai gayesi doğrudan AİHM kararlarının yahut da bu kararlarla belirlenen kriterlerin Türk idari yargısı üzerindeki gerçekleşmiş ve gerçekleşmesi muhtemel etkilerini ortaya koyabilmektir. 3

21 BİRİNCİ BÖLÜM KONUYLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR I. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ A. Genel Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İnsan hakları, esas olarak kişinin özgürlük, onur ve saygınlığını koruma altına alan haklardır. Bu hakların tanınması, korunması ve güvenceye bağlanması İkinci Dünya Savaşı na gelinceye kadar, büyük ölçüde ayrı ayrı ülkelerin birer iç meselesi olarak görülmüştür. Ancak bu savaş döneminden sonra, yaşanan acı tecrübelerin de bir sonucu olarak, insan haklarına yönelik duyarlılık, uluslararası düzeyde artmaya başlamıştır 1. Birlik içinde bir Avrupa yaratılması düşüncesiyle Avrupa Konseyi oluşturulmuş ve Türkiye de, Avrupa Konseyi nin Statüsüne Dair Sözleşme yi onaylayarak 13 Nisan 1950 tarihinde katılmıştır 2. Avrupa Konseyi, kurulur kurulmaz, Statüsü nün 3. maddesinde üyelerine yüklediği hukukun üstünlüğü ilkesiyle yargı yetkisi içindeki herkesin insan hakları ve temel özgürlüklerden yararlanması ilkesi yükümlülüğü doğrultusunda bir girişimde bulunarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin hazırlık çalışmalarına başlamıştır. Konsey in geneline hakim olan etkin bir demokrasinin hayata geçirilmesindeki en önemli hususun Avrupa ülkelerinde ortak bir insan hakları standardına sahip olunmasından geçtiği düşüncesi olgunlaşarak, bu konuda ortak bir yaptırım mekanizması oluşturulması aşamasına gelinmiştir 3. Bu amaçla İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Sözleşme 4 Kasım 1950 de Roma da imzaya açılmış 4 ve 3 Eylül 1953 te yürürlüğe girmiştir. Türkiye 1 Mehmet Yüksel, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri, Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 108, Kasım 2000, sf Avrupa Konseyinin Kurulması Hakkında İmzalanmış Olan Statünün Onanmasına Dair Kanun, Kanun No: 5456, Kabul Tarihi: 12/12/1949, R.G.: /12/ Namık Kemal Ergani, Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları, Danıştay Dergisi, S. 106, Y. 33, 2003, sf AİHS bu nedenle zaman zaman Roma Sözleşmesi adıyla da anılmaktadır. Mehmet Akad, Bihterin Vural Dinçkol, Nihat Bulut, Genel Kamu Hukuku, 10. bs., İstanbul, Der Yayınevi, 2014, sf. 290; A. Şeref Gözübüyük, Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. bs., 4

22 Cumhuriyeti, Sözleşme yi 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamıştır 5. Nitekim, insan haklarının Avrupa Konseyi nin faaliyet alanı içindeki konumunun taçtaki mücevher olarak adlandırılması, konunun Konsey yönünden önemini anlatmaya yeterlidir 6. Devamındaki süreçte, Sözleşme nin etkin bir biçimde hayata geçirilmesi ve uygulanmasının denetlenmesi için 1954 yılında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK), 1959 da da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kurulmuştur. Türkiye 21 Nisan 1987 de İnsan Hakları Komisyonu na bireysel başvuru hakkını 7, 27 Eylül 1989 da da İnsan Hakları Divanı nın zorunlu yargı yetkisini 8-22 Ocak 1990 tarihinde geçerli olmak üzere- kabul etmiştir. AİHS i öncelikle koruma altına aldığı haklar açısından incelersek; Sözleşme ve ek protokolleri BM tarafından kabul edilen sözleşmelerde medeni ve siyasi haklar ya da kişisel ve siyasal haklar da denilen ve Anayasamızdaki kişi hakları ve siyasal haklar adı altında düzenlenen hak ve özgürlüklerin bir bölümünü içermektedir 9. AİHS in Ek Protokolleriyle birlikte içerdiği ve korumaya aldığı hak ve özgürlüklerin tümü Avrupa Konseyi üyelerinin ortak malvarlığı ve demokratik bir rejimin temeli sayıldığı ve taraf devletler, Sözleşme deki hak ve özgürlükleri egemenlikleri altındaki bütün kişilere tanımayı kabul ettikleri için, ulusal hukuk düzenlerinde Sözleşme ye aykırı hukuk kuralları koymamayı ve var olan bu nitelikteki kuralları da Sözleşme ile uyum sağlayacak biçime sokmayı yüklenmişlerdir 10. AİHS te öngörülen hak ve hürriyetlerin çoğunluğu her milletin geçirdiği tarihi tecrübenin ortaya çıkardığı sorunlardan kaynaklanıp benzer biçimlerde çözümlendiğinden AİHS in, Ek Protokoller ve tamamlayıcı sözleşmelerle Avrupa Ankara, Turhan Kitabevi, 2013, sf. 10; Ender Çetinkaya, İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması Paneli, 5 Kasım 2004, Ankara, TBB İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, 2005, sf İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun, Kanun No: 6366, Kabul Tarihi: 10/03/1954, R.G.: /03/ Ergani, a.g.m., sf R.G.: /04/ R.G.: /09/ Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, 2. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004, sf Edip Çelik, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması, İHİD, Lütfi Duran a Armağan, S.1-3, Y. 9, 1988, sf

23 milletleri için ortak bir İnsan Hakları Anayasası olduğu söylenmektedir 11. Sözleşme nin temelinde yer alan anlayış ise Avrupa Ortak Hukuk Mirası olarak adlandırılmaktadır. Buna göre insan hakları, üye ülkelerin hukuk sistemlerinin içinde yer aldıkları ortamdır. Her ülkenin hukuk düzeninin dayanağı insan haklarıdır 12. Bu anlayış sonucu Sözleşme, AİHM kararlarında birçok kez kişinin korunmasına yönelik Avrupa Kamu Düzeninin bir aracı (instrument of European public order) olarak da tanımlanmıştır 13. AİHS e kadar uluslararası hukukta; bireylerin, haklarını çiğneyen devlete karşı başvuru hakkına sahip oldukları kabul edilmemiş ve böyle bir hakka dayanarak yargı yerlerine bireysel başvuruda bulunmaları mümkün olmamıştır 14. Ancak AİHS ce kurulan, Sözleşme nin etkin bir biçimde hayata geçirilmesi ve uygulanmasının denetlenmesini sağlayacak denetim mekanizmasıyla birlikte birey uluslararası hukukun süjesi olmuş ve insan haklarının ulusal düzlemden uluslararası düzleme taşınması yönünde büyük bir adım atılmıştır. İşte AİHS i bu denli önemli kılan asıl nokta da, güvence altına aldığı hak ve özgürlüklerin nev i bakımından değil; fakat ortak güvence sistemine dayanan uluslararası bir yargısal denetim mekanizması kurmasından ve bireye sağlanan güvenceyi bir yaptırıma bağlamasından dolayıdır 15. Mahkeme de, kararlarında Sözleşme nin amacının teorik ve hayali bir koruma değil, gerçekçi ve etkin bir koruma sağlamak olduğunu belirtmiştir 16. AİHS hükümlerine bakarken, Sözleşme nin teoriden pratiğe dökülmesi noktasında, bir ulusal hukuk sistemi gibi çalışmasının amaçlanmadığı 17 ve hem esas 11 A. Suat Bilge, İnsan Hakları ve Türkiye, Ankara Barosu Dergisi, S. 2, 1989, sf Anayasa olarak niteleyen diğer görüşler için bkz.: Yılmaz Aliefendioğlu, Avrupa İnsan Hakları Anayasasına Doğru, Amme İdaresi Dergisi, S. 24/2, Haziran 1991, sf. 19; Yüksel, a.g.m., sf. 27; İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 8. bs., İstanbul, Legal Yayınevi, 2012, sf Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, 2. bs., Ankara, İmaj Yayınevi, 2010, sf LOIZIDOU v. TURKEY (PRELIMINARY OBJECTIONS), Baş. No: 15318/89, T. 23/03/1995, 93; CYPRUS v. TURKEY, Baş. No: 25781/94, T. 10/05/2001, Yüksel, a.g.m., sf Gözübüyük/Gölcüklü, a.g.e., sf. 11; Bilge, a.g.m., sf ARTICO v. ITALY, Baş. No: 6694/74, T. 13/05/1980, 33; SOERING v. THE UNITED KINGDOM, Baş. No: 14038/88, T. 07/07/1989, Helen Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, 4. bs., ABD, Routledge-Cavendish, 2007, sf

24 hem de usul açısından, birbirinden farklı tarihi geçmişe ve anayasal sistemlere sahip olan ülkelerin uzlaşması sonucu ortaya çıkmış olduğu 18 unutulmamalıdır. B. AİHS in Özellikleri Uluslararası bir andlaşma olarak AİHS, uluslararası andlaşmaların özelliklerine sahip olmakla birlikte, diğer uluslararası anlaşmalardan farklı yönlere de sahiptir. İnsan haklarına ilişkin olması, bununla birlikte somut ve etkin bir denetim mekanizması sunması AİHS in diğer andlaşmalardan ayrı özellikleri olmasını tetikler niteliktedir. AİHS in başlıca özelliklerini şöyle sıralamak mümkündür: * Sözleşme bireyi uluslararası hukukta da hak sahibi yapmıştır. * Sözleşme ile sağlanan haklardan yabancılar da yararlanır 19. * Sözleşmede yer alan haklarının ihlal edildiğini düşünen bireylere, diğer sözleşmelerden ayırdedici şekilde, taraf devletlere karşı AİHM e başvuru hakkı tanınmıştır 20. * Sözleşme karşılıklılık ilkesine dayanmaz 21. * Sözleşmenin sağladığı güvence ikincildir 22. * Sözleşme ulusal hukuku etkilemektedir. 18 Richard Stone, Civil Liberties & Human Rights, 10. bs., New York, Oxford University Press, 2014, sf Gözübüyük/Gölcüklü, a.g.e., sf Gözübüyük/Gölcüklü bu hakkı AİHS in bel kemiği olarak nitelendirmişlerdir. Gözübüyük/Gölcüklü, a.e., sf Avrupa İnsan Hakları Komisyonu na göre Sözleşme, taraf devletlerin kendi ulusal çıkarlarını gözeterek birbirlerine karşılıklı hak ve yükümlülükler vermesi amacıyla değil, fakat ortak siyasi gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukuk devleti düşüncesinin korunması amacıyla özgür Avrupa demokrasileri için ortak bir kamu düzeni oluşturmak amacıyla yapılmıştır. TEMELTASCH v. SWITZERLAND, Baş. No: 9116/80, T. 05/03/1983, (AİHK Raporu), sf. 17, Sözleşme nin ikincil olma niteliğinin ilk sonucu iç hukuk yollarının tüketilmiş olması şartı, ikinci sonucu ise Sözleşme organları kararlarının hiçbir zaman iç hukuk makamları kararlarının yerine geçemeyişi, yargı kararlarını bozucu etki yapamayışı olarak zikredilmektedir. Tekin Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, AÜSBF Dergisi, C. 44, S. 3, 1989, sf

25 * Sözleşme, en alt fakat zorunlu düzeyi belirleyerek, taraf devletlerin bu koşullardan veya düzeyden daha azına karar veremeyecekleri fakat daha fazlasını tanıyabilecekleri şekilde asgari düzey oluşturmaktadır 23. * Sözleşme temel hakları belirtme yanında bunlara bazı kısıtlamalar da getirmiştir. * Sözleşme devletlerin çekince koyma hakkını sınırlandırmıştır. Özel Olarak: Pozitif Yükümlülük Yükleme Sözleşme nin özellikleri olarak sayılan bu şartların dışında kanımızca, Sözleşme nin taraf devletlere pozitif yükümlülükler yüklemesi hususunun da bir özellik olarak incelenmesi gerekmektedir. AİHS, taraf devletin iç hukuka etki bakımından hangi sistemi kabul ettiğine bakılmaksızın tanıdığı hakların iç hukuklarda güvence altına alınmış olması varsayımına dayanmaktadır. Dolayısıyla taraf devletler her halde Sözleşme ye uygun davranmak ödevi altındadır 24. Bu uygun davranma çerçevesinde Sözleşme, taraf devletlere yalnızca hak ve özgürlüklere saygı duyma sorumluluğu yüklememiş; aynı zamanda onlara bu hak ve özgürlüklerin hayata geçirilmesi açısından pozitif yükümlülük de yükleyerek, Sözleşme ile taahhüt edilen yükümlülüklerin hayata geçirilmesi sistemini oluşturmuştur. 1968'de Belçika Dil Davasıyla keşfedilen pozitif yükümlülükler kuramı, devletlerin sadece bu hakları ihlal etmekten imtina etmelerini öngören klasik koruma yaklaşımından köklü bir kopuşu yansıtmaktadır. Nitekim bu kuram, devletlerin taahhütlerini pasif kalarak yerine getirdiklerini iddia edemeyecekleri anlamına gelmektedir 25. Pozitif yükümlülüklerin temelini, bireylerin haklarını sadece üçüncü kişilerin eylemlerine karşı koruma anlayışında değil, her ne olursa olsun Sözleşme deki hakları etkili bir şekilde koruma ve kullanılmalarını sağlama 23 Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Jean-Pierre Marguenaud, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini Yorum Yöntemleri, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı Sempozyumu, Eylül 2003, Ankara, TBB İHAUM, 2004, sf

26 yaklaşımında aramak gerekir 26. Devletler, pozitif yükümlülükleri uyarınca Sözleşme ile güvence altındaki hakları korumak ve somut bir şekilde etkin olmasını sağlamak için bazı makul ve uygun önlemler almak zorundadırlar. Sözleşme ile yahut da Mahkeme içtihatlarıyla pozitif yükümlülüklerin sınırı çizilmiş değildir; AİHM in içtihatları Sözleşme deki hakların koruma alanını genişletirken, Sözleşmeci Devletler in yükümlülüklerinin kapsamını da genişletmektedir. Ulusal hukuklar açısından baktığımızda ise, bu pozitif yükümlülüklerin önemli bir bölümü idare hukukunun alanına girmektedir 27. Bu durum da, çalışmamızın eksenini oluşturan ve idarenin yargısal denetimini sağlayan idari yargılama hukukunu da dolaylı olarak etkilemektedir. C. AİHM in AİHS i Yorumlamaya İlişkin Prensipleri AİHS in 32. maddesi uyarınca AİHM, Sözleşme yi yorumlama yetkisine sahiptir. Mahkeme Golder/Birleşik Krallık davasında, madde 6/1 in yorumlanmasıyla ilgili bir uyuşmazlıkta, Sözleşme yi yorumlarken, Antlaşmalar Hukuku na ilişkin 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi nin 31 ve 33. maddelerini rehber olarak kullanacağını açıklamıştır 28. Sözleşme yorumlanırken, Sözleşme nin temel haklar ve özgürlüklere ortak güvence getirmek amacını taşıyan, özel karaktere sahip bir andlaşma olduğunun göz önünde bulundurulması gerekir 29. AİHM in sözleşmeyi yorumlarken kullandığı prensiplere baktığımızda, bir yandan Sözleşme de yer alan haklara daha çok etkinlik kazandıracak şekilde genişletici yorum yapıp, diğer yandan ise bu genişletici yorum ile devletin egemenliği arasındaki hassas dengeyi kurabilmek için başkaca yorum prensipleri geliştirdiğini görmek mümkündür. Bu çerçevede AİHM, sözleşmeyi yorumlamak maksadıyla özerk yorum prensibi, geliştirici yorum prensibi, orantılılık prensibi ve ulusal takdir payı doktrininden yararlanmaktadır. 26 Osman Doğru, Devletin Sorumluluğu: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nde Pozitif Yükümlülükler, Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2007, Danıştay Matbaası, 2008, sf Doğru, a.g.m., sf GOLDER v. THE UNITED KINGDOM, Baş. No: 4451/70, T. 21/02/1975, 29; TEMELTASCH v. SWITZERLAND, (AİHK Raporu), sf. 9, SOERING v. THE UNITED KINGDOM, 87. 9

27 1. Özerk Yorum Sözleşme Hukuku uygulamasında Mahkeme nin yarattığı kavramlar herhangi bir iç hukuk tarafından belirlenmiş kavramlar olmayıp Mahkeme nin, Sözleşme nin yorumu sonucunda yarattığı özerk kavramlarıdır 30. Sözleşme kavramlarına verilecek somut anlam, milli hukukun bu kavramlara verdiği anlamla özdeşleştirilecek olursa, çeşitli taraf devletlerin milli hukukları farklı şekillendiğinden dolayı, Sözleşme sistemi altında eşit olmayan bir koruma söz konusu olurdu. Bu tür bir eşitsizlikten kaçınmak ve Sözleşme de korunan haklar açısından ülkeler arası tutarlılığı sağlamak amacıyla Mahkeme, Sözleşme de kullanılan terimlerin iç hukuklardaki anlamlarından bağımsız olduklarını kabul etmiştir 31. Örnek olarak; medeni nitelikli hak ve yükümlülükler ve ceza hukukunda suç isnadı terimlerinin özerk yorumlanması sayesinde AİHS madde 6/1 in uygulama alanı kayda değer bir şekilde genişlemiştir 32. Engel ve Diğerleri-Hollanda kararında Mahkeme, 27 Haziran 1968 tarihli Neumeister kararında isnat kavramının Sözleşme kapsamındaki anlamı ile ele alınmasını gerektiğini belirterek suç isnadı kavramının, iç hukuklardan özerk bir varlığa sahip olduğunu belirtmiştir 33. Bununla birlikte, Öztürk-Almanya kararının karşı oyunda, özerk yorum prensibinin ulusal hukuklardaki sınıflandırmanın hiçbir önemi olmadığı şeklinde anlaşılamayacağı, ulusal sistemdeki tasnif ile ulusal takdir marjı ve de Sözleşme hükümlerinin özerkliği arasındaki sınırı belirlemenin AİHM in görevi olduğu belirtilmiştir Geliştirici Yorum Sözleşme nin dinamik ve geliştirici şekilde yorumlanması Sözleşme nin yaşayan belge olduğu fikrinden ortaya çıkmıştır. Avrupa nın Anayasası olan 30 Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Vahit Bıçak, Uluslararası İnsan Hakları Normlarının Yorum Organı Olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Kararlarının Türk Hukukunun Gelişimine Etkisi, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 17, 2000, sf Marguenaud, a.g.m., sf ENGEL AND OTHERS v. THE NETHERLANDS, Baş. No: 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, T. 08/06/1976, Yargıç Bernhardt ın karşıoyu için bkz.: ÖZTÜRK v. GERMANY, Baş. No: 8544/79, T. 21/02/

28 Sözleşme, optimum demokrasiyi değil, demokrasinin en az koşullarını içermekte olup; donması değil, geliştirilmesi gereken bir metindir 35. Bu nedenle Mahkeme nin bireyleri korumak için, Sözleşme yi, insan haklarını gerçekçi ve etkili biçime getirecek şekilde günün koşullarını göz önüne alarak yorumlaması gerekmektedir 36. Sözleşme nin yaşayan bir belge olarak geliştirici yoruma tabi tutulması kavramının ortaya çıkmasını sağlayan temel dava 1978 tarihli Tyrer-Birleşik Krallık davasıdır 37. Mahkeme Loizidou kararında Tyrer-Birleşik Krallık kararına da atıf yaparak; demiştir 38. Sözleşme nin günün koşullarına göre yorumlanması gereken yaşayan bir belge olduğu, Mahkeme nin içtihatlarına yerleşmiş durumdadır. Mahkeme ye göre bu yaklaşım, Sözleşme nin sadece esasa ilişkin kurallarıyla sınırlı olmayıp, Sözleşme nin uygulama mekanizmasının işleyişine ilişkin 25. ve 46. maddeleri için de geçerlidir. Bu nedenle bu hükümler sadece, kırk yıl önce bu Sözleşme yi hazırlayan kişilerin iradelerine uygun olarak yorumlanamaz. Mahkeme, Sözleşme nin dinamik yapısına dayanarak temel hakların, 1949 yılında düşünülmemiş olan durumları da kapsayacak şekilde gelişmesi için, Sözleşme nin yorumlanmasında amaca dayalı bir yaklaşım benimsemektedir 39. Bu yaklaşım sonucu yaşayan belge doktrini, AİHM in Sözleşme maddelerinin yorumunu, somut olayın koşullarına göre, yaratıcı bir şekilde güncellemesine olanak sağlamıştır Sami Selçuk, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Uygulaması, Yargıtay Dergisi, S. 3, Temmuz 1999, sf MARCKX v. BELGIUM, Baş. No: 6833/74, T. 13/06/1979, TYRER v. THE UNITED KINGDOM, Baş. No: 5856/72, T. 25/04/1978, 31. Mahkemenin bu yaklaşımı ilk defa benimsediği karara ilişkin olarak, pratik bir yaklaşımla doktrinel bilgi vermeden bu kararı vermesine dair eleştiriler için bkz.: Malgosia Fitzmaurice, Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties and the European Court of Human Rights in 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties, Editörler: Alexander Orakhelashvili, Sarah Williams, Londra, British Institute of International and Comparative Law, 2010, sf LOIZIDOU v. TURKEY (PRELIMINARY OBJECTIONS), Fenwick, a.g.e., sf Alastair Mowbray, The Creativity of the European Court of Human Rights, Human Rights Law Review, Vol: 5, No: 1, 2005, sf

29 AİHM in dinamik-geliştirici yorumu aynı zamanda Mahkeme nin otonomisinin önemli bir parçasıdır. Fitzmaurice, AİHM in dinamik yorum doktrininin ancak AİHM in temel yapısı ve çalışma düzenine ilişkin bağlantılı ve gelişmekte olan mahkemenin otonomisi gibi diğer tüm doktrinlerle birlikte analiz edilebileceği görüşündedir 41. Kanımızca burada tartışılan en önemli nokta, Mahkeme nin bu yorum tekniğiyle taraf devletlere yeni yükümlülükler yükleyip yüklemediğidir. Mahkeme bunu kendisi de tartışmış, ancak, yeni yükümlülükler yüklemediği, yalnızca var olan yükümlülüklere yeni bir yorum getirdiği kanaatine varmıştır 42. Ancak Mahkeme nin bu açıklaması da yaşayan belge ve geliştirici yorum doktrininin eleştirilmesini engelleyememiştir. Yaşayan belge ve geliştirici yorum doktrinlerine tepki olarak Birleşik Krallık ta Muhafazakarlar, Mahkeme nin bu doktrini kullanarak Sözleşme de yer alan hakları yeni alanlara doğru genişlettiği ve bunun kesinlikle taraf devletlerin imzalarken kabul ettiklerinden çok daha fazlası olduğunu ve AİHM in amacından saptığını, bunun demokratik seçimle gelen Parlamento nun egemenliğiyle bağdaşmadığını belirterek, bu durumu İngiliz İnsan Hakları Hukuku nda yapmayı planladıkları değişikliğin en önemli sebeplerinden biri olarak göstermişlerdir 43. Yine İngiltere Yüksek Mahkemesi Başkan Yardımcısı Lady Hale, 1998 tarihli İngiltere İnsan Hakları Yasası (Human Rights Act) nın sıkı bir savunucusu olmasına rağmen bu doktrini, Sözleşme nin daha ne kadar geliştirilebileceğinin ve bunun bir sınırı olup olmadığının taraf devletler için bir problem olduğunu belirterek eleştirmiştir Fitzmaurice, Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties and the European Court of Human Rights, sf Fitzmaurice, Dynamic (Evolutive) Interpretation of Treaties and the European Court of Human Rights, sf Muhafazakar Parti nin İngiltere İnsan Hakları Hukuku nu Değiştirmeye Yönelik Önerileri, (Çevrimiçi), S.pdf, sf. 3, T. 06/11/ The European Court of Human Rights Judgments That Transformed British Law, (Çevrimiçi), T. 03/10/

30 Bıçak, Sözleşme nin geliştirici şekilde yorumlanmasının elbette sınırları olduğunu ve prensip olarak güvence altına alınan hakların genişletilmesinin ilave protokollerle yapılması gerektiği görüşünde olsa da 45 kanaatimizce bu görüş taraf devletlerin çekincelerini karşılamaya yetmemektedir. Çünkü eleştirilen husus Sözleşme nin protokollerle genişletilmesinden ziyade, Sözleşme de halihazırda yer alan kavramların yorumlanarak kapsamlarının genişletilmesidir. AİHM, adaletin adilane bir şekilde yönetiminin demokratik bir toplumdaki önemine binaen, kısıtlayıcı yorum yapmanın Sözleşme hükümlerinin amacı ve gayesi ile bağdaşmayacağını belirtmiştir 46. Bu kapsamda AİHM, Sözleşme ve Ek Protokoller ce güvence altına alınan hakların içerik ve uygulama alanlarını arzu ettiği gibi genişletmesine imkan verecek araçları bizzat geliştirmiştir. Ancak Marguenaud bu genişlemenin şişkinlik haline gelmemesi gerektiği; çünkü fazla insan hakları nın, insan haklarını öldüreceği görüşündedir 47. Akıllıoğlu da insan hakları sözleşmelerinin nesnel ve devingen biçimde yorumlanması gerektiği ancak bu yorumun sözleşme değişikliğine yol açmaması gerektiği görüşündedir 48. Strazburg Mahkemesi bu nedenlerle, öne sürülen tehlikeleri bertaraf etmek için -ulusal takdir payı ve orantılılık gibi- başka yorum teknikleri de geliştirerek, Sözleşme nin yorumlanmasındaki hassas dengeyi sağlamaya çalışmıştır. 3. Ulusal Takdir Payı (Margin of Appreciation) Sözleşme uygulamasında taraf devletler arasındaki farklılıklar, bir ortak asgari düzey bulma amacıyla, bu devletlere bir takdir yetkisi margin of appreciation 49 tanınmasına yol açmıştır 50. Mahkeme nin, Sözleşme Hukuku nun 45 Bıçak, a.g.m., sf DELCOURT v. BELGIUM, Baş. No: 2689/65, T. 17/01/1970, Marguenaud, a.g.m., sf Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Kelime anlamı ile; bir dava ya da ihtilaf hakkında yerel mahkemeler ya da yetkili organların, uluslararası mahkeme ya da yetkili organlardan daha iyi karar verebileceği ilkesi olarak tarif edilebilir. (Çevrimiçi), T. 06/11/2014. Marguenaud margin of appreciation ı ılımlaştırıcı(modérateur) bir kavram olarak tanımlamıştır: Marguenaud, a.g.m., sf

31 özerk kavramlarını belirlerken iç hukuktaki uygulamaya dikkat ettiği, belli bir ölçüye kadar iç hukuk makamlarının Sözleşme ile tanınan hakları, kendi ulusal koşullarını ve gereklerini düşünerek sınırlandırabileceklerini kabul ettiği söylenebilir 51. Ulusal takdir payı/yetkisi doktrini Mahkeme içtihatlarıyla ortaya çıkmıştır. Sözleşme nin hiçbir yerinde margin of appreciation kavramı yer almamakla birlikte; Mahkeme, kararlarında sık sık bu kavramı kullanmış ve Sözleşme nin yorumunda önemli bir ilke haline getirmiştir 52. Bu ilke Strazburg İçtihat Hukukunda taraf devletlerin hareket alanına sahip olmaları şeklinde ifade edilmektedir. Mahkeme ce Sözleşme nin ihlali tespit edilirse, milli makamlar hareket alanlarını aşmışlar demektir 53. Ulusal takdir payı/yetkisi doktrini ilk defa, bir bölümünde açıkça cinsel davranışların tartışıldığı küçük kırmızı ders kitabının toplatılmasına ilişkin olarak yayımcı Handyside ın ifade özgürlüğü karşısında Birleşik Krallık ın genel ahlakı korumak için kullandığı takdir yetkisinin tartışıldığı Handyside-Birleşik Krallık kararında kullanılmıştır. Kararda Mahkeme, Bu takdir yetkisinin hem yasakoyucuya hem de yürürlükteki mevzuatı yorumlayıp, uygulayacak olan yasal organlara verilmekte olduğunu belirtmiştir 54. AİHM, insan haklarının korunmasında Sözleşme nin ikincil nitelikte olduğunu ve bireylerin hakları ve toplumun genel yararı arasındaki dengeyi sağlamada uluslararası yargıca göre taraf devletlerin daha iyi karar vereceğini belirtmiştir. Bu nedenle de bu denge ilişkisinde AİHM e sınırlı bir denetim yetkisi verilmiştir 55. Takdir yetkisi doktrininin uygulanması, Mahkeme ve taraf devletler arasında oldukça hassas meseleler hakkında çatışma çıkmasını önlemektedir. Bu doktrin 50 Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, sf Ali Rıza Çoban, Strasbourg da Herküllere İhtiyacımız Var Mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi-Başarı mı Hayal Kırıklığı mı?, Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2009, sf Bıçak, a.g.m., sf HANDYSIDE v. THE UNITED KINGDOM, Baş. No: 5493/72, T. 07/12/1976, Fenwick, a.g.e., sf