TƏŞKİLAT KOMİTƏSİ / TEŞKİLAT KOMİSYONU

Transkript

1

2 Çağ Öğretim İşletmeleri Qafqaz Universiteti Türk İşbirliği ve Kalkınma İdaresi Başkanlığı (TİKA) MÜLKİ HÜQUQ BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM M ATERİ ALLAR ÖZEL HUKUK ULUSLARARASI SEMPOZYUM TEBLİ ĞLER Bakı Azərbaycan

3 Qafqaz Universiteti TİKA MÜLKİ HÜQUQ BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM M ATERİ ALLAR ÖZEL HUKUK ULUSLARARASI SEMPOZYUM TEBLİ ĞLER ELMİ ŞURA / BİLİM KURULU Prof.Dr. Fahreddin İsayev Prof.Dr. Sami Karahan Dr. Server Süleymanov Prof.Dr. Ömer Ulukapı Prof.Dr.Yavuz Atar Dr. Murat Erguvan Prof.Dr. Mehmet Ayan Dr. Hakan Acar TƏŞKİLAT KOMİTƏSİ / TEŞKİLAT KOMİSYONU Prof. Dr. Erol Oral Prof. Dr. Niftali Qocayev Prof. Dr. Hamzağa Orucov Dr. Hakan Acar Dr. Server Süleymanov Dr. Ferhat Mehdiyev Dr. Osman Nuri Aras Dr. Cihan Bulut Tariyel Aliyev Mübariz Yolçuyev Vügar Hacıyev DİZAYN Sahib Kazımov Copyright Qafqaz University Bakı Azərbaycan

4

5 MÜNDƏRİCAT İÇİNDEKİLER İtirilmiş Şans, Yoxsa Səbəbin Olmaması? Səbəbli Əlaqənin Tam Mənada Qurula Bilmədiyi Hallarda Qüsurlu Müalicəyə Görə Məsuliyyət Kaybedilmiş Şans mı Yoksa Sebebin Olmaması mı? İlliyet Bağının Tam Olarak Kurulamadığı Durumlarda Yanlış Tedaviden Sorumluluk Prof. Dr. Gerald MÄSCH 1 Prof. Dr. Gerald MÄSCH Mülki Prosessual Hüquqa Ümumi Giriş Medeni Usul Hukukuna Genel Bir Giriş Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK 17 Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK Türkiyə Hüququnda Müqavilənin Standart Şərtləri və Türkiyə Öhdəliklər Qanunu Layihəsinin Bu Baxımdan Təhlili Türk Hukukunda Genel İşlem Koşulları ve Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Bu Yönden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Cevdet YAVUZ 31 Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Fərdi Mülkiyyətin Tarixi və Əhəmiyyəti Ferdî (Özel) Mülkiyetin Tarihçesi ve Önemi Prof. Dr. Mehmet ÜNAL 45 Prof. Dr. Mehmet ÜNAL Yeni Türk Ticarət Qanunu Layihəsini Hazırlayan Faktorlar, Layihənin Hazırlanması və Layihənin Ümumi Təhlili Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısını Hazırlayan Faktörler, Tasarının Hazırlanışı ve Tasarıya Genel Bir Bakış Prof. Dr. Sami KARAHAN 53 Prof. Dr. Sami KARAHAN İşsizlik Sığortası İşsizlik Sigortası Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER 89 Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER İnkişaf Edən Ölkələr Sənaye Mülkiyyəti Hüququna Dair Qanunvericilik Aktlarini Qəbul Edərkən Nələri Nəzərə Almalıdırlar? Gelişmekte Olan Ülkeler Sınai Haklarla İlgili Mevzuatını Düzenlerken Neleri Göz Önünde Bulundurmalı? Doç. Dr. Arslan KAYA 99 Doç. Dr. Arslan KAYA Beynəlxalq Ticarətdə Düzgün Hüquq Seçilməsi Mövzusunun Təhlili Uluslararası Ticarette Doğru Hukuk Seçiminin Müzakere Edilmesi Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS 109 Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS Azərbaycan Hüququnda Əmək Müqaviləsinin Əsas Xüsusiyyətlərinin Türkiyə Hüququ ilə Müqayisəli Olaraq Təhlili Azerbaycan Hukukunda İş Sözleşmesinin (Emek Mukavelesinin) Temel Özellikleri (Türk Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak) Doç. Dr. M. Fatih UŞAN 123 Doç. Dr. M. Fatih UŞAN i

6 Sığortaçının Regress Hüququ Sigortacının Rücu Hakkı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER 160 Doç. Dr. Mustafa ÇEKER İnsan Hüquqlarından Biri Olan Mülkiyyət Hüququ, İcra Hakimiyyəti Tərəfindən Məhdudlaşdırılması Üsulu və Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin Yanaşması Bir İnsan Hakkı Olarak Mülkiyet Hakkı, İdare Tarafından Sınırlandırılması Rejimi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yaklaşımı Doç. Dr. Yücel OĞURLU 177 Doç. Dr. Yücel OĞURLU Bazar İqtısadiyyatı, Xüsusi Hüquq və İqtisadi Tənzimləmə Serbest Piyasa, Özel Hukuk ve Ekonomik Düzenleme Dr. Mahmud BAGERİ 197 Dr. Mahmud BAGERİ Mülkiyyət Haqqında Əsas Yanaşmalar və Türkiyə Konstitusiyasında Mülkiyyət Mülkiyet Konusundaki Temel Yaklaşımlar ve Türk Anayasasında Mülkiyet Doç. Dr. Nihat BULUT 233 Doç. Dr. Nihat BULUT Türkiyədə Marka Hüququnun İnkişafı və Bugünü Türkiye de Marka Hukukunun Gelişimi ve Bugünü Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK 245 Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK Əqli və Sənaye Mülkiyyəti Obyektlərinin Hüquqi Mühafizə Dairəsinin Genişlənməsi və Bunun Dövlətin Hüquq Siyasəti Baxımından Təhlili Fikri ve Sınai Hukukun Koruma Alanının Genişlemesi ve Ülke Hukuk Politikası Açısından Değerlendirmeler Doç. Dr. Tekin MEMİŞ 258 Doç. Dr. Tekin MEMİŞ Səhmdar Cəmiyyətlərdə Daxili Nəzarət Mexanizminin Təşkilati İdarəetmədə Rolu Yrd. Doç. Dr. Mehmet Fahrettin ÖNDER İxtilafların Mülki Prosessual İcraata Alternativ Olan Metodlarla Həll Edilməsi Anonim Şirketlerde İç Denetim Yapısının Kurumsal Yönetime Katkısı 272 Yrd. Doç. Dr. Mehmet Fahrettin ÖNDER Uyuşmazlığın Medeni Yargıya Alternatif Yöntemlerle Çözümlenmesi Yrd. Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY 289 Yrd. Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY İqtisadi Böhran İçərisində Olan Müəssisələrin Xilas Edilməsi Zor Durumdaki İşletmelerin Kurtarılması Yrd. Doç. Dr. İbrahim ERCAN 301 Yrd. Doç. Dr. İbrahim ERCAN Haqsız Rəqabətə Dair İsveçrə, Almaniya və Avropa İttifaqı Hüququndaki Yeniliklər və Türkiyə Haqsız Rəqabət Hüququ İsviçre, Alman ve Avrupa Birliği Hukukunda Haksız Rekabetle İlgili Gelişmeler ve Türk Haksız Rekabet Hukuku Yrd. Doç. Dr. Nevval OKAN 332 Yrd. Doç. Dr. Nevval OKAN ii

7 Azərbaycan Arbitraj Hüquq Sistemi ve Problemləri Azerbaycan Tahkim Hukuku Sistemi ve Problemleri Dr. Hakan ACAR 348 Dr. Hakan ACAR Azərbaycan Mülki Prosessual Hüququnda Qəti Dəlil Növü Olaraq Etiraf Azerbaycan Medeni Yargılama Hukuku nda Kesin Delil Nevi Olaraq İkrar Dr. Sərvər SÜLEYMANOV 360 Dr. Sərvər SÜLEYMANOV Müqavilənin Bağlanılması Mərhələsində Həyata Keçirilən Müzakirələrdən Meydana Gələn Məsuliyyət və Mövzunun Almaniya Hüququndakı Yeri Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk ve Konunun Alman Hukukunda Düzenlenişi Meral GÜRBÜZ 369 Araş. Gör. Meral GÜRBÜZ İctimai Əmlakda Mülkiyyət Problemi Kamu Mallarında Mülkiyet Sorunu Şerife YILDIZ 384 Araş.Gör. Şerife YILDIZ Ticari (İqtisadi) Məhkəmə Prosesi Ticari Yargı Mübariz YOLÇİYEV 397 Mübariz YOLÇİYEV Azerbaycan da Çevre Sorunları ve Çevre Hukuku Musa KULAKLIKAYA, Dr. Eyüp ZENGİN 422 Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki - Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin Bir Nеçə Məsələləri Bаrədə Hesenpaşa GÜLPAŞAYEV 436 Аzərbаycаn Rеspublikаsındа Əcnəbilərin Hüquqi Vəziyyəti və Хаrici İnvеstisiyаlаrın Qоrunmаsı Dr. Fuаd HÜSЕYNОV 441 Mülki Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin Təkmilləşdirilməsinin Bəzi Məsələləri Dos. Mаhir TАĞIYЕV 447 iii

8 iv

9 ĐTĐRĐLMĐŞ ŞANS, YOXSA SƏBƏBĐN OLMAMASI? SƏBƏBLĐ ƏLAQƏNĐN TAM MƏNADA QURULA BĐLMƏDĐYĐ HALLARDA QÜSURLU MÜALĐCƏYƏ GÖRƏ MƏSULĐYYƏT 1. Giriş Prof. Dr. Gerald MÄSCH Münister Universiteti Hüquq Fakültəsi Mülki Hüquq müəllimi Qəbul e dilən ümumi prinsipə görə peşəkar mənada qüsurlu müalicənin zərərçəkəni, Alman hüququnda da olduğu kimi, uğradığı zərəri müqaviləyə, deliktə dair müddəalara ayrılıqda və ya hər ikisinə birlikdə əsaslanaraq tələb edə bilər. Eynilə ümumi qəbul edilmiş olan digər bir prinsip də müqaviləyə və ya deliktə əsaslanan bir tələbin hüquqa uyğun olaraq qəbul edilə bilməsinin şərtlərindən birinin etina mükəlləfiyyətinə zidd davranış ilə müştərinin uğradığı zərər arasında uyğun səbəbli əlaqə olması zərurətidir. Bu qaydaya misal kimi Azərbaycan Mülki Məcəlləsinin 21.1 maddəsi göstərilə bilər. Sə bəbli əlaqənin olub-olmadığını tez və asanlıqla təsbit edə bilmək üçün bir sınaq [1] aparılmalıdır. Bu sınaq olmazsa olmaz şərt (contiditio sine qua non [2] ) sınağıdır. Əgər qüsurlu hərəkəti edən mütəxəssisin bu hərəkəti olmasaydı zərər meydana gəlməyəcəkdimi? Təəssüf ki, bəzi hallarda bu sınağın nəticəsində səbəbli əlaqə haqqındakı suala var və ya yox demək o qədər də asan olmur. Bunun səbəbi, bu sınaqda qərar verərkən fərziyyə mahiyyətli suallara əsaslanılmasıdır. Əgər mütəxəssisin qüsuru olmasaydı nəticə daha fərqli ola bilərdimi? sualı Meydana gəlməyən bəzi şeylər olmuş olsaydı nəticə fərqli ola bilərdimi? kimi bəzi mücərrəd sualları da doğurur. Belə bir nəzəri izah xüsusilə tibbi xidmət sahəsindəki hadisələr baxımından daha böyük problemlər yaradır. Əgər həkim yanlış müayinə və qüsurlu müalicə tətbiq etmiş olmasaydı xəstə tam mənada sağala biləcəkdimi? Daha konkretləşdirsək xərçəng xəstəliyinə düçar olduqda xəstə, xəstəliyin həkim tərəfindən daha əvvəlki mərhələsində diaqnozunun qoyulduğu təqdirdə yaşaya biləcəkdimi? Bu suallara dəqiq və qəti şəkildə cavab verilə bilməsi üçün; - Məhkəmə xəstənin, həkimin bir hərəkət etmək məcburiyyətində olduğu andakı və ya et- KAYBEDĐLMĐŞ ŞANS MI YOKSA SEBEBĐN OLMAMASI MI? ĐLLĐYET BAĞININ TAM OLARAK KURULAMADIĞI DURUMLARDA YANLIŞ TEDAVĐDEN SORUMLULUK 1. Giriş Prof. Dr. Gerald MÄSCH Münister Universitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyesi Genel kabul görmüş bir prensip olarak profosyonel anlamda bir yanlış tedavinin mağduru, Alman hukukunda da olduğu gibi, uğramış olduğu zararı sözleşmeye, haksız fiile ilişkin hükümlere veya her ikisine dayanarak talep edebilir. Aynı şekilde bir diğer genel kabul görmüş prensip de, sözleşmeye veya haksız fiile dayanan bir talebin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesinin şartlarından birisinin özen borcuna aykırı davranış ile müşterinin uğradığı zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasının gerekliliğidir. Bu kurala bir örnek olarak, Azerbaycan MM. m gösterilebilir. Đlliyet bağının var olup olmadığını kolay ve çabuk tespit edebilmek için bir testin [1] yapılması gereklidir. Bu test olmazsa olmaz şart (contiditio sine qua non [2] ) testidir. Eğer kusurlu fiili işleyen meslek erbabının bu fiili olmasaydı zarar meydan meydana gelmeyecek miydi? Malesef bazı durumlarda bu testin neticesinde illiyet bağı ile ilgili soruya evet veya hayır netliğinde cevap verilememektedir. Bunun nedeni, bu testte hüküm verilirken varsayımsal sorulara dayanmanın gerekli olmasıdır. Eğer meslek erbabının kusuru olmasaydı sonuç daha farklı olabilir miydi?, sorusu Meydana gelmeyen bazı şeyler olmuş olsaydı farklı bir sonuç ortaya çıkabilir miydi? gibi bazı soyut kavramları beraberinde getirmektedir. Bu teorik izah özellikle tıbbi hizmet sahasındaki durumlarda çok daha büyük zorluklar ortaya çıkarmaktadır. Bu makalede ben bu konular üzerinde duracağım. Hasta eğer doktor yanlış bir teşhis veya hatalı bir tedavi uygulamamış olsaydı gerçek anlamda tam bir sıhhate kavuşmuş olacak mıydı? Daha spesifik olarak bir kanser vakasının varlığı halinde, hasta, hastalığın doktor tarafından daha önceki bir aşamada teşhis edilmiş olması halinde yaşayabilecek miydi? Bu soruların net ve kesin bir şekilde cevaplanabilmesi için; 1

10 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium diyi hərəkətdən fərqli bir hərəkət etməli olduğu andakı ümumi vəziyyəti haqqında ətraflı məlumata ehtiyac hiss edir. - Məhkəmə xəstəliyin səbəbi, müalicə üsulu və niyə bu müalicənin tətbiq edildiyi ilə əlaqədar tam elmi məlumata ehtiyac hiss edir. - Sonda, məhkəmə hər hansı bir xəstənin doğru müalicəyə necə reaksiya verəcəyini də bilməlidir. Onun ümumi vəziyyəti nəticəyə nə qədər təsir edəcəkdir? Müalicə vaxtı onun müqaviməti necə olmalıydı? O, həkim ilə birlikdə həqiqətən xəstəliyə qarşı mübarizə aparmış, yoxsa özünü taleyin hökmünə təslim etmişdi? Əksəriyyət etibarilə, bu cür faktorların konkret bir hadisə içərisindəki fərz edilən təsiri, mütəxəssis həkimlərin ekspert hesabatlarının yardımı olsa da tam mənada dəyərləndirməyə mane olur. Mütəxəssislərin sahib olduqları şey, əksəriyyət etibarilə oxşar hadisələrdən istifadə edilərək hazırlanmış statistikalardır. Onlar həkimin qüsurunun xəstənin uğradığı zərərə səbəb olma ehtimalının dərəcəsini müəyyənləşdirə bilərlər. Belə bir halı Đngiltərə məhkəmələri tərəfindən 1987-ci ildə baxılmış məşhur Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [3] iddiasında görə bilərik. Hotson iddiasında, iddiaçı, 13 yaşlı uşağın çanaq sümüyü ağacdan yıxıldığına görə sınmışdır. Xəstəxanada səhlənkarlıq nəticəsində beş gün keçməsinə baxmayaraq sınıq olduğu müəyyənləşdirilməmişdir. Uşaqda avascular necrosis yəni, sümüyün üst hissəsində əmələ gələn və sümüyün inkişafına mane olan, sümük ölümü adlanan xəstəlik yaranmışdır. Bunun səbəbi sınıqdan ötrü çanaq sümüyünə kifayət qədər qanın getməməsidir. Hakim yıxılma nəticəsində meydana gələn sınıq səbəbiylə qan damarlarının kəsilməsinin zərəri qaçılmaz etdiyini, fəqət oxşar hadisələrin dörddə birində təcili müdaxilə ilə yaranan qan cərəyanının zərəri aradan qaldırdığını müəyyənləşdirmişdir. Başqa deyişlə, xəstəxananın səhlənkarlığı nəticəsində meydana gələn qüsurlu davranış olmasaydı zərərin yenə də meydana gələcəyindən tam mənada əmin olmaq mümkün deyildir. Təcili müdaxilə həyata keçirilmiş olsaydı belə uşağın eyni aqibətə uğrama ehtimalı 75% idi. Ancaq statistika göstərir ki, uşağın çanaq sümüyünün birləşdirilməsi ilə damarlarının birləşməsi və sağlamlığını əldə etməsi 25%-lik ehtimal içərisində idi. - Mahkeme, doktorun bir fiilde bulunması gerektiği andaki veya yaptığından daha farklı bir fiilde bulunması gerektiği andaki, hastanın genel durumu hakkında detaylı bir anlayışa ihtiyaç duymaktadır. - Mahkeme hastalığın sebebi, tedavi şekli ve neden bu tedavinin uygulandığı ile alakalı tam bir bilimsel bilgiye ihtiyaç duymaktadır. - Son olarak mahkeme, herhangi bir hastanın doğru tedaviye ne şekilde reaksiyon vereceğini de bilmek zorundadır. Onun genel durumu sonucu ne kadar etkileyecektir? T edavi zamanında onun dayanıklılığı nasıl olmalıydı? O doktor ile beraber gerçekten hastalığa karşı mücadele etmiş miydi yoksa kendisini kadere mi bırakmıştı? Genellikle, bu tip faktörlerin özel bir olay içerisindeki varsayımsal etkisi, uzman doktorların bilirkişi raporlarının yardımı olsa da tam bir değerlendirme yapmaya engel olmaktadır. Uzmanların genellikle sahip olduğu şey benzer olaylardan yola çıkarak hazırlanmış istatistiklerdir. Onlar doktorun kusurunun hastanın uğradığı zarara sebep olma ihtimalinin derecesini belirleyebilirler. Bu durumu Đngiliz mahkemelerine 1987 yılında konu olmuş meşhur Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [3] davasında görebiliriz. Hotson davasında 13 yaşındaki bir erkek çocuk olan davacı, ağaçtan düşüp kalçasını kırmıştır. Hastane ihmal neticesinde kalça kırığını beş gün geçmesine rağmen teşhis edememiştir. Çocukta avascular necrosis yani, kemiğinin üst kısmında oluşmuş kemiğin daha fazla gelişmesine mani olan, kemik ölümü denilen hastalık gelişmiştir. Bunun sebebi kırık sebebiyle kalça kıkırdağına yeterli kanın gitmemesidir. Hakim düşme neticesinde ortaya çıkan kırık nedeniyle kan damarlarının kesilmesinin zararı kaçınılmaz hale getirdiğini, fakat benzer her dört olaydan birinde acil müdahale ile gerçekleşecek kan akımının zararı önleyebildiğini tespit etmiştir. Başka bir ifade ile, hastanenin ihmali neticesinde ortaya çıkan kusurlu davranışı olmasaydı zararın yine de ortaya çıkacağından tam olarak emin olmak mümkün değildir. Acil müdahale yapılmış olsaydı dahi çocuğun yine de aynı akıbete maruz kalması %75 lik bir oranda muhtemeldi. Fakat aynı zamanda bu istatistik göstermektedir ki çocuk %25 nispetinde acil müdahale yapılmasıyla kalça kemiğinin 2

11 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Belə olduqda uşa q gələcəyə olan bütün ümidlərinin puç olması səbəbiylə zərərinin kompensasiya edilməsini tələb edə bilər? Ya da həkim burada ancaq ümidin itirilməsindən danışıldığı üçün tamamilə məsuliyyətdən yaxasını qurtara bilər? Mən burada Alman, Fransız və Đngilis Hüquq sistemləri baxımından tibbi olaraq qüsurlu olan fəaliyyətdə səbəbli əlaqənin müəyyən edilə bilmədiyi hallarda problemin necə həll ediləcəyini görmənin faydalı olacağını düşünürəm. 2. Alman Hüququnda a. Ümumi Qayda Ümumi qayda kimi səbəbli əlaqənin sübut edilməsi iddiaçının üzərinə düşür [4]. Bu, zərərinin kompensasiya edilməsini tələb edən iddiaçının, mütəxəssisin qüsurlu davranışı ilə zərər arasında səbə bli əla qəni qurmaq məcburiyyətində olduğunu göstərir. Alman hüququndakı isbat ilə əlaqədar qaydalar çox ağırdır. Alman Mülki Prosessual Qanununun (ZPO) 286-cı maddəsinə görə iddiaçı bu əlaqəni məhkəmədə dəqiqliklə qurmalıdır. [5] Burada ehtimal nisbəti %-lik bir dəqiqlik olmalıdır. Əgər iddiaçı bu səviyyəyə çatmasa, hətta 97%-lik bir səviyyə əldə etsə də iddiası təmin edilməyəcəkdir. b. Tibbi mənada qüsurlı müalicə Tibbi mənada qüsurlu fəaliyyət olduğu təqdirdə məhkəmə tətbiqatında yuxarıda ifadə edilmiş olan ümumi mənadakı isbat öhdəliyi tam olaraq qəbul edilmir. Bu qaydanın tətbiqi səbəbli əlaqənin tam olaraq təsbit edilə bilmədiyi hallarda iddiaçını (xəstəni) çox çətin vəziyyətə salır. Almaniya məhkəmələrinin bunu qəbul etməkdə könülsüz olduqları və normal insanların məsələni gördükləri kimi qiymətləndirməyə meylli olduqları müşahidə edilir. Xüsusilə bunun bir şəxs tərəfindən ödənməsinə qərar vermələri lazım gəldikdə (həkim və ya xəstəxana kimi) sığortalı olan tərəfin əleyhinə qərar verirlər. Buna görə Alman Mülki Qanunu və Prosessual Qanununda tam mənada əsası olmasa da Alman məhkəmələri səbəbli əla qənin isbatı mükəlləfiyyətini cavabdehin, yəni müalicədəki ağır qüsurundan (grober Behandlungsfehler) [6] ötrü həkimin üzərinə qoyurlar. Bu halda, həkim, xəstənin iddiasının əsassız olduğunu sübut edə bilmək üçün, qüsurlı hərəkətinin xəstəni hər hansı bir zərərə uğratmadıbirleştirilmesi ve dolayısıyla da damarların birleştirilerek çocuğun sağlığına kavuşması mümkün olabilirdi. Bu durumda çocuk geleceğe ait bütün ümitlerinin sonu olduğu gerekçesiyle zararının tazmin edilmesini talep edebilir mi? Ya da doktor burada söz konusu olanın sadece çocuğun kaybettiği bir ümit olması nedeniyle tamamıyla sorumluluktan kurtulacak ve dolayısıyla da şanslı mı kabul edilecektir? Ben burada Alman, Fransız ve Đngiliz hukukları gibi farklı batı hukuk sistemlerinde tıbbi anlamda yanlış bir muamelede illiyet bağının belirlenemediği dur umlarda problemin ne şekilde çözümlendiğini görmede fayda olduğun u düşünüyorum. 2. Alman Hukukundaki Durum a. Genel Kural Genel bir kural olarak illiyet bağının ispat külfeti davacıya aittir [4]. Bu zararın tazminini talep eden davacının, meslek erbabının kusurlu davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağını kurmak zorunda olduğu manasına gelmektedir. Alman hukukundaki ispat ile ilgili kurallar çok ağırdır. Alman Medeni Usul Kanununun (ZPO) 286. maddesine göre, davacı bu bağı mahkemede açık bir kesinlik içerisinde kurmalıdır [5]. Bu da ihtimal yüzdesi olarak %99-100lük bir kesinliği ifade etmektedir. Eğer davacı bu seviyeye ulaşamazsa, hatta %97lik bir seviyeye ulaşsa dahi dava reddedilecektir. b. Tıbbi anlamda yanlış tedavi Tıbbi anlamda bir yanlış muamelenin yapılmış olması halinde mahkeme tatbikatında yukarıda ifade edilen genel anlamdaki ispat etme külfeti tam anlamıyla kabul edilmemektedir. Bu kuralın tatbiki illiyet bağının tam olarak tespit edilemediği durumlarda davacıyı (hastayı) çok sıkıntılı bir durum içerisine sokmaktadır. Almanya mahkemelerinin bu durumu kabul etmeye gönülsüz oldukları ve normal insanların meseleyi gördükleri gibi değerlendirme eğiliminde oldukları görülmektedir. Özellikle bunun bir şahıs tarafından karşılanmasına karar verme durumunda olduklarında (doktor veya hastane gibi) sigortalı olan tarafın aleyhine karar vermektedirler. Buna göre Alman Medeni Kanunu ve Usul Kanununda tam bir dayanağı olmasa da Alman mahkemeleri illiyet bağının ispatı mükellefiye- 3

12 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ğını sübut etməlidir. Burada həkimin qüsurlu davranışının yaralanmağa səbəbiyyət vermədiyini (məhkəmələrin həkimlərin cavabdeh olduqlarına dair ümumi qənaətlərindən ötrü) sübut etməsi demək olar ki, qeyri mümkündür. Məsələn Hotson iddiasında xəstəxana uşağın lap əvvəldən etibarən hər hansı bir şansının olmadığını necə sübut edə biləcək? Bu halda həkimin vəzifəsinə ağır səhlənkarlıqla yanaşıb yanaşmadığı sualına xəstənin tələbi ilə cavab veriləcək. Bu Bundesgerichof un qırx ildir davam etdirdiyi və bütün alt instansiya məhkəmələrinin riayət etdiyi yanaşmadır. Bu yanaşma tərzi hələ də tənqid edilməkdədir. aa. Müalicədə ağır qüsur termininin izahı Hər şeydən əvvəl, yüngül və ağır qüsur arasında dəqiq bir xəttin çəkilməsi mümkün deyildir. Bundesgerichtshof (BGH) müalicədə ağır qüsur terminini, - Mütləq mənada olmaması lazım gələn bir qüsur - obyektiv olaraq törədilməsi ağlabatan olmayan bir qüsur - etina öhdəliyinin məcbur etdiyi davranışların açıq şəkildə zədələnməsi olaraq qiymətləndirməkdədir [7]. Bunlar hər bir adamın öz istəyinə görə yoza biləcəyi əhəmiyyətsiz ifadələrdir. Almaniyadakı tibbi mənada qüsurlu davranışa dair iddiaların udulması və ya uduzulması böyük miqyasda şahid qismində olan ekspertlərin tutumlarına görə dəyişir. Bəzi ekspertlərin özlərinə ifrat inam içərisində həmkarlarının səhvlərini amansızca tənqid etmələri ( Mənim birinci kursda oxuyan tələbələrim belə bu səhvi eləməzdilər ), başqa bir ekspertin isə daha diqqətli yanaşması ( Hər kəs səhv edə bilər və mən qətiyyən öz xəstəxanamda fövqəladə hallarda belə səhvlərin meydana gəlməsi ehtimalını istisna etmirəm) yol verilən səhv haqqında hakimdə qənaət yaradır. Nəticə etibarilə Alman məhkəmələrinin bu iddialardakı qərarlarının ekspertlərin şəxsi xüsusiyyətlərindən asılı olması və buna əlavə və ya alternativ olaraq məhkəmənin tərəflərə olan simpatiya və ya antipatiyasından asılı olması səbəbilə əvvəlcədən təxmin edilə bilməsi çətindir. Çünki məhkəmə zərəri qəti şəkildə cavabdehə kompensasiya etdirmək qənaətinə qəlmişsə buna görə qərar vermək üçün ekspertin yuxarıda qeyd edilən sözlərindən istifadə etmək yolunu seçəcək. tini davalıya, yani tedavideki ağır kusurundan (grober Behandlungsfehler) [6] dolayı doktora yüklemektedirler. Bu durumda, doktorun, hastanın iddiasını çürütebilmesi için, kusurlu fiilinin hastayı herhangi bir zarara uğratmadığını ispat etmesi gerekmektedir. Burada tıb erbabının kusurlu davranışlarının yaralanmaya sebep olmadığını (mahkemelerin doktorların sorumlu olduğu konusundaki kesin kanaatlerinden dolayı) ispat etmeleri neredeyse imkansız gibidir. Mesela Hotson davasında hastanenin çocuğun ta baştan beri herhangi bir şansının olmadığını nasıl ispat edebilecektir? Bu durumda doktorun görevini ağır bir şekilde ihmal edip etmediği sorusuna hastanın talebi doğrultusunda cevap verilecektir. Bu Bundesgerichof un kırk yıldır devam ettirdiği ve bütün alt derece mahkemelerinin uyduğu görüşüdür. Bu görüş hala eleştiriye açıktır. aa. Tedavide ağır kusur kavramının tanımlanması Öncelikle, hafif ve ağır kusur arasında net bir çizginin çekilebilmesi mümkün değildir. Bundesgerichtshof (BGH) tedavide ağır kusur kavramını - mutlak olarak olmaması gereken bir kusur - objektif olarak işlenilmesi makul olmayan bir kusur - özen borcunun gerektirdiği davranışların açık bir şekilde zedelenmesi olarak nitelendirmektedir [7]. Bunlar elbette herkesin kendi arzusuna göre yorumlayabileceği içi boş nitelikteki kelimelerdir. Almanya daki tıbbi anlamda kusurlu davranışa ilişkin davaların kazanılması ya da kaybedilmesi büyük oranda şahit kürsüsünde bulunan bilirkişilerin tavırlarına göre değişmektedir. Bazı bilirkişiler kendine aşırı bir güven içerisinde meslektaşlarının hatasını ağır bir dille eleştirmeleri ( Benim birinci sınıf tıp talebelerim bile bu hatayı yapmazlardı ) başka bir bilirkişinin daha dikkatli bir şekildeki değerlendirmeleri ( Herkes hata yapar ve ben kesinlikle kendi hastanemde olağanüstü durumlarda bu hataların ortaya çıkmasını tam olarak istisna etmiyorum.) şeklinde yapılan hatayı tanımlamaktadırlar. Sonuç olarak Alman mahkemelerinin bu davalardaki kararları bilirkişilerin şahsiyetine bağlı olarak ve buna ek ya da alternatif bir şekilde 4

13 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bb. Bir Maneə kimi Ağır Qüsur Burada daha mürəkkəb ikinci bir hal isə nə üçün ağır qüsurun etibarlı olmayan bir kriteriyasının səbəbli əlaqənin tam olaraq qurula bimədiyi qüsurlu müalicədə müəyyən edici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8] tərəfindən irəli sürülən bütün arqumentləri burada mübahisə etməyə vaxtımız çatmaz. Ancaq, qüsurun dərəcəsinin səbəbli əlaqənin qurulmasında açıq şəkildə hər hansı bir təsirinin olmamasına görə belə bir mübahisənin eyni zamanda lüzumsuz olduğu da qeyd edilməlidir. Hotson iddiası da bu baxımdan misal təşkil edir: Əgər məhkəmə müalicədəki gecikməninin yüngül qüsurun əksinə, ağır qüsur təşkil etdiyi nəticəsinə gələrsə, uşağa edilməli olan təcili müdaxilənin ona xeyri olub olmayacağı sualına verilən cavab böyük ehtimalla müsbət olmayacaqdır. Bunun səbəbi aşağıdakı kimidir: Başlanğıcda ifadə edildiyi kimi, hər bir xüsusi hadisədə səbəbli əlaqə problemini sınaq vasitəsilə həll edə bilməyimiz üçün, Mütəxəssis qüsurlu olmasaydı nə olardı? kimi fərziyyə sualına cavab verməliyik. Bu cavab qüsurun qiymətləndirilməsində məntiqi olaraq təsirli olmayacağı üçün nəzərə alınmamalıdır. Alman məhkəmələri tərəfindən nəzərdə tutulan həll variantının haqqlılığı üçün ciddi olaraq irəli sürülə bilən tək arqument həkimin cəzalandırılması fikridir: Etina öhdəliyinin tələblərini yerinə yetirməmiş həkim və ya sığortaçısı səbəbli əlaqə tam olaraq qurulmamış olsa da zərəri kompensasiya etməlidirsə, hansısa etirazı irəli sürə bilməyəcək [9]. Ancaq bilindiyi kimi Alman hüququnda cəzalandırıcı mahiyyətdə kompensasiya yoxdur. Qitə Avropası hüquq ənənəsində zərərin ödənməsi meydana gəlmiş olan ziyanı aradan qaldırmağa və zərərçəkəni əvvəlki vəziyyətinə qaytarmağa yönəldilmişdir [10]. Nə çox nə də az. Cəzalandırma isə ancaq cəza hüququna görə mümkün ola bilər. Alternativ kimi, Alman məhkəmələri qüsurlu müalicə faktlarında ümumiyyətlə ədalətli bir həll axtardıqlarını qeyd edirlər (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11]. Bu bir hədəf kimi məqbul bir şey olsa da səbəbli əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallarda tutarsız bir anlayışa bəhanə təşkil edə bilməz. Fransızların dediyi kimi, çox artıq ədalət ədaləti öldürər. (Trop d equité tue l equité). Burada mənim bildiyimə görə Alman hüququnun bu nöqtədə Avropadan və dünyadan tamamilə ayrıldığında şübhə yoxdur. Heç bir hüquq sistemi mahkemenin taraflara olan sempati veya antipatisine bağlı olması nedeniyle önceden tahmin edilebilir nitelikte değildir. Çünkü mahkeme zararı kesinlikle davalıya tazmin ettirmek kanaatine varmışsa buna göre karar vermek için bilirkişinin yukarıda belirtilen şekilde bir sözünden istifade etmek yolunu tercih edecektir. bb. Bir Engel Olarak Ağır Kusur Burada daha karışık ikinci bir durum ise neden ağır kusurun güvenilir olmayan bir kriterinin illiyet bağının tam olarak kurulamadığı hatalı tedavilerde belirleyici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8] tarafından ileri sürülen bütün argümanları burada tartışmaya zamanımız bulunmamaktadır. Ancak, kusurun derecesinin illiyet bağının kurulmasında açık bir şekilde herhangi bir etkisinin olmaması dolayısıyla böyle bir tartışma aynı zamanda gereksizdir de. Hotson davası bu konuda iyi bir örnektir: Eğer mahkeme tedavideki gecikmenin hafif kusurun aksine, ağır bir kusur olduğu konusunda karar verirse, çocuğa yapılacak acil müdahalenin ona yardımcı olup olmayacağı sorusuna verilecek cevap büyük ihtimalle evet olmayacaktır. Bu bir sebepten dolayıdır: Başlangıçta ifade ettiğim gibi, her bir özel olayda illiyet bağı problemini test yoluyla çözebilmemiz için, Meslek erbabının kusuru olmasaydı ne olurdu? varsayımsal sorusuna cevap vermemiz gerekmektedir. Bu soruya verilecek cevap kusurun değerlendirilmesinde mantiki olarak etkin olmayacağı için dikkate alınmamalıdır. Alman mahkemelerince öngörülen çözümün haklılığı için ciddi şekilde ileri sürülebilecek tek argüman doktorun cezalandırılması fikridir: Özen borcunun gereğini yerine getirmemiş birisi olarak doktor eğer o veya sigortası illiyet bağı tam olarak kurulamamış olsa dahi zararı tazmin etmek zorundaysa herhangi bir itirazda bulunamayacaktır [9]. Fakat bilindiği gibi Alman hukukunda cezalandırıcı nitelikte tazminat söz konusu değildir. Kıta avrupası hukuk geleneğinde, zararın ödenmesi meydana gelmiş olan ziyanı karşılamaya ve mağduru eski haline getirmeye yöneliktir [10]. Ne fazla ne de az. Cezalandırma ise ancak ceza hukukuna göre olacaktır. Alternatif olarak, Alman mahkemeleri yanlış tedavi uygulamalarında genellikle adil bir çözüm aradıklarını ifade ederler (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11]. Bu bir hedef olarak güzel bir şey olsa da saygı du- 5

14 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium səbəbli əlaqənin tam mənada qurula bilmədiyi qüsurlu müalicə hadisəsində problemi Alman hüququnda olduğu kimi həll etməmişdir. 3. Fransız Hüququnda Məşhur fransız deyimini ifadə etmişkən, indi də, problemimizin öhdəsindən gəlmək üçün daha gözəl bir yol olduğunu düşündüyüm Fransız hüququndakı həll yolunu izah etməyə çalışacağam. Başlanğıc nöqtəsi Alman hüququ ilə eynidir: Xəstə ancaq məhkəmənin həkimin qüsurunun nəticələri haqqında qəti qənaətə duyulan ehtiyac mənasında olan un dommage certain [12] halında kompensasiya tələb edə biləcəkdir. Müəyyən olmayan səbəbli əlaqənin mövcudluğu halında Fransız hüququ öz nəzəriyyəsini irəli sürür. Bu Fransızca perte d une chance nəzəriyyəsi yəni bir şansın itkisi (loss of a chance) adlandırılması mümkün olan nəzəriyyədir. Bu nəzəriyyəyə görə, səbəbli əlaqənin qəti şəkildə qurula bilməməsi halında məhkəmələr pis nəticədən yayınma şansının itirilməsi səbəbiylə meydana gələn zərərlərin kompensasiya edilməsi haqqında qərar qəbul edəcəkdir. Bu doktrina tibb sahəsindəki səhv tətbiqatlara, Fransa Apellyasiya Məhkəməsinin 1962-ci ildə Qrenoblda qə bul etdiyi bir qərarla tətbiq edilməyə başlanılmışdır [13]. Đddianı belə xülasə edə bilərik; 1952-ci ildə bir fəhlənin biləyi burxulmuşdur. Fəhlə bir həkimə müraciət etmiş və rentgen müayinəsindən sonra həkim ciddi bir problem olmadığını bildirmişdir. Yeddi il sonra, cu ildə, ağır bir şey qaldırma nəticəsində fəhlənin biləyi qırılmış və qismən əlil olmuşdur cu ildə xəstəni müayinə edən həkim, 1952-ci ildə çəkilmiş olan rentgen şəklinə də baxmış və orada mövcud olan sınığın ilk həkimin səhlənkarlığı nəticəsində müəyyən edilmədiyini qeyd etmişdir. Birinci həkimi 1959-cu ildəki xəsarətdən ötrü məsuliyyətə cəlb edə bilmək üçün xəstə, birinci həkimin sınığı müalicə etməməsindən meydana gələn qüsuru olmasaydı, biləyinin qırılmayacağını sübut etməlidir. Məhkəmədə ifadəsi dinlənilən ekspert bu mövzuda əmin olmadığını bildirdi. Ekspert ikinci sınığın, birinci sınığın müalicə edilməməsi nəticəsində bilək zəiflədiyi zaman meydana gəldiyini, ancaq zəiflik səbəbilə meydana gəlmədiyini ifadə etmişdir (un accident survenu yulabilecek bir hedef, illiyetin belirsiz olduğu bir durumun varlığı halinde tutarsız bir kavram için mazeret olamaz. Fransızların dediği gibi çok fazla adalet adaleti öldürür (Trop d equité tue l equité). Burada benim bilgime göre Alman hukukunun bu noktada Avrupadan ve dünyadan tamamıyla ayrıldığında şüphe yoktur. Hiçbir hukuk sistemi illiyet bağının tam olarak kurulamadığı bir yanlış tedavide Alman hukukunda olduğu şekliyle problemi çözme yoluna gitmemektedir. 3. Fransız Hukukundaki Durum Meşhur fransız deyişini ifade etmişken, şimdi de, problemimizin üstesinden gelmek için daha güzel bir yol olduğunu düşündüğüm başlangıçta belirttiğim görüşümü netleştirmek için Fransız hukukundaki çözüm yöntemine döneceğim. Başlangıç noktası Alman hukuku ile aynıdır: Hasta ancak mahkemenin doktorun kusurunun sonuçları üzerindeki kesinliğe duyulan ihtiyaç manasına gelen un dommage certain [12] halinde tazminat talep edebilecektir. Belirli olmayan illiyet bağının varlığı halinde Fransız hukuku kendi doktrinini geliştirmiştir. Bu Fransızca perte d une chance doktrini yani bir şansın kaybı (loss of a chance) isimlendirilebilecek olan doktrindir. Bu doktrine göre, illiyet bağının kesin bir şekilde kurulamaması halinde mahkemeler kötü neticeden kaçınma şansının kaybedilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararların tazminine hükmedeceklerdir. Bu doktrin tıbb sahasındaki yanlış uygulamalara, Fransız istinaf mahkemesinin 1962 yılında Grenoble de verdiği bir kararla tatbik edilmeye başlamıştır [13]. Davayı özetleyecek olursak; 1952 yılında bir işçi bileğini incitmiştir. Işçi bir doktora gitmiş ve doktor çekmiş olduğu röntgen neticesinde ciddi bir incinmenin olmadığını tespit etmiştir. Yedi yıl sonra, 1959 yılında, ağır bir şey kaldırmasının neticesinde bileğini kırmış netice itibariyle kısmen sakat kalmıştır yılında hastaya bakan doktor, 1952 yılında çekilen filmi incelemiş ve ilk doktorun bir ihmal neticesinde filmde var olan kırığı farketmediğini tespit etmiştir. Birinci doktoru 1959 yılındaki kırık dolayı tamamen sorumlu tutabilmek için hastanın birinci doktorun kırığı tedavi etmemesinden doğan kusuru olmasaydı, bileğinin kırılmayacağını ispat etmesi gereklidir. Mahkemede dinlenilen bilirkişi 6

15 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sur un poignet fragilise par le premier accident). Yəni birinci sınığın bir təsiri ola bilər, ancaq digər tərəfdən fəhlənin 1959-cu ildəki hadisədə biləyinin sınması ehtimalı hər halda mövcud idi. Məhkəmə iddiaçının zərərinin kompensasiya edilməsinə qərar vermişdir ci ildə həkimin səhvi nəticəsində itirdiyi tam olaraq yaxşılaşma şansına sahib idi. Bu şansın itirilməsi kompensasiya edilməli olan bir zərər doğurmuşdur. (Ancaq bu qismən əlillik ikinci sınıq nəticəsində meydana gəlməmişdir.) Bəzi Fransız müəlliflərin [14] tənqidlərinə baxmayaraq, Fransız kassasiya məhkəməsi bu düşüncəni çox qısa bir müddətdə mənimsədi [15]. Fransız kassasiya məhkəməsinin yaxşılaşma şansının itirilməsi dolayısıyla meydana gələn zərərin kompensasiya edilməsinə dair 1982 [16] - ci ildə qəbul etdiyi uğursuz bir qərardan sonra davam edən qeyri müəyyən dövrdən sonra indilərdə bütün Fransız məhkəmələri tərəfindən qeyd şərtsiz qəbul edilən ortaq tətbiqat halına gəlmişdir [17]. Burada Alman hüququ ilə mövcud olan fərqliliq nəzərə çarpır. Almaniyada ya hər şey ya heç nə qaydası var. Əgər həkim ağır qüsur törədibsə xəstə həkimin səbəb olub olmadığı qəti olmayan yaralanmadan ötrü meydana gələn bütün zərərləri kompensasiya etdirə biləcəkdir. Əgər həkimin qüsuru yüngül olarsa xəstə heç bir şey tələb edə bilməyəcəkdir. Fransız hüququnda zərər sadəcə olaraq itirilmiş şansdan meydana gələn zərərdir və şansın dərəcəsinə görə dəyişir. Beləliklə səbəbli əlaqənin təsbit edilməsi problemi zərərin miqdarının müəyyənləşdirilməsi problemini də yaradır. Đtirilmiş şansın qiymətləndirilməsi zamanı məhkəmə həkimin qüsuru olmasaydı yayınıla bilməsi mümkün olan fiziki zərərdən məsuliyyət daşıması halında həkim tərəfindən ödənməli olan miqdarı aşağı salacaq. Buna görə də 25%-lik şansa nisbətən var olan 80%-lik yaxşılaşma şansını məhv etdiyi halda zərər daha da çox olacaqdır. Burada ağ və qara kimi həll yolunun yerinə daha dəyişkən olan qiymətləndirmə metodu tətbiq edilir. 4. Đngilis Hüququnda Đngilis hüququnu fərqli edən nədir? a. Đsbat Standartı: Sübutun üstünlüyü qaydası Đngilis hüququna görə başlanğıc nöqtəsi fərqlidir. Bu fərqlilik Almaniya və ya Fransadakı ilə bu konuda emin olmadığını beyan etti. Bilirkişi ikinci kırığın, birinci kırıkta gerekli tedavinin yapılmaması neticesinde bileğin zayıf kalması durumunun varlığı anında meydana geldiğini ancak zayıflık nedeniyle ortaya çıkmadığını (un accident survenu sur un poignet fragilise par le premier accident) ifade etmiştir. Yani birinci kırığın bir rolü olabilir ancak diğer taraftan işçinin 1959 yılında her halükarda bileğini kırma ihtimali de vardı. Mahkeme davacının zararının tazmin edilmesine karar vermiştir yılında doktorun hatası neticesinde kaybettiği tam olarak iyileşme şansına sahipti. Bu şansın kaybedilmesi tazmin edilmesi gereken bir zarar ortaya çıkarmıştır. (Ancak bu kısmi sakatlık ikinci kırık neticesinde ortaya çıkmamıştır.) Bazı Fransız yazarların [14] eleştirilerine rağmen, Fransız temyiz mahkemesi bu düşünceyi çok kısa bir sürede benimsedi [15]. Fransız temyiz mahkemesinin iyileşme şansının kaybedilmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararın tazmin edilmesine ilişkin 1982 [16] yılında verdiği rahatsız edici bir kararı takip eden belirsizlik döneminden sonra günümüzde bütün Fransız mahkemeleri tarafından tartışmasız kabul edilen bir ortak uygulama haline gelmiştir [17]. Buradaki Alman hukuku ile farklılık dikkat çekicidir. Almanya da ya hep ya hiç kuralı geçerlidir: Eğer doktor ağır bir kusur işlemişse hasta doktorun sebep olup olmadığı kesin olmayan yaralanmadan dolayı ortaya çıkan bütün zararlarını tazmin ettirebilecektir. Eğer doktorun kusuru hafif bir kusur ise hasta hiç bir şey talep edemeyecektir. Fransız hukukunda zarar sadece kaybedilmiş şanstan doğan zarardır ve şansın derecesine göre tazmin edilecektir. Böylece illiyet bağının tespiti problemi zararın miktar olarak belirlenmesi sorununu ortaya çıkarır. Kaybedilmiş şansın değerlendirilmesi sırasında mahkeme doktorun kusuru olmasaydı kaçınılabilmesi mümkün olan fiziki hasardan sorumluluğu halinde doktor tarafından ödenmesi gereken miktarı indirecektir. Dolayısıyla doktorun %25 lik şansa nispeten var olan %80 lik iyileşme şansını yok ettiği durumda zarar daha yüksek olacaktır. Burada siyah veya beyaz çözümünün yerini daha değişken bir değerlendirme yöntemi almıştır. 4. Đngiliz Hukukundaki Durum Đngiliz hukukunu farklı kılan nedir? 7

16 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tamamilə eyni əsasa söykənən iddiaçının iddiasını isbat etmək öhdəliyindən irəli gəlmir. Səbəbli əlaqədəki isbat standartı ümumən qəbul edildiyi kimi dəlilin üstünlüyü qaydasıdır: Xəstə, cavabdehin diqqətsizliyi ucbatından zərərin meydana gəldiyini isbat edə bilsə bütün zərərinin ödənməsini tələb edə biləcəkdir [18]. Məsələyə ehtimal faizi baxımından yanaşsaq, əgər məhkəmə həkimin səhvi olmasaydı, xəstənin 50%-dən daha çox ehtimal ilə yaxşılaşma şansı olduğu qənaətinə gələrsə, xəstə bütün zərərinin kompensasiya edilməsini istəyə bilər. Çünki bu halda qüsursuz müalicə xəstəni xilas edə bilərdi. Əgər yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olarsa xəstənin hər hansı bir zərəri kompensasiya etdirmə haqqı olmayacaq. Çünki baş verən qüsur heç bir şeyi dəyişdirməyəcək, qüsur baş verməmiş olsaydı da xəstə eyni nəticəyə məruz qalacaqdı. Daha marjinal bir misal versək, əgər müayinə və müalicədəki səhlənkarlıq mahiyyətindəki gecikmə, xəstənin 51%-lik həyatda qalma şansını məhv edərsə, xəstə zərərinin hamısını tələb edə bilər. Bununla yanaşı əgər yol verilən qüsur ilə mövcud olan 49%-lik həyatda qalma şansı sıfıra düşmüşsə, xəstənin hər hansı bir tələb hüququ olmayacaqdır. Buradakı problemli məsələ iddiaçının ilk ehtimal olaraq 51%- lik sərhədi keçmiş olduğunu isbat etdikdə 51%- lik ehtimal qəbul edildiyi və 49%-lik ehtimalın isə yox hesab edildiyi halda meydana gəlir. Sa dəcə 2%-lik bir ehtimal zərərin hamısını tələb etmə ya da heç bir şey tələb etməmə məsələsində həlledici rol oynayır. b) Ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu müdaxilə zamanı itirilmiş şansa dair vəziyyət: aa) Hotson v East Berkshire Area Səhiyyə idarəsi iddiası Xatırlayacağınız kimi Hotson iddiasında [19] uşaq təcili müdaxilə edilmiş olsaydı da sadəcə 25%- lik tamamilə yaxşılaşma şansına sahib idi. Buna görə onun ənənəvi yanaşma tərzinə görə heç bir halda iddianı uda bilmə ehtimalı yoxdur. Bu səbəbdən o iddiasını daha fərqli bir yol olan Fransız yanaşmasına (perte d une chance) əsaslandırmışdı. O itirdiyi şeyin və kompensasiya edilməsini istədiyi zərərin 25%-lik yaxşılaşma ehtimalı olduğunu ifadə etdi. O beləliklə Ali Məhkəməni və Apellyasiya Məhkəməsini inandıra bilsə də Lordlar Palatasını inandıra bilmədi. Problemin Lordlar Palatası tərəfindən analizi bu məhkəmənin tarixindəki ən yaxşı qərarlardan biri kimi qiymətləndirilə bilməz. a. Đspat Standartı: Delilin üstünlüğü kuralı Đngiliz hukukuna göre başlangıç noktası farklıdır. Bu farklılık Almanya veya Fransa daki ile tamamen aynı esasa dayanan davacının iddiasını ispatla mükellef olması kuralından kaynaklanmamaktadır. Fakat illiyet bağındaki ispat standardı genel olarak kabul edildiği şekliyle, delilin üstünlüğü kuralıdır: Hasta, davalının dikkatsizliğinin zararı meydana getirdiğini ispat edebilmesi halinde tüm zararını talep edebilecektir [18]. Meseleye yüzdelik ihtimal açısından bakarsak, eğer mahkeme doktorun hatası olmasaydı, hastanın %50 den daha fazla bir ihtimal ile iyileşme şansına sahip olabileceği kanaatine varırsa, hasta tüm zararının tazminini isteme hakkına sahip olacaktır. Çünkü bu durumda hatasız bir tedavi hastayı kurtarabilirdi. Eğer iyileşme ihtimali %50 sınırının altında ise hastanın herhangi bir zararını talep etme hakkı olmayacaktır. Çünkü yapılan hata hiç bir şeyi değiştirmeyecek, hata yapılmamış olsa dahi hasta aynı neticeye maruz kalmış olacaktır. Daha uç bir misal verilecek olursa, eğer teşhis ve tedavideki ihmal niteliğindeki gecikme, hastanın %51 lik hayatta kalma şansını yok ediyorsa, hasta zararının tamamını talep edebilecektir. Bununla beraber, eğer yapılan hata ile varolan %49 luk hayatta kalma şansı sıfıra inmişse hastanın herhangi bir talep hakkı olmayacaktır. Buradaki problemli mesele davacının ilk ihtimal olarak %50 lik sınırı geçmiş olduğunu ispat etmesi halinde %51 lik ihtimal kabul edilmesi ve %49 luk ihtimalin ise yok sayılması durumunda ortaya çıkmaktadır. Sadece % 2 lik bir ihtimal zararın tamamını talep etme ya da hiç bir şey talep edememe konusunda belirleyici olacaktır. b) Ingiliz hukukunda tıpta hatalı müdahale halinde kaybedilmiş şansa ilişkin durum: aa) Hotson v East Berkshire Area Sağlık idaresi davası Hatıralayacağınız gibi Hotson davasında [19] çocuk acil müdahale yapılmış olsaydı bile sadece %25 lik bir tamamen iyileşme şansına sahipti. Dolayısıyla onun geleneksel yaklaşım açısından hiçbir şekilde davayı kazanma ihtimali söz konusu değildir. Bu nedenle o iddiasını daha farklı bir yol olan Fransız yaklaşımına (perte d une chance) dayandırmıştı. O kaybettiği şeyin ve tazminini talep ettiği zararın %25 lik bir iyileşme ihtimali olduğunu ifade etti. O bu şekilde Yüksek Mahkemeyi ve Đstinaf Mahkemesini ikna etse de Lordlar Kamarasını ikna 8

17 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Bəzi şərhçilər məhkəmənin yanaşma tərzini bariz şəkildə analitik baxımdan yoxsul və hüquqi qorxaqlıq olaraq qiymətləndirmişdilər [20]. Ən sonda məhkəmə itirilmiş şans məsələsini, iddianın itirilmiş şansa dair deyil, faktiki vəziyyətə dair olduğunu qeyd edərək dolaylı və yorucu həll yolunu mənimsəmişdir. Nəticə uşağın ağaçdan yıxıldığı zaman nələr ola biləcəyinin təsbitinə görə müəyyənləşdiriləcəkdi. Təcili müdaxilənin edilməsi halında uşağın qan damarları fəaliyyətini davam etdirə və ya bu müdaxilənin heç bir təsiri olmaya bilərdi. Lordlar Palatasına görə bu problem ehtimal nisbətinə görə və təbii ki iddiaçıya görə həll edilməlidir. Hotson iddiasında verilən qərar inandırıcıdır və ya deyildir. Ancaq burada görünən ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu müdaxilələrdəki itirilmiş şans səbəbin yoxluğu mənasına gəlir. Məsələ daha aşağı dərəcəli məhkəmələrdə və hüquq jurnallarında hələ də mübahisə edilir və hələlik tam şəkildə həll edilməmişdir. bb) Mübahisəli Təsnifatlar Đlk olaraq ənənəvi yanaşma tərzi mübahisəli təsnifatlar meydana gətirir. Bu ilkin təxminlərə görə yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olan xəstənin müalicədə qüsura yol vermiş həkimdən heç bir şey tələb edə bilməyəcəyi mənasına gəlir. Halbuki xəstə 51%-lik yaxşılaşma şansını itirmiş olsaydı zərərinin hamısını tələb edə biləcəkdi. Lord Nicholls bunu məntiqli olmayan və müdafiə edilə bilməyən [21] bir hal kimi qiymətləndirmiş və belə demişdir: 45%-lik yaxşılaşma şansının itirilmiş olması xəstənin 55%-lik yaxşılaşma şansını itirməsi ilə eyni mənaya gəlir. Hər iki halda da həkim xəstəyə qarşı öhdəliklərini yerinə yetirərkən qüsurlu hərəkət etmişdir. Hər iki halda da xəstənin vəziyyəti pisləşmişdir. Xəstə əhəmiyyətli və dəyərli olan şeyləri itirmişdir. [21] Ənənəvi yanaşmaya sadiq qalınması 45%-lik ehtimal olduğu halda həkimin etina öhdəliyinin mənasını itirməsi və içi boş termin halına gəlməsi nəticəsini doğurur. Həkim nəticəyə dair heç bir qorxu hiss etmədən vəzifəsinə səhlənkar yanaşa biləcəkdir [23]. cc) Đngilis hüququnun digər sahələrində itirilmiş şans Đngilis hüququnun digər sahələrində itirilmiş şans nəzəriyyəsinin bu cür hadisələrə tətbiq edemedi. Problemin Lordlar Kamarası tarafından analizi bu mahkemenin tarihindeki en iyi kararlardan birisi olarak nitelendirilemez. Bazı yorumcular mahkemenin yaklaşım tarzını dikkat çekici şekilde analitik açıdan fakir ve hukuki bir korkaklık olarak nitelendirmişlerdir [20]. En sonunda mahkeme kaybedilmiş şans meselesini, davanın kaybedilmiş şansla değil, fiili dur um ile alakalı olduğunu söyleyerek dolaylı ve tekeffüllü bir çözüm tarzı benimsemiştir. Netice çocuğun ağaçtan düştüğü sırada neler olabileceğinin tespitine göre belirlenecektir. Acil müdahalenin yapılması halinde çocuğun kan damarları faaliyetini devam ettirebilirdi veya bu müdahalenin herhangi bir tesiri olmayabilirdi. Lordlar Kamarasına göre bu sorun ihtimal nisbetine göre ve tabiki davacıya göre çözüme kavuşturulacaktır. Hotson davasında verilen karar ikna edici bir hükümdür veya değildir. Ancak burada görünen ingiliz hukukunda tıp sahasındaki yanlış müdahelelerdeki kaybedilmiş şans sebebin yokluğu manasına gelmektedir. Mesele daha aşağı dereceli mahkemelerde ve hukuk dergilerinde hala tartışılmaktadır ve henüz tam bir çözüme ulaşılamamıştır. bb) Tartışmalı Ayrımlar Đlk olarak geleneksel yaklaşım tarzı tartışmalı ayrımlara götürmektedir. Bu ilk tahminlere göre iyileşme ihtimali %50 den az olan hastanın tedavide hata yapan doktordan hiç bir şey talep edemeyeceği manasına gelmektedir. Halbuki hasta %51 lik iyileşme şansını kaybetmiş olsaydı zararının tamamını talep edebilecekti. Lord Nicholas bu durum mantıklı olmayan ve savunulamaz [21] olarak nitelendirmiş ve şöyle demiştir: %45 lik iyileşme şansının kaybedilmiş olması hastanın %55 lik iyileşme şansını kaybetmesi ile aynı manaya gelmektedir. Her iki durumda da doktor hastaya karşı olan görevini yerine getirmede kusurlu davranmıştır. Her iki durumda da hastanın durumu kötüleşmiştir. Hast önemli ve değerli birşeyleri kaybetmiştir. [22] Geleneksel yaklaşıma bağlı kalınması %45 lik ihtimalin söz konusu olduğu durumda doktorun özen borcu manasız kalmakta içi boş bir kavram haline gelmektedir. Doktor sonuç ile ilgili hiçbir korkuya kapılmadan görevlerini ihmal edebilecektir [23]. 9

18 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edilə bilmə imkanının ikinci səbəbi bunun səbəbli əlaqəyə dair problemlərdə ən köklü bir yol olmasıdır. Bu hallara dair ilk və ən məşhur proses 1911 tarixli Chaplin v. Hicks iddiasıdır [24]. Bu iddia Đngiltərədə ən gözəl 12 qadını seçmə məqsədi güdən milli gözəllik müsabiqəsi ilə əlaqədardır. Seçilən bu qadınlar London teatrında həftədə üç, dörd və beş poundluq üç fərqli statusda üç illik müvəqqəti iş imkanı əldə edəcəkdilər. Müsabiqə təşkilatçısı olan cavabdehin öhdəliyini yerinə yetirməməsi səbəbilə müsabi-qənin ilk mərhələlərindəki bütün ilkin şərtləri yerinə yetirən iddiaçı aralarından 12 nəfərin seçiləcəyi 50 nəfərdən biri olma şansının olduğu son müsahibə mərhələsində iştirak edə bilməmişdi. Đddiaçı burada də qiq olaraq son müsahibə mərhələsinə qatılmış olsaydı bu iş imkanlarından birini (və tam olaraq hansı səviyyədəki iş olduğunu) əldə edə bilmə ehtimalının miqdarını hesablaya bilməmişdi. 12 qalibin olacağı 50 nəfərdən biri ola bilmə şansı təxminən 25%-lik bir ehtimaldı (Hotson iddiasındakı ilə eyni faiz). Lordlar Palatası aşağıdakı kimi kompensasiya ödənməsinə qərar vermişdi: Đddiaçı hər hansı bir iş itkisinə məruz qalmamışdı, ancaq final mərhələsinə iştirak etməməsi kompensasiya tələb etməsi üçün yetərli hesab edilmişdi. Aradan keçən təxminən yüz illik bir müddətdə Đngilis məhkəmələri itirilmiş şans nəzəriyyəsini bənzəri hadisələrə eyni şəkildə tətbiq etmişlər. Daha bariz olan digər bir xüsus isə qüsurlu müalicəyə dair hüquq sahəsində 50%-lik və ya daha yüksək bir şans olmasa da Đngilis məhkəmələri müqavilənin dəyişən şərtlərə uyğunlaşdırılması ya da qarşılıqlı razılaşma yolu ilə itirilmiş şans nəzəriyyəsini tətbiq edərək kompensasiya haqqında qərar qəbul etməkdədirlər. Bu məsələyə bənzər hadisələr Kitchen v. Krallıq Hava Qüvvələri Birliyi [25] və Allied Mapples v. Simmons& Simmons [26] iddialarıdır. Bu nəzəriyyənin tətbiq edildiyi digər sahələr arasında maliyyə xidməti sektoru [27] və hətta əmək hüququ sahələri də sayıla bilər. Haqqında mənfi xasiyyətnamə verən əvvəlki işəgötürənini məhkəməyə verən işçi mənfi xasiyyətnamə olmamış olsaydı başqa bir işəgötürənin ona iş verə biləcəyini isbat etmək məcburiyyətində deyildir. Bu işçinin sadəcə ağlabatan səviyyədə iş tapma şansını [28] itirdiyini isbat etməsi kifayətdir. Bütün bu proseslər maddi mənada əldə edilmə ehtimalının itirilməsi dolayısıyla meydana gəcc) Đngiliz hukukunun diğer alanlarında kaybedilmiş şans Đngiliz hukukunun diğer sahalarında kaybedilmiş şans doktrininin bu tip olaylara uygulanabilirliğinin ikinci sebebi bunun illiyet bağına ilişkin problemlerde en köklü bir yol olmasıdır. Bu durumlara ilişkin olarak ilk ve en meşhur dava 1911 tarihli Chaplin v. Hicks davasıdır [24]. Bu dava Đngiltere de 12 en güzel kadını seçmeyi amaçlayan ulusal bir güzel yarışması ile ilgiliydi. Seçilen bu kadınlar Londra tiyatrosunda haftada üç, dört ve beş poundluk üç farklı kademede üç yıllık geçici bir iş imkanına sahip olacaklardı. Yarışma organizatörü olan davalının borcunu yerine getirmemesi dolayısıyla, yarışmanın ilk aşamalarındaki bütün ön şartları yerine getiren davacı aralarından 12 kişinin seçildiği 50 kişiden birisi olabilme şansının olduğu son mülakat aşamasına katılamamıştı. Davacı burada net bir şekilde son mülakat aşamasına katılmış olsaydı bu iş imkanlarından birisini (ve tam olarak hangi seviyedeki iş olduğunu) kazanabilme ihtimalinin miktarını ispatlayamamıştı. 12 kazananın olacağı 50 kişiden birisi olabilme şansı kabaca %25 lik bir ihtimali (Hotson davasındaki ile aynı yüzde) teşkil ediyordu. Lorlar Kamarası davacıya aşağıdaki şekilde tazminat ödenmesine karar vermişti: Davacı herhangi bir iş kaybına maruz kalmamıştı, fakat final mülakatına katılamaması tazminat alması yeterli görülmüştü. Geçen yaklaşık 100 yıl içerisinde Đngiiliz mahkemeleri kayıp şans doktirinini benzer olaylara aynı şekilde tatbik etmiştir. Daha dikkat çekici bir husus ise yanlış tedavi ile ilgili hukuk sahasında %50 lik veya daha yüksek bir şans olmasa bile ingiliz mahkemeleri sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ya da karşılıklı anlaşma yolu ile kaybedilmiş şans doktrinini uygulayarak tazminata karar vermektedir. Bu konudaki benzer olaylar Kitchen v. Kraliyet Hava Kuvvetleri Birliği [25] ve Allied Mapples v. Simmons& Simmons [26] davalarıdır. Bu doktrinin uygulandığı diğer sahalar arasında mali hizmet sektörü [27] ve hatta iş hukuku alanları sayılabilir. Kendisi hakkında menfi referans veren eski işverenini dava eden işçi menfi referansın olmamış olsaydı başka bir işverenin ona iş verebilecek olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Bu işçinin sadece makul seviyede iş bulma şansını [28] kaybettiğini ispat etmesi yeterli olacaktır. 10

19 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lən məsuliyyətə dairdir. Yəni Đngilis hüququnda maddi mənada əvəzi ödənilməsi mümkün olmayan 50%-dən daha az bir şans belə olsa, pul qazanma ehtimalı qorunmuşdur. Yaxşı, bu gedişat haraya qədər davam edəcək? Hotson iddiasındakı səhlənkar mahiyyətli bir müalicədən zərər görmüş olsalar da 50%-dən daha az yaxşılaşma ehtimalı olan iddiaçıya qarşı tibbi səhlənkarlıqdan dolayı ədalətli davranmağa üstünlük verilmişdir. Bunun əksinə digər peşə qruplarında daha pis vəziyyətə düşən cavabdeh, məsələn bir vəkil, sadəcə 40%-lik bir udulma şansı olan iddia da itirilmiş şans nəzəriyyəsinə görə məsuliyyətə cəlb edildiyi halda, bir həkim 40%-lik yaxşılaşma ehtimalının itirilməsinə görə məsuliyyətə cəlb edilməyəcəkdir. Lord Nichols tərəfindən ifadə edildiyi kimi bu halın məntiqli olmayan və müdafiə edilməsi mümkün olmayan olduğu görülür. dd) Gregg v. Scott Đşi Bu sitat Lord Nichols tərəfindən Gregg v. Scott [29] iddiası ilə əlaqədar olaraq 2005-ci ilin Yanvar ayında qəbul edilən Lordlar Palatası qərarındakı xüsusi rəyindən götürülmüşdür. Bu məhkəmə qərarıyla itirilmiş şans nəzəriyyəsi Đngilis hüququnun və eyni zamanda bu simpoziumun gündəliyinə təkrar daxil olmuşdur. Đddianın xülasəsi aşağıdakı kimidir: Mister Gregg ailə həkimi praktikant həkim Dr. Scottun yanına sol qoltuq altında bir şişkinlik olduğu şikayətiylə gedir. Dr Scott bunun zərərsiz bir yağ toxuması olduğunu qeyd edir. Doqquz aydan sonra Mister Gregg vəziyyətdən Dr Scott qədər əmin olmayan başqa bir həkimin yanına gedir. Bu həkim Gregg üçün bir mütəxəssisdən müayinə üçün vaxt alır və müayinə nəticəsində xərçəng xəstəliyinin mövcud olduğu anlaşılır. Đndi, əgər Dr. Scott doqquz ay əvvəl Greggi bir müətəxəssis doktora göndərmək qərarına gəlmiş olsaydı nə olacaqdı? Əgər müalicəyə doqquz ay əvvəl başlanmış olsaydı Gregg yaxşılaşmış olacaqdımı? Đddiaya baxan hakim expert rəyinə əsasən qəbul etdiyi qərarında bunun qəti bir cavabını tapmamışdı. Hakim sadəcə əgər müalicəyə daha əvvəl başlanmış olsaydı, Greggin 42%-lik yaxşılaşma şansının olduğunu müəyyən etmişdir. Xərçənglə əlaqədar faktlarda yaxşılaşma on illik həyatda qalma müddətidir. Bu şans gecikmə səbəbilə 25%-ə düşmüşdür. Burada hotson iddiası ilə müqayisədə fərqli bir hal vardır. Bütün mənfiliklərə baxmayaraq iddianın Lordlar Palatasındakı müzakirəzi zama- Bütün bu davalar mali bir elde edilme ihtimalinin kaybedilmesi dolayısıyla ortaya çıkan bir sorumluluk haliyle ilgilidir. Yani Đngiliz hukukunda maddi anlamda telafisi mümkün olmayan %50 den daha küçük bir şans bile olsa, para kazanma ihtimali korunmuştur. Peki bu durum bize nereye götürmektedir? Hotson ihmali nitelikte bir tedaviye maruz kalmış olsalar bile %50 den daha az bir ihtimalle iyileşme ihtimali olan davacıya karşı tıbbi ihmalden dolayı adil davranmaya üstünlük vermektedir. Buna karşın diğer meslek gruplarında daha kötü duruma düşen davalı mesela bir avukat, sadece %40 lık bir kazanma ihtimali olan bir davada kaybedilmiş şans doktrini dolayısıyla sorumlu olacakken, bir doktor %40 lık iyileşme ihtimalinin kaybedilmesi dolayısıyla sorumlu tutulamayacaktır. Lord Nicholls tarafından ifade edildiği gibi bu durum makul olmayan ve müdafa edilemez olduğu görülmektedir. dd) Gregg v. Scott Davası Bu alıntı Lord Nicholls tarafından Gregg v. Scott [29] davasına ilişkin olarak 2005 yılının Ocak ayında verilen bir Lordlar Kamarası kararında ifade edilen muhalefet görüşünden alınmıştır. Bu mahkeme kararıyla kaybedilmiş şans doktrini Đngiliz Hukukunun ve aynı zamanda bu konferansın gündemine tekrar girmiştir. Davanın özeti aşağıdaki şekildedir: Bay Gregg aile doktoru pratisyen hekim Dr Scott u sol koltuk altında bir şişlik olduğu şikayeti dolayısıyla ziyaret eder. Dr Scott bunun zararsız bir yağ dokusu olduğunu söyledi. Dokuz ay sonra Bay Gregg Dr Scott kadar durumdan emin olmayan başka bir doktora muayeneye gider. Bu doktor Bay Gregg için bir uzmandan randevu alır ve yapılan muayene neticesinde bir kanser hastalığının varlığı teşhis edilir. Şimdi eğer Dr. Scott dokuz ay önce Bay Gregg i bir uzman doktora gönderme kararı almış olsaydı ne olacaktı? Eğer tedaviye dokuz ay önce başlanmış olsaydı Bay Gregg iyileşebilecek miydi? Davaya bakan hakim bilirkişiye istinaden verdiği kararında bunun kesin bir cevabını bulamamıştı. Hakim sadece eğer tedaviye daha önce başlanmış olsaydı, bay Gregg in %42 lik bir iyileşme şansının olduğunu tespit etmiştir. Kanser vakalarındaki iyileşmeden kastedilen on yıllık bir hayatta kalma süresidir. Bu şans gecikme nedeniyle % 25 e inmiştir. Burada Hotson davasına kıyasen bir durum farklılık arzetmektedir: Bütün olumsuzluklara 11

20 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nı on illik müddətin qurtarmağına bir neçə ay qalmışdı və Gregg hələ də yaşayırdı. Beləliklə o hər hansı bir şansını itirməmişdi, ancaq şansı müəyyən qədər azalmışdı, və davam edirdi. Mənim düşüncəmə görə iddianın təmin edilməməsi üçün bu hal kifayət edir. Çünki buradakı şans azalmış olsa da hələlik mövcudluğunu davam etdirirdi. Dolayısıyla itirilmiş şansdan danışmaq mümkün deyildir [30]. Gregg tam olaraq yaxşılaşma mənasına gələn on illik yaşama müddətini tamamlamaq üzrədir və bu halda niyə həkim yaxşılaşmamadan ötrü məsuliyyətə cəlb edilsin? Fəqət (bəlkə də Đngilis hüququndakı üsula dair bir problemdən ötrü [31] ) Lordlar Palatası problemi daha təməl bir yanaşma tərzi ilə tədqiq etmişdir: Tibbi olaraq qüsurlu davranışa görə itirilmiş ya da azalmış yaxşılaşma şansı ingilis hüququna görə kompensasiya edilməli olan bir məsələdirmi? Ən sonda üç nəfərlik əksəriyyət (Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness Halek) iki nəfərlik azlığa qarşı (Lord Nicholls, Lord Hope) təxminən 20 il əvvəl Lordlar Palatasının Hotson [32] iddiasında verdiyi qərarla eyni nəticəyə varmışdır. Fiziki yaxşılaşma şansının itirilməsi ya da azalması dolayısıyla heç bir kompensasiya tələb etmə hüququ yaranmaz. Đddiaçı, həkimin qüsuru səbəbilə meydana gələn fiziki həqiqi zərəri ehtimal nisbəti ilə birlikdə isbat etmək məcburiyyətindədir. Lordlar Palatasının yekdilliklə qəbul edilmiş bir yanaşma tərzinin olmadığı, ancaq hakimlərin eyni nəticəni dəstəkləyən fərqli düşüncələrinin əksəriyyəti təşkil etdiyi müşahidə olunur, hamının uzlaşdığı tək bir fikrin (ratio decidendi) qəbul edilməsi çox çətin görünür. Fəqət Gregg v. Scott iddiasında əksəriyyətin çıxışlarının hamısı tətbiqatda rastlaşıla bilən bəzi hüquq xarici problemlərin təsiri ilə edilmişdir: Əgər yaxşılaşma şansının azalması ya da itirilməsi xəstəyə kompensasiya tələb etmə hüququ verəcəksə bu, Milli Səhiyyə Sisteminə ümumiyyətlə necə təsir edəcəkdir [33]? Ali məhkəmə hakimlərinin fikirlərinə hörmətlə yanaşmaqla bərabər, bu fikrin çox zəif olduğunu qeyd etmək istəyirəm. Bizim burada bunu çox təfərrüatlı şəkildə müzakirə etməyə vaxtımız imkan verməz, ancaq bir kompensasiya forması [34] olaraq itirilmiş şans nəzəriyyəsinin qəbul edildiyi Đngilis hüququnun hüquqi ya da maliyyə xidməti sektoru kimi fərqli sahələrində ötəri baxışla görüləcəkdir ki, əlaqədar sistemlər hələ də varlığını qorumaqdadır. rağmen davanın Lordlar Kamarasında görüldüğü sırada on yıllık sürenin geçmesine sadece birkaç ay kalmıştı ve Bay Gregg hala yaşıyordu. Böylece o herhangi bir şansını kaybetmiş değildi sadece şansı belli oranda azalmıştı ancak hala bu şansı devam ediyordu. Benim düşünceme göre davanın düşmesi için bu durum yeterli olabilirdi. Çünkü buradaki şans azalmış olmasına rağmen hala varlığını korumakta dolayısıyla da kaybedilmiş şans ile ayniyet teşkil eden bir durum bulunmamaktadır [30]. Bay Gregg tam olarak iyileşme manasına gelen on yıllık yaşama süresini tamamlamak üzeredir ve bu durumda neden doktor iyileşmemeden dolayı tazminata mahkum edilsin? Fakat (belki de Đngiliz hukukundaki usule ilişkin bir problemden dolayı [31] ) Lordlar Kamarası problemi daha temel bir yaklaşımla ele almıştır: Tıbbi bir yanlış muameleden dolayı kaybedilmiş ya da azalmış bir iyileşme şansı ingiliz hukukuna göre tazmin edilmesi gereken birşey midir? En sonunda üç kişilik çoğunluk (Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness Halek) iki kişilik muhalif azınlığa rağmen (Lord Nicholls, Lord Hope) yaklaşık 20 yıl öncesinde Lordlar Kamarasının Hotson [32] davasında verdiği karar ile aynı sonuca varmıştır. Fiziki iyileşme şansının kaybedilmesi ya da azalması dolayısıyla hiç bir tazminat hakkı doğmaz. Davacı doktorun hatası nedeniyle ortaya çıkan fiziki gerçek zararı ihtimal nispeti ile birlikte ispat etmek zorundadır. Lordlar Kamarasının ortak bir çoğunluk görüşünün olmadığı fakat hakimlerin aynı neticeyi destekleyen farklı düşüncelerinin çoğunluğu oluşturduğu görülmekte tek bir çoğunluk görüşünün (ratio decidendi) bulunması çok zor olmaktadır. Fakat Gregg v. Scott davasında çoğunluğun konuşmalarının tamamı uygulamada karşılaşılabilecek bazı hukuk dışı problemlerden esinlenerek yapılmıştır. Eğer iyilişme şansının azalması ya da kaybolması hastaya tazminat talep etme hakkı verirse Milli Sağlık Sistemi genel olarak bundan nasıl etkilenecektir [33]? Yüksek mahkeme hakimlerinin görüşlerine saygılı olmakla birlikte, bu görüşün çok zayıf olduğunu ifade etmek istiyorum. Biz burada bunu çok detaylı bir şekilde görüşecek zamana sahip değiliz, ancak bir tazminat şekli [34] olarak kaybedilmiş şans doktrinin kabul edildiği Đngiliz hukukunun hukuki yada mali hizmet sektörü gibi değişik sahalarında kısaca baktığımızda görülecektir ki ilgili sistemler hala 12

21 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Hətta səhiyyə sisteminin hüquqi və maliyyə xidməti sektorundan fərqli olduğunu düşünən birisi ABŞ-a baxdıqda şans itkisi nəzəriyyəsinin fərqli bir şəkildə tətbiq edilmədiyini görəcəkdir. ABŞ-da ştat hüquqlarının çoxunda tibbi sahədəki qüsurlu müayinə və müalicədəki itirilmiş şans nəzəriyyəsi on ildən çox təxminən indiyə qədər 20 ildir ki, tətbiq edilir [35]. Bəlkə ABŞ-ın səhiyyə sisteminin çox böyük problemlərinin olduğu deyilə bilər, fəqət bu qətiyyən itirilmiş şans nəzəriyyəsinin tətbiqindən irəli gəlməmişdir. 5. Nəticə Bu çıxışı hazırlayarkən ilk əvvəl səbəbli əlaqənin tam olaraq müəyyənləşdirilə bilmədiyi hallarda məsuliyyətlə əlaqədar olaraq T ibb sahəsindəki qüsurlu müayinə və müalicələrə dair hüquq sahəsindəki inkişaf haqqında danışmaq istəmişdim. Ancaq, bu başlıq yeniliklərin var olduğunu ifadə edə bilərdi. Təəssüf ki, belə olmadı. T ibbi hüquqda itirilmiş şans nəzəriyyəsi hələ Fransız hüququ və bu nəzəriyyənin daha az tətbiqat sahəsi tapdığı Roma hüququnun Avropadakı müttəfiqləri ilə daha çox məhduddur. Almaniyadakı məhkəmələr həkimlərin ağır qüsurlu davrandıqları halda isbat mükəlləfiyyətinin dəyişdiyi qəribə bir nəzəriyyəyə riayət edirlər və itirilmiş şans nəzəriyyəsini qəbul etmir, hətta digər bəzi ölkələr kimi (məs. Avstriya) müzakirə etmək belə istəmirlər. Đngiltərədə təəssüf ki, itirilmiş şans nəzəriyyəsinin tibb sahəsində qəbul edilmədiyi Hotson prosesi kimi keçmiş məhkəmə qərarlarını əsas götürən Gregg v. Scott prosesində verilən yeni bir Ali məhkəmə qərarı vardır. Beləliklə yeniliklər bizim hal hazırda sahib olduğumuz deyil, əksinə modern milli qanunlara və nəhayət ortaq Avropa qaydalarına aparacaq olan uzun dövrdə ehtiyac hiss etdiyimiz inkişafdır. Səmimi olaraq düşünürəm ki, itirilmiş şans nəzəriyyəsi tibbi sahədəki qüsurlu müayinə və müalicə hüququndakı səbəbli əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallara dair ən yaxşı yanaşmadır. Bunun iki səbəbi vardır. Birincisi o ya hər şey ya heç nə yanaşmasından uzaqdır. Đtirilmiş şans nəzəriyyəsi həkimin qüsur u sə bəbiylə itirilmiş şansın ölçüsünə görə elastiki olaraq kompensasiyaya hökm verilməsini nəzərdə tutur. Đkinci və daha əhəmiyyətlisi itirilmiş şans nəzəriyyəsi müalicəyə dair hazırlanan müqavilənin mahiyyəti ilə uyğun gəlir. Çox yaxşı bilindiyi kimi fransız nəzəriyyəsində həkim nətihayatiyetini fazlasıyla devam ettirmektedir. Hatta sağlık sisteminin hukuki ve mali hizmet sektöründen farklı olduğunu düşünen birisi ABD ne baktığında şans kaybı doktrininin farklı bir şekilde uygulanmadığını öğrenecektir. ABD de eyalet hukuklarının çoğunda tıbbi sahadaki yanlış teşhis ve tedavideki kaybedilmiş şans doktrini on yıldan çok yaklaşık şimdiye kadar yirmi yıldır uygulanmaktadır [35]. Belki ABD nin sağlık sisteminin çok büyük problemlerinin olduğu söylenebilir fakat kesinlikle bu kaybedilmiş şans doktirinden dolayı ortaya çıkan bir durum değildir. 5. Sonuç Bu tebliği hazırlarken ilk başlarda illiyet bağının tam olarak belirlenemediği durumlarda sorumluluk ile ilgili olarak T ıb sahasındaki yanlış teşhis ve tedavilere ilişkin hukuk sahasındaki gelişmeler konusunda konuşmak istemiştim. Fakat bu başlık yeni gelişmelerin var olduğunu ifade edebilirdi. Maalesef bu şekilde olmadı. T ıbbi hukukta Kaybedilmiş şans doktrini hala Fransız hukuku ve bu doktrinin çok daha az uygulama sahasının bulunduğu Roma hukukunun Avrupadaki müttefikleri ile çok fazla sınırlıdır. Almanya da mahkemeler doktorların ağır bir kusur içinde bulunmaları halinde ispat yükünün değiştiği garip bir doktrine sıkı sıkıya bağlıdır ve kaybedilmiş şans doktirinini reddetmekte hatta diğer bazı ülkeler gibi (mesela Avusturya) tartışmaya bile açmamaktadırlar. Đngiltere de maalesef kaybedilmiş şans doktirinin tıp sahasında kabul edilmediği Hotson davası gibi eski mahkeme kararlarını takip eden Gregg v. Scott davasında verilen yeni bir Yüksek Mahkeme kararı vardır. Böylece yeni gelişmeler bizim halihazırda sahip olduğumuz de ğil aksine modern milli kanunlara ve nihai olarak da ortak Avrupa kurallarına götürecek uzun vadede ihtiyaç duyduğumuz gelişmelerdir. Samimi olarak düşünüyorum ki, kaybedilmiş şans doktrini tıbbi sahadaki yanlış teşhis ve tedavi hukukundaki illiyetin belirli olmadığı dur umlarla ilgili en iyi yaklaşımdır. Bunun iki sebebi vardır. Birincisi o ya hep ya hiç yaklaşımından kaçınmaktadır. Kaybedilmiş şans doktrini doktorun kusuru nedeniyle kaybedilen şansın ölçüsüne göre esnek bir zeminde tazminata hükmedilmesini öngörmektedir. Đkinci ve daha önemli olarak kaybedilmiş şans doktrini tedaviye ilişkin olarak 13

22 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium cənin meydana gəlməsi öhdəliyindən (obligation résultat) deyil, sadəcə etina öhdəliyindən (obligation de moyens) [36] dolayı məsuliyyət daşıyır. Həkim yaxşılaşmanı qarantiya edə bilməz və hüquqi olaraq da bundan ötrü məsuliyyətə cəlb edilə bilməz. Əvvəlcə də qeyd etdiyim kimi xəstənin müalicəyə necə reaksiya verəcəyini tam olaraq bilmək mümkün deyildir; həkimin eləyə biləcəyi və müalicənin başında vəd edə biləcəyi tək şey, onun yaxşılaşması üçün yardımçı olacaq şəkildə edilə bilən hər şeyi etməkdir. Başqa sözlə xəstənin yaxşılaşma şansının qorunacağı sözünü verməkdir. Əgər həkimin müalicə müqaviləsindən irəli gələn öhdəliklərinin izahatı doğru isə həkimin müqavilədən irəli gələn öhdəliklərinə zidd davrandığı təqdirdə hansı yollara müraciət ediləcəyi aydındır. Xilas etməyə söz verdiyi xəstənin yaxşılaşma şansını məhv edən biri kimi o şansın itirilməsinə görə məsuliyyət daşıyır, ancaq, bu məsuliyyət nə bundan az nə də bundan çox olmalıdır. hazırlanan sözleşmenin niteliği ile üst üste düşmektedir. Çok iyi bir şekilde bilindiği gibi Fransız doktrininde doktor neticenin gerçekleşmesi borcundan (obligation résultat) değil fakat sadece özen borcundan (obligation de moyens) [36] dolayı sorumludur. Doktor iyileşmeyi garanti edemez ve hukuken de bundan dolayı sorumlu tutulmaz. T ebliğin başında ifade ettiğimiz gibi hastanın tedaviye nasıl bir reaksiyon vereceğini tam olarak bilemeyiz; doktorun yapabileceği ve tedavinin başında taahhüt edebileceği tek şey, onun hastaya iyileşme yolunda yardımcı olacak şekilde yapabileceği herşeyi yapmaktır. Başka bir deyişle, hastanın iyileşme şansının korunacağı sözünü vermektedir. Eğer doktorun tedavi sözleşmesinden doğan borçlarının tanımlanması doğru ise doktorun sözleşmeden doğan borcuna aykırı hareket etmesi halinde hangi tür bir yola müracaat edileceği açıktır. Kurtarmaya söz verdiği hastanın iyileşme şansını yok eden birisi olarak o şansın kaybolması dolayısı ile sorumlu olmalıdır fakat bu sorumluluk ne bundan az ne de bundan fazla olamamalıdır. [1] [2] [3] Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p. 174; Vos, (2001), 60 CLJ 337. Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003, & 3 III (p.79). (1987, 1 A.C.750) [4] Poland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No. 162 [5] Cf. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th ed. 2004, 115 II 1. [6] BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346) ilə başlayaraq; son zamanlardakı ətraflı hadisələr üçün bax. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9 th ed. 2002, Nos. 515 et seqq. [7] Üç qiymətləndirmənin hamısını tapmaq üçün bax. BGH NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, [8] Daha ətraflı izahlar üçün və Bundesgerichtshof yanaşmasının tənqidi üçün bax. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, p. 33 et seqq. [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p. 174; Vos, (2001), 60 CLJ 337. Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003, & 3 III (p.79). (1987, 1 A.C.750) Poland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No. 162 Cf. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th ed. 2004, 115 II 1. BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346) ile başlayarak; son zamanlardaki detaylı olaylar için Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9 th ed. 2002, Nos. 515 et seqq. Üç tanımlamanın tamamını bulmak için bkz. BGH NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, Daha detaylı açıklamalar ve Bundesgerichtshof durumunun eleştirisi için bkz. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, p. 33 et seqq. 14

23 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [9] [10] [11] [12] [13] Cf. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5 th ed. 2003, No Alman hüququndakı vəziyyət üçün bax. Esser/ Schmidt Schuldrecht vol. I/2, 8 th ed. 2000, 31 II (p. 174), Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, No Bundesgerichtshof çıxarılan qüsurlu müalicə iddiaları ilə xüsusi olaraq maraqlanan Altinci Senat üzvü Mrs. G. Müller, bərabərlik (Billigkeit) anlayışını sübut etmə mükəlləfiyyətini həkimə vermək üçün açıq şəkildə əsas səbəb (tragender Gesichtspunkt) olaraq qiymətləndirmişdir. (DRiZ 2000, 259 (266). Cf. Terré/Simler/Lequette, Droit civil, vol. III, 8 th ed., 2002, No App. Grenoble, 24/10/1962, published by Tunc, RTD civ. 1963, 334. [14] Savatier, JCP 1966 II 14753; Savatier, DS 1970 Chr. 123; Savatier, JCP 1974 II 17643; Chabas, DS 1971 J 639; Chabas, JCP 1980 II 19272; Penneau, La responsabilité médicale, 1977, No. 105 et seqq. ; Penneau, DS 1973 J 595; Michaux, Jus Medicum VIII, 1983, p. 406; Mémeteau, (1986) 32 McGill L.J [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] Cass. civ. 1 re, 14/12/1965, JCP 1966 II Cass. civ. 1 re, , DS 1983 IR 380 = DS 1984 J 305 = Gaz.Pal Pan. 139 = JCP 1983 II Fransız məhkəmə praktikasındakı la perte d une chance de guérison ilə əlaqədar ətraflı məlumat üçün bax. Jourdain, RTD civ. 1992, 109 ff.; le Tourneau /Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats 2004, No. 683 f. Miller v. Minister of Pensions [1947] 4 All E.R. 372, per Denning J. Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] 1 A.C. 750; supra at p. 2. Foster, (1995) 145 NLJ 228, 229. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3. Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3 per Lord Nicholls. [1911] 2 K.B. 786 (C.A.). [1958] 1 W.L.R. 563 (C.A.). [1995] 1 W.L.R (C.A.). First Interstate Bank of Californa v. Cohen Arnold [1996] 5 Bank LR 150 (C.A.). Spring v. Guardian Assurance Plc. [1995] 2 A.C. 296 at para. 327 per Lord Lowry. [2005] UKHL 2. Daha ətraflı araşdırma üçün bax. Mäsch, Chance und Schaden, op.cit., p. 293 et seq. Đngilis hüququ, cavabdehin gələcəkdə meydana gəlib gəlməməsi ehtimal daxilində olan zərərlərdən ötrü məsuliyyətini vurğulamaq istəyən Feststellungsklage iddiasındakı Alman praktikasına yol verməmişdir. (aradan qaldırıcı fəaliyyətin göstərilməsinə qarşı olmağı ifadə edən qaydanın tətbiqi nəticəsində), cf. Barrows v. Bankside Agency Ltd. [1996] 1 WLR 257; Wells v. W ells [1999] 1 AC 345; Markesinis/Deakin, Tort Law, 4 th ed. 1998, p. 748 et seqq. Beləliklə Mr. Greggin Dr. Scotta sonunda bir zərərin yaranacağının [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] Cf. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5 th ed. 2003, No Alman hukukundaki durum için bkz. Esser/Schmidt Schuldrecht vol. I/2, 8 th ed. 2000, 31 II (p. 174), Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 1993, No Bundesgerichtshof önüne getirilen hatalı tedavi davaları ile özellikle ilgilenen Altıncı Senato üyesi Mrs. G. Müller, eşitlik (Billigkeit) kavramını ispat mükellefiyetini doktora yüklemek amacıyla, açık bir şekilde esas sebep (tragender Gesichtspunkt) olarak karakterize etmiştir. (DRiZ 2000, 259 (266). Cf. Terré/Simler/Lequette, Droit civil, vol. III, 8 th ed., 2002, No App. Grenoble, 24/10/1962, published by Tunc, RTD civ. 1963, 334. Savatier, JCP 1966 II 14753; Savatier, DS 1970 Chr. 123; Savatier, JCP 1974 II 17643; Chabas, DS 1971 J 639; Chabas, JCP 1980 II 19272; Penneau, La responsabilité médicale, 1977, No. 105 et seqq. ; Penneau, DS 1973 J 595; Michaux, Jus Medicum VIII, 1983, p. 406; Mémeteau, (1986) 32 McGill L.J Cass. civ. 1 re, 14/12/1965, JCP 1966 II Cass. civ. 1 re, , DS 1983 IR 380 = DS 1984 J 305 = Gaz.Pal Pan. 139 = JCP 1983 II Fransız mahkeme tatbikatındaki la perte d une chance de guérison ile alakalı detaylı durumlar için bkz. Jourdain, RTD civ. 1992, 109 ff.; le Tourneau /Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats 2004, No. 683 f. Miller v. Minister of Pensions [1947] 4 All E.R. 372, per Denning J. Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] 1 A.C. 750; supra at p. 2. Foster, (1995) 145 NLJ 228, 229. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3. Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 at para. 3 per Lord Nicholls. [1911] 2 K.B. 786 (C.A.). [1958] 1 W.L.R. 563 (C.A.). [1995] 1 W.L.R (C.A.). First Interstate Bank of Californa v. Cohen Arnold [1996] 5 Bank LR 150 (C.A.). Spring v. Guardian Assurance Plc. [1995] 2 A.C. 296 at para. 327 per Lord Lowry. [2005] UKHL 2. Daha detaylı bir inceleme için bkz. Mäsch, Chance und Schaden, op.cit., p. 293 et seq. Đngiliz hukuku, davalının gelecekte ortaya çıkması veya çıkmaması ihtimal dahilinde olan zararlardan dolayı davalının sorumluluğunu vurgulamak isteyen Feststellungsklage davasındaki Alman uygulamasına izin vermemiştir. (Telafi edici fiillerin yapılmasına karşı olmayı ifade eden kuralın uygulanması neticesinde, cf. Barrows v. Bankside Agency Ltd. [1996] 1 WLR 257; W ells v. W ells [1999] 1 AC 345; Markesinis /Deakin, Tort Law, 4 th ed. 1998, p. 748 et seqq. Böylece Mr. Gregg Dr. Scott u sonunda bir zararın çıkacağının tam olarak belli olmamasına 15

24 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [32] tam bəlli olmamasına baxmayaraq kompensasiya iddiası qaldırmaqdan başqa yolu qalmamışdır. Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] 1 A.C [33] Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2, para. 90 per Lord Hoffmann, para. 172 per Lord Phillips; para. 225 per Baroness Hale. [34] Supra p. 7. [35] Daha ətraflı məlumat üçün bax. Kasche, Verlust von Heilungschancen Eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1999; Mäsch, Chance und Schaden, op.cit., p. 210 et seq. [36] Cf. Larroumet, Droit Civil, vol. 3/1, 1986, No. 51 et seq. [32] [33] [34] [35] [36] rağmen tazminat davası açma dışında bir seçeneği kalmamıştır. Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] 1 A.C Cf. Gregg v. Scott [2005] UKHL 2, para. 90 per Lord Hoffmann, para. 172 per Lord Phillips; para. 225 per Baroness Hale. Supra p. 7. Daha detaylı bir durum için bkz. Kasche, Verlust von Heilungschancen Eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1999; Mäsch, Chance und Schaden, op.cit., p. 210 et seq. Cf. Larroumet, Droit Civil, vol. 3/1, 1986, No. 51 et seq. 16

25 MÜLKĐ PROSESSUAL HÜQUQA ÜMUMĐ GĐRĐŞ Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK Kadir Has Universiteti Hüquq Fakültəsi Dekanı və Mülki Prosessual və Đcra-Đflas Hüququ Kafedrası Müdiri Mülki prosessual hüquq nə üçün zəruridir? Bu hüquq sahəsinin xüsusiyyətləri nələrdir? Bu suallara cavab vermək üçün mülki prosessual hüququn hüquq sahələri arasındakı yerini müəyyənləşdirmək lazımdır. Subjektiv hüquqların və sanksiyalarının tətbiq edilməsini məhkəməyə müraciət yolu ilə təmin etmək ehtiyacı: Hüquq, sosial funksiyasını tam mənada yerinə yetirə bilmək üçün subyektiv hüquqların nələrdən ibarət olduğunu, xüsusi hüquq şəxslərinin səlahiyyətlərinin nələr olduğunu müəyyənləşdirməklə kifayətlənə bilməz. Bu xüsuslar, xüsusi hüquq a dlandırdığımız geniş hüquq sahəsi tərkibində olan mülki hüquq, ticarət hüququ kimi əsas maddi hüquq sahələrinin predmetini təşkil edir. Hüquq, maddi hüquq qaydalarından başqa, subyektiv hüquq sahiblərinin hüquqları pozulduğu zaman, bu hüquqlara hörmət göstərilməsini, bu hüquqların praktik olaraq tətbiq edilməsini və sanksiyaların tətbiq edilməsini, yəni effektivliyini təmin edən qaydalar da qoymalıdır. Misal üçün, mülkiyyətçi mülkiyyət hüququnu üçüncü şəxslərin müdaxiləsinə qarşı qoruma imkanına sahib olmalı, alacaqlı borcunu ödəməyən borclusunu ödəməyə məcbur edə bilməlidir. Đnsan cəmiyyətinin ilk dövrlərində bu məqsədi həyata keçirmək üçün heç bir hüquq qaydası, heç bir hüquqi vasitə mövcud deyildi. O dövrlərdə cəza sahəsində ümumi qəbul edilən şəxsi intiqam fikrinə əsaslanan fərdlərə hüquqlarını öz güclərilə və imkanlarıyla zorla əldə etmə səlahiyyəti tanınırdı. Amma bu sistemin mənfi nəticələri çox tezliklə anlaşıldı. Đndiki dövrdə öz əliylə hüquqların qorunması adlandırdığımız bu sistemin, gücün, zorun və özbaşınalığın hakimiyyətini təmin etdiyi, zəiflərin hüquqlarını əldə etmək və icra etmək imkansızlığına düçar olduqları, bu baxımdan normal sosial sistem və sosial istiqrar və etimadın bu sistemlə təmin edilə bilməyəcəyi anlaşılmışdır. Bu mənada şəxslərə üstün olan hakimiyyətə müraciət etmə məcburiyyəti qoyan bir hüquq qaydası yaradılması lazım idi. Bu hakimiyyət dövlət hakimiyyəti idi və dövlət də hakimiyyətini MEDENĐ USUL HUKUKUNA GENEL BĐR GĐRĐŞ Prof.Dr.Selçuk Ö ZTEK Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ve Medeni Usul ve Đcra-Đflas Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Medeni usul hukuku neden gereklidir? Bu hukuk branşının özellikleri nelerdir? Bu soruları cevaplandırmak için medeni usul hukukunun hukuk branşlarının bütünü içindeki yerini açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Sübjektif hakların ve yaptırımlarının uygulanmasını mahkemele re başvurarak sağlama ihtiyacı: Sosyal rolünü etkili bir biçimde yerine getirebilmek için Hukuk, sübjektif hakların nelerden ibaret olduğunu, özel hukuk kişilerinin yetkilerinin neler olduğunu belirlemekle yetinemez. Bu hususlar, özel hukuk adını verdiğimiz ana branşın içinde yer alan medeni hukuk, ticaret hukuku gibi temel maddi hukuk branşlarının konusunu teşkil eder. Hukuk, maddi hukuk kuralları dışında, sübjektif hak sahiplerinin hakları ihlal edildiği, çiğnendiği zaman, bu haklara saygı duyulmasını, bu hakların uygulamaya konulmasını ve yaptırımlarının harekete geçirilmesini, diğer bir deyişle etkililiğini sağlamayı konu alan kuralları da öngörmelidir. Örneğin, malik mülkiyet hakkını üçüncü kişilerin tecavüzlerine karşı koruma imkanına sahip olmalı, alacaklı borcunu ödemeyen borçlusunu ödemeye zorlayabilmelidir. Đnsan topluluklarının ilk zamanlarında bu amacı sağlamaya yönelik hiçbir hukuk kuralı, hiçbir hukuki kurum bulunmamakta idi. O zamanlar ceza alanında genel kabul görmüş olan özel intikam fikrinden hareketle fertlere haklarını kendi güçleriyle ve otoriteleriyle ve kendi imkanlarıyla zorla elde etme yetkisi tanınıyordu. Ama bu sistemin sakıncaları çok çabuk anlaşıldı. Zira, bugün ihkakı hak olarak adlandırdığımız bu sistemin; gücün, şiddetin ve keyfiliğin zaferini taçlandırdığı, zayıfları haklarını elde etmek ve icra etmek imkansızlığı içine düşürdüğü, bu açılardan bakıldığında iyi bir sosyal düzen ve toplumsal istikrar ile güvenin bu sistemle sağlanamayacağı görüldü. Bu bağlamda, kişilere üstün bir otoriteye başvurma mecburiyetini yükleyecek bir hukuk kuralının yaratılması gerekiyordu. Bu otorite Devletin otoritesi idi ve Devlet de otoritesini kanunla düzenlenmiş mahkemeler aracılığıyla kullanıyor- 17

26 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium qanunla tənzimlənmiş məhkəmələr vasitəsi ilə həyata keçirirdi. Roma hüququ, şəxsi ədaləti aradan qaldıran belə bir inkişafı çox aydın göstərir. Belə ki, ilk dövrlərdə Romada tərəflər əvvəlcə dövlətin nümayəndəsi olan ali dərəcəli məmurun (magistra) hüzurunda şifahi və qarşılıqlı olaraq ciddi formallığa riayət edərək iddialarını bildirirdilər (in iure). Fəqət ali dərəcəli məmur ixtilafı həll etmir, passiv olaraq tərəfləri xüsusi şəxs olan hakimə (iudex və ya arbiter) göndərirdi (apud iudicem). Ancaq formula üsulu və daha sonra extra ordinem üsulu dövründə ali dərəcəli məmur ilə hakimin vəzifələri tək və eyni şəxsdə birləşdi [1]. Mülki prosessual hüququn meydana gəlməsi və müstəqilliyi: Beləliklə növbəti mərhələyə keçildi: hüquqlarını həyata keçirmək və bu hüquqların pozulması zamanı sanksiyaları tətbiq etmək istəyənlər, qanunlarda göstərilən və dolayısıyla əmr edici mahiyyətdə olan qaydalara görə məhkəmələrə müraciət edəcəklər və bu çərçivədə də əvvəlcədən müəyyənləşdirilən proseduraya uyğun davranacaqdılar. Hüquqların sanksiyasının məhkəmə vasitəsi ilə təmin edilməsinə dair belə məcburi qaydalar bütövlükdə ənənəvi olaraq mülki prosessual hüquq adlandırılır. Mülki prosessual hüquq qaydalarının lap əvvəldən, müstəqil (avtonom) qaydalar olduğu qəbul edilməmişdir. Doğrudur, prosessual qaydalar maddi hüquq qaydalarından ayrı idi, ancaq maddi hüquq qaydaları ilə birlikdə tədqiq edilir, bu qaydaların tərkib hissəsi kimi qəbul edilirdi. Xüsusilə Gaius, Institutes də, Roma hüququnu bütövlükdə əhatə edərək üçlü təsnifat aparır; şəxslər, əmlak və iddialar. Amma müasir dövrdə maddi hüquq qaydaları ilə prosessual qaydalar arasındakı fərqlilik hamılıqla qəbul edilir. Bu vəziyyət təkcə xüsusi hüquqda deyil, cinayət hüququ və inzibati hüquq sahələrində də qəbul edilir. Mülki proses termini üzərindəki mübahisə: Mülki proses termini, nə qədər rəsmi və yerləşmiş olsa da, zəif cəhətləri də vardır. Belə ki bu termin çox dar əhatəlidir. Proses sözü ilə bir iddianın nəticələndirilməsi üçün lazımi fəaliyyətlərin hamısı ifadə edilir; mülki prosesin predmeti, xüsusi hüquqa əsaslanaraq hüququnu tələb edənlərin məhkəmə hüzurunda riayət etməli olduqları qaydalar, bir iddiada qərar mərhələsinə çatmaq üçün hüququnu tələb edənlərlə hakim və vəkillərin riayət etməli olduqları formal proseduralar müəyyən edilir. du. Roma hukuku, özel adaletin ortadan kalkması sonucunu doğuran bu gelişimi gayet iyi göstermektedir. Nitekim, Roma da, başlangıçta, taraflar önce Devletin temsilcisi olan yüksek dereceli memurun (magistra) önüne gidip sözlü ve karşılıklı olarak, sıkı bir formalizme riayet ederek, iddialarını bildirirlerdi (in iure). Fakat yüksek dereceli memur uyuşmazlığı çözümlemez, uyuşmazlık karşısında pasif kalarak tarafları özel kişi niteliğindeki hakime (iudex veya arbiter) sevk ederdi (apud iudicem). Ancak formula usulü ve daha sonra extra ordinem usulü dönemindedir ki, yüksek dereceli memur ile hakimin görevleri tek ve aynı şahısta toplandı [1]. Me deni usul hukukunun ortaya çıkışı ve bağımsızlığı: Böylece şu aşamaya gelindi: Haklarını uygulatmak ve bu hakların çiğnenmesi durumunda yaptırımları harekete geçirmek isteyenler, kanunlarla belirlenmiş ve dolayısıyla emredici nitelikte olan kurallara göre mahkemelere başvuracaklar ve bu çerçevede önceden belirlenmiş formalitelere uyacaklardı. Hakların yaptırımının adli yoldan sağlanmasına yönelik bu mecburi kurallar bütünü geleneksel olarak medeni usul hukuku olarak adlandırılır. Medeni usul hukuku kuralları hemen, daha başlangıçta, bağımsız (otonom) kurallar olarak kabul edilmemişlerdir. Gerçi usul kuralları maddi hukuk kurallarından ayrı idiler, fakat maddi hukuk kurallarıyla birlikte inceleniyor, bu kuralların bir parçası olarak kabul ediliyorlardı. Nitekim, özellikle Gaius, Institutes de, Roma hukukunun bütününü ortaya koyarken üçlü bir ayırım yapmakta idi: kişiler, mallar ve davalar. Ama bugün maddi hukuk kuralları ile usul kuralları arasındaki ayırım kendisini herkese kabul ettirmiştir. Ve bu durum sadece özel hukuk alanında değil, ceza hukuku ve idare hukuku alanlarında da geçerlidir. Medeni usul terimi etrafındaki tartışma: Medeni usul terimi, ne kadar resmi ve yerleşmiş olursa olsun, bir zayıflık içermektedir. Nitekim bu terim çok dardır. Usul sözcüğü ile, bir davayı sonuçlandırmak için yapılması gereken işlemler bütünü anlaşılır; medeni usulün konusu, özel hukuka dayanarak hak arayanların mahkemeler önünde uymaları gereken kuralları, bir davada karar safhasına ulaşmak için hak arayanların bizzat kendileri ile hakim ve avukatların boyun eğmek zorunda oldukları formaliteleri belirlemektir. 18

27 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Amma hüquqların həyata keçirilməsi və tətbiq edilə bilməsi problemi yalnız proses problemi deyildir. Məsələ daha geniş əhatəlidir. Đddiada mühakiməni həyata keçirən məhkəmə orqanlarının quruluş və təşkilatlanmasının tənzimlənməsinə, məhkəmə orqanının sahib olduğu mühakimə səlahiyyətinin müəyyənləşdirilməsinə dair bütün suallar da problemin tərkib hissəsini təşkil edir. Bu səbəbdən bəzi müəlliflər mülki prosessual hüquq əvəzinə bu hüquq sahəsini daha yaxşı əhatə etdiyini iddia ədərək ədli hüquq və ya ədliyyə hüququ terminini istifadə etməyi təklif edirlər. Oxşar mübahisə Avropada da olmuş və məsələn məşhur fransız hüquqşünası Morel, sadəcə xüsusi hüquqdan irəli gələn hüquqlar olduğunu da nəzərə alaraq, droit judiciaire civil (mülki ədliyyə hüququ) adını istifadə etmiş; droit de la procedure civile adından imtina etmişdir. Bu baxımdan ədli hüquq və ya ədliyyə hüququ nun maraqlandığı problemlərin təkcə mülki hüquqdan irəli gələn hüquqların deyil, digər xüsusi hüquq sahələrindən, məsələn ticarət hüququndan irəli gələn hüquqların da qorunmasına dair olduğu və xüsusi ədli hüquq termininin daha məqsədə uyğun olduğu irəli sürülə bilər. Biz, əhatə dairəsinin geniş olduğunu unutmamaqla birlikdə, artıq klassikləşmiş və yerləşmiş mülki prosessual hüquq termininin və ya həm prosesi həm də mühakimə təşkilatını əhatə etdiyinə [2] görə daha əhatəli olan mülki mühakimə hüququ termininin istifadə olunmasında hər hansı bir çəkincə görmürük. Mülki posessual hüququn tərifi: Yuxarıda verilən izahata əsasən, mülki prosessual hüquqa; şəxslərin xüsusi hüquq sahəsindəki hüquqlarının qorunmasını təmin etmək məqsədilə ədalət xidmətinin təşkilatlanmasını və işləyişini tənzimləyən qaydaların məcmusu kimi tərif verə bilərik. Mülki prosessual hüququn sosial və praktik faydası: Mülki prosessual hüququn rolu sadəcə öz özünə hüquq qorumanın yaradacağı etimadsızlıq, iğtişaş və nizamsızlığa son qoymaqdan ibarət deyil. Mülki prosessual hüququn mövcudluğu, hiylə və pis niyyətə maneə təşkil edən faktordur. Məsələn, borclu məhkəmə hüzuruna çıxarılaraq ödəməyə məcbur ediləcəyini bildiyi üçün çox vaxt əleyhinə iddia qaldırılmamışdan əvvəl borcunu ödəmək istəyəcəkdir. Deməli, mülki prosessual hüquq etimad mühiti yaradır, kredit verilməsini stimullaşdırır və eyni zamanda sosial sülhə öz töhfəsini verir. Ama hakların gerçekleştirilmesi ve uygulanabilmesi problemi sadece bir usul problemi değildir. Konu çok daha geniştir. Davada yargılamayı yapacak yargı yerlerinin kuruluşunun ve organizasyonunun düzenlenmesine, yargı yerlerinin sahip olduğu yargı yetkisinin belirlenmesine ilişkin bütün sorular da problemin bir parçasıdır. Bu nedenledir ki, bazı yazarlar medeni usul hukuku terimi yerine, bu hukuk branşının konusunu daha iyi kapsadığını söyledikleri adli hukuk veya adliye hukuku terimini kullanmayı önermişlerdir. Aynı tartışma Avrupa da da söz konusu olmuş ve örneğin ünlü Fransız hukukçusu Morel, sadece özel hukuktan doğan hakların söz konusu olduğunu da dikkate alarak, droit judiciaire civil (medeni adliye hukuku) adlandırmasını kullanmış; droit de la procedure civile adlandırmasını reddetmiştir. Bu açıdan bakıldığında, adli hukuk veya adliye hukuku nun ilgilendiği problemlerin sadece medeni hukuktan doğan hakların değil, diğer özel hukuk branşlarından, örneğin ticaret hukukundan doğan hakların da korunmasına ilişkin olduğu ve özel adli hukuk teriminin daha uygun olacağı söylenebilir. Biz, konusunun geniş kapsamlı olduğunu unutmamak kaydıyla, artık klasikleşmiş ve yerleşmiş medeni usul hukuku teriminin veya hem usulü hem de yargılama teşkilatını içine aldığı için [2] bu terime göre daha kapsamlı olan medeni yargılama hukuku adlandırmasının kullanılmasında bir sakınca görmemekteyiz. Medeni usul hukukunun tanımı: Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında, medeni usul hukukunu; kişilerin özel hukuk alanındaki haklarının korunmasını sağlamak amacıyla adalet hizmetinin organizasyonunu ve işleyişini düzenleyen kurallar bütünü olarak tanımlayabiliriz. Medeni usul hukukunun sosyal ve pratik yararı: Medeni usul hukukunun rolü sadece ihkakı hakkın yaratacağı güvensizlik, şiddet ve düzensizliklere son vermekten ibaret değildir. Medeni usul hukukunun mevcudiyeti, hile ve kötü niyeti önleyici bir faktördür. Nitekim, mahkeme önüne götürülerek ödemeye mecbur edileceğini bildiği için borçlu, çok kere, aleyhine dava açılmadan borcunu ödeme eğiliminde olacaktır. Demek ki, medeni usul hukuku güven ortamı yaratır, kredi verilmesini teşvik eder ve aynı zamanda sosyal barışa katkıda bulunur. 19

28 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Mülki prosessual hüququn praktiki əhəmiyyətinə gəldikdə isə təkcə bunu qeyd etmək kifayətdir ki, bir çox iddia sırf prosessual səbəblərdən sona çatır. Mülki prosessual hüququn müxtəlif hüquq sahələri arasındakı yeri: Xüsusi hüquqların qorunmasına və həyata keçirilməsinə xidmət etdiyi üçün mülki prosessual hüquq uzun müddət xüsusi hüququn sahəsi kimi nəzərə alınmışdır. Amma mülki prosessual hüququn bəzi qaydaları ümumi hüquq mahiyyəti daşıyır. Xüsusilə ədliyyə təşkilatına dair qaydalar, məhkəmələrin səlahiyyətinə dair qaydaların böyük hissəsi və hətta bir iddiadakı mühakimə və qərara dair qaydalar da ümumi hüquq mahiyyətli qaydalar kimi təzahür edir. Bütün bu qaydaların predmeti, ictimai xüdmət xarakteri daşıyan və bu səbəbdən dövlətin yerinə yetirmək məcburiyyətində olduğu ə dliyyə xidmətinin işləyişini təmin etməkdir. Mülki üsul hüququna ümumi hüquq gözlüyüylə baxdıqda dövlətin məmuru olan hakimin iddiada daha aktiv rol oynamasını, prosesi idarə etmək və mühakimənin axışını tənzimləmək baxımından daha güclü mövqeyə sahib olmasını qəbul etmək lazımdır. Fəqət bütün bunlara baxmayaraq, xüsusi hüquqların qorunması və hayata keçirilməsi kimi xülasə edə biləcəyimiz məqsədi nəzərə aldıqda, mülki prosessual hüququn tam mənasıyla ümumi hüquq sahəsi olduğunu iddia etmək çətindir. Məsələn, mülki prosessual hüquqda hakimin özünün iddia qaldırması mümkün olmadığı kimi, qaldırılmış iddianı tərəflərin iradəsinin əleyhinə davam etdirməsi də bir qayda olaraq mümkün deyil. Məsələn, iddiaçı iddiasından imtina edə bilər və ya tərəflər qarşılıqlı olaraq fədakarlıq edərək sülhə razılaşa bilərlər. Buna görə bir sıra müəlliflər mülki prosessual hüququn qarışıq mahiyyətli hüquq sahəsi olduğunu, həm xüsusi hüququn həm də ümumi hüququn bəzi xüsusiyyətlərini özündə cəmləşdirdiyini qəbul edirlər. T ürkiyədəki hüquq fakültələrindəki kafedraların ümumi hüquq xüsusi hüquq maliyyə kafedraları şəklində bölgüsündə, magistr və doktorantura proqramlarında və dossentlik imtahanlarında mülki prosessual hüquq, xüsusi hüquq sahəsi kimi qəbul edilir. Mülki prosessual hüququn mühtəvası və həllini gözləyən problemlər: Subyektiv hüququnu əldə etmək istəyən xüsusi şəxslərə öz özünə hüquq əldə etməyi qadağan etmək və ixtilafların həllini dövlətin məhkəmələrinə həvalə etmək məcburiyyəti qoyulduğuna Medeni usul hukukunun pratik önemine gelince; bu önem hakkında fikir sahibi olmak için uygulamada bir çok davanın tamamen usuli nedenlere bağlı olarak son bulduğunu hatırlamak yeterli olacaktır. Medeni usul hukukunun çeşitli hukuk branşları arasındaki ye ri: Özel hakların korunmasına ve gerçekleştirilmesine hizmet ettiği için medeni usul hukuku uzun yıllar özel hukukun bir dalı olarak telakki edilmiştir. Ama medeni usul hukukunun bazı kuralları kamu hukuku kuralı niteliğindedir. Özellikle adli organizasyona ilişkin kurallar, mahkemelerin yargı yetkisine ilişkin kuralların önemli bir bölümü ve hatta bir davadaki yargılamaya ve karara ilişkin kurallar bu şekilde kamu hukuku nitelikli kurallar olarak tezahür etmektedir. Bütün bu kuralların konusu, bir kamu hizmeti olan ve bu nedenle Devletin yerine getirmek zorunda olduğu adaletin dağıtılması hizmetinin işleyişini sağlamaktır. Medeni usul hukukuna kamu hukuku gözlüğüyle baktığımız takdirde Devletin bir memuru olan hakimin davada daha aktif bir rol oynamasını, davayı yürütmek ve yargılamanın cereyanını düzenlemek bakımından daha güçlü olmasını kabul etmek gerekecektir. Fakat, her şeye rağmen, özel hakların korunması ve gerçekleştirilmesi şeklinde özetleyebileceğimiz amacı dikkate alındığında, medeni usul hukukunun tam anlamıyla bir kamu hukuku dalı olduğunu söylemek güçtür. Nitekim, medeni usul hukukunda hakimin resen dava açması söz konusu olmadığı gibi, açılmış bir davayı tarafların rızası hilafına sürdürebilmesi de kural olarak mümkün değildir. Örneğin davacı davasından feragat edebilir ya da davalı davayı kabul edebilir veyahut taraflar karşılıklı fedakarlıkla sulh olabilirler. Onun içindir ki, bugün birçok yazar medeni usul hukukunun karma nitelikli bir hukuk branşı olduğunu, hem özel hukukun ve hem de kamu hukukunun bazı özelliklerini bünyesinde barındırdığını kabul etmektedir. Türkiye de, hukuk fakültelerindeki anabilim dallarının özel hukuk-kamu hukukumaliye bölümleri içindeki dağılımında, yüksek lisans ve doktora programları ile doçentlik sınavlarında medeni usul hukuku, özel hukuk dalı olarak kabul edilmektedir. Me deni usul hukukunun içe riği ve çözümlenmesi gereken problemler: Sübjektif hakkını elde etmek isteyen özel kişilere ihkakı hakta bulunmayı yasaklamak ve uyuşmazlıklarını Devletin mahkemelerine inti- 20

29 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum görə, məntiqi və məcburi olaraq müxtəlif problemlərin yaranması labüddür və bu problemlər mülki prosessual hüququn mövzusu hesab edilir. Meydana gəlmə ehtimalı olan problemlər ümumi mahiyyətli baxışla üç dənə göstərilə bilər; kim hakimdir, ixtilafa hansı hakim baxacaq, hakim qərarını necə qəbul edir və bu qərar necə icra edilir. Birinci problem: Kim hakimdir? Şühhəsiz ki, hər şeydən əvvəl, dövlət hakimiyyəti tərəfindən ədaləti təmin etmək, iddialara baxmaq və bunları qəti hökm mahiyyətindəki qərarlarla həll etmək vəzifəsinin kimə verildiyinin müəyyənləşdrilməsi vacibdir. Bu problemi ədliyyə təşkilatlanmasına dair qanunlar həll edir. Ədliyyə təşkilatlanması qaydaları müxtəlif məhkəmələrin mövcudiyyətini və strukturunu tənzimləyir; bu məhkəmələrdə hakimlərin təyin və yüksəlmə şərtlərini, müstəqillik və bitərəflik təminatları ilə peşə intizamı rejimini müəyyənləşdirir; nəhayət, vəkillər, ədliyyə qulluqçuları kimi ədalət xidmətinin yaxşı həyata keçrilməsi üçün əhəmiyyətli olan şəxslərin statusunu müəyyən edir. Đkinci problem: Ədaləti təmin etmək üçün ədliyyə təşkilatlanması qanunlarıyla qurulmuş olan müxtəlif məhkəmələrin mühakimə səlahiyyətlərinin nə olduğunu, bunların hansı növ iddialara baxacaqlarını müəyyənləşdirmək lazımdır. Bu problemi tənzimləyən qaydalar yer və iddia növü baxımından səlahiyyət qaydaları və ya Mülki Prosessual Qanundakı ifadə ilə vəzifə və səlahiyyət qaydaları adlanır. Vəzifə və səlahiyyət qaydalarının iki məqsədi var; mühakimə səlahiyyətinə dair hər suala iki cəhətdən cavab verilməlidir. Birincisi, ixtilafın növünə və əhəmiyyətinə görə iddianın hansı məhkəmədə qaldırılacağı, yəni əsliyyə hüquq məhkəməsində, sülh hüquq məhkəməsində, əsliyyə ticarət məhkəməsində, ailə məhkəməsində, əmək məhkəməsində, əqli və sənaye hüquqları məhkəməsində və ya başqa bir məhkəmədə qaldırılacağı məsələsidir. Bu mövzunu tənzimləyən qaydalar vəzifə qaydaları adlanır (competence ratione materiae). Ancaq iddiaya baxan məhkəmənin növünün müəyyənləşdirilməsi kifayət deyil, çünki, məsələn Türkiyədə hər rayonda bir sülh hüquq və əsliyyə hüquq məhkəməsi vardır. Elə isə iddiaya hansı yerdəki məhkəmənin baxacağı sualı meydana çıxır. Bu suala səlahiyyət qaydaları cavab verir (ratione personae). Üçüncü problem: Vəzifəli və səlahiyyətli məhkəmə müəyyənləşdirildikdən sonra, iddiakal ettirme mecburiyetini yüklemek söz konusu olduğuna göre, mantıken ve zorunlu olarak çeşitli problemlerin ortaya çıkması kaçınılmazdır ve bu problemler medeni usul hukukunun konusunu teşkil eder. Ortaya çıkabilecek olan problemler genel bir yaklaşımla üç tanedir: kim yargıçtır; uyuşmazlığa hangi yargıç bakacaktır; yargıç kararını nasıl verir ve bu karar nasıl icra edilir. Birinci problem: Kim yargıçtır? Hiç kuşkusuz, her şeyden önce, kamu gücü tarafından adaleti dağıtmak, davalara bakmak ve bunları kesin hüküm teşkil eden kararlarla çözümlemek görevinin hangi otoriteye verildiğini belirlemek lazımdır. Bu problemi adli organizasyona ilişkin kanunlar çözümler. Adli organizasyon kuralları çeşitli mahkemelerin mevcudiyetini ve yapılanmasını düzenler; bu mahkemelerde görev yapan hakimlerin tayin ve terfi şartlarını, bağımsızlık ve tarafsızlık teminatları ile mesleki disiplin rejimini belirler; nihayet, avukatlar, adliye memurları gibi katkıları adalet hizmetinin iyi işlemesi için gerekli olan kişilerin statüsünü ortaya koyar. Đkinci problem: Adaleti tevzi etmek için adli organizasyon kanunlarıyla kurulmuş olan çeşitli mahkemelerin yargı yetkilerinin ne olduğunu, bunların hangi tür davalara bakabileceklerini belirlemek lazımdır. Bu ikinci problemi düzenleyen kurallar görev ve yetki kuralları ya da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ifadesiyle vazife ve selahiyet kuralları olarak adlandırılır. Görev ve yetki kurallarının iki amacı vardır; yargı yetkisine ilişkin her soru bu iki açıdan cevaplandırılmalıdır. Birincisi, uyuşmazlığın türüne ve önemine göre davanın açılacağı mahkemenin hangisi olduğudur: asliye hukuk mahkemesi mi, sulh hukuk mahkemesi mi, asliye ticaret mahkemesi mi, aile mahkemesi mi, iş mahkemesi mi, fikri ve sınai haklar mahkemesi mi, vs. Bu konuyu düzenleyen kurallar görev (vazife) kuralları olarak adlandırılır (competence ratione materiae). Fakat davaya bakacak mahkemenin türünün belirlenmesi yeterli değildir, çünkü örneğin Türkiye de her ilçede bir sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemesi vardır. O zaman, ortaya, somut olayda, hangi yerdeki görevli mahkemenin davayı görebileceği sorusu çıkar. Bu soruyu da yetki (selahiyet) kuralları cevaplandırır (ratione personae). Üçüncü problem: Görevli ve yetkili mahkeme belirlendikten sonra, davanın bu mahkeme 21

30 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nın bu məhkəmədə necə qaldırılıb davam etdiriləcəyi sualına cavab verilməlidir. Nə hakim, nə də tərəflər məhkəmə prosesinin aparılma qaydasını istədikləri kimi müəyyənləşdirə bilməzlər; riayət etməli olduqları xüsusi qaydalar və üsullar vardır. Bu mövzudakı qaydalar (dar mənada) üsul qaydaları, prosessual qaydalar adlanır. Bu qaydalar iddiaçının iddiasını necə irəli sürəcəyini, cavabdehin necə dəvət ediləcəyini və müdafiəsini necə təşkil edəcəyini, təhqiqatın necə aparılacağını, qərarın necə qəbul ediləcəyini və bu qərara qarşı hansı üsullarla çıxış edilə biləcəyini müəyyənləşdirir. Əslində qəbul edilmiş və qanuni qüvvəyə minmiş bir qərarın icra edilməsi də, yəni məcburi icra hüququ da prosessual hüquq tərkibində sayıla bilər və xüsusilə Kontinental Avropa hüquqlarında belədir. Ancaq Đsveçrə və T ürk hüququnda bu mövzuda bir qədər fərqlilik vardır. Belə ki, bu hüquq sistemlərində məcburi icra təkcə məhkəmə qərarlarının icrasına aid deyldir. Đcra və Đflas Qanununun 42-ci maddəsinə görə icra hüququ bir məhkəmənin qərarına əsaslanmayan tələblərin də yerinə yetirilməsinə xidmət edir (məhkəmədən xaric icra). Belə hallarda, icra hüququ prosessual hüquqa bənzər nəticə doğurur, yəni bir subyektiv hüququn həyata keçirilməsinə xidmət edir və hətta müəyyən edilmiş müddətdə etiraz edilmədikdə və müəyyən hüquqi yollara müraciət edilmədikdə, icra hüququ əslində maddi hüququn tanımadığı bir subyektiv hüququn yaranmasına səbəb ola bilər. Ona görə də Đsveçrə və T ürkiyə Hüquq sistemlərində icra hüququ ancaq bəzi müddəaları etibarilə (məhkəmə qərarlarının icrasına dair müddəalar) mülki prosessual hüququn bir hissəsidir. Ancaq onun tərkib hissəsi və ya davamı deyil və müstəqil hüquq sahəsidir [3]. Mülki prosessual hüquqda meydana gələn problemlərin üçlü təsnifatla tədqiq edilməsinə qarşı bəzi tənqidlər də irəli sürülmüşdür. Belə ki, bəzi müəlliflər üçlü təsnifatın həddindən artıq dərəcədə sistematik olduğunu, hər bir kateqoriyanın sanki digərindən müstəqil olduğu fikrinin yaranmasına səbəb olduğunu iddia edirlər. Başqa bir qrup müəllif isə mülki prosessual hüququn meydana çıxardığı problemlərin belə təsnifatı ilə bu hüquq sahəsinin əsasa dair heç bir problem yaratmayan, formal qaydalardan ibarət bir hüquq sahəsi görüntüsü yaratdığını və təsnifatın, iddia-mühakimə səlahiyyəti-mühakimə şəklində aparılmalı olduğunu qeyd edirlər. Bu tənqidin əsası yoxdur, çünki, mülki prosessual hüquqda da mülki hüquqönünde nasıl açılıp yürütüleceğini tespit etmek lazımdır. Nitekim ne hakim ve ne de taraflar davanın cereyanını istedikleri gibi düzenleyemezler; uymaları gereken özel kurallar ve özel formaliteler vardır. Bu konuyu düzenleyen kurallar (dar anlamda) usul kuralları olarak adlandırılabilir. Bu kurallar, davacının davasını nasıl açacağını, davalının nasıl çağırılacağını ve savunmasını ne şekilde yapabileceğini, tahkikatın ne şekilde yürütüleceğini, kararın nasıl verileceğini ve bu karara karşı nasıl muhalefet edilebileceğini belirler. Aslında verilmiş ve kesinleşmiş bir kararın icra edilmesi de, yani cebri icra hukuku da usul hukuku içinde mütalaa edilebilir ve özellikle Kıta Avrupası hukuklarında durum böyledir. Fakat Đsviçre-T ürk hukukunda bu noktada bir özellik bulunmaktadır. Zira bu hukuk çevrelerinde cebri icra hukukunun konusu sadece mahkemelerin verdiği kararların icrası değildir. Đcra ve Đflas Kanununun 42.maddesine göre icra hukuku bir mahkeme kararına dayanmayan taleplerin dahi yerine getirilmesine hizmet edebilmektedir (ilamsız icra). Bu gibi durumlarda, icra hukuku usul hukukundaki benzer sonuçlar doğurur, yani bir sübjektif hakkın gerçekleşmesine hizmet eder ve hatta belli süreler itirazsız geçirildiği ve belli hukuki çareler kullanılmadığı takdirde, icra hukuku aslında maddi hukukun tanımadığı sübjektif bir hakkın doğmasına dahi neden olabilir. Onun içindir ki, Đsviçre-Türk hukuk çevresinde icra hukuku sadece belli bazı hükümleri itibarıyla (ilamlı icraya ilişkin hükümler) medeni usul hukukunun bir kısmıdır (ilamlı icra), ama onun bir parçası ya da devamı olmadığı gibi ondan bağımsızdır [3]. Medeni usul hukukunda ortaya çıkabilecek problemlerin bu şekilde üçlü bir ayırıma tabi tutulmasına karşı bazı eleştiriler yapılmıştır. Nitekim bazı yazarlar bu üçlü ayırımı fazla sistematik bulmakta, her bir kategorinin adeta diğerinden bağımsız olduğu sonucunun doğmasına yol açtığını ileri sürmektedirler. Diğer bazı yazarlar ise medeni usul hukukunun ortaya çıkardığı problemlerin bu şekilde bir ayırıma tabi tutulmasıyla bu hukuk branşının esasa ilişkin hiçbir problem yaratmayan bir formaliteler hukuku olduğu izleniminin doğmasına yol açıldığını ve ayırımın dava-yargı yetkisiyargılama şeklinde yapılması gerektiğini ifade etmektedirler. Bu eleştiri yerinde değildir, çünkü medeni usul hukukunda da, medeni hukukta ya da ticaret hukukunda olduğu gibi, esasa ilişkin problemler mevcuttur. Örneğin dava 22

31 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum da ya da ticarət hüququnda olduğu kimi əsasa dair problemlər mövcuddur. Məsələn, iddia nəzəriyyəsi, proses, iddia münasibəti kimi problemlər mülki prosessual hüquqa xasdır və əsasa dairdir. Mülki prosessual hüququn əhəmiyyətli iki xüsusiyyəti: Başlanğıcda da qeyd etdiyimiz kimi, maddi xüsusi hüquq qaydalarına hörmət göstərilmədiyi və riayət edilmədiyi təqdirdə bu qaydaların tətbiq edilməsi, sanksiya tətbiq edilməsi və effektivliyinin təmin edilməsi iddia qaldırmaq yolu ilə, yəni mülki prosessual hüquqdan istifadə edərək həyata keçirilir. Beləliklə mülki prosessual hüququn əsasında sanksiya tətbiqi dayanır. Bu mahiyyəti mülki prosessual hüquq baxımından iki xüsusiyyət əmələ gətirir. Birinci xüsusiyyət: Mülki prosessual hüququn birinci xüsusiyyəti mənbələrinin əsas etibarilə qanunlardan ibarət olmasıdır; adət hüququna mülki prosessual hüquqda demək olar ki yer verilmir. Bu isə normal qəbul e dilməlidir, çünki ədalətin təmin edilməsi kimi son dərəcə əhəmiyyətli olan ictimai xidmətin işləyişinin və təşkilatlanmasının uğurlu ola bilməsi üç ün qanunverici bu sahədəki hər şeyi qanunlarla tənzimləməyə çalışacaqdır. Məsələn, məhkəmələrin təşkilatlanması və vəzifəsi kimi mövzuların tərəflərin və ya hakimin ixtiyarına verilməsini düşünmək mümkün deyildir. Đddianın qaldırılması ilə başlayan mühakimə prosesinə dair qaydaların da qanunlarla tənzimlənmiş olması prosesin formalizmini göstərir. Belə formalizm lazımlı və məcburidir. Bunu uzun uzadı deyil, Yeringin sözləriylə ifadə etmək yerinə düşər: Đxtiyariliyin andlı düşməni olan forma, azadlığın ekiz qardaşıdır [4]. Fəqət ifrat formalizmin bəzi əhəmiyyətli mənfi cəhətləri olduğunu da unutmamaq lazımdır. Bu mənada maddi hüquq baxımından haqlı olan şəxsin, sırf formal qaydalara riayət etmədiyi üçün hüququnu itirməsinin qəbul edilməz olduğu deyilir və buna əlavə olaraq da formallığın mühakiməni çətinləşdirdiyi və bahalılaşdırdığı irəli sürülür. Bu tənqidlərdə müəyyən qədər haqlılıq vardır. Məsələn, iddiada uduzan tərəf kassasiya müddətini keçirərsə, kassasiya şikayəti hüququnu və bununla birlikdə maddi hüquqdan meydana gələn hüququnu da tamamilə itirir. Ancaq, belə ağır nəticələr istisna təşkil edir və prosessual fəaliyyətin hamısında olmur. Başqa sözlə, formal qaydalara hər cür ziddiyyət maddi hüquqdan meydana gələn hüquqların itirilməsi nəticəsini doğurmur. Digər tərəfdən belə ağır nəticələrlə teorisi, usul işlemi, dava ilişkisi hep medeni usul hukukuna özgü problemlerdir ve esasa ilişkindirler. Medeni usul hukukunun iki önemli özelliği: Başlangıçta da belirttiğimiz üzere, maddi özel hukuk kurallarına saygı gösterilmediği ve uyulmadığı takdirde bu kuralların uygulanması, yaptırıma bağlanması ve etkililiğinin sağlanması dava açılması yoluyla, yani medeni usul hukukuna başvurarak gerçekleştirilir. Şu halde medeni usul hukukunun özünde yaptırımsal bir nitelik vardır. Bu nitelik medeni usul hukukuna iki özellik kazandırır. Birinci özellik: Medeni usul hukukunun birinci özelliği, kaynağını esas itibarıyla kanunların oluşturmasıdır; örf ve adet hukukunun medeni usul hukukunda hemen hemen hiç yeri yoktur. Bu durum son derece normaldir, çünkü adaletin dağıtılması gibi son derece önemli bir kamu hizmetinin işleyişinin ve organizasyonunun başarılı olabilmesi için, kanun koyucu bu alandaki her şeyi kanunlarla düzenlemeye çalışacaktır. Örneğin mahkemelerin organizasyonunun ve görev (vazife) konusunun tarafların ya da hakimin inisiyatifine bırakılmasını düşünmek dahi mümkün değildir. Davanın açılmasıyla başlayan yargılama sürecine ilişkin kuralların da kanunlarla düzenlenmiş olması ise kendisini usulün formalizmi (şekilciliği) ile gösterir. Usule hakim olan şekilcilik gerekli ve zorunludur. Bunu uzun uzadıya anlatmadan kısaca ifade etmek istersek Jhering in şu cümlesini söylememiz gerekir: Keyfiliğin yeminli düşmanı olan şekil, hürriyetin ikiz kardeşidir [4]. Fakat aşırı şekilciliğin önemli bazı sakıncaları olduğunu da unutmamak gerekir. Bu bağlamda, maddi hukuk yönünden haklı olan kimsenin, sırf şekil kurallarına uymadığı için hakkını kaybetmesinin kabul edilemez olduğu söylenmekte ve ayrıca şeklin yargılamayı ağırlaştırdığı ve pahalılaştırdığı ileri sürülmektedir. Bu eleştirilerde belli ölçülerde bir haklılık payı bulunmaktadır. Nitekim, örneğin davayı kaybeden taraf temyiz süresini kaçırdığı takdirde, temyiz etme hakkını ve onunla birlikte maddi hukuktan doğan hakkını da temelli yok etmiş olur. Ancak, bu tür ağır sonuçlar istisnai olup, usul işlemlerinin hepsinde söz konusu değildir. Diğer bir deyişle, şekil kurallarına her aykırılık maddi hukuktan doğan hakkın kaybedilmesi sonucunu doğurmaz. Öte yandan, bu tür vahim sonuçlarla karşılaşmamak için her zaman bir avukatın hizmetlerine başvurulabilmesi mümkündür. Şeklin yargılamayı yavaşlattığı ve pa- 23

32 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium qarşılaşmamaq üçün hər zaman vəkil köməyindən istifadə etmək mümkündür. Formanın mühakiməni yavaşlatdığı və bahalılaşdırdığı tənqidinə gəldikdə isə, forma mühakiməni yavaşlatdıran və bahalılaşdıran faktorlardan sadəcə biridir. Digər tərəfdən onu da qeyd etmək lazımdır ki, birbaşa forma özü deyil, onun istismarı, sui istifadəsi mühakiməni uzadıb, xərcləri artırır. Dolayısıyla forma ilə deyil, ifrat formalizmlə mübarizə edilməlidir. Đkinci xüsusiyyət: Mülki prosessual hüququn mənbəyi əsas etibarilə qanunlar olduğuna görə qoyduğu qaydalar imperativ mahiyyətlidir. Mülki prosessual hüquq, subyektiv hüquqların qorunması və həyata keçirilməsi vasitəsilə ictimai nizamın, hüquqi asayişin təmin olunmasına çalışır. Bu (əlavə) məqsədə çatmaq üçün mülki prosessual hüququn qaydalarına həssaslıqla riayət edilməsi və hakimlərin və tərəflərin bu qaydalara tabe olmaları lazımdır. Bu xüsusiyyətinə görə mülki prosessual hüquq üm umi hüquq sahəsi kimi dəyərləndirilə bilər. Ancaq bu nəticəyə varmaq üçün tələsməmək və mülki prosessual hüquq qaydaları arasında təsnifat aparmaq lazımdır. Ancaq qanunvericinin iradəsinin aydın göründüyü hallar xaricində, belə təsnifatı aparmaq asan deyildir. Çünki bir qayda və ya müddəanın imperativ mahiyyət daşıması onun ictimai nizamla əlaqədar olmasına əsaslanır. Halbuki ictimai nizam məfhumu son dərəcə qeyri müəyyən və dəyişkəndir; zamana, sosial, siyasi və iqtisadi şərtlərə görə dəyişə bilər. Bu baxımdan bir müddəanın ictimai nizama aid olub olmadığını müəyyənləşdirmək üçün qanunvericinin həmin müddəanı qəbul edərkən gözlədiyi məqsədi və nəticəni nəzərə almaq, onun iradəsinin şəxslərin istəklərinə görə dəyişdirilə bilməyən kateqorik və formal sistemin yaradılması olub olmadığını araşdırmaq lazım gəldiyi irəli sürülmüşdür. Belə olduğu təqdirdə mülki prosessual hüquq qaydalarının hansının ictimai nizama əsaslandığını müəyyənləşdirmək üçün hər bir müddəa baxımından qanunvericinin güddüyü məqsədin nə olduğunu araşdırmaq lazım gəlir. Əgər mülki prosessual hüquq qaydası ədalət xidmətinin lazımınca göstərilməsinə yönləndirilmiş ali və ümumi fayda mülahizələrindən irəli gəlirsə, bu qayda ictimai nizama aid hesab ediləcək, əksinə bir qayda tamamilə və ya əsas etibarilə tərəf-lərin və ya bunlardan birinin xüsusi mənfəətlərinə əsaslanan mülahizələrdən irəli gəlmişsə, ictimai nizama aid hesab edilməyəcəkdir. Yalnız burada bir şey unudulmamalıdır ki, tərəflərin xüsusi mənfəəti üçün qoyulmuş olan halılaştırdığı şeklindeki eleştiriye gelince; şekil, yargılamayı yavaşlatan ve pahalılaştıran faktörlerden sadece biridir. Öte yandan, belirtmek gerekir ki, şeklin bizatihi kendisi değil, istismarı, kötüye kullanılması yargılamayı uzatıp masraflı kılar. Onun için, mücadele edilmesi gereken şey, şekil değil, aşırı şekilciliktir. Đkinci özellik: Medeni usul hukukunun kaynağı esas itibarıyla kanunlar olduğu için, içerdiği kurallar çok kere emredici niteliktedir. Nitekim medeni usul hukuku, sübjektif hakların korunması ve gerçekleştirilmesi yoluyla sosyal düzenin ve hukuki emniyetin sağlanmasına da hizmet eder. Bu (ek) amaca ulaşabilmek için medeni usul hukuku kurallarına titizlikle uyulması ve hakimler ile tarafların zorunlu olarak bu kurallara tabi olmaları lazımdır. Bu niteliği itibarıyla medeni usul hukuku bir kamu hukuku branşı olarak nitelendirilebilir. Yalnız bu sonuca varmakta fazla acele etmemek ve medeni usul hukuku kuralları arasında bazı ayırımlar yapmak lazımdır. Ancak, kanun koyucunun iradesinin açıkça anlaşılabildiği haller dışında, bu ayırımları yapmak her zaman kolay değildir. Zira, bir kuralın ya da hükmün emrediciliğinin kaynağı, o kural ya da hükmün kamu düzenine ilişkin olmasıdır. Oysa kamu düzeni kavramı son derece muğlak ve kaypaktır; zamana, sosyal, politik ve ekonomik şartlara göre değişebilir. Bu açıdan bakıldığında, bir hükmün kamu düzenine ilişkin olup olmadığını belirlemek için kanun koyucunun o hükmü sevkederken izlediği amacı ve sonucu dikkate almak, onun iradesinin kişilerin isteklerine göre değiştirilemeyecek kategorik ve şekli bir düzene ulaşmak olup olmadığını sorgulamak gerektiği söylenir. Böyle olunca, medeni usul hukuku kurallarının hangilerinin kamu düzenine ilişkin olduğunu belirlemek için her bir hüküm bakımından kanun koyucunun izlediği amacın ne olduğunu araştırmak icap eder. Eğer medeni usul hukuku kuralı adalet hizmetinin iyi işleyişine yönelik üstün ve genel yarar mülahazalarından esinlenmişse, o kural kamu düzenine ilişkin sayılacak; aksine, kural tamamen veya esas itibarıyla tarafların veya bunlardan birinin özel menfaatlerine dayanan mülahazalardan esinlenmişse, kamu düzenine ilişkin sayılmayacaktır. Yalnız burada şunu unutmamak gerekir ki, tarafların özel menfaati için vaz edilmiş bir kural aynı zamanda adaletin iyi işleyişine de katkıda bulunmalıdır ki, bu da çözümlenmesi gereken problemin ne kadar zor olduğunu göstermek- 24

33 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum qayda eyni zamanda ədalət xidmətinin məqsədə uyğun işləməsinə də faydalı ola bilər ki, bu da problemin nə qədər mürəkkəb olduğunu göstərir. Bu baxımdan ədliyyə təşkilatı qaydaları mübahisəsiz ictimai nizama aiddir. Burada birbaşa ədalətin təmin edilməsi xidmətinin təşkilatlanmasından söhbət getdiyinə görə xüsusi şəxslərin bu qaydaları dəyişdirmələri və ya mexanizmin işləyişinə müdaxilə etmələri mümkün deyildir. Vəzifə və səlahiyyət qaydalarına gəldikdə isə, vəzifə qaydalarının ümumiyyət etibarilə məqsədi, işlərin mahiyyət və əhəmiyyətinə görə müxtəlif kateqoriyalı məhkəmələr arasında bölüşdürülməsidir və bu bölüşdürmə ədalət xidmətinin daha yaxşı işləməsi üçün edilir. Belə olduğu halda vəzifə qaydaları ictimai nizamla əlaqədardır. Bunun əksinə səlahiyyət qaydalarının qabarıq xüsusiyyəti onların ictimai nizamla əlaqədar olmamasıdır. Çünki vəzifəli məhkəmələrdən hansı yerdə olanın ixtilafı həll etməsini tənzimləyən səlahiyyət qaydaları tərəflərdən birinin rahatlığı və ya mənfəəti nəzərə alınaraq qəbul edilmişdir və bu qayda hansı tərəfin lehinə isə o tərəfin öz rahatlığını və mənfəətini dəyərləndirərək başqa bir yol seçməsi və başqa bir yerdəki məhkəməyə müraciət edə bilməsi normaldır. Bütün bu deyilənlər ümumiyyət etibarilə doğru olmaqla birlikdə hər zaman tətbiq edilməsi mümkün deyildir. Çünki bəzən ictimai nizamla əlaqədar səlahiyyət qaydaları da mövcuddur. Đddia qaldırıldıqdan sonrakı mühakimə prosesinə dair qaydaların isə ümumiyyət etibarilə ictimai nizamla əlaqədar olmadığı irəli sürülə bilər. Çünki bu qaydalar normal olaraq mühakimə prosesində tərəfləri qorumaq və mənfəətlərini təminat altına almaq məqsədi daşıyır. Məsələn, tərəflərdən biri, bir prosessual aktın etibarsızlığını irəli sürməkdən, bu etibarsızlıq iddiası tamamilə onun mənfəətini qorumaq üçün nəzərdə tutulmuşsa, aşkar və ya örtülü şəkildə imtina edə bilər. Fəqət bəzi əhəmiyyətli qaydalar var ki, bunlar mühakimənin əsasını təşkil edir və xüsusi mənfəətlərdən üstün olan mülahizələrlə qoyulmuşdur. Belə qaydalar ictimai nizamla əlaqədardır. Məsələn müdafiə hüququ, prosesə tərəflərin iştirakı ilə baxılması, məhkəmə proseslərinin açıq olması, qərarların əsaslandırılması belə mühakimə qaydalarındandır. Mülki prosessual hüququn mə qsə di: Yuxarıda qeyd olunanlardan mülki prosessual hüququn məqsədinin subyektiv hüquqların təsbit edilməsi, qorunması və həyata keçirilməsindən ibarət olduğu nəticəsi çıxarıla bilər. Bu halda, mülki prosessual hüququn məqsədinin həqiqətedir. Bu açıdan bakıldığında adli organizasyon kuralları hiç tartışmasız kamu düzenine ilişkidir. Burada, bizatihi adaletin dağıtılması hizmetinin organizasyonu söz konusu olduğu için özel kişiler bu kuralların ne yapısını değiştirebilirler ne de mekanizmasına ve işleyişine müdahale edebilirler. Görev ve yetki kurallarına gelince; görev kurallarının genel olarak amacı işlerin, niteliklerine ve önemlerine göre çeşitli mahkeme kategorileri arasında dağıtılmasıdır ve bu dağıtım adaletin daha iyi işlemesi için yapılır. Şu halde görev kuralları kamu düzenine ilişkindirler. Buna mukabil yetki kurallarının belirgin özelliği bunların kamu düzenine ilişkin olmamalarıdır. Çünkü görevli mahkemelerden coğrafi olarak hangisinin davaya bakacağını düzenleyen yetki kuralları taraflardan birinin ya da diğerinin rahatlığı veya menfaati dikkate alınarak vaz edilmişlerdir ve bu kural hangi tarafın lehine ise o tarafın kendi rahatlığını veya menfaatini değerlendirerek başka bir çözümü benimsemesi ve başka bir yerin mahkemesinde dava açabilmesi son derece doğaldır. Bütün bu söylenenler genel olarak doğru olmakla birlikte her zaman geçerli değildir. Nitekim, kamu düzeninden olan yetki kuralları da bulunmaktadır. Davanın açılmasından sonra başlayan yargılamaya ilişkin kurallar bakımından ise, bunların genellikle kamu düzeninden olmadığı söylenebilir. Nitekim bu kurallar normal olarak yargılama sürecinde tarafları korumaya ve menfaatlerini garanti altına almaya yöneliktir. Öyle ki, taraflardan biri, bir usul işleminin geçersizliğini ileri sürmekten, bu geçersizlik tamamen kendi menfaatini korumak için öngörülmüşse, açıkça veya zımnen vazgeçebilir. Fakat öyle bazı önemli kurallar vardır ki, bunlar yargılamanın temelini teşkil edip özel menfaatlere üstün gelen mülahazalarla sevkedilmişlerdir; bu kurallar kamu düzenine ilişkindir. Örneğin, savunma hakkı, vicahilik, duruşmaların aleniyeti, kararların gerekçeli olması bu tür kamu düzenine ilişkin temel yargılama kurallarıdır. Medeni usul hukukunun amacı: Yukarıdaki açıklamalardan, medeni usul hukukunun amacının sübjektif hakların tespiti, korunması ve gerçekleştirilmesinden ibaret olduğu yolunda bir izlenim doğmaktadır. Şu halde, medeni usul hukukunun amacının gerçekten böyle olup olmadığını; böyle değilse, bu amacın ne olduğunu incelememiz gerekmektedir [5]. Bu incelemenin ne gibi bir önemi olduğu sorulabilir. Buna verilecek cevap şudur: Amacı bilelim ki, 25

34 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tən belə olub olmadığını, əgər deyilsə o zaman məqsədin əslində nə olduğunu araşdırmaq lazımdır [5]. Bu araşdırmanın əhəmiyyətinin nədən ibarət olduğu sualına verilə bilən cavab isə belədir: Məqsədi bilməklə, buna uyğun vasitələrin necə olması lazım olduğu haqqında və əlimizdə olan vasitələrin nə qədər məqsədə uyğun olduğu haqqında fikir əldə edə biləcəyik. Ancaq əvvəlcədən qeyd etmək lazımdır ki, mülki prosessual hüququn məqsə dinin müəyyənləşdirilməsi bizi, hər növ prosessual problemi bu məqsədlə həll etmək kimi təhlükəyə sürükləyə bilər. Halbuki mülki prosessual hüququn məqsədinin müəyyənləşdirilməsi, yalnız mühakimədə əsas götürülən prinsiplər, mühakimədə tərəflərin iradəsinin yeri və sərhədləri, qəti qərar, baxılmaqda olan iddia, əlavə kassasiya icraatı, maddi hüquq-prosessual hüquq təsnifatı kimi bəzi əsaslı problemlərin çərçivəsinin müəyyənləşdirilməsi üçün əhəmiyyətlidir. Bunun xaricində mülki prosessual hüququn məqsədi, əsasən hüquq siyasəti elementi kimi qanunvericini istiqamətləndirici və praktikada da məhkəmələrə yol göstərici mahiyyət daşıyır. Bəzi müəlliflərə görə mülki prosessual hüququn məqsədi təsbit edilərkən, mühakimənin hədləri xaricinə çıxılmamalı və mühakimənin məqsədi qəti hökm çıxarılması kimi göstərilməlidir. Hakim, hökm verərkən, hüquq sisteminin yanında yeni bir sistem yaradır. Bu hökm doğru və ya yanlış ola bilər, bu xüsus mübahisə olunmur, çünki mülki prosessual hüquq əxlaqi dəyərləri əhatə etmir. Mühakimə hüququnda əhəmiyyətli olan qərar qəbul etmək deyil, hər növ ixtilaf haqqında qərar verə bilməkdir. Beləliklə dövlət gücünün hakimiyyəti ilə sosial ixtilaf aradan qaldırılır. Bu fikir fərqli yönlərdən tənqidə məruz qalmışdır. Çünki, hər şeydən əvvəl qəti hökm verilməsiylə meydana gələn nəticəni məqsəd kimi qələmə verir ki, bu yanlışdır. Qəti hökmə gəldikdə isə bu, əlavə kassasiya kimi istisna hallarda ləğv edilə bilir. Digər tərəfdən, mülki prosessual hüququn məqsədini sadəcə qəti hökm əldə etmək olaraq qəbul etdikdə, onun heç bir dəyər və prinsipinin olmadığını da qəbul etmiş oluruq ki, bu da yanlışdır. Digər bəzi müəliflər isə mülki prosessual hüququn məqsədini öz-özünə hüququn əldə edilməsinə mane olmaq kimi qəbul edirlər. Bu düşüncəyə görə öz özünə hüquq əldə etmənin qadağan edilməsi və mühakimə səlahiyyətinin dövlətə verilməsiylə iddia prosesi öz-özünə hüquq əldə etməni əvəz etmişdir. Elə isə dövlət qəbul buna uygun aracın ne gibi bir içeriğe sahip olması gerektiğini ve eldeki aracın amaca ne ölçüde uygun olduğunu tespit edebilelim. Yalnız bu bağlamda hemen belirtmek gerekir ki, medeni usul hukukunun amacının belirlenmesi bizleri, her türlü usuli sorunu bu amaçla çözmeye çalışmak gibi bir tehlikeye de maruz bırakabilir. Oysa medeni usul hukukunun amacının tespiti, sadece, yargılamaya hakim olan ilkeler, yargılamada taraf iradesinin yeri ve sınırları, kesin hüküm, derdestlik, yargılamanın iadesi, maddi hukuk-usul hukuku ayırımı gibi temel bazı sorunların çerçevesinin belirlenmesinde önemlidir. Bunun dışında, medeni usul hukukunun amacı, asıl, bir hukuk politikası aracı olarak kanun koyucuyu yönlendirici ve uygulamada da mahkemelere yol gösterici bir kılavuzdur. Bazı yazarlara göre, medeni usul hukukunun amacı tespit edilirken yargılamanın sınırları dışına çıkılmamalı ve yargılamanın amacını kesin hükme ulaşmak olarak tanımlamalıdır. Hakim, hüküm verirken, hukuk düzeninin yanında yeni bir düzen oluşturmaktadır. Bu hüküm doğru veya yanlış olabilir, bu husus tartışılamaz, çünkü medeni usul hukuku ahlaki değerler içermez. Yargılama hukukunda önemli olan doğru karar vermek değil, her türlü uyuşmazlık hakkında karar verebilmektir. Böylece devlet gücünün bağlayıcı otoritesi sayesinde sosyal uyuşmazlığın sona ermesi sağlanır. Bu görüş çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Çünkü, bir kere, kesin hüküm verilmesiyle ortaya çıkan sonucu amaç gibi göstermektedir ve bu yanlıştır. Ayrıca, kesin hüküm, yargılamanın iadesi gibi istisnai bazı hallerde ortadan kaldırılabilmektedir. Öte yandan, medeni usul hukukunun amacını sadece ve münhasıran kesin hüküm elde etmek olarak algıladığımız zaman, onun hiçbir değer ve ilke içermediğini kabul etmiş oluruz ki, bu da yanlıştır. Diğer bazı yazarlara göre ise, medeni usul hukukunun amacı, ihkakı hakkın yerini almaktan ibarettir. Bu görüşe göre, kendiliğinden hak almanın (ihkakı hakkın) yasaklanması ve yargı yetkisinin devletin eline geçmesiyle dava, ihkakı hakkın yerine geçmiştir. Şu halde devlet, getireceği usul hükümleriyle hakkın güçlü olan tarafından değil, haklı olan tarafından elde edilmesini sağlamalıdır. Bu görüş de eleştirilmiş ve denmiştir ki, bu durum sadece medeni usul hukuku için değil, bütün yargılama hukukları için geçerlidir. Şu halde medeni usul hukukunun amacını ve diğer yargılama türle- 26

35 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum etdiyi prosessual qaydalarla hüququn güclü tərəfindən deyil, haqlı tərəfindən əldə edilməsini təmin edir. Bu fikir də tənqid olunmuş və bunun sadəcə mülki prosessual hüquq baxımından deyil, digər prosessual hüquqlar baxımından da ifadə edilə biləcəyi qeyd olunmuşdur. Belə olduqda mülki prosessual hüququn məqsədini və digər mühakimə növləriylə arasındakı fərqi izah etmək mümkün olmaz. Bununla yanaşı müasir mürəkkəb münasibətləri nəzərə alsaq bu fikir yetərsizdir. Məsələn hal hazırda əqli və sənaye mülkiyyəti və rəqabət kimi sahələrdə, hüququn öz-özünə əldə edilməsinin mümkün olmadığı, mütləq iddia qaldırılmasının zəruri olduğu çox mürəkkəb hüquqi münasibətlər mövcuddur. Başqa bir fikir mülki prosessual hüququn məqsədini hüquqi sülhün bərqərar edilməsi və qorunması olduğunu iddia edir. Bu fikrə görə fərdlər heç bir qaydaya riayət etməyərək hüquqlarını əldə etməyə çalışsalar, münaqişə, hüquqi qeyri müəyyənlik və çaxnaşma yarana bilər. Çünki bu zaman hər cür vasitəyə əl atıla bilər. Demək ki, hüquq sistemi, mülki prosessual hüquq vasitəsi ilə belə münaqişənin yaranmasına mane olur və hüquqi sülhü təmin edir. Bu fikir də tənqid edilmişdir. Çünki mülki prosessual hüquqda tərəf mənfəətləri ön plandadır, mülki prosessual hüququn məqsədinin hər şəraitdə hüquqi sülhü təmin etmək olduğunu, daha doğrusu birinci dərəcəli məqsədinin bu olduğunu qəbul etmək mümkün deyildir. Digər tərəfdən məhkəmədə verilən qərar hər zaman doğru olmaya bilər və tərəflərdən birini ya da diigərini razı salmaya bilər. Tərəflər razı qalmasalar da bu qərara riayət edirlərsə, bu ədli həqiqətin (qərarla meydana gələn həqiqətin) və qərarın məcburi xarakter daşıması səbəbilədir. Belə halda isə hüquqi sülhün məhkəmə qərarı ilə təmin edildiyini demək doğru deyildir. Mülki prosessual hüququn məqsədinə dair ən əhəmiyyətli fikir maddi həqiqət fikridir. Bu fikrə görə mülki prosessual hüququn məqsədi, maddi (mütləq) həqiqətə nail olmaq, maddi həqiqətə əsaslanaraq, konkret hüququ təmin etməkdir. Buradakı mənasıyla maddi həqiqət, Aristoteldəki həqiqətlə üst üstə düşən doğruluq deyildir. Aristotelin qəbul etdiyi mənada olan həqiqəti axtarıb tapmaq hakimin qüvvəsinin fövqündədir, çünki, hakimin ixtiyarına hər cür xətanı aradan qaldıran, fövqəlbəşər vasitələr verilməmişdir. Maddi həqiqət əslində hakimin subyektiv dəyərləndirməsinə əsaslanır. Đddianın həqiqətən doğru olub olmadığını müəyyənriyle arasındaki farkı tek başına bu görüşle açıklamak mümkün değildir. Ayrıca, günümüzün karmaşık ilişkileri içinde bu görüş yetersiz kalmaktadır. Nitekim bugün, örneğin fikri ve sınai mülkiyet ve rekabet gibi alanlarda, hakkın kendiliğinden elde edilmesinin mümkün olmadığı, mutlaka dava yoluna gidilmesinin gerekli olduğu çetrefil hukuki ilişkiler söz konusudur. Bir başka görüş, medeni usul hukukunun amacını hukuki barışı gerçekleştirmek ve korumak olarak tanımlamaktadır. Bu görüşe göre, bireyler hiçbir kurala bağlı olmadan hak elde etmeye çalışırlarsa bir savaş ortamı, hukuki bir belirsizlik ve kargaşa ortaya çıkar. Çünkü bu takdirde her türlü araca başvurulması mümkün olur. Şu halde, hukuk düzeni, medeni usul hukuku aracılığıyla böyle bir savaş ortamının doğmasına engel olur ve hukuki barışı sağlar. Bu görüş de eleştirilmiştir. Çünkü medeni usul hukukunda her şeye rağmen taraf menfaatleri ilk plandadır; medeni usul hukukunun amacının ne pahasına olursa olsun hukuki barışı sağlamak olduğu bu nedenle kabul edilemez, daha doğrusu birincil amacın bu olduğu kabul edilemez. Öte yandan, mahkemece verilen karar her zaman doğru olmayabilir ve taraflardan birini ya da diğerini tatmin etmeyebilir. T araflar, tatmin olmasalar bile bu karara uyuyorlarsa, bu, adli gerçek (kararda beliren gerçek) ve kararın bağlayıcılığı nedeniyledir. Bu şartlar altında hukuki barışın mahkeme kararıyla tesis edildiğini söylemek doğru değildir. Medeni usul hukukunun amacını açıklayan görüşlerden en önemlisi maddi gerçek görüşüdür. Bu görüşe göre medeni usul hukukunun amacı; maddi (mutlak) gerçeğe ulaşmak, maddi gerçeği temel alarak somut hakkı gerçekleştirmektir. Bu teori anlamında maddi gerçek, Aristo nun gerçekle örtüşen doğruluk kavramı değildir. Aristo nun anladığı anlamdaki bir gerçeği araştırıp tespit etmek hakimin gücünü aşar, çünkü hakimin emrine her türlü hatayı önleyen, birey üstü araçlar verilmemiştir. Maddi gerçek aslında hakimin sübjektif değerlendirmesine dayanır. Đddianın gerçekten doğru olduğunun tespiti imkansızdır. Dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesine üstünlük tanınmış olması medeni usul hukukunun amacının maddi gerçeğin bulunması olduğu yolundaki tespitle çelişmez. Çünkü bu ilkenin tercih edilmesinin nedeni, gerçeğin konuya yabancı olan hakimin araştırmasıyla değil, tarafların getireceği açıklama ve delillerle daha iyi bulunabileceğine olan inançtır. Bütün inandırıcılı- 27

36 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ləşdirmək qeyri mümkündür. Đddiadakı sübut vasitələrini tərəflərin təmin etməsi prinsipinə üstünlük verilməsi, mülki prosessual hüququn məqsədinin maddi həqiqətin tapılması olduğu fikri ilə ziddiyyət təşkil etmir. Çünki bu prinsipə üstünlük verilməsinin səbəbi, həqiqətin məsələdən uzaq olan hakimin araşdırmasıyla deyil, tərəflərin təqdim etdiyi izahat və sübutlarla daha yaxşı tapıla biləcəyinə olan inamdır. Bütün inandırıcılığına baxmayaraq, maddi həqiqət fikri də ciddi tənqidlərə məruz qalmış və maddi həqiqətə nail olmanın mülki prosesin məqsədi deyil, ancaq təsadüfi nəticəsi ola biləcəyi iddia edilmişdir. Bu mənada ilkin iddia, Aristotelin anladığı mənada olmayan həqiqətə nail olmanın da çox çətin olmasıdır. Hiss orqanları hadisələri hər zaman dəqiqliklə hiss edə bilməz və tam həcmdə yaddaşda saxlaya bilməz. Digər tərəfdən, bəzi insanlarda hissiyyat xüsusilə zəifdir, diqqətini cəmləşdirmə qabiliyyəti zəifdir və ya əqli qabiliyyəti kifayət dərəcədə deyildir. Aradan keçən zaman da (unutma) hiss edilənləri həqiqətə uyğun olmaqdan uzaqlaşdırır. Deməli, insan həqiqəti ancaq nisbi olaraq təsbit edə bilər. Əslində Türkiyədə sübut hüququnun əsas prinsipləri də maddi həqiqət fikrinin T ürk hüququ baxımından qəbul edilməsinə ciddi maneə törədir. Çünki Türk sübut hüququnda müəyyən bir məbləğdən çox olan hüquqi əqdlərin yalnız qanuni dəlillərlə sübut edilməsi vacibdir. Doğrudur, bunun da maddi həqiqətin tapılmasına xidmət etdiyi, çünki şahid dəlili zəif dəlil olduğu üçün maddi həqiqətin ancaq sənəd kimi qanuni dəlillərlə düzgün üzə çıxarıla biləcəyi qeyd edilə bilsə də qanuni dəlillərlə sübut məcburiyyətinin maddi həqiqətin tapılmasını ciddi şəkildə çətinləşdirdiyini inkar etmək də mümkün deyildir. Digər tərəfdən hakim tərəflərin tələbi ilə hərəkət edir, yəni mühakimənin əhatə dairəsini tərəflər müəyyənləşdirir. Tərəflər ixtilafın taleyinə də təsir edirlər, məsələn faktları qəbul edə bilərlər, müddətlərə riayət etməməkdən ötrü müəyyən nəticələrə boyun əymək məcburiyyətində qalırlar, iddiaçı tələbindən imtina edə bilər, ya da cavabdeh tələbi qəbul edə bilər. Doğrudur, T ürk mülki prosessual hüququ tərəflərə prosessual xətaları aradan qaldırmaq imkanı verir və hakimin öhdəsinə də iddiadakı anlaşılmaz və ziddiyyətli xüsusları aradan qaldırmaq və bəzi qüsurları düzəltmək üçün aydınlaşdırma vəzifəsi deyilən vəzifə qoyur. Bunlar maddi həqiqətə nail olmağı təmin etmək üçün nəzərdə tutulmuş imkanlardır. Fəqət unudulmamalıdır ki, iddianın predmeti bir qayda olaraq xüsusi hüğına rağmen, maddi gerçek görüşüne de ciddi eleştiriler yöneltilmiş ve maddi gerçeğe ulaşmanın medeni usulün amacı değil, ancak tesadüfi bir sonucu olabileceği ileri sürülmüştür. Bu ba ğlamda, ilk olarak denmiştir ki, Aristo - nun anladığı anlamda olmayan bir gerçeğin bile tespiti son derece zordur. Duyu organları olayları her zaman hatasız olarak algılayamaz ve eksiksiz bir şekilde bellekte depo edemez. Öte yandan, bazı insanlarda algılama gücü özellikle zayıftır, konsantrasyon eksikliği vardır veya yetersiz entelektüel beceri söz konusudur. Aradan geçen zaman da (unutma) algılamayı gerçeğe uygun olmaktan uzaklaştırır. Şu halde, insan, gerçeği ancak göreceli olarak tespit edebilir. Sonra, Türk ispat hukukunun temel ilkeleri de maddi gerçek görüşünün T ürk hukukunda kabulüne ciddi bir engel teşkil etmektedir. Nitekim T ürk hukukunda belli bir miktarın veya değerin üstündeki hukuki işlemlerin kanuni delillerle ispat edilmesi gerekir. Gerçi bu gereğin dahi maddi gerçeğin bulunmasına hizmet ettiği, zira tanık delili zayıf bir delil olduğu için maddi gerçeğin ancak senet gibi kanuni delillerle isabetle tespit edilebileceği söylenebilirse de, kanuni delillerle ispat mecburiyetinin maddi gerçeğe ulaşılmasını önemli ölçüde zorlaştırdığını inkar etmek de mümkün değildir. Öte yandan, hakim tarafların talebiyle bağlıdır, diğer bir deyişle uyuşmazlığın kapsamını taraflar belirlerler. Taraflar uyuşmazlığın kaderini de etkilerler, örneğin vakıaları ikrar edebilirler, sürelere uymamaktan ötürü belli sonuçlara katlanmak zorunda kalırlar, davacı davasından feragat edebilir ya da davalı davayı kabul edebilir. Gerçi Türk medeni usul hukuku taraflara usuli hatalardan dönebilme imkanı vermekte ve ayrıca hakime davadaki müphem ve çelişkili hususları bertaraf etmek ve bazı noksanlıkları gidermek için aydınlatma ödevi olarak adlandırılan ödevi yüklemektedir. Bunlar maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamak için öngörülmüş imkanlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat, unutmamak gerekir ki, davanın konusu kural olarak bir özel hukuk ilişkisidir ve taraf iradesine dayanmaktadır. Böyle olunca, bu imkanlar daha ziyade istisnai imkanlar olarak ortaya çıkmaktadır. Nihayet, bu teori hatalı karar olgusunu yargılamanın amacı ile bağdaştırmakta da yetersiz kalmaktadır. Oysa hatalı karar yargılamayı maddi gerçek amacından saptırır. Bu bağlamda, hatalı kararın yargılamanın iadesi gibi istisnai haller dışındamevcut kalmakta devam etmesine yargılamanın amacının değil, kesin hüküm kurumunun 28

37 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum quq münasibətidir və tərəflərin iradəsinə əsaslanır. Belə olduqda isə bu imkanlar istisna mahiyyəti daşıyır. Nəticə etibarilə bu nəzəriyyə yanlış qərar faktını mühakimənin məqsədi ilə uyğunlaşdırmaqda çətinlik çəkir. Halbuki yanlış qərarın əlavə kassasiya kimi istisna hallar xaricində mövcudiyyətini davam etdirməsinə mühakimənin məqsədinin deyil, qəti hökm anlayışının səbəb olduğu irəli sürülsə də bu izahat yanlış qərarın icra edilməsini hüquqa uyğunlaşdırma niyyətindən başqa bir şey deyildir. Mülki prosessual hüququn məqsədi baxımından irəli sürüllən digər bir fikir də ədalətə nail olma fikridir. Bu fikrə əsasən mülki prosessual hüququn məqsədi ədaləti yerinə yetirməkdir (ədalətli qərar qəbul etməkdir). Yalnız qeyd etmək lazımdır ki, bu fikrin əsasını təşkil edən ədalət anlayışı son dərəcə mübahisəli, üzərində uzlaşmaya varılmamış bir anlayışdır. Dolayısıyla belə mübahisəli bir siyasi və əxlaqi anlayışı mülki prosessual hüququn məqsədini müəyyənləşdirmək üçün əsas olaraq qəbul etməyin doğru olmadığı irəli sür ülmüşdür. Bununla yanaşı ədalətli qərar qəbul edilə bilməsi ancaq maddi hüququn buna imkan verməsiylə mümkün ola bilər. Hakim mövcud olan qaydaları tətbiq etmək məcburiyyətindədir, bunlara zidd hərəkət edə bilməz. Əks təqdirdə konkret hadisə ədalətinə yol verilmiş olar və hüquqi istiqrar pozular. Bu baxımdan mülki prosessual hüquq qaydalarının ədalətli qərar qəbul etməyə əlverişli olub olmadığı haqqındakı mübahisə, ancaq o zaman aparıla bilər ki, maddi hüquq qaydaları baxımından bir anlaşma əldə edilə bilsin və bu qaydaların ədalətli nəticələr doğurduğu qəbul edilsin. Bu mübahisənin yeri də məhkəmələr deyil və məhkəmələrin bu mənada ədaləti həyata keçirmələri mümkün deyildir. Çünki hakim sosial mühəndis deyildir, qanunun ona verdiyi səlahiyyət xaricinə çıxaraq qanunvericinin iradəsini əks etdirən hüquq qaydalarının əksinə davrana bilməz. Bəzi müəlliflər, mülki prosessual hüququn məqsədinin, hüquq sistemini həyata keçirmək, hüququn yerini gücləndirmək olduğunu iddia edirlər. Bu fikrə görə, mücərrəd olaraq qaydanın nəzərdə tutulmuş olması kifayət deyil. Hüquq ancaq məhkəmənin hökmüylə konkretləşir, təsbitlənir. Deməli, fərdlərin hüquqlarının təsbit olunmasıyla hüquq sistemi həyata keçirilmiş olcaqdır. Bu fikir, hüquq sisteminə hüquqların həyata keçirilməsindən daha çox əhəmiyyət verir. Halbuki hüquq sisteminin həyata keçirilməsi bir məqsəd deyil, nəticəni göstərir. engel olduğu ileri sürülmekte ise de, bu gerekçenin hatalı kararın icra edilmesini hukuka uygun hale getirme çabasından başka bir şey olmadığı söylenebilir. Medeni usul hukukunun amacını konu alan bir diğer görüş de adalete ulaşma görüşüdür. Bu görüşe göre, medeni usul hukukunun amacı adaleti yerine getirmektir (adaletli karar vermektir). Yalnız hemen belirtmek gerekir ki, bu görüşün dayanağını teşkil eden adalet kavramı son derece tartışmalı, üzerinde uzlaşma sağlanamamış bir kavramdır. Onun için, böylesine tartışmalı politik ve ahlaki bir kavramı medeni usul hukukunun amacını tespitte dayanak olarak kabul etmenin doğru bir yöntem olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, adaletli bir karar verilmesi ancak maddi hukukun da buna imkan vermesiyle mümkündür. Hakim mevcut kuralları uygulamakla yükümlüdür; bu kuralları aşamaz, bu kurallardan ayrılamaz. Aksi takdirde somut olay adaletine yol açılır ve hukuki istikrar ortadan kalkar. Bu açıdan bakıldığında medeni usul hukuku kurallarının adaletli karar vermeye elverişli olup olmadıkları konusunda bir tartışma, ancak maddi hukuk kuralları üzerinde bir anlaşma sağlanabiliyor ve bu kuralların adil sonuçlara götürdüğü kabul edilebiliyorsa, açılabilir. Ve bu tartışmanın yapılacağı yer de mahkemeler değildir; mahkemelerin bu anlamda adaleti gerçekleştirmeleri söz konusu olamaz. Zira hakim bir sosyal mühendis değildir, kanunun kendisine verdiği takdir yetkisi dışında kanun koyucunun iradesini yansıtan hukuk kurallarını hiçe sayamaz. Bazı yazarlar medeni usul hukukunun amacını, hukuk düzenini gerçekleştirmek, hukuku teyit etmek olarak görmüşlerdir. Bu görüşe göre, soyut olarak kural öngörülmesi yeterli değildir. Hak ancak mahkeme hükmüyle somutlaşır, tespit edilmiş olur. Demek ki, bireylerin haklarının tespit edilmesiyle hukuk düzeni gerçekleştirilmiş olmaktadır. Bu görüş, hukuk düzenine hakların gerçekleştirilmesinden daha fazla yer tanımaktadır. Oysa hukuk düzeninin gerçekleştirilmesi bir amacı değil, bir sonucu belirtir. Birey hukuk için değil, hukuk bireylerin haklarına hizmet etmek için vardır. Bugün en fazla benimsenen görüş, medeni usul hukukunun amacının sübjektif hakların korunması, tespiti ve gerçekleştirilmesi olduğunu savunan görüştür. Dava konusu hukuki ilişki özel hukuk kökenlidir ve tarafların serbest iradesine dayanmaktadır. Onun için davanın 29

38 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Fərd hüquq üçün deyil, hüquq fərdlərin hüquqlarına xidmət üçün mövcuddur. Bugün daha çox qəbul edilən fikir, mülki prosessual hüququn məqsədinin subyektiv hüquqların qorunması, təsbiti və reallaşdırılması olduğunu müdafiə edən fikirdir. Đddia predmeti olan hüquqi münasibət özəl hüquqa və tərəflərin sərbəst iradəsinə əsaslanır. Dolayısıyla ixtilafın həll edilməsində iddia materialları və dəlilləri tərəflərin təmin etməsi nəzərdə tutularaq tərəflərə üstünlük tanınmalıdır. Hakimin səlahiyyətlərinin artırılmasının məqsədə xidmət etdiyi hər zaman iddia edilə bilməz, çünki hakim tərəflər arasındakı hüquqi münasibətə yaddır, bu hüquqi münasibətin tarixçəsini bilmir. Doğrudur, xü-susi hüquq ixtilafları arasında daha çox ictimai faydanın və ya ailə kimi bir qurumun və ya istehlakçılar kimi bir qrupun mənfəətlərinin qorunmasını əsas götürən bəzi ixtilaf növləri də vardır. Ancaq, bu, tərəf iradəsinə üstünlük tanıyan ümumi qaydanı aradan qaldırmır. Mühakimə orqanı qarşısında tərəflərin bərabərliyinin təmin edilməsi, iddia və müdafiə hüququnun istifadə edilə bilməsi, adil mühakimə, bitərəf məhkəmə kimi əsas prinsiplər, hamısı hüquqların daha yaxşı formada reallaşdırılmasına xidmət edən vasitələrdir. Qısası, hüquqi dövlətə uyğun olan üsulun yaradılması sayəsində hüquqların reallaşdırılmasına ən yaxşı formada xidmət edilmiş olacaq [6]. çözümlenmesinde dava malzemesinin ve delillerin taraflarca getirilmesini öngörmek suretiyle taraflara üstünlük tanınması gerekmektedir. Hakimin yetkilerinin arttırılmasının amaca hizmet ettiği her zaman söylenemez, çünkü hakim taraflar arasındaki hukuki ilişkiye yabancıdır, bu hukuki ilişkinin tarihçesini bilmemektedir. Gerçi özel hukuk uyuşmazlıkları içinde daha çok kamu yararının veya örneğin aile gibi bir kurumun ya da tüketiciler gibi bir topluluğun veya grubun menfaatlerinin korunmasını esas alan bazı uyuşmazlık türleri de vardır. Ancak bu durum taraf iradesine üstünlük tanıyan genel ilkeyi ortadan kaldırmamaktadır. Yargı organı önünde tarafların eşitliğinin sağlanması, iddia ve savunma hakkının kullanılabilmesi, adil yargılama, tarafsız mahkeme gibi temel ilkeler hep hakların en iyi şekilde gerçekleştirilmesine hizmet eden araçlardır. Kısaca, hukuk devletine uygun bir usulün yaratılması sayesinde hakların gerçekleştirilmesine en iyi şekilde hizmet edilmiş olacaktır [6]. [1] Ətraflı məlumat üçün bax. Selçuk Öztek, Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LI, Sayı 1-4, sh.335 vd. [2] Prof. Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 7.Bası, Đstanbul 2000, sh.43. [3] Prof. Dr. Saim Üstündağ, age., sh.3 dipnot 3aa. [4] Jhering, L esprit du droit romain, traduction Meulenaere, tome III, sh.158. [5] Bu haqda ətraflı məlumat üçün bax. Prof.Dr.Saim Üstündağ, age., sh.3 vd.; Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına Đlişkin Đlkeler, Đstanbul 1979, sh.82 vd.; xüsusilə mövzunu sistematik və üslub baxımından uğurla dəyərləndirmiş olan Sema Taşpınar, Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu, Av.Dr.Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, sh.759 vd. [6] Sema Taşpınar, agm., sh.787. [1] [2] [3] [4] [5] [6] Etraflı bilgi için bkz.selçuk Öztek, Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LI, Sayı 1-4, sh.335 vd. Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 7.Bası, Đstanbul 2000, sh.43. Prof.Dr.Saim Üstündağ, age., sh.3 dipnot 3aa. Jhering, L esprit du droit romain, traduction Meulenaere, tome III, sh.158. Bu konuda etraflı bilgi için bkz.prof. Dr. Saim Üstündağ, age., sh.3 vd.; Yavuz Alangoya, Medeni Usul Huku-kunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına Đlişkin Đlkeler, Đstanbul 1979, sh.82 vd.; özellikle, konuyu sistematik ve üslup olarak başarıyla değerlendirmiş olan Sema Taşpınar, Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Soru-nu, Av.Dr.Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, sh.759 vd. Sema Taşpınar, agm., sh

39 TÜRKĐYƏ HÜQUQUNDA MÜQAVĐLƏNĐN STANDART ŞƏRTLƏRĐ VƏ TÜRKĐYƏ ÖHDƏLĐKLƏR QANUNU LAYĐHƏSĐNĐN BU BAXIMDAN TƏHLĐLĐ Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Mərmərə Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Mülki Hüquq Kafedrasının Müəllimi I. Türkiyə Borclar Qanunu Layihəsində Tənzimlənən Müqavilənin Standart Şərtlərinin Təhlili (m.20-25) Türkiyədə qüvvədə olan Borclar Qanununda (bun-dan sonra, TBQ olaraq adlandırılacaqdır) müqavilənin standart şərtləri tənzimlənməyib, lakin T ürkiyə Borclar Qanununun Layihəsinin (Layihə) ci maddələrində bu mövzu tənzimlənib. Layihənin 20-ci maddəsinin başlığı I. Ümumi Olaraq dır. Bu göstərişə görə, Müqavilənin standart şərtləri, hər hansı bir müqavilə bağlanılarkən, həmin müqaviləni hazırlayan tərəfin, daha sonra bağlayacağı oxşar müqavilələrdə istifadə etmək məqsədi ilə tək başına hazırladığı və qarşı tərəfə təqdim etdiyi şərtlərdir. Bu şərtlərin müqavilənin məzmununda və ya müqavilənin əlavəsində yer alması, onların əhatə sahəsi, yazı növü və forması önəmli deyildir. - Eyni məqsədlə bağlanılan müqavilə məzmunlarının oxşar olmaması da, həmin müqavilədə nizamlanan şərtlərin, standart şərt sayılmasına mane deyildir. - Standart şərtləri nizamlayan müqavilədə və ya ayrı bir müqavilədə, standart şərtlərin müzakirə edilərək qəbul edilməsinə dair qeydlər, həmin standart şərtlərin hüquqi xarakterinə də təsir etmir. - Standart şərtlərə dair göstərişlər, təqdim etdikləri xidmətləri qanunun və ya səlahiyyətli orqanın verdiyi icazə ilə həyata keçirən şəxs və təşkilatların hazırladıqları müqavilələrə də xarakterindən asılı olmayaraq tətbiq edilmir. Layihənin 20-ci maddəsinin əsaslandırılmış məzmununa görə, 818 sayılı TBQ-da nəzərdə tutulmayan, həmin maddə E-müqavilənin Standart Şərtləri / I. Ümumi Olaraq başlığını daşıyan yeni bir maddədir. - Layihənin 20-ci maddəsi dörd bənddən ibarətdir. Həmin bəndlərdə müqavilənin standart şərtləri tənzimlənib. TÜRK HUKUKUNDA GENEL ĐŞLEM KOŞULLARI VE TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISININ BU YÖNDEN DEĞERLENDĐRĐLMESĐ Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Kürsüsü Öğretim Üyesi I. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı nın Genel işlem koşulları Düzenlemesinin (m.20-25) Değerlendirilmesi BK.nda, genel işlem koşulları düzenlenmemiş olmakla birlikte; BKT.m arasında, bu konunun ele alınması sözkonusu olmuştur. Şöyle ki: - Tasarı/m.20 ye göre, I. Genel olarak başlığı altında, Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz.- Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. - Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. - Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmele re de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır denilmiştir. Madde ge rekçesi de, 818 sayılı Borçlar kanununda yer verilmeyen, E. Genel işlem koşulları / I. Genel olarak ke-nar başlıklı yeni bir maddedir. - T asarının dört fıkradan oluşan 20-nci maddesinde genel olarak genel işlem koşulları düzenlenmektedir. - Borçlar hukukunun temelini bireysel sözleşme modeli oluşturmaktadır. Bireysel sözleşme denilince, Borçlar Kanununun 1 inci ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve ka- 31

40 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium - Bildiyimiz kimi, öhdəliklər, hüququnun əsasını fərdi müqavilə forması təşkil edir. Fərdi müqavilə forması BQ-un 1-ci maddəsində və digər maddələrində nəzərdə tutulub. Buna görə, fərdi müqavilə təklif, qarşı tərəfin təklifi və qəbul, yəni iradə ifadələrinin uyğunluğu təmin edilənə qədər, başqa bir sözlə müqavilənin bütün şərtləri müzakirə edilərək və sövdələşmə aparılaraq bağlanılan müqavilədir. Lakin, müasir dövrün sosial və iqtisadi yenilikləri, geniş insan kütlələrinə xidmət göstərilməsi ehtiyacını da meydana gətirib. Bu vəziyyət kütlələr üçün, istehsal məcburiyyətini ortaya çıxartdı. Bu isə, fərdi müqavilə forması ilə birlikdə, yeni bir müqavilə formalarını da tələb ediir. Banklar, sığorta şirkətləri, səyahət və nəqliyyat təşkilatları, dayanıqlı istehlak məhsulları istehsal edən və satan sahibkarlar fərdi qaydada müqavilə bağlamadan əvvəl, ümumi və tək tərəfli olaraq hazırladıqları müqavilə şərtlərini müəyyənləşdirirlər və bu yol ilə gələcəkdə bağlayacağı eyni növdə və eyni formada olan müqavilələri tənzimləyirlər. Əvvəlcədən hazırlanılan standart müqavilə şərtlərinə hüquq dilində müqavilənin standart şərtləri adı verilir. Belə müqavilələrə tipik müqavilə, kütlə müqaviləsi və ya standart müqavilə deyilir. Geniş kütlələrə yönələn bu müqavilələrdə müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələr və sövdələşmələr edilməsi mümkün deyildir. Hətta çox vaxt, müqavilənin qiyməti belə təriflər vasitəsi ilə təsbit edilir və müzakirə xaricində tutulur. Sahibkarın qarşısındakı digər tərəf, müqaviləni özünə təqdim edilən şərtlər ilə bağlamalı və ya həmin müqavilənin məzmununda nəzərdə tutulan xidmətlərdən istifadə etməkdən imtina etməlidir. Yəni, müqaviləni bağlamamalıdırlar. Başqa bir ifadə ilə, fərd özünə təqdim edilən müqavilə məzmununa bəli və ya yox cavabını verməlidir. Şəxsin, bəli, ancaq deməsi mümkün deyildir. Burada xidmətdən və ya müqavilədəki digər hüquqlardan heç istifadə etməmək məsələsi olduğu üçün və fərdin bəli razıyam, ancaq deməsi də mümkün olmadığı üçün, fərdin belə müqavilələrdə qanunla mühafizə edilməsi məcburiyyəti ortaya çıxır. Layihədə müqavilənin standart şərtlərinin bağlı olduğu imperativ normalar, bunların pozulması nəticəsində meydana gələn məsuliyyət və standart şərtlərin təfsiri kimi, mövzuların həll edilməsi məqsədi ilə, bütün müqavilələrə şamil edilən ümümi imperativ normaların nizamlanması bir məcburiyyət olaraq qəbul edildi. bul gibi en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişimleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukukî işlemleri düzenlemektedirler. Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tür sözleşmelere, tip sözleşme, kitle sözleşme, katılmalı sözleşme ya da formüler sözleşme denilmektedir. Kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz konusu değildir. Hattâ, çoğu zaman fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. Girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı, ya kendisine dayatılan koşullarla sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği edim veya hizmetten vazgeçmek zorunda kalacaktır. Başka bir ifadeyle, birey önüne konulan metin karşısında, sadece evet ya da hayır diyebilecek, buna karşılık, evet, ama seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve evet, ama deme olanağı bulunmaması karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır. Tasarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları, bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konuların açıklığa kavuşturulması amacıyla, bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi zorunlu görülmüştür. Nitekim, Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/ EWG sayılı T üketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara Đlişkin Direktif te 32

41 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Bu baxımdan, Avropa Đttifaqı (AĐ) qanunvericiliyində 5 Aprel 1993-cü il tarixində qəbul edilən 93/13/EVG sayılı Đstehlakçı Müqavilələrində Sui Đstifadə Edilə Bilən Şərtlərə Diar Əmrdə və Avropa Komitəsi tərəfindən Avropa Parlamentinə təqdim edilən Avropa Müqavilə Hüququna dair 2003/C 63/01 sayılı Hərəkət Planının 4.2-ci maddəsində, müqavilənin standart şərtlərinə dair təfsilatlı göstərişlər nəzərdə tutulub. Almaniya hüququnda əvvələr ayrı bir qanun halında tənzimlənən müqavilənin standart şərtləri, qeyd edilən normalar nəzərə alınaraq sonralar Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305-ci və digər maddələrində yenidən tənzimləndi. Həmin maddənin birinci bəndində, ilk növbədə standart şərtlərin tərifi verilib. Buna görə, müqavilənin standart şərtləri, hər hansı bir müqavilə bağlanılarkən, sonralar bir çox müqavilədə istifadə edilməsi məqsədi ilə, tərəflərdən birinin tək başına (fərdi qaydada) əvvəlcədən hazırlayıb qarşı tərəfə təqdim etdiyi şərtlərdir. Həmin bəndin, ikinci cümləsinə görə, hər hansı bir şərtin müqavilənin standart şərti ola bilməsi üçün, digər tərəfə təqdim edilmə formasından asılı olmayaraq, həmin şərtin müqavilənin məzmununda və ya əlavəsində yer verilə bilən bir şərt olmalıdır, amma həmin şərtin əhatəsi, yazı növü və forması mühüm deyildir. Bu norma, standart şərtlərin hamısının və ya bir hissəsinin müqavilənin məzmununda və ya əlavəsində müxtəlif yazı növləri ilə yazılması vasitəsi ilə, həmin şərtlərin imperatif qanun normalarının əhatə sahəsi xaricinə çıxmasına mane olunmaq istənilib. Eyni şəkildə, hansı şərtlərin müqavilənin standart şərti sayıldığına dair siyahı vermək əvəzinə, müqavilənin bütün şərtlərinin bu anlayışın əhatə sahəsinə daxil olduğunu qəbul etmək, yəni bütün şərtləri standart şərt olaraq qəbul etmək faydalıdır. Normanın ikinci bəndindəki tənzimləmə ilə, müqavilə şərtlərini təqdim edən tərəfin hazırladığı tipik müqavilələr, müasir dövrün texnologiya imkanlarından da istifadə edilərək, fərqli qaydalar vasitəsi ilə, həmin müqavilələr tipik müqavilə olmaqdan çıxdığı kimi, bu m üqavilələrin fərdi müqavilə olduğunu irəli sürməyə də mane oldu. Qısacası, müqavilənin məzmunundakı fərqli nöqtələr, maddənin birinci bəndində nizamlanan tərifə uyğun gəlməsi şərti ilə, müqavilə şərtlərinin standart şərtlər haqqındakı normalara tabe olması baxımından müve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüştür. Alman hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305 ve devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece, söz konusu hükümlerin uygulama alanının sadece tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, öncelikle genel işlem koşulları tanımlanmıştır. Buna göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde, genel işlem koşulu olma bakımından, diğer tarafa sunuluş biçiminin önemli olmadığı, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alabileceği, kapsamının, yazı türünün ve şeklinin önem taşımadığı açıklanmıştır. Bu düzenleme kapsamında, genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik karakterlerle yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılması önlenmek istenmiştir. Aynı şekilde, hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleşme hükmü, bu tanım kapsamına girdiği takdirde, genel işlem koşulu olarak kabul edilecektir. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından da yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğunu ileri sürmesi engellenmiştir. Kısacası, sözleşme metinlerindeki farklılıklar, birinci fıkradaki tanım kapsamında olmaları kaydıyla, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümlerine tâbi olması bakımından önemsiz sayılmıştır. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması 33

42 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium hüm olmadığı qeyd edilib. Məsələn, sübutlara dair müqavilələrdə standart şərtin hamin müqavilənin əsas məzmununda nizamlanması, bu müqavilələrin əlavəsində yer tutması və ya müqavilə məzmunu, yaxud da əlavəsində yer alması, yerinin dəyişdirilməsi, tətbiqatda fərqli qərarlar meydana gətirməyəcəkdir. Eyni şəkildə standart müqavilə qaydasını seçən tərəf, müxtəlif standart müqavilə formaları hazırlayaraq, müştəriləri ilə münasibətlər meydana gətirərkən, standart şərtlərə dolanması yolu ilə bağlanıldı. Maddənin 3-cü bəndindəki tənzimləməyə görə, təcrübədə tez-tez qarşılaşan bir hadisə nəzərə alınıb. Həqiqətən, müxtəlif standart müqavilələrdə müqavilənin bütün göstərişlərinin qeyd edildiyi, müzakirə edildiyi və həmin formada qəbul edildiyi haqqında qeydlər olur. Hətta, müqavilənin müzakirəsi mərhələsində, imza ilə birlikdə, əlavə tənzimləmə də həyata keçirilərkən, müqavilə məzmununun və standart şərtlərin oxunduğuna, anlaşıldığına və bu şəkildə qəbul edildiyinə dair izahatları əhatə edən protokollar da tənzimlənə bilər. Layihənin bu göstərişi ilə, bütün halların standart şərtlərin imperativ normasına tabe olduğu açıq olaraq nəzərdə tutulub. Eyni şəkildə, birdən çox səhifədən ibarət olan standart müqavilələrdə səhifələrin hər biri ilə razı olan iştirak edən şəxsin, təkcə imzalaması və ya belə izahatlar (qeydlər) ilə imzalaması, fərqli qərarlar meydana çıxarmayacaqdır. Hətta hər bir bəndin ayrı-ayrı və ya belə qeydlər ilə imzalanması da, standart şərtlərə dair imperativ normaların pozulması üçün kifayət deyildir. Maddənin axırıncı bəndinə görə, təqdim etdikləri xidməti qanunla və ya müvafiq orqanın verdiyi icazə ilə həyata keçirən şəxsin (və ya təşkilatların) hazırladığı müqavilələr, hər bir halda standart müqavilə olaraq qəbul edilir. Beləliklə, standart şərtlərin mütləq surətdə imperativ normalar ilə nizamlanması həyata keçirilib. Standart şərtlərin tabe olduğu imperativ normalar baxımından, müqavilə və şərtlərini hazırlayan tərəfin dövlət təşkilatı olması da tətbiqatda müxtəlif qərarlar meydana gətirməyəcəkdir. Layihənin 21-ci maddəsinin başlığı II. Əhatəsi / 1.Yazılmamış Sayılma dır. Bu göstərişə görə, qarşı tərəfin mənfəətinə zidd standart şərtləri əhatə edən müqavilənin bağlanılması əsasında, müqaviləni hazırlayan tərəf, qarşı tərəfə bu şərtlərin varlığı haqqında açıq bir şəkildə məlumat verməlidir. Bunların veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Aynı şekilde, tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın, çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri ile ilişkilerinde, genel işlem koşulları hükümlerini dolanması yolu da kapatılmıştır. - Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemede, uygulamada sıkça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmuştur. Gerçekten, çok sayıda tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her birinin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Hattâ, sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak, sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Tasarının bu hükmüyle, bütün durumların, genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine tâbi olacağı açıkça öngörülmüştür. Aynı şekilde, çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hattâ, her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. - Maddenin son fıkrasında, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler, her durumda tip sözleşme olarak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuş olmaktadır. Genel işlem koşullarının tâbi olduğu emredici düzenleme açısından sözleşme ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır şeklindedir. - Tasarı/m. 21 e göre, II. Kapsamı/1. Yazılmamış sayılma başlığı ile, Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır denilmiştir. 34

43 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məzmununun öyrənilməsi və qarşı tərəfin də bu şərtləri qəbul etməsi lazımdır. Əks təqdirdə, standart şərtlər yazılmamış (nəzərdə tutulmamış) sayılır. Ayrıca, müqavilənin xarakterinə və işin xüsusiyyətinə yad olan müqavilənin standart şərtləri nin də yazılmamış sayıldığı qeyd edilir. Layihənin II.Əhatəsi. /1.Yazılmamış Sayılma başlığını daşıyan 21-ci maddəsi, 818 sayılı T BQnunda tənzimlənməyən yeni bir maddədir. Layihənin 21-ci maddəsi iki bənddən ibarətdir və həmin normada standart şərtin müqavilədə yazılmamış sayılması halları nəzərdə tutulur. Müqavilə məzmununda standart şərtlərin tətbiq ediləcəyinin qeyd edilməsi qaydası praktikada tez-tez qarşılaşılan bir haldır. Maddənin 1-ci və 2-ci bandlərində qeyd edilən yazılmamış sayılır şəklindəki ifadəsinə, Đsveçrə Borclar Qanununun 995-ci maddəsinin 1-ci və 2-ci bəndlərində, 999-cu maddəsinin 2- ci bəndində, 1002-ci və 1006-cı maddələrin 1- ci bəndlərində, 1104-cü və 1106-cı maddələrində, 1109-cu maddələrinin 1-ci bəndində, 1110-cu maddədə yer verilib. Almaniya Mülki Qanunun (BGB) standart şərtlərə dair 305-ci maddəsində də eyni hüquqi təsirə malik oxşar ifadəyə yer verilib. Maddənin 1-ci bəndində, standart şərtlərin müqavilə məzmununa daxil ola bilməsi üçün, həmin şərtləri hazırlayan tərəfin, qarşı tərəfə bunlar haqqında məlumat verməsinin, bunların məzmununun öyrənilməsi imkanının qarşı tərəfə verməsinin, qarşı tərəfin də, həmin şərtləri qəbul etmiş olmasının vacib olduğu qeyd edilib. Əks təqdirdə, standart şərtlərin nəzərdə tutulmadığı (yazılmadığı) qəbul edilir. Maddənin 2-ci bəndində, müqavilənin xarakterinə və işin xüsusiyyətinə yad olan standart şərtin, yazılmamış sayılacağı qeyd edilib. Belə şərtlər haqqında, həmin şərtləri hazırlayan şəxsin, qarşı tərəfə açıq olaraq məlumat verməsi, qarşı tərəfin həmin şərtlərin məzmununu öyrənməsi və bu şərtləri qəbul etməsi, onların yazılmamış olmasını aradan qaldırmır. Beləliklə, Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305- ci maddəsində nəzərdə tutulduğu kimi, çaşdırıcı qaydaların müqavilə məzmununa daxil olmayacağı prinsipi qəbul edilib. Məsələn, tətbiqatda, xarici valyuta hesabı müqavilələrində, hesaba keçirilən (qoyulan) xarici valyutadan başqa bir xarici valyuta ilə və ya Türkiyə Lirəsi ilə hesabdakı pulun ödənə biləcəyi standart şərt olaraq müqavilədə nəzərdə tutulur. Xarici Madde gerekçesi de, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, II. Kapsamı / 1. Yazılmamış sayılma kenar başlıklı yeni bir maddedir. T asarının iki fıkradan oluşan 21 inci maddesinde genel işlem koşullarının sözleşme metnine yazılmamış sayılacağı durumlar düzenlenmektedir. Sözleşme metninde genel işlem koşullarına yollama yapılmakla yetinilmesi, uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kullanılan yazılmamış sayılır. şeklindeki ibareye, Đsviçre Borçlar Kanununun 995 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 999 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, 1002 ve 1006 ncı maddelerinin birinci fıkralarında, 1104 üncü, 1106 ncı maddelerinde, 1109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, 1110 uncu maddesinde yer verildiği görülmektedir. Alman Medenî Kanununun (BGB) genel işlem koşullarına ilişkin 305c maddesinde de, aynı hukukî etkiye sahip benzer bir ifade kullanılmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin yapılması sırasında diğer tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu koşulları kabul etmesine bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde, böyle genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence, bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir. Meselâ, uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblâğın ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması, olağan dışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Nitekim, Đsviçre 35

44 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium valyuta hesabını müəyyən bir xarici valyuta növünü seçərək açdıran şəxsə, hesabdakı pul, hesabın açıldığı bank (təşkilat) tərəfindən başqa bir xarici valyuta və ya Türkiyə Lirəsi ilə ödənilməsi, fövqaladə hal olduğu üçün, belə standart şərt yazılmamış sayılır. Bu baxımdan Đsveçrə Federal Məhkəməsinin bir qərarında, cari hesab formasında işləyən bir kredit əqdində, ipotekaya dair müqavilə məzmununda üstü örtülü olaraq nəzərdə tutulan zaminlik öhdəliyi fövqəladə hal olaraq qəbul edilib. (BGE. 49II 185). Ayrıca, kredit müqaviləsində, demək olar ki, həmişə nəzərdə tutulan kredit təşkilatı istədiyi vaxt, heç bir əsas göstərmədən hesabı bağlayacağına, münasibəti sona çatdıracağına dair standart şərtlər də fövqəladə olduğu üçün, yazılmamış sayılır. Layihənin 22-ci maddəsinin başlığı 2. Yazılmamış Sayılmanın Müqaviləyə Təsiri dir. Bu göstərişə görə, müqavilədə yazılmamış sayılan standart şərtlərdən başqa, digər şərtlər etibarlı olaraq qalır. Bu halda həmin şərtləri tənzimləyən tərəf, bu şərtlər olmasaydı müqavilə bağlamayacaqdım etirazını irəli sürə bilməz. Layihənin, 2.Yazılmamış Sayılmanın Müqaviləyə Təsiri başlığını daşıyan 22-ci maddəsi də 818 sayılı TBQ-nunda nizamlanmayan yeni bir maddədir. Həmin maddə yazılmamış sayılmanın müqaviləyə təsirini tənzimləyir. 22-ci maddəyə görə, yazılmamış sayılan standart şərtə sahib olan müqavilənin digər şərtləri (yazilmamış sayılan şərtdən başqa) etibarlı olaraq davam edir. Bu baxımdan, Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 306-cı maddəsində, yazılmamış sayılmanın müqaviləyə göstərdiyi təsir ilə əlaqədar olaraq, etibarlı olmaq prinsipi qəbul edilib və meydana gələ bilən müqavilə boşluqlarının qanun normaları ilə doldurulacağı ifadə edilib. Bu nəticə, hüququmuza yad deyildir. Məsələn, 6762 sayılı Türk Ticarət Qanunun 1266-cı maddəsinin axırıncı bəndində, sığorta şəhədətnamələrində oxunulması mümkün olmayan standart şərtlərin əvəzinə, qanun normalarının tətbiq ediləcəyi qeyd edilib və müqavilənin etibarlı olacağı tənzimlənir. Layihənin 22-ci maddəsinin 2-ci bəndində, standart şərtləri hazırlayan tərəfin, yazılmamış sayılan standart şərtlər olmasaydı əsas müqavilənin bağlanmayacağına və bu müqavilə ilə bağlı olmadığına dair etirazı qəbul e dilməyəcəyi tənzimlənib. Bu norma ilə, Layihə Almaniya Mülki Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağan dışı bulunmuştur (BGE 49 II 185). Ayrıca kredi sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler de olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır şeklindedir. - Tasarı/m.22 ye göre, 2.Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi başlığı ile, Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez denilmiştir. Madde gerekçesi ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, 2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi kenar başlıklı yeni bir maddedir. T asarının tek fıkradan oluşan 22 nci maddesinde yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi düzenlenmektedir. Maddeye göre, yazılmamış sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşmenin, bu genel işlem koşulları dışındaki diğer hükümleri geçerli olmaya devam edecektir. Nitekim, aynı konuyu düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinde yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi ile ilgili olarak geçerlilik ilkesi benimsenmiş ve oluşabilecek sözleşme boşluklarının kanun hükümleriyle doldurulacağı ifade edilmiştir. Bu sonuç, Hukukumuza yabancı değildir. Meselâ, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1266 ncı maddesinin son fıkrasında, sigorta poliçelerinde okunamayan genel işlem koşulları yerine kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekle, sözleşmelerin geçerli kalacağı esası benimsenmiş bulunmaktadır. Tasarının 22 nci maddesinin ikinci cümlesinde ise, düzenleyen tarafından, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları olmasaydı asıl sözleşmenin yapılmayacağı ve bu sözleşmeyle bağlı olunmayacağının ileri sürülemeyeceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinin üçüncü fıkrasından ayrılınmıştır. Böylece sözleşmeyi düzenleyenin Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünden kıyas yoluyla yararlanması önlenmiş bulunmaktadır. 36

45 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Qanununun (BGB) 306-cı maddəsinin 3-cü bəndində fərqli nizamlama nəzərdə tutulub. Bununla, standart şərti hazırlayan tərəfin Layihənin 27-ci maddəsinin 2-ci bəndindən analogiya yolu ilə faydalanmasına da mane olundu. Müqavilənin digər tərəfinin isə, bəhs edilən göstərişdən istifadə edilməsinə mane yoxdur sayılı Türkiyə Ticarət Qanunun 1466-cı maddəsində də oxşar bir göstərişə yer verilib. Həqiqətən, bu normada, qanunla və ya müvafiq orqan tərəfindən ən yüksək qiyməti təsbit edilən müqavilələrdə həmin qiymət keçdiyi təqdirdə, bu m üqavilələrin qanunla və ya müvafiq orqan tərəfindən təsbit edilən qiymətlə bağlanıldığı və bu qiymətdən artıq olan ödənişlərin geriyə qaytarılmasının lazım olduğu, bu kimi hallarda 818 sayılı T BQ-nun 20-ci maddəsinin tətbiq edilməyəcəyi nəzərdə tutulub. Layihənin, 23-cü maddəsinin başlığı, III. Təfsir dir. Bu göstərişə görə, müqavilənin standart şərtləri arasında yer tutan hər hansı bir göstəriş açıq və anlaşılır deyilsə və ya birdən çox məna daşıyırsa, həmin şərti hazırlayan tərəfin əleyhinə, qarşı tərəfin isə, lehinə təfsir edilir. Layihənin III. T əfsir Edilmə başlığını daşıyan 23-cü maddəsi də 818 sayılı TBQ-da tənzimlənməyən, yeni bir maddədir. Layihənin 23-cü maddəsi bir bənddən ibarət olub, standart şərtlərin təfsirini tənzimləyir. Maddəyə görə, açıq və anlaşılır olmayan və ya birdən çox məna daşıyan standart şərt, həmin şərti hazırlayan tərəfin əleyhinə, qarşı tərəfin isə, lehinə təfsir edilir. Bu əsaslar, 4721 sayılı Türkiyə Mülki Qanununun 2-ci maddəsində nəzərdə tutulan dürüstlük (vicdanlılıq) qaydası üçün, standart şərtlərin təfsiri baxımından önəmli bir tətbiq sahəsi meydana gətirəcəkdir. Həqiqətən, standart şərti hazırlayan şəxs, həmin şərti hazırlayarkən, vicdanlılıq qaydasına əməl etməlidir. Müqavilədə açıq olmayan şərtlərin, hazırlayanın əleyhinə təfsir edilməsi üçün, hazırlayan şəxsin həmin müqavilə baxımından mütəxəssis olması şərt deyildir. Əks yöndəki həll edilmə qaydası, hüququn əsas qaydalarından biri olan ziddiyyətli davranmaq qadağandır qaydasına zidd olacaqdır. Nəticə olaraq, belə standart şərtlər, həmişə qarşı tərəfin lehinə təfsir edilir. Bu baxımdan, Roma hüququnda irəli gələn im dubio contra stipulatoerem (müqavilə, şübhə halında hazırlayan tərəfin əleyhinə təfsir edilir) ümumi qaydası da eyni nəticəni verir. Sözleşmenin diğer tarafının ise, söz konusu hükümden yararlanabileceğinde duraksama yoktur sayılı Türk Ticaret Kanununun 1466 ncı maddesinde de özdeş bir düzenlemeye yer verilmiştir. Gerçekten bu düzenlemede, kanun ya da yetkili makamlarca belirlenen en yüksek bedeli aşan sözleşmelerin bu bedel üzerinden yapılmış sayılacağı ve bu bedelden fazla olarak yerine getirilmiş edimlerin iadesinin gerekeceği, bu durumlarda 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin uygulanmayacağı öngörülmüştür şeklindedir. Tasarı/m.23 e göre, III. Yorumlanması başlığı ile, Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır denilmiştir. Madde gerekçesi ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, III. Yorumlanması kenar başlıklı yeni bir maddedir.-tasarının tek fıkradan oluşan 23 üncü maddesinde genel işlem koşullarının yorumlanması düzenlenmektedir. Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen genel işlem koşulları, düzenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine yorumlanır. Bu esaslar, 4721 sayılı T ürk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir. Sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel hukuk ilkesi olan, çelişkili davranma yasağına aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem koşulları daima diğer taraf lehine yorumlanır. Nitekim, Roma hukukundan gelen in dubio contra stipulatorem (Sözleşme, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır. Bu genel ilke ve buna koşut olan bu madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kaleme alanın, onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yo- 37

46 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Bu ümumi qayda və buna bağlı olan maddə, müqaviləni və ya müqavilədəki bir göstərişi yaxud bir sözü hazırlayan şəxsin, onu istədiyi kimi, ifadə etmək imkanına sahib olması səbəbi ilə, hazırladığı məzmunun öz əleyhinə təfsir edilməsini qəbul etməlidir- fikrinə istinad edir. Eyni şəkildə, bir şərti fikirləşdiyi kimi yazılmayan şəxsin bu şərt belədir (belə anlaşılmalıdır) şəklindəki, sonradan həyata keçirəcəyi təfsir haqlı sayıla bilməz. Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 305-ci maddəsinin 2-ci bəndində də oxşar bir göstəriş tənzimlənib. Layihənin 24-cü maddəsinin başlığı IV. Dəyişdirmə Qadağası dır. Bu göstərişə görə, standart şərtlər nəzərdə tutulan bir müqavilədə və ya ayrı bir müqavilədə hazırlayan şəxsə tək tərəfli olaraq, standart şərtlər nəzərdə tutan müqavilənin hər hansı bir şərtini qarşı tərəfin əleyhinə dəyişdirmək və ya yeni şərti tənzimləmək səlahiyyətini verən qeydlər əhəmiyyətsizdr. Layihənin, IV.Dəyişdirmə Qadağası başlığını daşıyan 24-cü maddəsi də 818 sayılı T BQnunda nəzərdə tutulmayan yeni bir maddədir. Layihənin 24-cü maddəsi bir bənddən ibarət olub, standart şərtlərin dəyişdirilməsi qadağasını tənzimləyir. Maddə, standart müqavilədə və ya ayrı bir müqavilədə yer verilən və hazırlayana tək tərəfli olaraq standart şərtləri tənzimləyən müqavilənin bir şərtini qarşı tərəfin əleyhinə dəyişdirmək və ya yeni tənzimləmə həyata keçirmək hüququ verən qeydlərin əhəmiyyətsiz olduğunu göstərir. Belə standart müqavilədə və ya ayrı bir müqavilədə nəzərdə tutulan bu cür şərtlər, (qeydlər, normalar), Layihənin 27- ci maddəsinin 2-ci bəndinin 1-ci cümləsinə görə, mütləq etibarsız (əhəmiyyətsiz) sayılacaqdır. Başqa bir sözlə, burada eyni bəndin ikinci cümləsinin tətbiqi mümkün deyildr. Standart şərtlərin, hazırlayan tərəfindən tək tərəfli və əvvəlcədən hazırlanılmış olması, bunların Layihənin 21-ci maddəsinin 1-ci bəndinə əsasən, müqavilənin məzmununa daxil olması, bu müqavilənin hazırlayan tərəfindən tək tərəfli olaraq dəyişdirilməsi demək deyildir. Lakin, təcrübədə standart şərtlər arasında, həmin şərtlərin tamamilə va ya bir hissəsinin dəyişdirilməsi haqqında hazırlayana səlahiyyət verildiyi görülür. Maddədə özündə belə bir hüququ saxlayan standart şərtləri hazırlayan tərəf in rumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin, bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır. şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılamaz. Alman Medenî Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir şeklindedir. -Tasarı/m.24 e göre, IV. De ğiştirme yasağı başlığı ile, Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi içeren kayıtlara yer verilemez denilmiştir. Madde gerekçesi ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, IV. Değiştirme yasağı kenar başlıklı yeni bir maddedir.-tasarının tek fıkradan oluşan 24 üncü maddesinde, genel işlem koşullarını değiştirme yasağı düzenlenmektedir. Maddede, tip sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren kayıtlara yer verilemeyeceği belirtilmektedir. Bir tip sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer verilen bu tür kayıtlar, Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olacaktır. Başka bir ifadeyle, burada aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Genel işlem koşullarının, düzenleyen tarafından tek yanlı ve önceden hazırlanmış olması, bunların Tasarının 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sözleşmenin kapsamına girmesi, bu sözleşmenin düzenleyen tarafından tek yanlı olarak değiştirebileceği anlamına gelmez. Ancak, uygulamada genel işlem koşulları içinde, bu koşulların tamamının veya bir kısmının değiştirilmesi konusunda düzenleyene yetki verildiği görülmektedir. Maddede, kendisinde böyle bir yetkiyi saklı tutmuş olsa bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak, sözleşmeyi tek yanlı, yani dilediği gibi değiştirme ya da yeni düzenleme yapma yolu kapatılmış ve bu tür kayıtlara yer verilemeyeceği öngörülmüştür. Bu tür düzenlemeler de, Hukukumuza yabancı değildir sayılı Tüketicinin Korunması 38

47 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum həmin hüquqa əsasən, müqaviləni tək tərəfli, yəni istədiyi kimi dəyişdirməsi və ya yeni şərt nəzərdə tutması mümkün deyildir. Bu kimi, səlahiyyətlər, həmin tərəfə verilə bilməz. Belə qaydalar da T ürkiyə Hüququna yad deyildir sayılı Đstehlakçıların Mühafizəsi Haqqında Qanunun 6-cı və 6/a maddələrində müqavilədəki əsassız şərtlərə dair qaydalar ilə istehlakçıların müdafiəsi təmin edilib. Həmin qanunun, istehlakçı kreditinə dair 10-cu maddəsinə görə müqavilədə nəzərdə tutulan kreditin şərtlərinin müqavilə müddəti ərzində istehlakçının əleyhinə dəyişdirilməsi mümkün deyildir. Təcrübədə demək olar ki, bütün standart müqavilələrdə, müqaviləni hazırlayan tərəfə belə bir hüququn verilmiş olduğu və mübahisə meydana gəldiyi vaxt belə tənzimləmələrin etibarlılığının nəzərə alındığını xatırladığımız vaxt, həmin normanın əhəmiyyəti meydana çıxır. Norma bəhs edilən səlahiyyətlərin, təkcə müqaviləni hazırlayan tərəfin lehinə, digər tərəfin əleyhinə olan dəyişikliklər, yaxud yeni tənzimləmələr baxımından tətbiq edilir. Lakin, digər tərəfin lehinə həyata keçirilən dəyişiklilərin və ya yeni tənzimləmələrin etibarlılığı haqqında şübhə yoxdur. Layihənin 25-ci maddəsinin başlığı, V.Məzmunun Yoxlanılması dır. Bu göstərişə görə, standart şərtlər arasında, qarşı tərəfə zərər verən, vicdanlılıq qaydasına zidd olan və ya qarşı tərəfin vəziyyətini ağırlaşdıran şərtlər nəzərdə tutula bilməz. Layihənin, V.Məzmunun Yoxlanılması (Nəzarəti) başlığını daşıyan 25-ci maddəsi də 818 sayılı TBQ-nunda nəzərdə tutulmayan, yeni maddədir. Eyni başlıq, Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 307-ci maddəsində də istifadə olunub. Layihənin 25-ci maddəsi tək bənddən ibarət olub, standart şərtlərə dair məzmunun yoxlanılmasını (nəzarətini) tənzimləyir. Norma, standart şərtlər arasında qarşı tərəfə zərər verən vicdanlılıq qaydasına zidd və ya qarşı tərəfin vəziyyətini ağırlaşdıran şərtlərin nəzərdə tutulmasının əngəllənməsi məqsədini daşıyır. Bu normaların, pozulmasından dolayı məsuliyyət, Layihənin 27-ci maddəsinin 2-ci bəndinin 2-ci cümləsinə görə, əhəmiyyətsiz sayılacaqdır. Buna görə də, müqavilənin məzmununda yazılan və standart şərt olaraq nəzərdə tutulması qadağan olan şərtlərdən başqa, digər şərtlər etibarlı olaraq qalacaqdır. Hakkında Kanunun 6 ve 6/A maddelerinde de sözleşmedeki haksız şartlara ilişkin düzenlemeyle tüketicileri koruyucu nitelikte benzer hükümlere yer verilmiştir. Aynı Kanunun tüketici kredisine ilişkin 10. maddesinde, sözleşmede öngörülen kredi koşullarının sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Uygulamada, hemen hemen bütün tip sözleşmelerde, düzenleyenlere, böyle bir yetkinin verilmiş olduğu ve uyuşmazlık hâlinde bu düzenlemelere geçerlilik tanındığı göz önünde tutulduğunda, bu madde hükmünün önemi kendiliğinden anlaşılır. Maddede söz konusu edilen kayıtlar, sadece düzenleyen lehine, diğer taraf aleyhine olan değişiklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel işlem koşullarına ilişkindir. Buna karşılık, diğer taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda duraksama yoktur. Şeklindedir. Tasarı/m.25 e göre, V. Đçerik denetimi başlığı ile, Genel işlem koşullarına, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz denilmiştir. Madde gerekçesi ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, V. Đçerik denetimi kenar başlıklı yeni bir maddedir. Aynı kenar başlık, Alman Medenî Kanununun (BGB) 307 nci maddesinde de kullanılmıştır. T asarının tek fıkradan oluşan 25 inci Maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin içerik denetimi düzenlenmektedir. Maddede, genel işlem koşullarına, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı belirtilmektedir. Maddede yapılan düzenleme ile, ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen bu tür davranışların, genel işlem koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır. Bu tür hükümlerin yaptırımı, Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır. Başka bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeple, sözleşmenin kapsamına dahil edilen hükümlerden genel işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini koruyacaktır. 39

48 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Layihənin 21-ci maddəsində standart şərtlərin imperativ olması, bu normada isə, həmin şərtlərin məzmun baxımından yoxlanılması (nəzarəti) tənzimlənib. Buna oxşayan Almaniya Mülki Qanununun (BGB) 307-ci maddəsində tənzimlənib. II. Đstehlakçıların Müqaviləsi Haqqında Qanunun Müqavilədəki Əsassız Şərtlər Göstərişinin Təhlili Türkiyə Đstehlakçıların Müdafisəi Haqqında Qanununun (T ĐMHQ) 6-cı maddəsində Müqavilədəki Əsassız Şərtlər başlığı altında, satıcı və ya təmin edən şəxsin istehlakçı ilə müzakirə etmədən müqavilədə nəzərdə tutduğu, tərəflərin müqavilədən irəli gələn hüquq və vəzifələrini vicdanlılıq qaydasına zidd bir şəkildə, istehlakçının əleyhinə göstərilən müqavilə şərtləri əsassız (və ya haqqsız) şərtlərdir. T ərəflərdən biri istehlakçı olduğu halda ba ğlanan müqavilədəki bütün haqqsız (əsassız) şərtlər, istehlakçıya tətbiq edilə bilməz. Əgər müqavilənin bir şərti əvvəlcədən hazırlanıbsa və xüsusilə standart müqavilədə nəzərdə tutulması səbəbi ilə istehlakçı həmin şərtin məzmununa təsir edə bilməyibsə, həmin şərtin istehlakçı ilə müzakirə edilmədiyi qəbul edilir. Müqavilə bütövlükdə qiymətləndirildikdə standart müqavilə olduğu anlaşılarsa, həmin müqavilədəki hər hansı bir şərtin əsas ünsürlərinin və ya təkcə bir göstərişin müzakirə edilməmiş olması, müqavilənin digər hissəsinə həmin normanın tətbiq edilməsinə mane deyildir. Bir satıcı və ya təmin edən hər hansı bir standart şərtin tək başına müzakirə edildiyini irəli sürürsə, bunu sübut etməlidir. TĐMHQ-un 6/A,6/B,7,9, 9/A,10/A və 11/A maddələrində nəzərdə tutulan istehlakçı müqavilələri ən az 12 şrift və tünd qara hərflər ilə hazırlanır və müqavilədə yazılması tələb edilən şərtlərdən birinin və ya bir neçəsinin yazılmamış olması, müqavilənin etibarsızlığına təsir etmir. Bu çatışmazlıq, satıcı və ya təmin edən tərəfindən dərhal aradan qaldırılır. Nazirlik, standart müqavilələrdə nəzərdə tutulan haqsız şərtlərin təsbit edilməsinə və bu şərtlərin müqavilə mətnindən çıxarılmasına dair qaydaları və əsasları müəyyənləşdirir. Bu norma əsasında, qəbul edilən Đstehlakçı Müqavilələrindəki Haqsız Şərtlər Haqqındakı Əsasnamədə aşağıdakı göstərişlər nəzərdə tutulub. Haqsız Şərt / maddə -5. Əgər, bir müqavilənin şərti əvvəlcədən hazırlanılıbsa və xüsusiylə standart müqavilədə nə- T asarının 21 inci maddesinde genel işlem koşullarının bağlayıcılığı, bu maddede ise, söz konusu koşulların içerik denetimi düzenlenmektedir. Buna benzer bir düzenlemeye, Alman Medenî Kanununun (BGB) 307 nci maddesinde de yer verilmiştir. şeklindedir. II. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un Sözleşmedeki Haksız Şartlar Düzenlemesinin Değerlendirilmesi TKHK.m.6 da, SÖZLEŞMEDEKĐ HAKSIZ ŞART LAR başlığı ile, Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.-bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir. Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler denilmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde çıkarılan Tüke- Tici Sözleşmele rindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik de şu hükümler yer almıştır: Haksız Şart/Madde 5. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması 40

49 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum zərdə tutulması səbəbi ilə, istehlakçı həmin şərtin məzmununa təsir edə bilməyibsə, həmin müqavilənin bəhs edilən şərtinin istehlakçı ilə müzakirə edilmədiyi qəbul edilir. Müqavilə bütövlükdə qiymətləndirildiyi təqdirdə, standart müqavilə olduğu anlaşılarsa, həmin müqavilədəki bir şərtin müəyyən ünsürlərinin və ya tək bir şərtinin müzakirə edilməsi, müqavilənin qalan hissəsinə bu normanın tətbiq edilməsinə mane deyildir. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən bir standart şərtin tək başına müzakirə edildiyini irəli sürürsə, bunu sübut etməlidir. Həmin Əsasnamənin əlavəsində, yol göstərən xarakterdə və məhdudlaşdırıcı olmayan haqsız sayılan şərtlərin siyahısı verilib. Müqavilə Şərtlərinin Haqsız Olduğunun Təhlili / Maddə-6 Müqavilənin şərtlərinin, istehlakçının başa düşə biləcəyi bir şəkildə, açıq olaraq yazılması lazımdır. Bir müqavilə şərtinin haqsız olduğunu təhlil edərkən, müqavilənin predmeti olan əmlakın və ya xidmətin xarakteri, müqavilənin bağlanılmasını təmin edən şərtlər və ya onun bağlı olduğu müqavilələrin bütün şərtləri nəzərə alınır. Şərtlərin haqsızlığının müəyyənləşdirilməsi zamanı, bu şərtlər açıq və anlaşılır bir şəkildə yazılması şərti ilə, həm müqavilədən meydana gələn əsas borcların arasındakı, həm də mal və ya xidmətin həqiqi dəyəri ilə müqavilədə göstərilən qiymət arasındakı tarazlığa dair bir qiymətləndirilmə aparıla bilməz. Müqavilədə nəzərdə tutulan bir şərtin hansı məna daşıdığını təfsir metodları ilə təsbit etmək mümkün deyilsə, istehlakçının lehinə olan təfsir yolu qəbul edilir. Haqsız Müqavilə Şə rtlə ri Qarşısında Đstehlakçıların Hüquqları Maddə 7. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən tərəfindən istehlakçı ilə bağlanılan müqavilədəki haqsız şərtlər əhəmiyyətsizdir. Əhəmiyyətsiz sayılan bu normalar olmadan da müqaviləni davam etdirmək mümkündürsə, müqavilənin qalan hissəsi etibarlı olur. Məhkəmə Nəzarəti. Maddə 8. Legitim (Hüquqi) mənfəəti olan fiziki və ya hüquqi şəxslər, ümumiyyətlə istifadə etmək üçün hazırlanan standart müqavilələrdə nəzərdə tutulan haqsız şərtlərin istifadə edilməsinə mane olmaq üçün məhkəmədə iddia qaldıra bilər. Bu kimi hallarda məhkəmə, mane ola bilmək üçün lazımi qərarlar qəbul edir. nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. Bir satıcı, sağlayıcı veya kredi veren, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. Đşbu Yönetmeliğin ekinde, yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmamak üzere haksız olarak kabul edilebilecek şartlar listesi yer almaktadır. Sözleşme Şartlarının Haksızlığının Değe r- lendirilmesi / Madde 6. Sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği şekilde açık ve anlaşılır dille yazılmış olması gerekir. Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır. Şartların haksızlığının taktirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorum tercih edilir. Haksız Sözleşme Şartları Karşısında Tüketicinin Hakları / Madde 7. Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur. Yargısal Denetim/Madde 8. Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli tedbirlere hükmeder. Yönetmelik ekinde yer alan Beşinci Maddenin Son Fıkrasında Anılan Türden Haksız Şartlar düzenlemesi de şu şekildedir: 41

50 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Əsasnamənin Əlavəsində Nəzərdə Tutulan Beşinci Maddənin Axırıncı Bəndində Qeyd Edilən Haqsız Şərtlər aşağıdakı kimidir. a.aşağıda qeyd edilən nəticələri hədəf olaraq seçən və ya bu nəticələri meydana gətirən şərtlər haqsızdır; 1. Đstehlakçının, satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin hərəkət və ya hərəkətsizliyi nəticəsində vəfat etdiyi və ya zərərə məruz qaldiğı halda, satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin qanuni məsuliyyətini aradan qaldıran və ya məhdudlaşdıran şərtlər, 2. Satıcı, təmin edən və ya krediti verən şəxsin müqavilədən irəli gələn öhdəliklərindən birini qismən və ya tamamilə icra etmədiyi və ya layiqincə icra etmədiyi halda, istehlakçının satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə və ya üçüncü bir şəxsə qarşı qaldıra biləcəyi tələblərini, hər hansı bir alacağını satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə qarşı mövcud olan bir borcu ilə dəyişdirmə hüququ daxil, aradan qaldıran və ya hüdudsuz surətdə məhdudlaşdıran şərtlər, 3. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin, təkcə özü tərəfindən təsbit edilən şərtlər altında borcunu icra edəcəyi, lakin, istehlakçının hər bir halda icra ilə vəzifəli olduğunu nəzərdə tutan şərtlər, 4. Đstehlakçının müqaviləni bağlamaqdan və ya icra etməkdən imtina etməsi hallarında, satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxs, istehlakçının özünə ödədiyi qiymət müqabilində mühafizə etmək hüququ verən, lakin satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin eyni formadakı davranışları üçün, istehlakçıya eyni formada bir təzminat tələb etmək hüququnu verməyən şərtlər, 5. Öhdəliklərini icra etməyən istehlakçını, ölçüsü olmayan yüksək bir təzminatla məsul tutan şərtlər, 6. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə müqaviləni sərbəst bir şəkildə ləğv etmək hüququnu verən, lakin istehlakçıya eyni hüququ verməyən şərtlər ilə, satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin ləğv etmək hüququnu həyata keçirməsinə baxmayaraq, hələlik icra etmədiyi borcların qarşılığında aldıqlarını mühafizə etmək hüququnu verən şərtlər, 7. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə haqlı əsaslardan başqa, müddətsiz bir müqaviləni hər hansı bir xəbərdarlıq etmədən ləğv etmək hüququnu verən şərtlər, 8. Müddətli bir müqavilənin, istehlakçının əksinə bir ifadəsi olmadığı halda, öz-özünə uzadıl- a. Aşağıda yer alan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran şartlar haksız şarttır. 1. T üketicinin, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yapma veya yapmama şeklinde bir fiili sonucu hayatını kaybetmesi veya maddi zarara uğraması halinde, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan şartlar, 2. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden birisini kısmen veya tamamen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin satıcı, sağlayıcı veya kredi verene veya bir üçüncü şahsa yöneltebileceği taleplerini, herhangi bir alacağını satıcı, sağlayıcı veya kredi verene karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı dahil, bertaraf eden ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar, 3. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, sadece kendisi tarafından belirlenen koşullarda edimini ifa edeceği, buna karşılık tüketicinin her halde ifa ile yükümlü tutulduğu şartlar, 4. Tüketicinin sözleşmeyi kurmaktan veya ifa etmekten vazgeçmesi hallerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketicinin kendisine ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan, ancak satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin aynı türden davranışları için tüketiciye benzer bir tazminat hakkı tanımayan şartlar, 5. Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciyi, ölçüsüz derecede yüksek bir tazminatla mükellef kılan şartlar, 6. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene sözleşmeyi özgürce feshetme hakkı tanıyan, ancak tüketiciye aynı hakkı vermeyen şartlar ile, satıcı, sağlayıcı veya kredi verene fesih hakkını kullanmasına rağmen, henüz ifa etmediği edimler karşılığı almış olduklarını muhafaza etme hakkı veren şartlar, 7. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi her hangi bir uyarıda bulunmaksızın feshetme hakkı tanıyan şartlar, 8. Süreli bir sözleşmenin, tüketicinin aksine bir beyanı olmaması halinde kendiliğinden uzatılmış sayılacağını öngören ve tüketicinin sözleşmeyi uzatmama yönündeki iradesini beyan etmesi için sözleşmenin sona ereceği tarihten aşırı derecede uzak bir tarih saptayan şartlar, 9. Tüketicinin, sözleşmenin kurulmasından önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme 42

51 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mış sayıldığını nəzərdə tutan və istehlakçının, müqavilənin uzadılmaması haqqında iradəsini ifadə etməsi üçün, sona çatacağı tarixdən sonra çox uzun bir müddət müəyyən edən şərtlər, 9. Đstehlakçının müqavilənin bağlanılmasından əvvəl faktiki olaraq haqqında məlumat əldə etməsi mümkün olmayan müqavilə şərtlərinin, əksi sübut edilməyəcək şəkildə qəbul etdiyini göstərən şərtlər, 10. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin müqavilə şərtlərinin tək tərəfli olaraq və müqavilədə göstərilən mühüm səbəblərdən biri mövcud olmadığı halda, dəyişdirilə biləcəyinə dair şərtlər, 11. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin, təhvil verəcəyi əmlakın və ya icra edəcəyi xidmətin xarakterini tək tərəfli olaraq və əsaslı (haqlı) səbəb olmadan, dəyişdirilə biləcəyinə dair şərtlər, 12. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin qiyməti, icra vaxtı müəyyənləşdiriləcəyini və ya artıra biləcəyini nəzərdə tutan və istehlakçıya axırıncı qiymətin, müqavilənin bağlanılması mərhələsində təsbit edilən qiymətdən çox yüksək olması halında müqavilədən imtina hüququ verməyən şərtlər, 13. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə təhvil verilən əmlakın və ya icra edilən xidmətin müqavilənin şərtlərinə uyğun olub-olmadığını təsbit etmək hüququ və ya müqavilənin hər hansı bir şərtinin necə təfsir ediləcəyinə dair müstəsna hüquq verən şərtlər, 14. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin təmsilçilikləri tərəfindən qəbul edilən məsuliyyətlərin (öhdəliklərin) yerinə yetirilməsini məhdudlaşdıran və ya bu öhdəliyi müəyyən bir forma şərtinə əməl edilməsinə tabe tutan şərtlər, 15. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsin öhdəliklərini yerinə yetirməməsinə baxmayaraq, istehlakçının bütün öhdəliklərini yerinə yetirmək məcburiyyəti olduğuna dair şərtlər, 16. Satıcı, təmin edən və ya kredit verən şəxsə, istehlakçı baxımından təminatların azalması nəticəsini meydana gətirməsinə baxmayaraq, istehlakçının icazəsini almadan müqavilə münasibətinin başqa bir şəxsə verilməsinə (devr edilməsinə) dair hüquqlar verən şərtlər, 17. Đstehlakçının məhkəməyə müraciət etmək və ya başqa yollardan istifadə etmək hüququnu ortadan qaldıran və ya məhdudlaşdıran xüsusilə onun hüquqda (qanunvericilikdə) nəzərdə tutulşartlarını, aksi ispat edilemeyecek şekilde kabul ettiğini gösteren şartlar, 10. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden bir olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar, 11. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, teslim edilecek olan malın veya ifa edilecek olan hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar, 12. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin, semeni, ifa anında tespit edeceğini veya yükseltebileceğini öngören ve tüketiciye nihai fiyatın, sözleşmenin kurulması anında tespit edilen fiyata nazaran çok yüksek olması halinde sözleşmeden dönme hakkı tanımayan şartlar, 13. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, teslim edilen malın veya ifa edilen hizmetin sözleşme koşullarına uygun olup olmadığını tespit etme hakkı veya bir sözleşme şartının nasıl yorumlanacağı konusunda münhasır yetki veren şartlar, 14. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin temsilcileri tarafından üstlenilen sorumlulukları yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlıyan şartlar, 15. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğuna ilişkin şartlar, 16. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketici açısından teminatların azalması sonucunu doğuracak olmasına rağmen, tüketicinin onayını almadan, sözleşme ilişkisini devretme hakkı veren şartlar, 17. Tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan kaldıran veya sınırlandıran, özellikle onun hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngören, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandıran veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini ona yükleyen şartlar. b. (7), (10) ve (12 nci) alt bentlerin uygulama alanı 43

52 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mayan bir hakimə müraciət etməsini nəzərdə tutan, irəli sürdüyü sübutları ölçüsüz bir şəkildə məhdudlaşdıran və ya mövcud hüquqi sistemə görə, digər tərəfin üstündə olan sübut etmək vəzifəsini ona yükləyən şərtlər, b. (7), (10) və (12)-ci alt bəndlərin tətbiq edilməsi. 1. (7-ci alt bənd) maliyyə (finansman) xidməti göstərən şəxslərə müddətsiz bir müqaviləni tək tərəfli və mühüm bir səbəbin mövcud olması halında vaxt vermədən ləğv etmək hüququnu verən şərtlərə mane deyildir. Önəmli olan, təmin edən şəxsin bu vəziyyət haqqında istehlakçıya dərhal məlumat (xəbər) vermək borcunun olmasıdır. 2. (10-cu alt bənd), maliyyə xidməti göstərən şəxslərə, istehlakçı tərəfindən ödənilən və istehlakçıya ödənilən faiz nisbətlərini və ya maliyyə xidmətlərinin digər bütün xərclərinin qiymətini haqlı əsasların mövcud olması halında əvvəlcədən xəbərdar etmədən dəyişdirmə hüququnu verən şərtlərə maneə deyildir. Əsas önəmli olan, təmin edən şəxsin bu vəziyyət haqqında istehlakçıya dərhal xəbər vermək borcunun və istehlakçının da müqavilənin dərhal ləğv etmək hüququnun olması lazımdır. 10-cu alt bənd bundan başqa, peşə sahibinə, müddərtsiz bir müqaviləni tək tərəfli olaraq dəyişdirmək hüququnu verən şərtlərə də mane deyildir. Önəmli olan, təmin edən şəxsin bu vəziyyət haqqında istehlakçıya vaxtında xəbər vermək borcunun olması və istehlakçının müqaviləni ləğv etmək hüququnun olmasıdır. 3. 7, 10 və 12-ci alt bəndlər aşağıdakı əqdlərə tətbiq edilmir. - Qiyməti birja kvotasına və indeksinə və ya sərmayə bazarındakı məzənnə oynamalarından asılı olan təmin edən şəxsin müdaxiləsi (təsiri) olmadan dəyişə bilən daşınar dəyərlərə, maliyə vasitələrinə və ya digər mal və xidmətlərə dair əməliyyatlara şamil edilmir. - Xarici valyutanın alınmasını və satılmasını, xarici valyuta məzənnəsi üstündən səyahət çekləri və ya beynəlxalq poçt tapşırıqları əməliyyatlarına şamil edilmir ci alt bənd, hüquqa uyğun olması və qiymət dəyişdirilməsi qaydası daxilində açıq bir şəkildə təsbit edilməsi şərti ilə qiymət indeksi şərtlərinə mane deyildir. 1. (7 nci alt bent,) finans hizmetleri ifa edenlere süresiz bir sözleşmeyi tek taraflı ve önemli bir sebebin varlığı halinde süre vermeksizin feshetme hakkını tanıyan şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü bulunsun. 2. (10 uncu alt bent,) finans hizmeti ifa edenlere, tüketici tarafından ödenecek veya tüketiciye ödenecek faiz oranlarını veya finans hizmetlerinin diğer bütün masraflarının bedelini haklı sebeplerin varlığı halinde önceden bildirmeksizin değiştirme hakkı veren şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi derhal feshetme hakkı bulunsun. (10) uncu alt bent ayrıca, meslek sahibine, süresiz bir sözleşmenin hükümlerini tek taraflı olarak değiştirme hakkı tanıyan şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının bu durum dan tüketiciyi vaktinde haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi feshetme hakkı bulunsun. 3. (7), (10) ve (12 nci alt bentler) aşağıdaki işlemlere uygulanmazlar: - Fiyatı borsa kotasyonuna veya endeksine veya sermaye piyasasındaki kur oynamalarına bağlı olarak, sağlayıcının müdahalesi olmaksızın değişebilen menkul kıymet, finansal araç veya diğer mal ve hizmetlere ilişkin işlemlere. - Yabancı paranın alımına veya satımına, yabancı para değeri üzerinden seyahat çekleri veya milletlerarası posta havalelerine. 4. (12 nci alt bent) hukuka uygun olmaları ve fiyat değişikliği yönteminin içinde açıkça tanımlanmış olması koşuluyla fiyat endeksi şartlarına engel değildir. 44

53 FƏRDĐ MÜLKĐYYƏTĐN TARĐXĐ VƏ ƏHƏMĐYYƏTĐ Prof. Dr. Mehmet ÜNAL Ankara Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Mülki Hüquq müəllimi FERDÎ (Ö ZEL) MÜLKĐYETĐN TARĐHÇESĐ VE ÖNEMĐ Prof. Dr. Mehmet ÜNAL Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Öğretim Üyesi Adından açıqca anlaşıldığı kimi, bu çıxışın iki mövzusu vardır. Bunlardan biri fərdi mülkiyyətin tarixi, digəri isə, bu mülkiyyətin əhəmiyyətidir. I. FƏRDĐ MÜLKĐYYƏT VƏ ONUN TARĐXĐ A. FƏRDĐ MÜLKĐYYƏT ANLAYIŞI Bu məfhum, dövlət (kollektiv) mülkiyyətinin əks mənasına gəlir və bu mənada istifadə olunur. Fərdi mülkiyyət, qısaca fərdə aid mülkiyyət deməkdir. Fərd məfhumu, hər şeydən əvvəl fiziki şəxsləri, yəni insanları ifadə edir. Ayrıca xeyriyyə təşkilatları, şirkət və kooperativlər və müxtəlif peşə ittifaqları vs. bu kimi özəl hüquq şəxsləri də bu anlayış içərisinə daxil edilir. Hətta dövlət və bələdiyyələr kim ümumi hüquq sahəsinə aid olan hüquqi şəxslər belə vəziyyətə görə fərdi mülkiyyət sahibi olabilirlər. Bir qayda olaraq mülkiyyət haqqının mövzusu əşyadır. Fərdi mülkiyyət, mülkiyyət mövzusu əşya üzərində malikinə ən geniş səlahiyyət təmin edən bir əmlak haqqıdır. Mülkiyyət haqqının təmin etdiyi səlahiyyətlər, Roma Hüququndan bəri edilən təsnifat və ilə, istifadə, faydalanma və sərəncam səlahiyyətləridir. Onu da vurğulamaq lazımdır ki, birbaşa hakimiyyət ifadəsi ilə nəzərdə tutulan malikin ona aid olan əşya üzərində, heç kimin icazəsinə, təsdiqinə və vasitəçilik etməsinə ehtiyac hiss etmədən bu mənadakı hakimiyyətini sürdürə bilməsidir. Icazəsinə, təsdiqinə və vasitəcilik etməsinə ehtiyac olmayan hüquqi varlıqlara dövlət, icra hakimiyyəti, polis və digər təhlükəsizlik orqanları, bələdiyyə vs. kimi üstün ictimai səlahiyyətlə təchiz edilmiş hüquqi təşkilatlar da daxildir. Həmçinin, hər kəsə qarşı irəli sürülmə xüsusiyyətindən də, malikin icazəsi, təsdiqi və vasitəçiliyi olmadan heç kimin mülkyyət predmetinə əl uzada bilməməsi, ondan faydalana bilməməsi başa düşülməkdədir. Digər bir ifadə ilə, malikin xaricindəki hər kəs, malikin Başlıktan da açıkca anlaşıldığı üzere bu tebliğin iki konusu bulunmaktadır. Birincisi ferdî mülkiyetin tarihçesi, ikincisi bu mülkiyetin önemidir. I. FERDÎ MÜLKĐYET VE TARĐHÇESĐ A. FERDÎ MÜLKĐYET KAVRAMI Bu kavram kamu (sosyal) mülkiyetin karşıt kavramı olarak kullanılmaktadır. Ferdî mülkiyet, kısaca ferde ait mülkiyet demektir. Fert kavramı öncelikle gerçek kişileri, yani insanları ifade etmektedir. Ayrıca dernek, vakıf, şirket, kooperatif gibi özel hukuk tüzel kişileri de bu kavrama dahil kabul edilmektedir. Hatta devlet, belediyeler, il özel idareleri, köyler gibi kamu hukuku tüzel kişileri dahi duruma göre ferdî mülkiyet sahip olabilmektedirler. Kaideten mülkiyet hakkının konusunu eşya oluşturur. Ferdо mülkiyet, sahibine konusu olan eşya üzerinde en geniş ve herkese karşı dermeyan edilebilen doğrudan doğruya hakimiyet yetkisi bahşeder. Mülkiyet hakkının kapsamında, Roma Hukukundan beri yapılan bir ayırım ve ifade ile, kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkileri bulunmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, doğrudan doğruya hakimiyet yetkisinden maksat malikin kendisine ait olan eşya üzerinde, hiç kimsenin iznine, icazetine ve aracılık etmesine ihtiyaç duymadan bu anlamdaki hakimiyet yetkisini kullanmasıdır. Iznine, icazetine ve aracılığına ihtiyaç duyulmayacak hukuki varlıklar arasında devlet, vilayet, zabıta, polis, emniyet, belediye, köy gibi kamu yetkisiyle donatılmış otorite ve hukuki varlıklar da bulunmaktadır. Keza herkese karşı derme-yan edilebilme özelliğinden de, malikin izni, icazeti ve aracılığı olmadan hiç kimsenin mülk konusu şeye el atamaması, ondan yararlanamaması anlaşılmaktadır. Aksine bir ifade ile malikin dışındaki herkes, malikin mülk konusu eşyasından doğrudan doğruya yararlanmasına ve 45

54 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mülkiyyət mövzusu əşyasından birbaşa faydalanmasına və o şeyə aid sərancamlar verməsinə mane olmamaq, yəni bu birbaşa münasibəti pozmamaq öhdəliyi altındadır. Bu ifadədə keçən hər kəs sözünə, digər fiziki şəxslərlə birlikdə dövlət və onun kimi hegemon gücü istifadə etmək səlahiyyəti olan şəxs və təşkilatlar da daxildir. Malik, əşyası üzərindəki birbaşa hakimiyətini pozan hər kəsə qarşı, məqsədə uyğunluq ölçüsü çərçivəsində onu dəf etmək üçün hər cür qüvvədən istifadə etmək, yəni güc tətbiq etmək, oradan qova bilmək, əşyasını oğurlayanı qovalayıb onu zorla almaq hüquq və səlahiyyətinə sahibdir. Malikin bu çərçivədə etmiş olduğu hərəkətlərindən mülkiyyət haqqını pozanlar bir zərərə məruz qalarlarsa, güc tətbiq edən malik bu zərərdən məsuliyyət daşımaz. Beləcə, müasir sərbəst bazar iqtisadiyyatı sisteminin mənimsəndiyi hüquq sistemlərində mülkiyyət haqqı sayəsində, malikə, bu mənada xüsusilə özəl hüquq şəxslərinə çox güclü və böyük qorunma imkanı təmin edilmişdir. B. ŞƏXSI MÜLKIYYƏTIN TARIXI a. Ümumi olaraq Ancaq bu açıqlanan mənadakı şəxsi mülkiyyət anlayışı, insanlıq tarixində çox da asanlıqla qəbul edilməmişdir. Həmçinin bu mənadakı şəxsi mülkiyyət anlayışı da sanıldığı qədər qədim tarixə malik deyildir. Qərb dünyası, daha doğrusu Avropa belə bir mülkiyyət anlayışına 1789 Fransız inqilabı ilə qovuşmuşdur. Islam aləmi isə, Islam dininin nazil olmasıyla birliktə bu mülkiyyət anlayışına sahip olmuşdur. Belə ki, Islamda, bir kimsenin canı və malı başqalarına haram qılınmıştır. Ayrıca onu da nəzərə çatdıraq ki, şəxsi mülkiyyət öncə daşınar əşya, daha sonra daşınmaz əşya üzərində qəbul edilmişdir. Başqa sözlə şəxsi mülkiyyətin daşınar əşya üzərindəki qəbulu, əsasən daşınmaz əşya üzərindəki şəxsi mülkiyyət anlayışının qəbul edilməsindən çox daha qədimə tarixə malikdir. Bu, əşyanın mahiyyəti, həyati əhəmiyyəti, iqtisadi dəyəri və funksiyasından irəli gələn bir nəticədir. Beləliklə, mülkiyyət haqqı insanlığın yaradılışıyla birlikdə var olan bir haqq deyildir. Ümumiyyətlə mülkiyyət haqqı, xüsusilə də şəxsi mülkiyyət, müəyyən bir tarixi prosesdən keçərək meydana gəlmişdir. Bu mövzuda ədəbiyyatda iki nəzəriyyə mövcuddur. Bunlardan birincisi ibtidai ortaqçı nəzəriyyə, ikincisi isə Təbiət nəzəriyyəsidir. o şeye ilişkin tasarrufta bulunmasına engel olmamak, yani bu doğrudan ilişkiyi ihlal etmemek yükümü altında bulunmaktadır. Bu ifade de geçen herkes sözcüğüne, diğer gerçek kişilerin yanında devlet ve onun gibi kamu gücünü kullanan kurum ve kişiler de dahildir. Malik, eşyası üzerindeki doğrudan doğruya hakimiyetini ihlal edenlere karşı, onları defetmek için her türlü kuvvete başvurmak, zor kullanmak, darp etmek, oradan kovabilmek, eşyasını çalanı kovalayıp onu zorla almak hak ve yetkisine sahiptir. Bu sırada ihlal edenler bir zarara uğramışsa, zor kullanan malik o zarardan sorumlu değildir. Böylece çağdaş serbest piyasa ekonomisini benimsemiş ileri hukuk sistemleri mülkiyet hakkı sayesinde, malike, dolaysıyla ferde, devlet ve onun gibi kamu otoritesi kullanan kurum ve kişiler karşısında çok güçlü ve büyük korunma imkanı sağlamışlardır. B. FERDО MÜLKIYETIN TARIHÇESI a. Genel olarak Ancak bu açıklanan anlamdaki ferdо mülkiyete, insanlık kolay erişmemiştir. Keza bu anlamdaki ferdо mülkiyeti de sanıldığı kadar da eskilere dayanmamaktadır. Batı dünyası, yani Avrupa böyle bir mülkiyet anlayışına 1789 Fransız ihtilali ile kavuşmuştur. Islam alemi ise, Islam dininin nazil olmasıyla birlikte bu mülkiyet anlayışına sahip olmuştur. Zira Islamda, bir kimsenin canı ve malı başkalarına haram kılınmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ferdо mülkiyet önce taşınır eşya, daha sonra da taşınmaz eşya üzerinde gerçekleşmiştir. Başka bir ifade ile ferdо mülkiyetin taşınır eşya üzerindeki gerçekleşmesi çok daha eskiye dayandığı halde, taşınmaz eşya üzerindeki gerçekleşmesi ise çok daha yenidir. Bu durum, eşyanın niteliği, hayati önemi ve ekonomik değeriyle ilgili bir sonuçtur. Mülkiyet hakkı insanlığın doğuşuyla birlikte var olan bir hak değildir. Genel olarak mülkiyet hakkı, özel olarak ferdо mülkiyet belli bir tarihi süreçten geçerek ortaya çıkmıştır. Bu konuda doktrinde iki görüş mevcuttur. Bunlardan birincisi ilkel ortakcı görüş, ikincisi Doğal görüştür. Đlkel ortakcı mülkiyet görüşüne göre insanlık tarihi mülkiyet yönünden vahşet (savagery), 46

55 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đbtidai ortaqçı mülkiyyət nəzəriyyəsinə görə, insanlıq tarixi mülkiyyət yönündən vəhşət (savage ry), barbarlıq (barbarism) və sivilizasiya (civilisation) dövrü olmaqla başlıca üç dövrə ayrılır. Đnsanlar vəhşət dövründə təbiətdə öz özünə yetişmiş qabıqlı və qabıqsız meyvə və kökləri toplayaraq, icad etdikləri yay və oxlarla heyvan və balıqları ovlayaraq yaşayırdılar. Dulusçuluqla başlayan barbarlıq dövründə isə, insanlar heyvanları əhliləşdirmişlər, torpaq üzərində kənd təsərrüfatı ilə əlaqədar istehsal faaliyyətlərinə başlamışlar; bu surətlə əldə etdikləri heyvan və bitki məhsulları ilə həyatlarını sürdürmüşlər. Yazının kəşfi və istifadəsiylə birlikdə sivilizasiya dövrü başlamışdır. Bu dövrdə ilk əvvəllər, klan, qəbilə və ailə əsasına söykənən ümumi mülkiyyət vardı (Güriz, 2), daha sonraları isə ailə əsasına söy-kənən ümumi mülkiyyət şəxsi mülkiyyətə cevrilmişdir. Đlk dövrlərdə müəyyən daşınar mallarda görülən şəxsi mülkiyyət tədricən digər daşınar və daşınmaz mallara da sirayət etmiş, bu proseslər nəticəsində torpaq üzərində də şəxsi mülkiyyət meydana gəlmişdir (Güriz, 3). Bu nəzəriyyə tərəfdarlarına görə; inhisarçı və fərdi olan, miras yoluyla və satın alma yoluyla özgəninkiləşdirilə bilən mülkiyyət dominium, şəxsi mülkiyyət anlayışı çox daha yeni bir məfhumdur. Bu nəzəriyyə tərəfdarları xüsusilə torpaq mülkiyyətinə çox yeni bir anlayış nəzəri ilə baxırlar. Belə ki, kənd təsərrüfatı qəbilə mülkiyyəti dövründə başlamış və inkişaf etmişdir. Malikin özünün şəxsi mülkiyyətindəki torpaq üzərində təsərrüfat ilə məşğul olması, insanlıq təkamülünün daha sonrakı mərhələlərinə təsadüf edən istisnai bir hadisədir (Güriz, 4). O halda, mülkiyyətin bu inkişaf tarixinə baxıldıqda, onun sivilizasiyanın bir meyvəsi və əlaməti olduğu nəticəsinə gəlmək təbiidir. Đkinci nəzəriyyə, ibtidai ortaqçı mülkiyyət nəzəriyyəsini rədd edən tə biə t nəzəriyyəsidir. T ə- biət nəzəriyyəsi tərəfdarlarına görə qədim dövr icmalarına aid tapıntıların böyük əksəriyyəti, ümumi və ibtidai bir qəbilə mülkiyyətinin varlığını sübuta yetirə bilmir. Bundan başqa müasir dövrdə vəhşi və ibtidai insan icmalarında ümumi mülkiyyət önəmli bir yer tutsa belə, bu durumu keçmişin davamı sanmaq da yanıldıcı ola bilər. Qaldı ki, torpağın heç kimə aid olmadığı dövrlərdə qəbilələr torpağın deyil, ondan əldə edilən məhsulun mülkiyyətinə sahib olurdular. Hətta bu halla ancaq sami və slav icmalarının bir qismində qarşılaşırıq. Buna müqabil, yunan və latın kökənli icmaların qədimdən bəbarbarlık (barbarism) ve uygarlık (civilisation) dönemi olmak üzere başlıca üç döneme ayrılmaktadır. Đnsanlar vahşet döneminde tabiatta kendi kendine yetişmiş kabuklu ve kabuksuz yemiş ve kökleri toplayarak, icat ettikleri yay ve oklarla hayvan ve balıkları avlayarak beslenmişlerdir. Çömlekçilikle başlayan barbarlık döneminde ise, insanlar hayvanları evcilleştirmişler, toprak üzerinde tarımsal üretim yapmaya başlamışlardır; bu suretle elde ettikleri hayvansal ve bitkisel ürünlerle hayatlarını idame ettirmişlerdir. Yazının icadı ve kullanılmasıyla birlikte uygarlık dönemi başlamıştır. Bu dönemde ilk önceleri, klan, tribu ve aile esasına dayanan toplu mülkiyet doğup gelişmiş (Güriz, 3), daha sonraları ise aile esasına dayanan toplu mülkiyet ferdî mülkiyete dönüşmüştür. Đlk zamanlarda belirli taşınır mallarda görülen ferdî mükiyet giderek diğer taşınır ve taşınmaz mallara da sirayet etmiş, bu gelişmeler sonucu toprak üzerinde de ferdî ve özel mülkiyet doğmuştur (Güriz, 2). Bu görüş taraflarına göre; inhisari ve kişisel olan, miras yoluyla ve satımla başkalarına intikal edebilen mülkiyet dominium, kısaca ferdî mülkiyet anlayışı çok yeni bir olgudur. Özellikle toprak mülkiyetine çok yeni bir kurum nazarı ile bakılmaktadır. Zira, tarım komün mülkiyeti döneminde başlamış ve gelişmiştir. Malikin kendi özel mülkiyetindeki toprak üzerinde tarım yapması insanlık evriminin daha sonraki safhalarına tesadüf eden istisnai bir olaydır (Güriz, 4). Şu halde, mülkiyetin bu gelişme sürecine bakıldığında, onun uygarlığın bir ürünü ve göstergesi olduğu sonucuna varmak gerekir. Đkinci görüş, ilkel ortakçı görüşü reddeden Doğal görüştür. Doğal görüş taraftarlarına göre eski çağ toplumlarına ait belgelerin büyük çoğunluğu, ilkel ve genel bir komün mülkiyetinin varlığını gösterecek güçte değildir. Bundan başka çağımızdaki vahşi ve geri kalmış topluluklarda ortak mülkiyet önemli bir yer tutsa bile, bu durumu geçmişin devamı sanmak da yanıltıcı olabilir. Kaldı ki, toprağın kimseye ait olmadığı dönemlerde komünler toprağın değil, ondan elde edilen ürünün mülkiyetine sahip idiler. Keza bu durum ancak sami ve slav komünlerinin bir kısmında görülmektedir. Buna karşılık, Yunan ve Latin kökenli toplumların eskiden beri özel mülkiyet fikrine sahip bulundukları bilinmektedir. Aksine bunların toprağa 47

56 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ri şəxsi mülkiyyət anlayışına sahib olduqları hamıya məlumdur. Sözü gedən bu xalqların tarixində topraq üzərində icma mülkiyətinin olduğu hər hansı bir dövrü göstərmək mümkün deyildir. Yunan və latın kökənli bu xalqlarda din, ailə və mülkiyyət bir birindən ayrılmaz üç qurum idi. Hər ailənin toprağı və bir ailə cəddi vardı. Ailə bu cədlərə sitayiş edər, torpağı becərərdi. Ailə cədləri öldükləri zaman ailənin torpağına basdırılırdı. Cəddin gömüldüyü məzar, ailə ilə torpaq arasında qırılmaz bir əlaqə təşkil edirdi. Bu cür bir ocaq bir torpaq üzərində qurulduqdan sonra onun yeri dəyişdirilməzdi. Đbtidai dövr insanları bu inancları sayəsində mülkiyyət haqqı anlayışına sahib olmuşdular. Ba şlanğıcda mülkiyyət haqqını təminat altına alan sistem hüquq deyil, din olmuşdur (Güriz, 6). Mülkiyyət haqqının tarixi keçmişiylə əlaqədar sosioloji və antropoloji araşdırma və tədqiqatlar hələ də davam edir. Bu mövzuda edilən daha yeni araşdırma və tədqiqatlarda (Lévy Bruhl) ibtidai mülkiyyətin ibtidai insanın ruhi vəziyyətiylə yaxından əlaqədar olduğu, ibtidai düşüncədə mistisizmin məntiqdən öncə gəldiyi, ibtidai insanın mənsub olduğu qəbilə və ya klan kimi sosial qrupa, heyvan və ya bitki cinsindən müqəddəs saydığı şeyə (totemə) mistik bir şəkildə özünü bağlı saydığı, beləcə özü ilə sosial qrup və əşya arasında mistik bir əlaqə qurulduğu, bu ba ğın zamanla mülkiyyət münasibətinə çevrildiyi, başlanğıcda fərdi mülkiyyətdən daha çox kollektiv mülkiyyətin mövcud olduğu, sosial qrupun üzərində yaşadığı torpağın ölü olsun canlı olsun o qrupun hamısına aid olduğu, torpağın bir qismində təkrar dirilmələri gözlənilən atalarının ruhunun yatdığı, beləliklə sosial qrupla torpaq arasında müqəddəs və güclü bir əlaqənin qurulduğu (Güriz, 7 vd.) qənaətinə gəlinmişdir. b. Türklərdə Mülkiyyət Bəzi türklər qədim zamanlardan bəri kənd təsərrüfatı ilə məşğul olurdular. Bunun nəticəsində kənd təsərrüfatında istifadə etdikləri sahə və tarlalar üzərində tədricən inhisarçı bir səlahiyyət verən mülkiyyət haqqı əldə etdilər. Bu mülkiyyət haqqı əvvəllər bütün bir soya aid idi. Sonraları soy mülkiyyətindən ailə mülkiyyətinə keçildi; təsərrüfat sahələrinin mülkiyyəti bu dövrdə ailə rəisinə aid idi. Türk icmalarının hər dövründə həm daşınar, həm daşınmaz mallar üzərində mülkiyyət haqqı qurula bilmişdir. Türklər hər dövrdə ev, bağça, yer və su sahibi olmuşlar. ortak oldukları hiçbir dönem bilinmemektedir. Hatta bu toplumlarda din, aile ve mülkiyet biribirinden ayrılmaz üç kurum idi. Her ailenin toprağı ve cetleri vardı. Aile bu cetlere tapar, toprağı işlerdi. Cetler öldükleri zaman ailenin toprağına gömülürlerdi. Ceddin gömülü olduğu mezar, aile ile toprak arasında bozulmaz bir bağ oluştururdu. Böylece ocak bir toprak üze-rinde kurulduktan sonra onun yeri değiştiril-mezdi. Ocak, onu fedakarlıkla yaşatan biri bulundukça tütmeye devam ederdi (Güriz, 5 vd.). Đlkel insanlar sahip oldukları bu inançları dolayısıyla mülkiyet hakkına ulaşmışlardır. Başlangıçta mülkiyet hakkını güvence altına alan kurum hukuk değil, din olmuştur (Güriz, 6). Mülkiyet hakkının tarihi geçmişiyle ilgili sosyolojik ve antropolojik araştırma ve çalışmalar hâlâ devam etmektedir. Bu konuda yapılan daha yeni araştırma ve çalışmalarda (Lévy Bruhl) ilkel mülkiyetin ilkel insanın ruhsal yapısıyla yakından ilgili olduğu, ilkel düşüncede mistik - in mantıktan önce geldiği, ilkel insanın mensubu bulunduğu kabile veya klan gibi sosyal gruba, hayvan veya bitki türünden kutsal saydığı şeye (toteme) mistik bir şekilde kendini bağlı saydığı, böylece kendisi ile sosyal grup ve nesne arasında mistik bir bağ kurulduğu, bu bağın zamanla mülkiyet ilişkisine dönüştüğü, başlangıçta ferdî mülkiyetten ziyade kollektif mülkiyetin söz konusu olduğu, sosyal grubun üzerinde yaşadığı toprağın ölü olsun canlı olsun o grubun bütününe ait olduğu, toprağın bir kısmında tekrar dirilmeleri beklenen ataları-nın ruhunun yattığı, böylece sosyal grupla toprak arasında kutsal ve güçlü bir bağın kurulduğu (Güriz, 7 vd.) sonucuna varılmıştır. b. Türklerde Mülkiyet Bir kısım Türkler kadim (öncesi belli olmayan) zamandan beri tarımla uğraşmışlardır. Bunun sonucu tarımda kullandıkları saha ve tarlalar üzerinde zamanla inhisarî bir yetkiyi veren mülkiyet hakkı elde etmişlerdir. Bu mülkiyet hakkı önceleri bütün bir soya ait idi. Sonraları soy mülkiyetinden aile mülkiyetine geçildi; tarımsal alanların mülkiyeti, bu dönemde, aile reisine ait idi. Türk toplumlarının her döneminde hem taşınır (göçer) hem taşınmaz (göçmez) mallar üzerinde mülkiyet hakkının teessüs ettiği görülmektedir. T ürkler her dönemde ev-bark, yer-su sahibi olmuşlardır. 48

57 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum T əsərrüfatla məşğul olan türklərin sərvəti tarlalardan, köçəri türklərin sərvəti isə, heyvan sürülərindən meydana gəlirdi. Uyğur türklərinin sahib olduqları sərvəti, yəni mülkü ifadə etmək üçün ad-tavar kəliməsi istifadə edilirdi. Uyğur türklərindən qalan tapıntılar daşınar və daşınmaz mallar üzərində mülkiyyət haqqının varlığını, bunların alqı satqı, ortaqlıq, kira və girov mövzusu edildiyini açıqca göstərməkdədir. Ayrıca sahib olunan mülkiyyət haqqı çox da məhdud de ğildi; bugünkü mülkiyyət anlayışına yaxındı. Ona görə də malikinin ölümündən sonra mirasçılarına keçərdi. Qədim türklərdə mülkiyyətin tamamlayıcısı olan miras haqqı da mövcud idi. Buna görə mirasçılık ya qan bağından ya da ölümə bağlı sərancamdan (vəsiyyət üsulundan) irəli gəlirdi (Arsal, 339 vd.; Şafak, 43 vd.). II. MÜLKĐYYƏT HAQQININ ƏHƏMĐYYƏTĐ Mülkiyyət haqqının, bu arada fərdi mülkiyyət haqqının həm dövlət, həm fərd baxımından önəmli olduqları bir çox xüsuslar var. Bunların bir qismini burada qısaca da olsa ifadə etmək istəyirik. 1. Mülkiyyət haqqının dövlət baxımından önəmi, onun ölkənin iqtisadiyyatı ilə birbaşa əlaqədar olmasından irəli gəlir. Məsələn, ölkələrin rejimləri mülkiyyət haqqının və məhdud əşya haqlarının hüquq sistemlərində tanınıp tanınmamasına və nə dərəcədə tanınmasına görə müəyyənləşdirilə bilər. Digər bir ifadə ilə ölkələrin dövlət sistemləri, rejimlerin isim və mahiyyətləri, mülkiyyət haqqını tanıyıb tanımamalarına, mülkiyyət haqqına verdikləri önəm dərəcəsinə görə dəyişir. Mülkiyyət haqqının mövzusu və əhatəsi daraldıqca rejimlərin mahiyyəti dövlətçi, genişlədikcə fərdiyyətçi və liberal olmaqdadır. O halda mülkiyyət haqqının ölkə rejimlərini müəyyənləşdirmədə bir vasitə rolu da vardır. 2. Şəxsi mülkiyyət şəxsiyyətin inkişafı baxımından da əhəmiyyətlidir. Adətən hüquq nəzəriyyəçilərinin ən çox əhəmiyyət verdikləri məsələlərdən biri də, şəxsi mülkiyyətin malikin şəxsiyyətinin inkişafına birbaşa təsir və xidmət edə bilməsi xüsusiyyətidir. Mülkə malik olmaqla bir şəxs, eyni zamanda heç kimin təsir edə bilməyəcəyi şəxsi həyat və tam sərbəstlik sahəsi təmin etməklə, sözü gedən bu sahədə istədiyi kimi yaşama imkan və Tarımla uğraşan Türklerin serveti tarlalardan, göçebe T ürklerin serveti ise hayvan sürülerinden oluşmakta idi. Uygur Türklerinin sahip oldukları serveti, yani mülkü ifade etmek için âd-tavar sözcüğü kullanılmıştır. Uygur Türklerinden kalan belgeler taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde mülkiyet hakkının varlığını, bunların alım satım, ortakçılık, kira ve rehin konusu yapıldığını açıkça göstermektedir. Ayrıca sahip olunan mülkiyet hakkı zamanla sınırlı değildir; bugünkü mülkiyet anlayışına yakındır. O yüzden sahibinin ölümünden sonra mirasçılarına geçerdi. Eski Türklerde mülkiyetin tamamlayıcısı olan miras hakkı da mevcut idi. Buna göre mirasçılık ya kan bağından (karından) ya da ölüme bağla tasarruftan (vasiyet usulünden) doğardı (Arsal, 339 vd.; Şafak, 43 vd.). II. MÜLKĐYET HAKKININ ÖNEMĐ Mülkiyet hakkının, bu arada ferdо mülkiyet hakkının gerek devlet, gerek fert bakımından önemli oldukları bir çok hususlar vardır. Bunların bir kısmını burada özetle belirtmek isterim. 1. Mülkiyet hakkının devlet bakımından önemi onun ülke ekonomisiyle doğrudan doğruya ilgili olmasından ileri gelir. Zira ülkelerin rejimleri mülkiyet hakkının ve sınırlı ayni hakların hukuk sistemlerince tanınıp tanınmamasına göre belirlenir. Diğer bir ifade ile ülkelerin devlet düzenleri, rejimlerin isim ve nitelikleri, mülkiyet hakkını tanıyıp tanımamalarına, mülkiyet hakkına verdikleri önem dercesine göre değişmektedir. Mülkiyet hakkının içeriği daraldıkça rejimlerin niteliği devletçi, genişledikçe ferdiyetçi ve liberal olmaktadır. O halde mülkiyet hakkı ülke rejimlerini belirleyici bir özelliğe sahiptir. 2. Ferdо mülkiyet mülkiyet kişiliğin gelişmesinde de önemlidir. Genel olarak, düşünürlerin en fazla önem verdikleri hususlardan biri, ferdо mülkiyetin sahibinin kişiliğinin gelişmesine doğrudan doğruya etki ve hizmet ettiği fikridir. Mülk edinmekle bir kimse, aynı zamanda kendisine hiçbir kimsenin etki edemiyeceği özel bir yaşam ve tam bir özgürlük alanı temin etmekte, bu alanda dilediği gibi yaşama imkan ve 49

58 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium fürsətinə sahib olar. Mülkiyyət sayəsində əldə etdiyi bu imkan və fürsət onun şəxsiyyətinin azad inkişafına uyğun şərait yaradılması istiqamətində müsbət bir təsirə sahibdir. Ona görə də sistemli bir cəmiyyətin məhsulu olan şəxsi mülkiyyət, inkişaf etmiş cəmiyyətlərdə sosial həyatın ən önəmli funksiyalarından biri olaraq tənzimlənmiş, bu tənzimləmələrlə nələrin şəxsi mülkiyyətə əlverişli olduğu aydın şəkildə müəyyən edilmişdir. Çünkü mülk qazana bilmə imkanı, bir insan üçün bir baxıma həyat və azadlıq deməkdir. Həqiqətən mülk qazana bilmə hüququ (haqqı) və azadlığı, əsas etibarilə yaşamaq üçün lazım gələn maddə, əşya və qidaları toplama və tədarük üsuludur. Həyatı və azadlığı təmin etdiyi, həyat və azaldığa xidmət etdiyi üçün mülk qazana bilmə hüququnun elə özü təbii bir hüquq olaraq qəbul edilmişdir. Fərdə mülk qazanma və əməyinin məhsulu olan şeyə sahiblənmə imkanı verilmədikdə şəxsiyyət və azadlıq əslində faktiki olaraq aradan qaldırılmış olar. Əksinə, fərdlərə içində yaşadıqları cəmiyyətdə mal və mülk sahibi olmaqda geniş imkan və azadlıq tanındıqda isə, şəxs və şəxsiyyət həqiqi bir hüquqi anlam kəsb edir. O halda, mülkiyyət haqqını tanımayan bir rejimdə əslində hüququn (tam mənada) varlığından söz etmək belə mümkün deyildir. Digər tərəfdən, şəxsiyyəti inkişaf etdirmək və qorumaq ehtiyacı özünü maddi və psixoloji sahədə də göstərir. Məsələn, ölümsüz olma arzusu insanı mülk əldə eləmə, özünü göstərmə duyğusu dəyərli şeylərə sahib olmağa; xoşbəxt olma arzusu isə, daha çox sayıda şeyə sahib olmağa sövq edir. Bu arzu və duyğuların təsiriylə insanlar, qədim Misirdən indiyə qədər, mumyalanmaq surətiylə fiziki olaraq, vəsiyyət surətiylə düşüncə olaraq, həyatları sona çatdıqdan sonra da yaşamaq istəmişlər. Qısaca, mülkiyyət haqqıyla insan şəxsiyyəti və azadlığı arasında sıx əlaqə vardır. Şəxsi mülkiyyətin daha geniş tanındığı və qorunduğu yerlərdə həm insanlar daha sərbəst, xoşbəxt və müstəqil yaşama imkanına sahib ola bilər, həm də şəxsiyyət və şərəflərinin qorunmasının təminatı daha da gücləndirilmiş olar ki, bu da insanların cəmiyyətdə daha hörmətli və şərəfli bir hala gəlməsinə səbəb olar; halbuki, mülkiyyət haqqının tanınmadığı yerlərdə isə, insanlar bu imkan və xüsusiyyətlərdən məhrum qalırlar. 3. Mülkiyyət haqqı iqtisadi baxımdan da önəmlidir. Həqiqətən həyatda gördüyümüz kimi, insanlar mal və mülkü özü üçün qazandığı və qazandığı malı şəxsən idarə etdiyi və işlətfırsatını elde etmektedir. Mülkiyet sayesin-de elde ettiği bu imkanı ve fırsat onun kişiliği-nin serbestçe gelişmesine imkan vermektedir. Onun için organize bir toplum ürünü olan ferdо mülkiyet, ileri toplumlarda sosyal hayatın en önemli fonksiyonlarından biri olarak düzenlenmiş, bu düzenlemelerle nelerin ferdо mülkiyete elverişli oldukları belirlenmiştir. Çünkü mülk edinme bir insanı için hayat ve özgürlük demektir. Zira mülk edinme hakkı ve özgürlüğü esas itibariyle yaşamak için gerekler olan madde, eşya ve gıdaları toplama ve tedarik yöntemidir. Yaşamı ve özgürlüğü sağla dığı ve hizmet ettiği için mülk edinme hakkının bizatihi kendisi tabii bir hak olarak görülmüştür. Ferde mülk edinme ve çalışmasının ürünü olan şeye sahiplenme imkanı verilmediği zaman kişilik ve özgürlükler fiilen (gerçekte) ortadan kaldırılmış demektir. Aksine, fertlere içinde yaşadığı toplumda mal ve mülk edinme imkanı ve özgürlüğü tanındığında ise, kişilik gerçekte bir hukuki anlam kazanır. Şu halde, mülkiyet hakkını tanımayan bir rejimde hukukun varolduğunu söylemek dahi mümkün değildir. Öte yandan, kişiliği geliştirme ve koruma ihtiyacı kendini maddi ve psikolojik alanda da göstermektedir. Mesela, ölümsüz olma arzusu insanı maddi şeyler edinmeye, kendi gösterme iç güdüsü değerli maddeleri elde etmeye; mutlu olma içgüdüsü ise, daha çok sayıda şeye sahip olmaya yöneltmektedir. Bu arzu ve iç güdülerin etkisiyle insanlar, eski Mısırdan günümüze kadar, mumyalanmak suretiyle fiziki olarak, vasiyet suretiyle düşünce olarak, hayatları sona erdikten sonra da yaşamak istemişlerdir. Kısaca, mülkiyet hakkıyla insan şahsiyeti ve özgürlüğü arasında sıkı bir bağ vardır. Ferdо mülkiyetin tanındığı yerde insanlar daha özgür, mutlu ve bağımsız yaşama, dolayısıyla daha çok onur, kişilik ve karakterlerine koruma imkanına sahip bulunmakta; buna karşılık mülkiyet hakkının tanınmadığı yerlerde ise, insanlar bu imkan ve niteliklerinden mahrum bulunmaktadırlar. 3. Mülkiyet hakkı ekonomik bakımdan da önemlidir. Zira tecrübe ile sabittir ki, insanlar mal ve mülkü kendisi için kazandığı ve kazandığı malı bizzat yönettiği ve işlettiği zaman daha bir zevk, heyecan, gayret ve özenle çalışmaktadır. Insanlar kendi mallarını iyi kullanmaya ve onları başkalarından gelecek saldırılara karşı korumaya özen gösterir. Öte yandan insanın çalışma ve üretme heyecan ve arzusu, 50

59 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum diyi zaman daha çox zövq, həyəcan, səy və diqqətlə çalışırlar. Insanlar öz mallarını yaxşı istifadə etməyə və onları başqalarından gələ bilən təhlükələrə qarşı qorumağa diqqət edərlər. Insanların çalışma və istehsal etmə həyəcan və arzusu, çalışıp qazandığı şeylərə sərbəst sərəncam verə bilmə iqtidarı və səlahiyyəti ilə düz mütənasibdir. Hər kəs başqalarına aid olana deyil, özünə aid olan şeylərə daha çox diqqət və əhəmiyyət verir. Digər tərəfdən şəxsi mənfəət hissi, əksər hallarda tənbəlliyin və oğurluğun böyük nisbətdə aradan qalxmasına səbəb olmaqdadır. Insanlarda mövcud olan bu hissi amillər onların çalışma, səy və diqqətlərini iqtisadi yöndən daha məhsuldar hala gəlmələrinə də səbəbdir. Bu durum bir tərəfdən fərdin iqtisadi məhsuldarlığını və beləcə həm də rifah və firavanlığını artırarkən, digər tərəfdən makro iqtisad baxımından daha yaxşı və məhsuldar bir istehsalı təşviq edər, iqtisadi həyata canlılıq, istiqrar və güvən gətirər. Bu mənada şəxsi mülkiyyət cəmiyyətin asayişinə, rifah və firavanlığına birbaşa xidmət göstərən bir amildir. Bundan başqa, şəxsi mülkiyyət, iqtisadi mövzuda qərar alma üsullarının genişləməsinə, hər kəsin bu qararların alınma prosesinə müəyyün bir şəkildə qatılmasına da şərait təmin edər. Şəxsi mülkiyyətin iqtisadi məhsuldarlıq və gəlir üzərindəki bu müsbət təsiri ta Aristotel zamanından bəri bilinən bir həqiqətdir. Şəxsi mülkiyyətdən irəli gələn bu aparıcı güc iqtisadiyyatda milli gəlirin artmasına müsbət təsir göstərən amillərdən biridir. 4. Sosial barış və asayişin qurulması və təmin edilməsi baxımından da şəxsi mülkiyyət əhəmiyyət daşıyır. Belə ki, hər kəsin təsir dairəsi və yaşamaq üçün lazım olan əşyadan istifadə tərzı və növbəsi şəxsi mülkiyyətlə müəyyənləşdirilməkdədir. Şəxsi mülkiyyət, bu funksiyası etibarilə cəmiyyətdə bir çaxnaşmaya yol vermədən əşyadan faydalı isitifadə imkanı verir, bu sayədə sosial barışın və rifahın qurulmasına və davamına xidmət edir. Hətta, bəzi nəzəriyyəçilərə görə, insanlar arasında təbii olan vəziyyət düşmənçilik vəziyyətidir. Hər şəxs əşyanın tamamı üzərində başdan etibarən bir haqqa sahib olmaq istər. Bu hal onlar arasında düşmənçiliyə, ziddiyət və ixtilafa səbəb olar. Düşmançiliyin, çaxnaşma və ixtilafın aradan qalxdığı ictimai həyatı ifadə edən sosial nizam, fərdlərin dövlət lehinə bəzi haqlarından (hüquqlarından) vaz keçmələri nəticəsində quçalışıp kazandığı şeylere serbestçe tasarruf edebilme kudreti ve yetkisi ile doğru orantılıdır. Herkes başkalarına ait olandan ziyade kendisine ait olan şeylere daha fazla bir özenle meşgul olur. Öte yandan kişisel menfaat bilinci tembelliği ve hırsızlığı ortadan kaldırır. Insanlarda mevcut olan bu saikler onların çalışma, gayret ve özenlerini ekonomik yönden daha verimli kılar. Bu durum bir yandan ferdin ekonomik verimini, dolayısıyla, refah ve huzurunu artırırken, öte yandan global ekonomi yönünden daha iyi ve verimli bir üretimi teşvik eder, ekonomik hayata canlılık, istikrar ve güven getirir. Bu anlamda ferdо mülkiyet toplumun refah ve huzuruna doğrudan doğruya katkıda bulunup hizmet eder. Ayrıca, ferdо mülkiyet, ekonomik konuda karar alma usullerinin yaygınlaşmasına, herkesin bu kararların alınma sürecine katılmasını da sağlar. Ferdо mülkiyetin ekonomik verim ve gelir üzerindeki bu olumlu etkisi ta Aristo zamanından beri bilinen bir husustur. Ferdо mülkiyetten kaynaklanan bu itici güç ekonomide milli (kollektif) gelirin artması sonucu da doğurmaktadır. 4. Sosyal barış ve huzurun kurulması ve sağlanması bakımından da ferdо mülkiyet önem arz etmektedir. Zira herkesin etki alanı ve yaşamak için gerekli olan eşyadan yararlanma tarzı ve sırası ferdо mülkiyetle belirlenmektedir. Ferdо mülkiyet, bu fonksiyonu dolayısıyla toplumda bir çatışmaya yol açmadan eşyadan yararlanma imkanı verir, bu sayede sosyal barışın kurulmasına ve devamına hizmet eder. Zira, bazı yazarlara göre, insanlar arasında tabii olan durum düşmanlık durumudur. Her şahıs eşyanın tamamı üzerinde baştan itibaren bir hakka sahip olmak ister. Bu durum onlar arasında düşmanlığa, çatışma ve ihtilafa yol açar. Düşmanlığın, çatışma ve ihtilafın sona erdirildiği bir toplumsal hayatı ifade eden sosyal düzen, fertlerin devlet lehine haklarından vazgeçmeleri sonucu kurulabilmiştir. Bundan sonra da devlet tarafından her ferde mülk edinme hakkı sağlanmıştır. Sağlanan mülk edinme hakkıyla birlikte sosyal düzenin ve barışın de-vamı garanti edilmiştir (Steinauer, 158). 5. Mülkiyet hakkının ekonomi üzerindeki bir başka önemi de ekonominin hacminin genişle- 51

60 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rula bilmişdir. Bundan sonra da dövlət tərəfindən hər fərdə mülk eldə etmə haqqı təmin edilmişdir. T əmin edilən bu mülk əldə etmə haqqıyla birlikdə sosyal nizamın və sülhün davamı təminat altına alınmışdır (Steinauer, 158). 5. Mülkiyyət haqqının iqtisadiyyat sahəsindəki bir başqa önəmi də iqtisadiyyatın həcminin genişləməsində görülür. Daha öncə də ifadə edildiyi kimi, mülkiyyət haqqı, malikinə mülkiyyət mövzusu (predmeti) olan əşya üzərində ən geniş səlahiyyət bəxş edən, məzmunca tam olan bir əşya haqqıdır. Servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik, girov və əşya yüklülüyü kimi digər məhdud əşya haqları onun bu məzmunundan meydana gəlir. Servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik və əşya yüklülüyü sahibinə başqasına aid əşyadan faydalanma səlahiyyəti, girov haqqı isə, mülkiyyət mövzusu (predmeti) əşyasını təminat göstərərək və ipotek edərək başqalarından borc (kredit) alma imkanı verir. Mülkiyyət haqqı olmadan, ondan meydana gələn servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik, girov haqlarının və əşya yüklülüyünün təsis edilməsi də mümkün olmaz. Servitut, uzufrukt, tikintiyə vərəsəlik, girov haqlarının olmadığı bir sərbəst bazar iqtisadiyyatı rejimində alış-veriş və ticarət ancaq nağd pul ilə həyata keçirilə bilər. Bunun da ki, iqtisadiyyatın və ticarətin həcmini və əhatəsini daraldacağı şübhəsizdir. Halbuki, servitut, uzufrukt və girov haqları ilə əşya yüklülüyünü tənzimləyən bir hüquq sistemində də bu haqların (hüquqların) təmin etdiyi imkan sayəsində nisyə, hissəli ödəmə və kreditlə, bank kartıyla, borc müqaviləsi ilə, veksel və çek ilə alış-veriş və ticarət eləmək, iş qurmaq, sərmayə qoymaq, firmaları işlətmək imkanı yaranır. Beləliklə iqtisadi münasibətlərin əhatə dairəsi və mahiyyəti həm zənginləşərək geniş-ləyir, həm də iqtisadiyyat böyüyür. Ancaq bü-tün bu deyilənlərin mümkün ola bilməsi üçün mülkiyyət haqqının sərbəst bazar iqtisadiyyatı sisteminin ehtiyaclarına uyğun şəkildə hüquqla tənzimlənməsi və həyata keçirilməsi lazımdır. Belə bir tənzimləmə olmadan sərbəst bazar iqtisadiyyatını qurmaq, davam və inkişaf etdirmək əslində normal hallarda mümkün deyildir. Qısacası, hər iqtisadi sistem kimi, sərbəst bazar iqtisadiyyatı sisteminin də özünəməxsus bir hüquq sistemi var və bu hüququn əsasını da mülkiyyət haqqı və təşəbbüs azadlığı təşkil edir. mesinde görülür. Daha önce de belirtildiği üzere, mülkiyet hakkı, sahibine konusu olan eşya üzerinde en geniş yetkiyi bahşeden, içerik itibariyle tam bir ayni haktır. Đrtifak, rehin ve taşınmaz yükümlülüğü gibi diğer sınırlı ayni haklar onun bu içeriğinden türetilir. Đrtifak hakları ile taşınmaz yükümlülüğü sahibine başkasına ait eşyadan yararla yetkisi, rehin hakkı ise, mülk konusu eşyasını teminat göstererek ve ipotek ederek başkalarından borç (kredi) alma imkan ve yetkisini verir. Mülkiyet hakkı olmadan, ondan türetilen irtifak, rehin hakların ve taşınmaz yükümlülüğünü tesis etmek de mümkün olmaz. Đrtifak ve rehin haklarının olmadığı bir serbest ekonomik rejimde ancak nakit (keş para) ile alış-veriş ve ticaret yapılabilir. Dolayısıyla ekonomi ve ticaretin hacmi sınırlı kalır. Oysa irtifak ve rehin hakları ile taşınmaz yükümlülüğünü öngören bir hukuk sisteminde de bu hakların sağladıkları teminatı sayesinde veresiye, taksitle, kredi ile, mülkiyeti muhafaza kaydıyla, banka kartıyla, ödünç ile, bono ve çek ile alımı-satımı ve ticaret yapmak, iş kurmak, yatırım yapmak, firmaları işletmek imkanı dahiline girer. Bu sayede ekonominin hacmi ve cesameti de artar. Ancak bu söylenenlerin mümkün olabilmesi için mülkiyet hakkının serbest piyasa ekonomisi ihtiyaçlarına göre düzenlenmesi ve hayata geçirilmesi gerekir. Böyle bir düzenleme olmadan serbest piyasa ekonomisini kurmak ve devam ettirmek çoğu zaman mümkün olmaz. Kısaca her eko-nomik sistem gibi, serbest piyasa ekonomisinin de kendine özgü bir hukuku vardır. Bu huku-kun esasını da mülkiyet hakkı ve teşebbüs özgürlüğü oluşturur. 52

61 YENĐ TÜRK TĐCARƏT QANUNU LAYĐHƏSĐNĐ HAZIRLAYAN FAKTORLAR, LAYĐHƏNĐN HAZIRLANMASI VƏ LAYĐHƏNĐN ÜMUMĐ TƏHLĐLĐ Prof. Dr. Sami KARAHAN Səlcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Ticarət Hüququ Kafedrasının müdiri YENĐ TÜRK TĐCARET KANUNU TASARISINI HAZIRLAYAN FAKTÖRLER, TASARININ HAZIRLANIŞI VE TASARIYA GENEL BĐR BAKIŞ Prof.Dr.Sami KARAHAN Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı GĐRĐŞ 01 Yanvar 1957-ci il tarixindən bəri tətbiq edilən 6762 sayılı T ürk T icarət Qanunu dövrün ehtiyacları nəzərə alınmaqla, həmin dövrün ən yaxşı ticarət qanunları əsasında Prof. Dr. Hirch tərəfindən hazırlandı sayılı Qanun tətbiq edildiyi 20-ci əsrin ikinci yarısı, bir ticarət qanunu üçün mühüm sayılan fövqaladə hadisələrin meydana gəldiyi bir dövr idi. Belə ki, həmin dövr ərzində, Avropa Đqtisadi Đttifaqı (AĐĐ) olaraq fəaliyyətə başlayan Avropa Bütünləşmə Layihəsi, Avropa Topluluğu mərhələsini keçdikdən sonra, Avropa Đttifaqı (AĐ) formasını aldı. Demək olar ki, bu ittifaq, layihə formasında olan və federasiya prinsipini mənimsəyən Avropa Üçün Vahid Konstitusiyanın Hazırlanması Sazişi Layihəsini, Đttifaqa üzv olan dövlətlərdə referenduma təqdim edilmə və ya milli hüquqları baxımından qəbul edilmə mərhələsinə çatıb. Avropa Đttifaqı, həm iqtisadi, həm ticari və həm də siyasi bir güc olmaqla birlikdə, maddi hüquq normalarını qəbul edən dövlətlər üstü bir ittifaqdır. Bu ittifaqın qəbul etdiyi maddi hüquq normalar arasında 6762 sayılı Qanunun beş kitabını da maraqlandıran mövzular mühüm yer tutur. Bəhs edilən Avropa Hüququ xüsusilə, ticarət şirkətləri, sərmayə bazarı və ticarət müəssisəsi, dəniz və quru nəqliyyatı və sığorta sahəsində özünü biruzə verir. Bu prosesin 6762 sayılı Qanuna birbaşa təsir etməməsi mümkün deyildi. Bundan başqa, Türkiyə 1960-cı illərdən bəri Avropa Đqtisadi Əməkdaşlıq T əşkilatının üzvüdür. Türkiyənin, 11 Dekabr 1999-cu il tarixindəki Helsinki Sammitində (Zirvəsində) AĐ-ına tam üzvlüyünə olmasına namizəd olması ilə, acquis communautaire nin T ürkiyə Hüququna daxil edilməsi vacib hala gəldi sayılı Qanunu əvəz edən, Yeni Türk Ticarət Qanununun hazırlanması da bu ehtiyacdan irəli gəldi. Bundan başqa, texnologiyanın sürətlə inkişaf etməsi, Avropa Đttifaqı ilə birlikdə Avropa Đqtisadi GĐRĐŞ 1 Ocak 1957 tarihinden beri yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu o zamanın en iyi ticaret kanunları emsal alınmak ve çağın ihtiyaçları da göz önünde bulundurulmak suretiyle Prof. Dr. Hirsch tarafından hazırlanmıştı sayılı Kanunun uygulandığı 20. yüzyılın ikinci yarısı, bir ticaret kanunu için önemli ve bir anlamda sıradışı diye nitelendirilebilecek olayların cereyan ettiği bir zaman dilimidir. Bu süre içinde, Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) olarak hayata başlayan Avrupa bütünleşmesi projesi, Avrupa Topluluğu aşamasından geçtikten sonra Avrupa Birliğine ulaşmış ve bu Birlik henüz tasarı halinde bulunan, federalizm ilkesinin kendisini kuvvetle hissettirdiği Avrupa Đçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Tasarısı"nın üye devletlerde referanduma sunulması veya ulusal hukuklarına göre kabul edilmesi aşamasına varmıştır. Avrupa Birliği, ekonomik, ticarî ve siyasî bir güç olmak yanında, aynı zamanda maddî hukuk kuralları koyan uluslarüstü bir topluluktur. Bu Birliğin koymuş bulunduğu maddî hukuk kuralları arasında 6762 sayılı Kanunun beş kitabını da ilgilendiren konular oldukça büyük bir yer tutmaktadır. Sözkonusu Avrupa hukuku, özellikle ticaret şirketleri, sermaye piyasası ve ticarî işletme alanlarında yoğun, deniz ile kara taşımacılığında ve sigortada kendisini hissettirebilecek düzeydedir. Bu oluşumun, 6762 sayı-lı Kanunu doğrudan etkilememesi imkânsızdır. Kaldı ki, Türkiye 1960'lardan beri AET'nin ortak üyesidir. Ülkemiz 11 Aralık 1999'da Helsinki Zirvesinde tam üye adayı olmak konumunu kazanınca acquis communautaire'nin T ürk hukukuna aktarılması gerekli hâle gelmiştir. 17 Aralık'ta Türkiye ile müzakerelerin 3 Ekim 2005 tarihinde başlaması Konsey 53

62 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Şurasının və NAFT A kimi təşkilatların da fəaliyyətə başlaması və nəhayət Dünya T icarət T əşkilatının fəaliyyətə başlaması da T ürk T icarət Qanununu bir başa maraqlandıran yeniliklərdəndir. Çünki, bu təşkilatlar da beynəlxalq və dövlətlərüstü mahiyyətdə maddi hüquq normalarını qəbul edə bilirlər. Ayrıca, Yeni T ürk T icarət Qanununun hazırlanmasına istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi, xalq pay sahibliyi, demokratiyanın inkişafı, elektronik variantda əqdlərin bağlanmasının artması, ekologiya problemlərinin nəqliyyatçının məsuliyyətinə təsir etməsi və bir istehlakçı olaraq sığortalının müdafiə olunması, kimi xüsusi səbəblər mühüm təsir göstərdi. Məqalədə, Türk Ticarət Qanununun tarixçəsinə yer verilib, həmin Qanuna və hazırlanmış Layihəyə dair təhlillər aparıldığı kimi, müxtəlif elmi fikirlər də irəli sürülüb. 1. Türkiyədə Respublikanın elan edilməsindən əvvəlki dövr T ürk T icarət Hüququnun tarixi inkişafı ilə əlaqədar mənbə tapmaq çox çətindir. Xüsusilə, Đslamdan əvvəlki dövrə dair mənbəyə rast gəlmək demək olar ki mümkün deyil. Təxminən 1000 illik bir dövr ərzində tətbiq edilən Đslam Hüququnda Ticarət Hüququ ayrı bir hüquq sahəsi kimi formalaşmayıb. Lakin, Ticarət Hüququna dair normalar Đslam hüququnun dördlü təsnifatı içində yer alan Muamelat bölməsində qismən tənzimlənib. Şirkətlər hüququna dair normalar yenə həmin hissədə Kitab-üş Şirkət başlığı altında tənzimləndiyi halda, ticarət hüququnun digər mövzularına isə, əqdlərə dair hüquq qaydalarının tətbiq ediləcəyi nəzərdə tutulub. Məsələn, təkcə tacirlər deyil, borcunu ödəyə bilməyən (ödəmə qabiliyyəti olmayan) bütün qadın və kişilər iflas (müflisləşmiş) edə bilər. Dolayısıyla, Đslam hüququnda tacirlərə (sahibkarlara), sahibkarlıq fəaliyyətinə və ya ticarət əqdlərinə yaxud ticarət müəsissələrinə tətbiq edilən ayrı və sərbəst bir hüquq sahəsi mövcud deyildi. Bu kimi fəaliyyətlərə adi işlərə tətbiq edilən normalar şamil edilir. Bununla birlikdə, bu vəziyyət sahibkarların özlərinə xas normaları qəbul etmələrinə mane olmadı. Hüquqa uyğun adət-ənənələr və ulul-əmrin nizamlamaları ilə xüsusi normalar qəbul etmək mümkün idi. Bunun nəticəsidir ki, Tənzimatdan əvvəl hər sahibkar qrupunun özlərinin seçdikləri kəndxudaları və həmin kəndxudaların rəhbərliyində olan tarafından karara bağlanınca bu gereklilik, zorunluluk halini almıştır sayılı Kanunun yerini alacak yeni bir Türk Ticaret Kanunu hazırlanması da bu zorunluluğun kapsamı içindedir. Bunun dışında teknolojideki baş döndürücü değişiklikler, AB yanında, Avrupa Ekonomik Alanı ve NAFTA gibi birliklerin çalışmaya başlamaları ve nihayet Dünya T icaret Örgütünün faaliyete geçmesi de Türk Ticaret Kanununu doğrudan ilgilendiren gelişmeler arasında yerini almıştır. Çünkü, bu birlikler de uluslararası veya uluslarüstü nitelikte maddî hukuk kuralları koymuşlardır. Yeni bir Türk Ticaret Kanunu yapılmasının bunun dışında tüketicinin korunması, halk paysahipliğinin ve demokrasisinin gelişmesi, elektronik ortamda hukukî işlem kurmanın yaygınlık kazanması, çevre ve deniz kirliliklerinin taşıyıcının sorumluluğunu etkilemesi ve bir tüketici olarak sigortalının özel olarak korunması gibi çok özel sebepleri vardır. Elli yıllık uygulamasında 6762 sayılı Kanun pek az değiştirilmiş, hiçbir değişiklik reform niteliği taşımamıştır. Oysa katılmayı hedeflediğimiz AB'-de her üye ülkenin kanunu en az elli defa değiştirilmiştir. Bu değişikliklerin birçoğu reform düzeyindedir. Aşağıda sırasıyla önce T ürk T icaret Kanununun tarihi gelişimine, sonra mevcut kanuna ve sonra da T asarıya ilişkin görüş ve değerlendirmelere yer verilecektir. 1. Cumhuriyet Öncesi Dönem Türk ticaret hukukunun tarihi gelişimine dair kaynak bulmak son derece zordur. Özellikle Đslamiyet ten önceki döneme ait bilgi bulmak çok zordur. Yaklaşık 1000 yıl süreyle uyguladığımız Đslam hukukunda, ticaret hukuku bağımsız bir dal niteliğini haiz değildir. Ticaret hukukuna ilişkin kurallar Đslam hukukunun dörtlü tasnifi içerisinde yer alan Muamelat bölümde kısmen düzenlenmiştir. Şirketler hukukuna ilişkin hükümler bu kısımda kitab-üş şirket altında yer alırken, ticaret hukukuna ilişkin diğer konular normal işlemlere uygulanan hukuka tabi tutulmuştur. Örneğin, iflas sadece tacirlere münhasır olmayıp, borcunu ödemekten aciz olan kadın-erkek herkes hakkında geçerlidir. Dolayısıyla, Đslam hukukunda günümüzdeki anlamda, tacirlere, ticarî iş veya işlemlere ve- 54

63 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum loncaları vardı. Bundan başqa, hər sahibkar qrupunun xüsusi nizamlamaları da mövcud idi. 18-ci əsrdən etibarən sənayenin və ticarətin inkişaf etməsi və bu sahələrin yəhudi və xristian sahibkarların əlində olması bir çox problem də meydana gətirdi. Müsəlman sahibkarlar ilə qeyri müsəlman sahibkarlar arasında hüquqi mübahisələr və məhkəmə işləri meydana gəlməyə başladı. Bu mübahisə tərəflərindən hər ikisi qeyri müsəlmandırsa, həmin mübahisələr Camaat Məhkəmələrində, tərəflərdən biri müsəlman olduğu halda isə, Şəriət Məhkəmələrində baxılırdı. 19-cu əsrdən başlayaraq Avropa ilə ticarətin artması səbəbi ilə Şəriət məhkəmələri meydana gələn ixtilafları həll etmək baxımından yetərsiz qaldı. Buna görə də, bəzi ticari mübahisələrə Avropa qanunlarını tətbiq edən özəl məhkəmələrdə baxılmasına qeyri rəsmi olaraq icazə verilirdi cı ildən sonra, Ticarət Nəzarətinə (nazirliyinə) bağlı olan Məclis i Ticarət (Ticarət Məclisi) quruldu. Bu məclisin ticari adət və ənənələrə (işgüzar adətlərə) və bəzi Avropa Qanunlarına tabe olacağı nəzərdə tutuldu. Bu da yetərli olmadığı üçün, əvvəlcə sərraflar arasındakı mübahisələrin həll edilməsi üç ün, Maliyyə Nazirliyinə bağlı olan T i- carət Məhkəməsi və dəniz mübahisələrinə baxılması üçün liman rəhbərliyində xüsusi məclislər təsis edildi. Nəhayət 1847-ci ildə müxtəlif ticarət məhkəmələri Osmanlı Dövləti ilə Avropa və Amerika arasındakı ticari münasibətlərdən irəli gələn mübahisələri həll etmək üçün quruldu. Həmin məhkəmələrdə işləyən hakimlərin 6-sı müsəlmanlardan, 6- sı isə, səfirliklərin seçdiyi xristianlardan ibarət idi. Başqa bir sözlə Avropa, Osmanlının mühakimə etmək səlahiyyətinə müdaxilə edirdi. Đslam Hüququ ilə, Avropa ticarət hüquqları arasındakı mühüm fərqlər səbəbi ilə meydana gələn qanunvericilik böhranı, Avropanın təsiri ilə ci ildə Qanunnamə i-ticarət adlı, qanunun qəbul edilməsi ilə nəticələndi. Bu qanun 1807-ci il tarixli Fransa Code de Commerce-nin ümumi ticarətə, şirkətlərə və qiymətli kağızlara (ödəniş sənədlərinə) dair birinci hissəsi ilə, iflasa dair hissənin tərcüməsindən ibarət idi. (Qanunnamə- i- Ticarət 315 maddədən ibarət idi). Bu tərcümə tələsik edildiyi üçün, qanunda böyük səhvlər buraxıldı. Bundan başqa, Fransa Ticarət Qanununda sonralar edilən dəyişikliklər də, tərcümədə nəzərə alınmadı. Bu qanuna sonralar, a) ticarət məhkəmələrinin qurulmasna dair birinci zeyil (dəyişiklik)(1860) (Bu əlavə qanun 102 maddədən ibarət idi); b) iflas ya işletmelere uygulanacak ayrı ve bağımsız bir hukuk dalından söz edilemez. Bunlara normal işlemlerin tabi olduğu kurallar uygulanacaktır. Bununla beraber, mevcut bu durum tacirlerin kendilerine has düzenlemeler kabul etmelerine engel değildi. Meşru örf ve adetler ve ulûl-emrin tanzimi tasarrufları ile özel düzenlemeler getirilebiliyordu. Nitekim, T anzimat tan önce her esnaf grubunun kendileri tarafından seçilen kethüdalarınca idare olunan hususi loncaları ve yine her esnafa özel nizamnameleri vardı. 18. yüzyıldan itibaren sanayi ve ticaretin artması ve bunların Yahudi ve Hıristiyan tacirlerin elinde bulunması birçok problemleri beraberinde getirdi. Müslüman tacirler ile gayri Müslim tacirler arasında hukuki uyuşmazlıklar ve davalar doğmaya başladı. Bunlar, tarafların her ikisi de gayri Müslim ise cemaat mahkemelerinde, taraflardan biri Müslüman ise Şer iye mahkemelerinde görülürdü. 19. yüzyıldan itibaren Avrupa ile ticaretin yoğunlaşması Şer iye mahkemelerinin ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözme hususunda yetersiz kalmasına yol açtı ve bazı ticarî ihtilaflara gayrı resmi yoldan Avrupa kanunlarını uygulayan özel mahkemelerin bakmasına izin verildi dan sonra Ticaret nezaretine bağlı olmak üzere Meclis-i Ticaret kuruldu. Bu meclisin ticari örf ve adetlere ve bazı Avrupa kanunları-na tabi olacağı kabul olundu. Yeterli olmayınca önce sarraflar arasındaki ihtilafları halletmek üzere Maliye Nezaretine bağlı bir T icaret Mahkemesi ve deniz davalarını görmek üzere liman başkanlığında özel meclisler kuruldu. Nihayet 1847 de muhtelif ticaret mahkemeleri Osmanlı Devletinin Avrupa ve Amerika ile olan ticari ilişkilerinden kaynaklanan ihtilafları halletmek üzere kuruldu. Bu mahkemelerin 6 üyesi Müslümanlardan, 6 üyesi de sefaretlerin seçtiği Hıristiyanlardan oluşuyordu. Diğer bir deyimle, Avrupa Osmanlı devletinin yargılama hakkına müdahale ediyordu. Đslâm hukuku ile Avrupa ticaret hukukları arasındaki derin farklılık nedeniyle oluşan mevzuat buhranı, Avrupa nın baskısıyla 1850 tari-hinde Kaanûnnâme-i Ticaret isimli kanunun kabul edilmesiyle neticelendi. Bu kanun 1807 tarihli Fransız Code de Commerce nin genel ticarete, şirketlere ve ticarî senetlere 55

64 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium normaları haqqında ikinci zeyil (1905); c) sığorta müqaviləsi haqqındakı üçüncü zeyil (1906) əlavə edildi. Bundan başqa, 1862-ci ildə Usulü Mühakəməi Ticarətə Dair Nizamnamə (Prosessual Qanun) dərc edildi. Bu dövrdə, Fransa Ticarət Qanunun ikinci hissəsi də 1865-ci ildə tərcümə edilərək Qanunnamə-i-Hümayunu Ticarəti Bahriyyə adı ilə qəbul edildi. Bu qanun 282 maddədən ibarət idi. Bu qanunlar kapitülasyonlar səbəbi ilə Türkiyədə meydana gələn bütün mübahisələrə deyil, yalnız a) T ürklər arasındakı mübahisələrə və b) tərəflərdən biri Türk, digəri əcnəbi olan ixtilaflara tətbiq edilə bilərdi. Əcnəbilər arasındakı ixtilaflara, iddiaçının konsulluğunda baxılırdı və onun ölkəsinin qanunları tətbiq edilirdi cı ildə qüvvəyə minən Məcəllə ilə, Qanunnaməi Ticarətin natamam yerləri tamamlanmağa çalışıldı və tətbiqatda iki qanun, biri digərinin ayrılmaz hissəsi olaraq qəbul edildi. Lakin, Məcəllədə üç bölmədən ibarət olan Kitabüs Şirkət (Şirkətlər Kitabı) adlı kitabın iki bölməsinin T icarət Hüququ ilə əlaqəsi olmadığı kimi, Şirkət-Əqdi başlığını daşıyan üçüncü bölmədə də, xüsusi mənada bir ticarət şirkəti deyil, Borclar Qanundakı adi şirkətə oxşayan şirkət tənzimlənmişdi. Yuxarıdakı qanunlardakı çatışmazlıqların ortaya çıxması ilə 1908-ci ildə yeni Ticarət Qanununun hazırlanması fəaliyyəti başlanıldı və bir komissiya quruldu. Bu komissiyanın hazırladığı layihənin bitirilməsi üçün 1916-cı ildə ikinci bir komissiya da quruldu. Lakin, Birinci Dünya Müharibəsinin başlanması ilə komissiyalar fəaliyətini nəticələndirə bilmədilər. 2. Respublika Dövrü I cı il Tarixli və 865 Sayılı Ticarət Qanunu Respublika elan edildikdən sonra ilk illərdə ticari mübahisələrə Osmanlı Dövlətində qəbul edilən yuxarıda sayılan qanunlar tətbiq edilmişdi. Respublikanın elan edilməsi ilə, Ticarət Qanununun dəyişdirilməsi və əlavələr edilməsi üçün də komissiya quruldu. Bu komissiya, köhnə qanun layihəsi üzərində çalışaraq, yeni bir qanun hazırladı. 30 Yanvar 1926-cı il tarixində həmin qanun layihəsi T BMM-nə təqdim edildi. Bu layihə Millət Məclisinin Ədalət Əncümənində (daimi komissiyasında) dörd ay təhlil edildikdən sonra 15 May 1926-cı il tarixində maddələr üzərində təhlil aparılmadan bütünlüklə qəbul edildi və 4 Oktyabr 1926 cı il tarixində qüvvəyə mindi. ilişkin birinci kısmı ile iflâsa ilişkin kısmının değiştirilerek tercümesinden ibaretti ve 315 maddeden oluşuyordu. Bu tercüme alelacele yapıldığı için büyük yanlışlıklar içeriyordu. Ayrıca Fransız Ticaret kanununda sonradan yapılan değişiklikler de bu tercüme sırasında dikkate alınmamıştı. Bu kanuna sonradan; a) T icaret mahkemelerinin ihdasına ilişkin birinci zeyl (1860) (Bu ek kanun 102 maddeden oluşuyordu), b) Đflâs hükümleri hakkında ikinci zeyl (1905), c) Sigorta muamelatı hakkında üçüncü zeyl (1906) eklenildi. Bundan başka, 1862 yılında Usul-ü Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamname yayınlandı. Bu arada, Fransız T icaret Kanununun ikinci kısmı da 1865 tarihinde Kaanûnnâme-i Hümayunu Ticareti Bahriyye ismiyle tercüme ve kabul edildi. Bu kanun 282 maddeden oluşuyordu. Bu kanunlar, kapitülasyonlar sebebiyle, T ürkiye de vaki olan dâvaların hepsine değil; ancak a)türk tebaası arasındaki ihtilâflara ve b) taraflardan biri Türk diğeri ecnebi olan ihtilâflara uygulanabiliyordu. Yabancılar arasındaki dâvalar, dâvacının konsolosluğunda görülmekte ve onun memleketi kanunları uygulanmaktaydı tarihinde yürürlüğe giren Mecelle ile Kaanûnnâme-i T icaret in eksiklikleri giderilmeye çalışıldı ve uygulamada bu iki mevzuat birbirinin mütemmim cüz ü olarak kabul edildi. Ancak Mecelle içerisindeki üç bölümden oluşan Kitab-üş Şirket adlı kitabın iki bölümünün ticaret hukuku ile bir ilgisi olmadığı gibi, Şirket-i Akid başlığını taşıyan üçüncü bölüm dahi özel bir ticaret şirketi şeklinde değil, Borçlar Kanunundaki adi şirkete benzer tarzda incelenmiştir. Yukarıdaki kanunlardaki eksikliklerin hissedilmesi üzerine 1908 yılında yeni bir ticaret kanunu hazırlamak üzere girişimlere başlanıldı ve bir komisyon kuruldu. Bu komisyonun hazırladığı projeyi tamamlamak üzere 1916 yılında ikinci bir komisyon kuruldu. Ancak araya Birinci Dünya Savaşının girmesi nedeniyle bir sonuç alınamadı. 2. Cumhuriyet Dönemi I tarih ve 865 sayılı Ticaret Kanunu Cumhuriyetin ilk yıllarında da ticari ihtilaflara Osmanlı devleti döneminden kalma yukarıda zikredilen kanunlar uygulanmıştır. 56

65 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Bu Qanun əsasən Fransa və Almaniya və qismən də, Đtaliya qanunlarından alınaraq hazırlanmışdı. Bununla birlikdə, bu qanunda Portuqaliya, Argentina, Əlcəzair, Çili, Macarıstan, Belçika və Đsveçrə kimi ölkələrin qanunlarından alınan normalar da mövcuddur [1]. 865 sayılı və 1926 tarixli Ticarət Qanunu iki kitabdan ibarət idi. Bunlardan birinci kitabda qurudakı ticarəti tənzimləyən normalar mövcud idi (m ). 13 May 1929-cu il tarixində 1440 sayılı qanun ilə qəbul edilən ikinci kitabda isə, dəniz ticarətinə dair normalar (m ) tənzimlənmişdi. Qurudakı ticarəti tənzimləyən birinci kitab dörd bölmədən ibarət idi. Bunlar, ümumi müddəalar, ticarət şirkətləri, qiymətli kağızlar, (ödəniş sənədləri) və ticari borclar (öhdəliklər) idi. 865 sayılı qanun, mahiyyəti baxımından, sahibkarlara tətbiq edilən bir qanun deyildi. Belə ki, həmin qanun sahibkar olan və olmayan şəxslərin sahibkarlıq fəaliyətinə tətbiq edilən bir qanun olduğu üçün, obyektiv sistemi mənimsəmişdi cı il tarixli bu qanun sonralar iki dəfə dəyişdirildi. Birinci dəyişiklik, 1931-ci il tarixində anonim (səhmdar) şirkətlərində ümumi heyət iclasları və qərar alınma kvorumları ilə əlaqədardır. Đkinci dəyişiklik, 1954-cü il tarixində edilib və kooperativ şirkətlərdə pay və səhmlər ilə əlaqədar olan 483 və 484-cü maddələrinə dairdir cı il tarixli bu qanunda, müəllif hüququ Türkiyəyə aid olan bir qanun olmayıb, toplama bir qanun idi. Bundan başqa, tələm tələsik çıxarıldığı üçün, qanunun mətnində çoxlu tərcümə səhvi vardı cı il tarixində hazırlanan əsas mətn, Məcəllənin ləğv ediləcəyi məqsədi ilə hazırlanmışdı. Əsas mətin ağır Osmanlı dilində yazılmışdı və Mülki Qanun terminləri ilə ahəng içində deyildi. Bundan başqa, Ticarət Qanunu ilə tənzimlənən bir çox hüquqi anlayış, Borclar Qanunu ilə də tənzimlənmişdi. Bunların arasında da mətn və sistem fərqləri var idi cı il tarixli Türk Ticarət Qanunu 1957-il tarixində qüvvəyə minən 6762 saylı Ticarət Qanunu ilə ləğv edildi. II cı il Tarixli və 6762 sayılı Türk Ticarət Qanunu 1926-cı il tarixli Qanunda olan səhvlər və çatışmazlıqlar qanun qüvvəyə mindikdən on il sonra özünü açıq bir şəkildə biruzə verdi. Birinci növbədə, 1936-cı il tarixində Ədliyyə Naziri Şükrü Saracoğlu tərəfindən bir komissiya quruldu. Hakim və müstəntiqlər arasında anketlər aparıldı. Đstanbul Ticarət və Sənaye Təşkilatının qurduğu Cumhuriyetin ilanı ile birlikte T icaret kanununun ıslahı için de komisyon kurulmuştur. Bu komisyon eski kanun tasarısı üzerinde çalışmalar yaparak yeni bir kanun hazırlamıştır. 30 Ocak 1926 tarihinde TBMM.ne sevk edilen kanun tasarısı Adliye Encümeninde dört aylık bir incelemeden sonra 15 Mayıs 1926 da genel kurula sevkedildi. 26 Mayıs 1926 da maddeler üzerinde görüşme yapılmadan kül halinde kabul edilen bu kanun 4 Ekim 196 tarihinde yürürlüğe girdi. Bu kanun esas itibariyle Fransız, Alman ve kısmen de Đtalyan kanunlarından alınmıştı. Bununla birlikte bu kanun içerisinde Portekiz, Arjantin, Cezayir, Şili, Macaristan, Belçika ve Đsviçre gibi ülkelerin kanunlarından alınan hükümler de bulunmaktaydı [1]. 865 sayılı ve 1926 tarihli Ticaret Kanunu, esas itibariyle iki kitaptan oluşan T icaret Kanununun birinci kitabını düzenlemekteydi. Bu birinci kitap kara ticaretine (m ) ilişkin hükümleri düzenlemekteydi. 13 Mayıs 1929 tarih ve 1440 sayılı Kanunla kabul edilen ikinci kitap ise deniz ticaretine (m ) ayrılmıştı. Kara ticaretine ilişkin birinci kitap dört baptan oluşuyordu. Bu baplarda sırasıyla genel hükümler, ticaret şirketleri, ticari senetler ve ticari borçlar düzenlenmekteydi. 865 sayılı bu kanun mahiyeti itibariyle, tacirlere uygulanan bir kanun olmayıp, tacir olan ve olmayan kişilerin ticari iş ve işlemlerine uygulanan bir kanun olması dolayısıyla objektif sistemi benimsemiş bir kanundu tarihli bu kanun sonradan iki kez değişiklik geçirmiştir. Đlk değişiklik 1931 yılında anonim şirketlerde genel kurul toplantıları ve karar nisaplarına ilişkindir. Đkinci değişiklik 1954 yılında yapılmıştır ve ise kooperatif şirketlerde hisse ve hisse senetleriyle ilgili 483 ve 484. maddelere ilişkindir tarihli bu kanun telif bir kanun olmayıp, başarılı sayılamayacak bir derleme olarak nitelendirilmektedir. Bunun dışında alelacele çıkartılmış olması dolayısıyla pek çok tercüme hataları içermekteydi tarihli asıl metin Mecelle yürürlükte kalacakmış gibi hazırlanmıştı ve asıl metin ağır bir Osmanlıca ile kaleme alınmıştı. Ayrıca Medeni Kanun terimleri ile ahenk içerisinde değildi. Öte yandan ticaret kanun ile düzenlenmiş pek çok müessese Borçlar Kanunu tarafından da düzenlenmiş ve bunlar arasında da metin ve sistem farklılıkları vardı. 57

66 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bir komissiya da bu mövzuda müxtəlif mülahizələr irəli sürdü. Bu mülahizələri əsasən iki yöndə təhlil etmək olar. Birinci qrup, Đsveçrə Borclar Qanunun 1936-cı il tarixində dəyişdirilən 3-5-ci hissələrinin tərcümə edilərək, eyni formada qəbul edilməsini müdafiə edirdi. Đkinci qrup isə, qüvvədə olan qanunun dəyişdirilərək və əlavələr də edilərək qəbul edilməsini müdafiə edirdi. Bu məqsədlə; 1938-ci il tarixində Ədliyyə Nazirliyinin rəhbərliyində bir komissiya quruldu. Lakin, aparılan uzun müddətli çalışmalardan bir nəticə əldə edə bilməyən komissiya dağıldı. Bu dövrdə, Đkinci Dünya Müharibəsinin də başlanması, qanun layihəsi hazırlanması çalışmalarına fasilə verilməsi ilə nəticələndi. Nəhayət 1946-cı ildə Ədliyyə Naziri, Prof. Dr. Hirşə yeni bir Ticarət Qanunu layihəsini hazırlamaq vəzifəsini verdi. Prof. Dr. Hirş tərəfindən hazırlanan layihə Ədliyyə Nazirliyinin vəzifələndirdiyi hakimlər tərəfindən məzmun, qrammatika və üslub baxımından yoxlanıldı və 1948-ci ildə Ədliyyə Nazirliyinə təqdim edildi. Bu layihə üç il boyunca çap edilməyərək, gizlədildi. Həmin Layihə ci il tarixində Ədliyyə Naziri Xəlil Özyörükün təklifi ilə Vəkillər Heyətində (Nazirlər Kabinetində) qəbul edilən qərarla TBMM-nə təqdim edildi. TBMM-nin Ədalət Daimi Komissiyasında, bir köməkçi komissiya da qurularaq layihə yoxlanıldı. Seçki dövrünün 1954-cü ildə sona çatması səbəbi ilə hazırlanan layihə qanunlaşmadı və yenidən Ədliyyə Nazirliyinin Daimi Komissiyasına təqdim edildi və 1956-cı ilə qədər həmin komissiyada qaldı. Lazımi yoxlama və düzəltmə imkanı tapmadan Ədliyyə Nazirliyinin Daimi Komissiyasında və Nazirlər Kabinetinin Daimi Komissiyasında qəbul edilən layihə cı il tarixində T BMMnin ümumi heyətinə təqdim edildi. 15 gün olan yoxlama müddəti ərzində hər hansı bir dəyişdirmə təklifi verilmədiyi üçün, 1745 maddədən ibarət olan Türk Ticarət Qanun Layihəsi ilə 49 maddədən ibarət Türk Ticarət Qanunu Tətbiq Şəkli Haqqındakı Qanun layihəsi cı il tarixində TBMM-nin ümumi heyətdə alınan qərar ilə qəbul edildi və bununla 6762 saylı Türk Ticarət Qanunu 1 Yanvar 1957-ci il tarixində qüvvəyə mindi sayılı bu qanun dil, terminlər, ifadə və məzmun baxımından 1926-cı il tarixli qanundan çox yaxşı olmasına baxmayaraq, 20-ci əsrdə qəbul edilən qanunlarda olması tələb edilən bəzi əsas xüsusiyyətlərin və keyfiyyətin olmaması səbəbiylə tənqid edilmişdi. Bu tənqidlərdən başqa, həmin qanun, zəif bir qanun olduğu kimi, həm normaları 1926 tarihli bu kanun, tarihinde yürürlüğe giren mevcut 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. II tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu 1926 tarihli Kanunda var olan eksiklik ve yanlışlıklar Kanunun yürürlüğe girişinin onuncu yılında yeni bir Kanuna olan ihtiyacı belirgin hale getirmişti. Đlk olarak 1936 yılında Adliye Vekili Şükrü Saraçoğlu tarafından bir komisyon teşekkül ettirilmiş ve hakimler ve savcılar arasında anketler yapılmıştı. Đstanbul T icaret ve Sanayi Odası tarafından oluşturulan bir komisyon da bu konuda çeşitli görüşler ileri sürmüştü. Bu görüşler esas itibariyle iki kısımda değerlendirilebiliyordu. Birinci görüş Đsviçre borçlar Kanununun 1936 yılında tadil edilmiş 3-5. kısımlarının tercüme edilerek aynen kanunlaştırılmasını savunurken, ikinci görüş sahipleri yürürlükteki kanunun tadil ve ıslah edilmesi gerektiğini görüşünü savunuyorlardı. Bu maksatla 1938 yılında Adliye Vekaleti nezdinde bir komisyon kuruldu. Ancak aylar süren çalışmalardan bir sonuç alınamayarak komisyon dağıldı. Araya giren Ekinci Dünya Savaşı da bu çalışmalara bir süre ara verilmesine sebep oldu. Nihayet 1946 yılında Adliye Vekaleti Prof. Hirş e yeni bir Ticaret Kanunu tasarısı hazırlama görevini tevdi etti. Prof.Hirş tarafından hazırlanan tasarı önprojesi Adliye Vekaletinin görevlendirdiği bazı hakimlerce metin, dil ve üslup bakımından gözden geçirilmiş ve 1948 yılında Adliye Vekaletine tevdi edilmiştir. Bu tasarı üç sene boyunca gizli tutulmuş ve neşredilmemiştir. Tasarı nihayet tarihinde Adliye Vekili Halil Özyörük ün teklifiyle Vekiller heyetinden geçerek de T BMM.ne sunulmuş ve Adliye Encümenine havale edilmiştir. Adliye Encümeninde tali bir komisyon kurularak tasarı incelenmiştir. Seçim döneminin 1954 de sona ermesi nedeniyle tasarı hükümsüz kalmış ve yeniden Encümene sevkedilmiştir yılının başına kadar da Encümende kalmıştır. Yeterli inceleme ve düzeltilme imkanı bulunmadan Adliye Encümeni ve Vekalet Encümeninden geçen tasarı da TBMM genel kuruluna getirilmiştir. Onbeş günlük inceleme süresi içerisinde herhangi bir tadil teklifi verilmediği için 1745 maddelik Türk Ticaret Kanunu ile 49 maddeden oluşan Türk 58

67 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum arasında ahəng təmin edilməmişdir, həm də qanun hazırlanma texnologiyasına əməl edilməyib. Buna görə də, TTK-un normaları dağınıqdır. Bundan başqa, qanun layihəsi üçün lazımi yoxlama müddəti verilməməsi və hətta gizlədilərək tələm tələsik qəbul edilməsi də, məqsədə uyğun bir qanun olmadığını təsdiqləyir sayılı Ticarət Qanununda, qəbul edildikdən sonra bir çox dəyişikliklər aparılmışdır. Bu dəyişikliklərdən ən mühümü, kooperativlərə dair normaların (TT K.m ), bu qanundan çıxarılaraq, ayrı bir qanun halında qəbul edilməsidir. Qəbul edilən Kooperativlər Qanunu 100 maddədən ibarətdir. Lakin, T icarət Hüququndakı əsas dəyişiklik T icarət Qanununda deyil, başqa sahədə meydana gəldi. Həqiqətən inkişaf edən Ticarət hüququ bir çox yeni hüquqi anlayış və məfhuma ehtiyac olduğunu göstərdi. Qanunverici orqan T icarət Qanununda dəyişiklik etmək yerinə, yeni qanunlar ilə bu ehtiyaca cavab verməyə çalışdı. Belə qanunlara örnək olaraq aşağıdakıları göstərmək mümkündür ci il tarixli və 2499 sayılı Sərmayə Piyasası (Bazarı) Qanunu, cü il tarixli və 4054 sayılı Rəqabətin Mühafizəsi Haqqında Qanun, ci il tarixli və 3167 sayılı Çeklə Ödənişlərin Tənzimlənməsi və Çek Hamillərinin (Hüquq Sahiblərinin) Müdafiəsi Haqqında Qanun, ci il tarixli və 1447 sayılı Ticarət Müəssisəsinin Girov Qoyulması Haqqında Qanun, cü il tarixli və 3095 sayılı Qanuni Faiz və Təmərrüd (Gecikmə) Faizinə Dair Qanun, - Əmtəə Nişanı, Patent, Sənayə Nümunəsi və Coğrafi Göstəricilərə Dair qəbul edilən sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələr, və nəhayət, cü il tarixli və 4925 sayılı Quruyoluyla Daşıma Qanunu (Karayolu T aşıma Kanunu). Bundan başqa, yeni qəbul edilən qanun normaları ilə qüvvədə olan T icarət Qanunun normaları arasında lazımi ahəng təmin edilmədiyi üçün, qanunvericilik təzadları və qarışıqlıqlar meydana gəldi. Məsələn, Səhmdar Cəmiyyəti hüququ ilə əlaqədar normaları tənzimləyən Sərmayə Bazarı Qanunu ilə Türk Ticarət Qanunu arasında bir ahəng yoxdur. Əslində, inzibati normaları tənzimləmək məqsədi ilə qəbul edilən Sərmayə Bazarı Qanunu, Tiaret Kanununun mer iyet ve tatbik şekli hakkında Kanun tasarıları tarihinde genel kurulda oylanarak kabul edilmiştir. Kanun 1 Ocak 1957 de yürürlüğe girmiştir sayılı bu kanun dil, terim, ifade ve içerik bakımından 1926 tarihli kanunla karşılaştırılamayacak kadar iyi olmasına rağmen, 20. yüzyılın içerisinde kabul edilen bir kanunun taşıması gereken bir çok temel özellikleri ve kaliteyi taşımıyor olması nedeniyle eleştirilmiştir. Bu eleştiriler, kanunun yapılan toplu iktibaslar nedeniyle melez bir kanun olduğu ve hükümler arası ahengin temin edilmediği, kanun yapma tekniğine uygun hareket edilmemiş olması nedeniyle hükümlerin dağınık olduğu, yeterli inceleme süresi verilmeden ve hatta gizlenerek alelacele çıkartıldığı için birçok yanlışlıkları içerdiği gibi hususlarda yoğunlaşmaktadır sayılı Ticaret Kanunu sonradan birçok değişiklik geçirmiştir. Bu değişikliklerin en önemlisi Kooperatiflere ilişkin düzenlemeler içeren T K hükümlerinin bu kanundan çıkartılarak ayrı bir kanun ile ve yaklaşık 100 madde ile düzenlemeye kavuşturulması yönünde gerçekleşmiştir. Ancak, Ticaret hukukundaki asıl değişiklik T icaret Kanunu dışında gerçekleşmiştir. Gerçekten, gelişen ticaret hukuku birçok yeni müessese ve kavrama ihtiyaç göstermiş; kanun koyucu da ticaret kanunu içerisinde değişikliğe gitmekten ziyade yeni kanunlarla bu alanları düzenleme yoluna gitmiştir tarih ve 2499 sayılı Sermaye Piya-sası Kanunu, tarih ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, tarih ve 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun, tarih ve 1447 sayılı Ticari Đşletme Rehni Kanunu, tarih ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Đlişkin Kanun, - Marka, Patent, Tasarım ve coğrafi işaretlere ilişkin çıkarılmış sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ve son olarak tarih ve 4925 sayılı Karayolu T aşıma Kanunu bunlara örnek olarak gösterilebilir. Öte yandan, yeni kabul edilen kanun hüküm- 59

68 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium özəl (mülki) hüquqa dair normalar da tənzimləyərək T icarət Qanıunun tətbiq sahəsinə müdaxilə edib. Bu vəziyyət hüquqşünaslıq təhsili alan və hüququ tətbiq edənlər üçün müxtəlif çətinliklər ortaya çıxardı. Məhz buna görə də, tətbiqatda Sərmayə Bazarı Qanunun şamil edildiyi mübahisələr uzun illərdir ki, məhkəmələrdə davam edir. 3. Yeni Türk Ticarət Qanunu Layihəsi I. Layihənin Hazırlanmasına Təsir Edən Faktorlar A saylı Qanuna Birbaşa Təsir Edən Beynəlxalq Sahədəki Yeniliklər Yuxarıda qeyd edildiyi kimi, 6762 Sayılı Qanun tətbiq edildiyi vaxt, yəni 20-ci əsrin ikinci hissəsində bir Ticarət Qanunu üçün mühüm sayılan, hətta bir mənası ilə fövqəladə sayılan bir çox hadisə meydana gəldi və əsaslı nəticələr meydana gətirən dövrlər başlandı. Bu dövrlərə misal olaraq aşağıdakıları göstərmək olar; *AĐĐ-AT/AĐ-nin qurulub qlobal, iqtisadi, ticari və siyasi güc halına gəlməsi; *Avropa Đqtisadi Sahəsi, GATT, NAFTA kimi dünya ticarətində mühüm yeri olan iqtisadi, bölgə təşkilatlarının fəaliyyətə başlaması; *Bəhs edilən təşkilatların maddi hüquq normalarını tənzimləməsi və dövlətlər üstü hüquq sistemləri meydana gətirməsi; *1960-cı illərin ortalarından başlayaraq, bazar və rəqabət iqtisadiyyatının bütün ölkələrdə yayılması və bu məhfumların AĐ-ı tərəfindən ortaq dəyərlər olaraq qəbul edilməsi və onların AĐ-nın Kopenhagen prinsiplərinə daxil edilməsi; *Müəssisələrin artması, yəni şirkətlər qruplarının çoxalması və beləliklə, müəssisənin azadlığı (sərbəstliyi) qaydası, yəni mənafeyinə uyğun olan qərarları alması qaydası ilə, həqiqət (realllıq) arasındakı təzadın getdikcə böyüməsi; *Müqavilənin (əqdin) Standart Şərtlərini nizamlayan qanunlardakı mənfəət tənasübünü təsis edən köməkçi (dispozitif) normaların ləğv edilməsi; *Ədalətli qərar vermək qaydasını pozan, yerlipərəstliyin və subyektiv davranmanın artması; *Mütəxəssis hüquqşünasların istehlakçıların əleyhinə fəaliyyət göstərməsi; *Elektron (e) variantda (internetdə) əqdlərin bağlanması, internetdəki ticarətin artması, şirkətlər hüququndakı idarə heyəti və ümumi heyət iclaslarına iştirakçıların internet vəsitəsi ilə dəvət edilməsi, iştirak etməni, qərarların alınmasını, səs verməni, məlumat alınmasını təməldən sarsıtdı; leri ile mer i T icaret Kanunu hükümleri arasında gereken ahengin temin edilememiş olması nedeniyle mevzuat çok başlılık ve karışıklık içerisindedir. Örneğin, anonim şirketler hukuku ile ilgili düzenlemeler getiren Sermaye Piyasası Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu arasında bu anlamda bir ahenksizlik vardır. Daha çok idari düzenlemeler getirmesi gereken Sermaye Piyasası Kanunu özel hukuka ilişkin hükümler getirerek Ticaret Kanununun alanına müdahale etmiş durumdadır. Bu durum hukuku öğrenen ve uygulayanlar açısından zorluk çekilmesine sebep olmakta özellikle Sermaye Piyasası Kanununa dayalı davalar belirsizlik nedeniyle uzun yıllar sürebilmektedir. Netice itibariyle 6762 sayılı mer i Ticaret Kanunu bugünün ve geleceğin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzaktır. 3. Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı I. Tasarının Hazırlanmasinda Etkili Olan Sebepler A sayılı Kanunu Doğrudan Etkileyen Uluslar arası Gelişmeler Yukarıda da ifade edildiği üzere, 6762 sayılı Kanunun uygulandığı 20. yüzyılın ikinci yarısında, bir ticaret kanunu için önemli, hatta bir anlamda sıradışı olaylar cereyan etmiş, kalıcı sonuç doğuran dönemler başlamıştır. Bunlar: *AET-AT/AB'nin kurulup bir küresel, ekonomik, ticarî ve siyasi güç hâline gelmesi; *Avrupa Ekonomik Alanı, GATT, NAFTA gibi dünya ticaretinde yeri ve etkisi olan, ekonomik, bölgesel birliklerin çalışmaya başlamaları; *Söz konusu örgütlerin maddî hukuk kuralları koymaları ve uluslarüstü hukuk rejimleri yaratmaları; *1960'ların ortalarından itibaren serbest pazar ve rekabet ekonomisinin tüm ülkelerde yaygınlık kazanması, bu kavramların AB için ortak değerler olarak kabul edilmesi ve AB'nin Kopenhag kriterleri arasına girmesi; *Đşletmeler arası yoğunlaşmaların, yani şirketler topluluklarının artması ve böylece işletmenin bağımsız hareket ettiği, hep menfaatine olan kararları alması gerektiği şeklindeki hukuk dogması ile gerçek arasındaki çelişki sorunsalının büyümesi; *Genel işlem şartlarının kanunlardaki menfaatler dengesini kuran yedek hükümleri uygulamadan kovması; 60

69 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum *Ekologiyadakı çirklilik başda olmaqla, texnologiyanın səbəb olduğu zərərlərin mülki məsuliyyət hüququna təsir etməsi, buna görə də, xüsusi ilə dəniz yolu ilə həyata keçirilən daşımalarda, daşıyan şəxsin məsuliyyətinin yenidən tənzimlənməsi; *Đmperativ (əmredici) normalar ilə mühafizə edilməli olan şəxslərin qrubuna istehlakçının, xalq pay sahibinin, sığortalının, internetdə əqd bağlayan şəxsin və əqdin standart şərtlərinin qarşı tərəfinin (qəbul edənin) əlavə edilməsi; *Beynəlxalq konvensiyaların, ticarət qanunlarının mövzusuna daxil olan bir çox sahəni təfsilatlı bir şəkildə tənzimləməsi; *Đki tərəfli xarici ticarətin, çox tərəfli Beynəlxalq Ticarətlə əvəz edilməsi; *Qloballaşma anlayışının təşkilatlanmış forması olan Dünya T icarət T əşkilatının (WTO) fəaliyyətə başlaması; Qısaca qeyd edilən bu yeniliklər, təşkilatlanmalar və quruluşlar, həmin təşkilatların qaydalarını və sistemlərini də yanında gətirdi. Qanunlar, xüsusilə AĐ-na üzv olan ölkələrin qanunları, bu sürətli axının arxasınca demək olar ki, çəkilərək aparıldı və davamlı olaraq dəyişdirildi. Son əlli illik dövrdə, həm yeni qanunlar qəbul edildi, həm də ki, əsas qanunlar daha əvvəl rast gəlinməyən bir sıxlıqla dəyişdirilirdi sayılı qanunda isə, son əlli il ərzində meydana gələn yeniliklərə cavab verən bir dəyişiklik edilmədi. B. AĐ-nın Tam Üz vlüyünə Namizə dlik və AĐnın Müzakirələrə Başlanma Qərarı Türkiyə 1960-cı illərdən sonra, AĐĐ/AT-nin ortaq üzvüdür. 14 Aprel 1987-ci ildə üzvlük üçün, müraciət edib, ci il tarixində Avropa Ortaqlıq Şurasının Gömrük Đttifaqı mərhələsinə keçilməsi qərarlaşdırıldı və 10/11 Dekabr 1999-cu ildə çağrılan Helsinki Sammitində (zirvəsində) AĐ-nın tam üzvlüyünə namizəd olduğu qərarlaşdırıldı. T ürkiyə ilə AĐ arasında 2001-ci ildə bağlanan saziş, Türkiyənin AĐ-na tam üzv olma prosesini sürətləndirdi. Ortaq üzvlük ilə başlayan hüququn uyğunlaşdırılması öhdəliyi, Gömrük Đttifaqına daxil olmaqla, daha da xüsusiləşdi (özəlləşdi). Türkiyə, rəqabət və əqli mülkiyət hüququna dair qanunvericilik aktları başda olmaqla, AĐ-nın bir çox qanununu milli hüququna daxil etdi. AĐ-nın üzvlüyünə namizəd olmaqla, Türk dilinə Avropa Müktəsabatı (T ürkiyənin Milli Qanun- *Adaleti tehlikeye atan yanlılığın adeta kökleşmesi; *Uzman hukukçuluğunun tüketicinin aleyhine işlemesi; *Elektronik (e) işlemlerin ve ticaretin, hem ticareti hem şirketler hukukunda yönetim kurulu ile genel kurula daveti, katılmayı, oy vermeyi, bilgi almayı ve vermeyi kökten etkilemesi; *Çevre kirliliği başta olmak üzere teknolojinin yol açtığı tahribatın sorumluluk hukukunu etkilemesi, bu sebeple özellikle deniz taşımacılığında taşıyıcının sorumluluğunu yeniden şekillendirmesi ve tanımlaması; *Emredici kurallarla korunması gereken kişiler arasına, tüketicinin, halk pay sahibinin, sigortalının, elektronik ortamda işlem yapanın ve genel işlem şartlarının muhataplarının katılması; *Uluslararası konvansiyonların ticaret kanunlarının konusunu oluşturan birçok alanı ayrıntılı bir tarzda düzenlemeleri; iki taraflı dış ticaretin çok taraflı uluslararası ticarete dönüşmesi; *Küreselleşme anlayışının yapılaşması olan Dünya Ticaret Örgütünün (WTO) faaliyete geçmesidir. Satırbaşları ile anılan bu gelişmeler, örgütlenmeler ve oluşumlar; kuramlarını, öğretilerini ve düzenlerini birlikte getirmiştir. Kanunlar, özellikle AB üyesi ülkelerin kanunları bu hızlı akışın arkasından adeta sürüklenmiş, sürekli değiştirilmiştir. Son elli yıl hem yeni konuların kanunlaştırıldığı hem de temel kanunların, daha önce görülmemiş sıklıkla değiştirildiği bir dönem olmuştur sayılı Kanunda ise geçen elli yıl içinde bu gelişmelere karşılık verebilecek değişiklikler yapılmamıştır. B. AB Tam Üyeliği Adaylığı ve AB'nin Müzakerelere Başlanması Kararı Türkiye 1960'lardan beri AET/AT'ın ortak üyesidir; 14 Nisan 1987'de üyelik için başvurmuş, tarihinde, Ortaklık Konseyi Gümrük Birliği aşamasına geçilmesini kararlaştırmış ve 10/11 Aralık 1999'da yapılan Helsinki Zirvesi'nde tam üye adayı konumunu almıştır. Türkiye ile AB 2001 yılında, Türkiye'nin katılma sürecine hazırlanmasına hizmet edecek olan katılma ortaklığı anlaşmasını imzalamışlardır. 61

70 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium vericiliyinin Avropa Đttifaqı Qanunvericiliyinə uyğunlaşdırılması) olaraq tərcümə edilən acquis communautaire nin, T ürk Hüququna daxil edilməsi məcburiyyəti meydana gəldi. Bu məqsədlə, Nazirlər Kabineti, 2001/ 2129 sayılı Avropa Müktəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair T ürkiyənin Milli Proqramı (planı) ilə Avropa Müktəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair Türkiyə Milli Proqramının (planı) T ətbiq Edilməsi, Koordinasiyası və Yoxlanmasına Dair Qərar ını (R. Qəzet ) təkrar, 24352) dərc etdi. Bu qərarları, 2003-cü ildə qəbul edilən, 2003/ 5630 sayılı və tarixli Avropa Mütəsabatının Həyata Keçirilməsinə Dair Milli Proqram və Avropa Müktəsabatının Həyata keçirilməsinə Dair Türkiyə Milli Proqramının Tətbiq Edilməsi, Koordinasyası və Yoxlanılmasına Dair Qərar (RQ ) təkrar) əvəz etdi. Qeyd edilən qərarlar, AĐ-na tam üzvlük prosesində T ürkiyənin qısa və orta müddət ərzində həyata keçirəcəyi işləri nəzərdə tutur və həmin işlərin ümumi çərçivəsini göstərir. Çünki, AĐ-nın üzv ölkələrin milli hüquqlarının müxtəlif sahələrində həyata keçirilən uyğunlaşdırma prosesi ilə meydana gələn hüquqa və reformlara (yeniliklərə) uyğun gəlməyən 6762 sayılı Türk Ticarət Qanunun, AET/AT-nın ticarət, şirkətlər, sərmayə bazarı (birja), daşıma və sığorta hüququ haqqındakı əsasnamələrinə uyğun olaraq dəyişdirilməsi ehtiyac halına gəldi. AĐ komissiyası acquis communautaire ilə əlaqədar olaraq bu bəyanatı verdi; Müraciət edən (hər) ölkə ittifaqa üzv olmaqla birlikdə, sazişləri və sazişlərin nəzərdə tutduğu hədəfləri, sazişlərin qüvvəyə minməsindən sonra qəbul edilən bütün tənzimləmələri, qərarları və ittifaqın qurulması və gücləndirilməsi məqsədi ilə açıqlanan fikirləri imtina etmədən qəbul etməlidir (ARG Nr. 73,3). AĐ komissiyası 7 Oktyabr 2004-cü il tarixində, Türkiyə ilə müzakirələrə başlanmasını AĐ-na üzv olan dövlətlərin, dövlət və hökümət rəhbərlərindən qurulan şuraya təklif etdi və həmin Şura 17 Dekabrda bu təklifi qəbul etdi. Bəhs edilən proses, 6762 saylı qanunun təkcə acquis communaitiare-yə uyğunlaşdırılması məcburiyyətini meydana gətirmədi, bundan başqa, T ürkiyə Qanunvericiliyinin gələcəkdə dərc ediləcək olan əsasnamələrə də uyğun olmasını təmin etmək, AĐ komissiyasının qurduğu təcrübəli mütəxəssislərdən ibarət alt komissiyaların AĐ hüququnun şəkilləndirilməsinə dair hesabatlarında nəzərdə tutulan təklifləri təhlil etmək, AĐ-nın ticarət hüququ sahə- Ortak üyelik ile başlayan hukukî uyumun sağlanması yükümü, Gümrük Birliğiyle birlikte somutlaşmış ve Türkiye, rekabet ve fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin düzenlemeler başta olmak üzere çeşitli AT düzenlemelerini ulusal hukukun bir parçası haline getirmiştir. Üye adaylığı ise, Türkçeye "AB müktesebatı" diye çevrilen "acquis communautaire"nin T ürk hukukuna aktarılması zorunluğunu getirmiştir. Bu amaçla Bakanlar Kurulu, 2001/ 2129 sayılı "Avrupa Müktesabatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programı" ile "Avrupa Birliği Müktesabatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve Đzlenmesine Dair Karar"ı (RG mük, 24352) yayınlamıştır. Bunların yerini 2003 yılında çıkarılan, 2003/ 5930 sayılı ve tarihli "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine Đlişkin Ulusal Program" ve "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine Đlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve Đzlenmesine Dair Karar" (RG , mük ) almıştır. Anılan düzenlemeler, AB'ye tam üyelik süreci içinde, Türkiye'de kısa ve orta vadede gerçekleştirilmesi öngörülen çalışmaları kapsamakta, bu çalışmaların genel çerçevesini çizen yönlendirici bir nitelik taşımaktadır. Çünkü AB'nin, üye ülkelerin ulusal hukuklarında çeşitli dallarda gerçekleştirdiği uyumlaştırma ile ortaya çıkan ortak hukuka ve dolayısıyla geleceğin hukukunun biçimlendirilmesine ilişkin çalışmalara ve reformlara uzak kalmış 6762 sayılı Kanunun, adaylık ve müzakere sürecinde, AET/AT'ın ticaret, şirketler, sermaye piyasası, taşıma ve sigorta hukukuna ilişkin yönergeleri ile tüzüklerine göre değiştirilmesi kaçınılmaz bir gereklilik haline gelmiştir. AB Komisyonu acquis communautaire ile ilgili olarak şu açıklamayı yapmıştır. "Başvuruda bulunan (her) ülke Topluluğa üye olması ile birlikte, Anlaşmaları ve Anlaşmaların öngörülmüş hedeflerini, Anlaşmaların yürürlüğe girmesinden itibaren verilmiş her türlü düzenlemeleri, kararları ve Topluluğun kurulması ve güçlendirilmesi amacıyla açıklanmış görüşleri çekincesiz kabul etmek zorundadır" [ABRG 1972, Nr. 73, 3]. AB Komisyonu 7 Ekim 2004'de, Türkiye ile müzakerelere başlamasını AB'ye üye devlet- 62

71 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sindəki hərəkət planını tətbiq etmək və 6762 sayılı Qanunda lüzumlu dəyişiklikləri etmək öhdəliyini də Türkiyəyə yüklədi. Yeni Türk Ticarət Qanunu, AĐ-na üzv olan digər ölkələrin ticarət, şirkətlər, daşıma, dəniz ticarəti və sığorta qanunlarında olduğu kimi, dinamik bir hala gələcəkdir. Bundan başqa, yeni qanun, köhnə qanunla müqayisə edilməyəcək şəkildə teztez dəyişdirilməsi mümkün olan bir qanun olacaqdır. Internetin gündəlik həyatın hər sahəsində istifadə edilməsi hüquqa da təsir göstərdi. Müqavilələrin bağlanılmasından başlayaraq, sənədlərin elektron vəriantda hazırlanmasına və saxlanılmasına başlanılması, şəffaflığın bu yol ilə ən üst səviyyədə təmin edilməsinin mümkün olması, şirkətlərdə orqanların iclaslarına dair dəvətin elektron-məktub vasitəsi ilə edilməsi; iclasda iştirakın, təklif təqdim etmənin, səs vermənin eyni yol ilə həyata keçirilməsinin mümkün olması səbəbi ilə, qanunverici orqanları qanunlarda dəyişikliklər həyata keçirməsinə məcbur etdi. Almaniya, Fransa və Skandinaviya ölkələri başda olmaqla, bir çox ölkədə 2000-dən bəri, e-məktubu, e-ticarəti və göndərilmiş e-mesajı (TK.m. 1502) ticarətin bir hissəsi halına gəlib. Layihənin bu yeniliklərə yer verməsi lazım idi. C. Türkiyənin Beynəlxalq Bazarlarda Đştirakçısı Olması Türkiyə bir tərəfdən AĐ üzvlüyünə hazırlanarkən, digər tərəfdən də beynəlxalq bazarın iştirakçısı olmaq məcburiyyətində idi. Buna görə də, Türkiyə, Beynəlxalq Bazarların Təşkilatları və qaydalarını tənzimləyən ticarət qanuna sahib olmalı idi. E. Ticarət Qanununda Nəzərə Alınan Yeni Qanunlar 2004-cü il tarixində qüvvəyə minən T ürkiyə Respublikası Dövlətinin Pul Vahidi Haqqında Qanununa görə, (köhnə) Türkiyə Lirəsindən altı dənə sıfır silindi və YTL (yeni türk lirası) 1Yanvar 2005-ci il tarixindən tədavülə buraxıldı. Bu mühüm dəyişiklik digər, qanunlarda olduğu kimi layihədə də diqqətə alındı. Çünki, YTL, sərmayə şirkətlərinin minimum sərmayələrini, səhmdar cəmiyyətlərdə səhmin nominal dəyərini, daşıma və dəniz ticarəti hüququnda məsuliyyətin hədlərini və nəhayət inzibati cərimələrin yenidən tənzimlənməsinin lüzumlu olduğunu göstərdi. F. Avropanın Müxtəlif Ölkələrinin Ticarət Hüququndakı Yeniliklər (Reformlar) 20-ci əsrin sonlarında, AĐ-nın üzvü olan ölkələrdə, həmçinin Đsveçrədə və ABŞ-da, 6762 sayılı lerin devlet ve hükümet başkanlarından oluşan Konseye önermiş ve Konsey 17 Aralık da da bu tavsiyeye uymuştur. Sözkonusu gelişme, 6762 sayılı Kanunun sadece acquis communautaire ile uyumlaştırılması zorunluğunu ortaya çıkarmakla kalmamakta, aynı zamanda, T ürkiye'ye ileride yayınlanacak yönergelere de uyum sağlamak, AB Komisyonunun kurduğu yüksek düzeyli uzmanlardan oluşan komisyonların AB hukukunun şekillendirilmesine ilişkin raporlarında yer alan önerileri değerlendirmek, AB'nin ticaret hukuku alanındaki eylem planını izlemek ve 6762 sayılı Kanunda gerekli değişiklikleri yapmak görevini de yüklemektedir. Yeni Türk Ticaret Kanunu, AB'ye üye diğer ülkelerin, ticaret, şirketler, taşıma, deniz ticareti ve sigorta kanunlarında olduğu gibi, dinamik bir konuma geçecek ve eskisiyle kıyaslanamayacak sıklıkta değiştirilme olasılığına açık bir kanun haline gelecektir. C. Teknolojik Gelişmeler Đnternetin günlük hayata sıradışı bir hızla girip her alanda kullanılır hâle gelmesi hukuku da etkilemiştir. Sözleşmelerin kurulmalarından başlayarak, belgelerin elektronik ortamda oluşturulmasına ve saklanmasına başlanması; şeffaflığın bu yoldan en üst düzeyde sağlanabilmesi; şirketlerde organların toplantılarına ilişkin çağrılarının e-posta ile yapılması, toplantıya katılmanın, öneri sunmanın, oy kullanmanın aynı yolla gerçekleştirilmesi kanun koyucuları kanunlarda değişiklik yapmaya yöneltmiştir. Almanya, Fransa ve Đskandinav ülkeleri başta olmak üzere birçok ülke, 2000'- den beri e-postayı, e-ticareti ve yönlendirilmiş e-mesajı (TK m. 1502) ticaretin bir parçası haline getirmişlerdir. T asarı'nın bu gelişmeyi yansıtması gereklidir. D. Uluslararası Piyasaların Bir Parçası Olmak T ürkiye bir taraftan AB üyeliğine hazırlanırken, diğer taraftan da uluslararası piyasaların bir parçası olmak zorundadır. Bunun için uluslararası piyasaların kurumlarına ve kurallarına yer veren bir ticaret kanununa sahip olmalıdır. E. Ticaret Kanununu Etkileyen Yeni Kanunlar 2004 yılında yürürlüğe giren T ürkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Ka- 63

72 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Qanunun tətbiq sahəsində, yəni, ticari müəssisə, şirkətlər, qiymətli kağızlar, daşıma, dəniz ticarəti, sığorta (bundan sonra, bu mövzuların hamısı ticarət hüququ olaraq adlandırılacaq) hüquqlarında və bu mövzuları tənzimləyən qanunlarda böyük dəyişikliklər edildi. Bu dəyişkliklərin bir hissəsi AET/AT əsasnamələri və nizamnamələri ilə, bir hissəsi də milli ehtiyaclar və texnologiyadakı yeniliklər səbəbi ilə həyata keçirildi. Avropa ölkələrində - daşınar qiymətlər və digər sərmayə bazarı (birja) vasitələrində və ümumiyyətlə sərmayə bazarına (birjaya) dair əqdlər istisna olmaqla - qiymətli kağızlar hüququnda demək olar ki, heç bir dəyişiklik edilmədi. Bu ölkələr, köçürmə veksel və sadə vekseldən ibarət olan ödəniş sənədləri və çeklə əlaqədar olan 1930 və 1931-ci il tarixli vahid qanunlara (konvensiyalara) və bunların meydana gətirdiyi vahid hüquqa bağlı qaldılar. Qiymətli kağızlar ilə əlaqədar fərqli bir sistem tətbiq edən Đngiltərədə də vəziyyət eynidir. II. Komissiyanın Təşkili və Çalışma Tərzi Yuxarıda hazırlanmasının əsas səbəbləri, qeyd edilən Yeni Türk Ticarət Qanunu hazırlanması üçün TR Ədliyyə Nazirliyi, TR Üniversitətlərin professor və müəllim heyəti, Ali Məhkəmə hakimləri, Sərmayə Bazarı Şurası, TR Notariuslar Birliyi, Türkiyə Auditorlar Palatası (Mühasibə Standartları Şurası), Bank Fəaliyyətinin Tənzimləməsi və Nəzarəti Şurası, Sənaye və T icarət Nazirliyi, Nəqliyat Nazirliyi, Xəzinə və Türkiyə Odalar (Birliklər) Birliyi tərəfindən göndərilən üzvlərdən təşkil edilən komissiya (bundan sonra Komissiya), Ədliyyə Nazirinin cu il tarixli əmri ilə fəaliyyətə başladı. Birinci iclasını ci il tarixində keçirən Komissiya, Đstanbul Üniversitetinin Hüquq Fakultəsinin Ticarət Hüququ Kafedrasının Müdiri Prof. Dr. Ünal Tekinalpı sədrliyə və Ali Məhkəmənin 19 sayılı Milki Đşlər Kollegiyasının Sədri Coşqun Koçakı sədr müavinliyinə seçdi. Komissiya üzvlərinin sayı sonralar Ədliyyə Nazirinin əmri ilə artırıldı. Komissiyanın ilk iclasında, Yeni T ürk T icarət Qanunun altı kitabdan ibarət olacağı və hər kitab üçün bir alt komissiya təşkil edilməsi qərara alındı. Layihənin, altı kitabının hər birini, bu məqsədlə qurulan alt komissiyalar hazırladı, müzakirə edildi və Komissiyaya təqdim edildi. Komissiya isə, alt komissiyalarından gələn layihə hissələrini maddə-maddə təhlil edərək, qəbul etdi. Komisiyada edilən elmi mübahisələr ( ticari işlətmə kitabına dair iclasdan başqa ) lentə (videonun gereğince (eski) Türk Lirasından altı sıfır atılmış ve YTL 1 Ocak 2005 tarihinden itibaren dolaşıma girmiştir. Bu önemli değişiklik diğer kanunlarda olduğu gibi Tasarı'da da dikkate alınmıştır. Çünkü, yeni TL, sermaye şirketlerinin asgarî sermayelerini, anonim şirketlerde payın itibarî değerini, taşıma ve deniz ticareti hukuklarında sorumluluk sınırlarını ve nihayet para cezalarının yeniden düzenlenmesini gerekli kılmıştır tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere birçok kanunun Tasarı'yı etkilediği şüphesizdir. F. Çeşitli Avrupa Ülkelerinde Ticaret Hukuku Reformu 20. yüzyılın son yarısında, AB üyesi ülkeler ile Đsviçre'de ve ABD'de, 6762 sayılı Kanun anlamında ticaret hukuku yani, ticarî işletme, şirketler, kıymetli evrak, taşıma, deniz ticareti ve sigorta [bundan sonra bu konuların tümü "ticaret hukuku" diye anılacaktır.] hukukları ve bu alanları düzenleyen kanunlar büyük çaplı değişikliklere uğramıştır. Bunların bir kısmı AET/AT yönergeleri ve tüzükleri bağlamında, bir kısmı da bunlardan bağımsız olarak, ulusal gereksinimler veya teknik gelişmeler sebebiyle yapılmıştır. Avrupa ülkelerinde - menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarına ve genel olarak sermaye piyasasına ilişkin işlemler bir yanadar anlamda kıymetli evrak hukuku alanında hemen hemen hiçbir değişiklik yapılmamıştır. Bu ülkeler poliçe ve bonodan oluşan kambiyo senetleriyle çekte 1930 ve 1931 tarihli konvansiyonlara ve bunların oluşturduğu "ortak" hukuka bağlı kalmışlardır. Kıymetli evrakta ayrı bir sisteme sahip Đngiltere'de de durum aynıdır. II. Komisyonun oluşumu ve çalışma usulü Kısaca, başlıcalarına değinilen sebeplerle yeni bir T ürk T icaret Kanunu hazırlanabilmesi için, T.C. Adalet Bakanlığı, üniversite öğretim üyeleri, Yargıtay üyeleri, Sermaye Piyasası Kurulu, Türkiye Noterler Birliği, T ürkiye Muhasebe Standartları Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu, Sanayi ve T icaret Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve T ürkiye Odalar Birliği mensuplarından oluşan bir komisyonu ("Komisyon") 08/12/1999 tarihli Bakan oluruyla oluşturmuştur. 64

73 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum aidio) yazıldı. Həmin lentlər Türkiyə Notariuslar Birliyi tərəfindən yazılı hala gətirildi. 30 cild olan bu elmi mübahisələr, Ədliyyə Nazirliyi tərəfindən kitab şəklində çap ediləcək. Mübahisələrin hamısı danışıq dilinə xas olan üslubdadır. Hətta bunların məzmunu, ifadələri belə dəyişdirilmədi. Yalnız, bəzi imla (qrammatika) səhvləri düzəldildi. Komissiya 45 nəfərdən ibarət olmasına baxmayaraq, əsasən (ortalama olaraq) 25 nəfər ilə çalışdı. Dəniz ticarəti və sığorta kitablarında isə alt komissiya, mövzular xüsusi ixtisaslaşma tələb etdiyi üçün, daha az şəxs ilə çalışa bildi. Komissiya 516 iclas həyata keçirdi. Buna alt komissiyaların iclasları daxil deyildir. Bu sahədə 188 iclas ilə, dəniz ticarəti alt komissiyanın xüsusi bir yeri var. Həmin alt komissiyanın üzvləri komissiya iclaslarına da gələrək, böyük fədakarlıqla çalışdılar. Həm komissiyada, həm də, alt komissiyada xarici (əcnəbi) dildə olan mətnlər və ədəbiyyatlar müzakirə edildi. Çox vaxt eyni mətnin (qanun) Alman, Fransız və Đngilis dillərindəki variantları müzakirə edildi. Bundan başqa, Komissiya ilk iclaslarında hazırlayacağı qanun layihəsinə dair ümumi fikirlər üzərində müzakirə apardı və qərarlar aldı. Bu qərarlar aşağıdakılardır. 1. Qüvvədə olan Ticarət Qanunun əlli ilə yaxın ömrü var və dolayısıyla, bu qanuna əsasən hazırlanmış kitab, məqalə, monoqrafiya və digər elmi çalışmalar ilə əldə edilən bir təcrübə (müktəsabat) mövcuddur. Bundan başqa, həm alimlər, həm də, hüququ tətbiq edənlər qanunun maddə mətnlərini və maddə nömrələrini əsasən əzbər bilirlər. Buna görə də, mövcud təcrübənin, yazılı əsərlərin tələf olmaması üçün, mümkün olduğu qədər qanunların mühafizə edilməsində fayda olduğu qərara alındı. Lakin, lüzumlu olduğu halda, həmin təcrübə və ədəbiyyatın tamamilə dəyişdirilməsinə də yol veriləcəkdir. Hazırlanan qanunda da, maddə nömrələrinin dəyişdirilməsinin çətinliklər meydana gətirəcəyi aydındır. Az sayıda dəyişiklik edilməsi ilə maddə nömrələrinin mühafizə edilməsinin lüzumlu olduğu qərarlaşdırıldı. Yeni maddələr isə, Đsveçrə təcrübəsində olduğu kimi qanun maddələrinin altına a,b,c variantları şəklində əlavə edilməsi qərarlaşdırıldı. Layihə hazırlanırkən xüsusilə AĐ-nın uyğunlaşdırma çalışmaları nəzərə alındı. Buna görə də, alın- Đlk toplantısını 10/02/2000 tarihinde yapan Komisyon Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi T icaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ünal Tekinalp'i başkanlığa, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanı Coşkun Koçak'ı da başkan yardımcılığına seçmiştir. Komisyon çalışmaya başladıktan sonra Bakan olurlarıyla genişlemiştir. Komisyon ilk toplantısında T ürk Ticaret Kanununun altı kitaptan meydana gelmesini kararlaştırmış ve her kitap için bir alt komisyon kurmuştur. Tasarının her kitabına ilişkin (kısmî) tasarı alt komisyonda hazırlanmış, tartışılmış ve daha sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyon alt komisyonlardan gelen kısmî tasarıları madde madde ele alarak tartışmış ve kabul etmiştir. Komisyonda yapılan tartışmaların -"ticarî işletme kitabına ilişkin ilk oturumlar hariç - tümü banda alınmış ve bantlar T ürkiye Noterler Birliği tarafından çözdürülmüştür. 30 cilt civarında bulunan bu tartışmalar Adalet Bakanlığı tarafından kitap halinde yayınlanacaktır. Tartışmalar, tamamıyla konuşmaların özgün halini yansıtmakta olup, bunların daha sonra içerik ve hatta ifade itibariyle değiştirilmeleri yoluna gidilmemiş, sadece olabildiği oranda imlâ yanlışları düzeltilmiştir. Komisyon 45 kişiden oluşmasına rağmen ortalama 25 kişi ile çalışmış, deniz ticareti ve sigorta kitaplarında ise, konuların özel uzmanlık gerektirmesi dolayısıyla bu sayı daha da düşmüştür. Komisyon 516 oturum yapmıştır. Buna alt komisyon oturumları dâhil değildir. Bu konuda, 188 oturumla deniz ticareti alt komisyonu özel bir yeri haizdir. Anılan komisyonda yer alan arkadaşlar Komisyon toplantıları yanında büyük bir özveri ile çalışmışlardır. Gerek Komisyonda gerek alt komisyonlarda yabancı metinlerin ve literatürün özgün metinleri tartışılmıştır. Çoğu kez aynı metnin Almancası, Fransızcası ve Đngilizcesi değerlendirme ve tartışma konusu olmuştur. Öte yandan, Komisyon ilk toplantılarında, hazırlanacak kanun taslağına ilişkin genel düşünceler üzerinde yoğunlaşmış ve bununla ilgili kararlar almıştır. Bunlar özellikle şunlardır. 1. Mevcut Ticaret Kanununun elli yıla yakın geçmişi dolayısıyla, bu kanuna göre hazırlanmış kitap, makale, tebliğ vs. dolayısıyla bü- 65

74 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ması məcburi olan əsasnamə normaları qanunvericiliyimizə daxil ediləcəkdir, alınması iradəyə bağlı olan normalar (aktlar) isə, sistemimizə uyğun gəldiyi halda, alınacaqdır. 2. Layihə hazırlanarkən Ticarət Hüququmuzun mənbəyi olan və axır vaxtlar əsaslı dəyişikliklərə məruz qalan Đsveçrə və Almaniya qanunvericiliklərindən də, faydalanılacaq və lüzumlu olduğu halda bu qanunların yenilikləri qanunvericiliyimizə daxil ediləcəkdir. T icarət Qanunu cəmiyyətin əsas hissəsini maraqlandıran bir qanun olduğu üçün, əlaqədar təşkilatlara məktublar yazılaraq, dəyişdirilməsi və əlavə edilməsini istədikləri mövzular haqqında məlumatlarını və tövsiyələrini göndərmələri istəniləcəkdir. 3. Qüvvədə olan T icarət Qanunun bütövlüyü mühafizə ediləcək və T icarət Qanununda tənzimlənən, lakin, başqa qanunlarda da tənzimlənən mövzular (məsələn, haqsız rəqabət) ticarət qanunundan çıxarılmağa çalışılacaqdır. Bundan başqa, son dövrlərdə, Ticarət Qanundan çıxarılmaq istənilən, lakin, tamamilə T icarət Qanunun predmetinə daxil olan mövzular yenə, Ticarət Qanununda tənzimləndi. Bu yol ilə qanun vahidliyinin pozulmasına mane olundu. (Məsələn, Sərmayə Bazarı Qanunu təkcə, inzibati normalar tənzimləyən bir qanun şəklində qəbul ediləcək və mülki (özəl) hüquqa aid normalar həmin qanundan çıxarılacaqdır). III. Layihənin Kitablarına Əsasən Tənzimlənən Yeniliklər və Dəyişikliklər A. Ticari Müəssisə Kitabı 1. Ticari Müəssisə Layihənin ticari müəssisə kitabının əsas elementi olan, ticari müəssisə hüququmuza, 1957-ci il tarixli və 6762 sayılı Qanun ilə daxil edildiyi vaxt bütün Avropada yeni bir anlayış idi ci il tarixli Đtaliya Mülki Qanununda nəzərdə tutulan bu anlayış, üstündən keçən əlli il ərzində demək olar ki, bütün Avropa Ticarət Hüququna təsir etdi. Ticarət Hüququ termini əvəzinə, Ticari Müəssisə Hüququ termininin istifadə edilməsi haqqındakı təkliflər bu gün belə mövcuddur. T icari müəssisə, təşəbbüs məfhumları ədəbiyyatda ümumiyyətlə qəbul edilməklə birlikdə, rəqabətin mühafizəsi, haqsız rəqabət və işlətmə (müəssisə) qrupları hüququ kimi, hüquq sahələrində əsasən istifadə edilən məfhumlardır. Bəhs edilən qaydalar, müəssisə (təşəbbüs) baxımından həyata yük bir müktesebatı vardır. Ayrıca hem teorisyenler hem de uygulamacılar bütün olarak kanuna, madde metinlerine ve madde numaralarına aşinadır. Bu nedenle mevcut müktesebatın boşa gitmemesi için mümkün oldukça bunların korunmasında veya tadil edilmelerinde yarar vardır. Ancak gerekli olması halinde de tümüyle değiştirilmesi noktasında bir güçlük bulunmamaktadır. 2. Yeni hazırlanacak olan kanunda madde numaralarının değiştirilmesi büyük zorluklara sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, hazırlanacak taslak büyük değişiklikler getirmez ve sadece mevcut kanunun sınırlı bir tadilatından ibaret kalırsa madde numaraları değiştirilmeyecek, yeni ilaveler kanun maddelerinin altına Đsviçre örneğinde olduğu gibi a, b, c şeklinde eklenecektir. 3. T aslak hazırlanırken, özellikle Avrupa Birliğine uyum çalışmaları bağlamında uyumlaştırma çalışmaları gerçekleştirilecek, bu bağlamda alınması zorunlu yönerge hükümleri mevzuatımıza aktarılacak; alınması ihtiyari olanlar ise sistemimize uygun olduğu ölçüde iktibas edilecektir. 4. Taslak hazırlanırken, Ticaret hukukumuza mehazlık eden ve son dönemlerde ciddi değişiklikler yaşamış Đsviçre ve Alman mevzuatından yararlanılacak ve gerekli değişiklikler mevzuatımıza aktarılacaktır. 5. Ticaret Kanununun toplumun önemli bir bölümünü ilgilendirmesi nedeniyle ilgili kurum ve kuruluşlara yazılar çıkarılarak, değiştirilmesi veya eklenilmesi gerekli gördükleri düzenlemeler hakkında görüş ve tavsiyeleri alınacaktır. 6. Halen mer i Ticaret Kanunun bütünlüğü korunacak ve Ticaret Kanunu içerisinde düzenlenmiş ve başka ülkelerde ayrı kanun konusu olan çeşitli başlıkların ayrı kanunlarda düzenlenmesi yoluna gidilmeyecektir (örneğin haksız rekabet kanunu gibi). Öte yandan son dönemlerde ticaret Kanunu dışına taşınmaya çalışılan ancak tamamıyla ticaret kanununu ilgilendiren çeşitli konular yine ticaret kanunu içerisinde düzenlemeye kavuşturulacak, kanun bütünlüğünün bozulmasına izin verilmeyecektir (örneğin Sermaye Piyasası Kanunu sadece idari düzenlemeler getiren bir kanun haline getirilecek özel hukuka ilişkin düzenlemelerden arındırılacaktır). 66

75 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum keçirildi. Buna görə də ticari müəssisə anlayışının tərifi layihədə verildi və xüsusiləşdirilərək varlığına davam edildi. 2. Faiz Faizin əqd tərəfləri arasında sərbəst surətdə təsbit edilməsinin mümkün olduğu, xüsusi qanunlarda nəzərdə tutulan normaların da ümumi mənada tətbiq ediləcəyi qəbul edildiyi kimi, Türk Ticarət Qanununda da, ticarət hüququ baxımından xüsusi sayılan normalar qəbul edildi. Faizlə əlaqədar, 6762 sayılı qanunun nəzərdə tutduğu normalar əsasən mühafizə edildi. 3. Ticarət Reyestri T icarət Reyestri tənzimlənərkən, AĐ-nın şirkətlərə dair qəbul etdiyi birinci əsasnaməsi və əlavələri nəzərə alındı. Həmin əsasnaməyə uyğun olaraq, yenilikləri və ehtiyacları da nəzərə alan dəyişikliklər edildi. Bu dəyişikliklərdən birincisi, qeydiyyata alınması və elan edilməsi lazım olan mövzuların sistematik olaraq toplandığı və elektronik variantda istifadəçilərə təqdim edildiyi məlumat deposunun TOBB (Türkiyə Odalar və Borsalar Birliyinin) nəzdində təşkil ediləcəyinin qərarlaşdırılmasıdır. Bu yenilik əvvəlcə elektronik variantda fəaliyyət göstərən yeni reyestrin, daha sonra mərkəzi (vahid) reyestrin təşkil olunmasını asanlaşdıracaqdır. Đkinci dəyişiklik, son dövrdə qanundan çıxarılan, reyestrin tutulmasından meydana gələn zərər səbəbi ilə dövlətin məsuliyyətini nizamlayan normaların yenidən sistemə alınmasıdır. Üçüncü dəyişiklik isə, qeydiyyatda etimad (görünüşə etimad) qaydasının qanunda əsaslı bir şəkildə nəzərə alınması və hüquqi əqdlərdə reyestrin müsbət funksiyasının dəqiq bir şəkildə tənzimlənməsidir. 4. Firma Adı 6762 sayılı Qanunda firma adının pozulması halında qaldırıla bilən iddialar, tələb edilməsi mümkün olan təzminat və iddia müddəti kimi mövzular yetərli bir şəkildə tənzimlənməmişdir. Layihə, tətbiqatda önəmli olan bu mövzular açıq bir şəkildə tənzimlədi. Ayrıca tənzimlənən yeni normalar ilə layihənin, əqli mülkiyyətə dair qanun qüvvəsindəki qərarnamələrə uyğunluğu təmin edildi. Nəhayət, fiziki şəxslər ilə, hüquqi şəxslər arasındakı fərqlər ləğv edilərək, fiziki şəxslərə aid firma adlarının da bütün Türkiyədə mühafizə ediləcəyi qəbul edildi. 5. Haqsız Rəqabət 6762 sayılı Qanunda nəzərdə tutulan haqsız rəqabətə dair normalar əsaslı bir şəkildə dəyişdirildi. III. Tasarı nın Kitaplarına Göre Getirilen Yenilikler Đle Değişiklikler A. Ticarî Đşletme Kitabı 1. Ticarî Đşletme Tasarı'nın ticarî işletme kitabının merkezini oluşturan ticarî işletme, hukukumuza 1957 tarihli, 6762 sayılı Kanun ile girdiğinde tüm Avrupa için yeni bir kavramdı tarihli Đtalyan Medeni Kanunu'nunda ifade edilen bu düşünce aradan geçen elli yılda Avrupa ticaret hukuku öğretisini derinden etkilemiştir. T icaret hukuku yerine ticarî işletme hukukunun ikame edilmesi önerileri bugün de günceldir ve ağırlık kazanmaktadır. T icarî işletme/teşebbüs kavramı öğretide genel kabul görmek yanında, bir de rekabetin korunması, haksız rekabet ve işletme topluluğu hukuku gibi hukuklarda artan oranda kullanılmaya başlanmış, söz konusu düzenlemeler işletme/teşebbüs bağlamında yapılmıştır. Bu sebeple ticarî işletme kavramı T asarı'- da tanımlanarak ve somutlaştırılarak varlığını devam ettirmiştir. 2. Faiz Faizin taraflar arasında serbestçe belirlenebilmesi ve özel kanunundaki kurallara genel geçerlilik kazandırılması, T ürk Ticaret Kanunu'- na ise ticaret hukuku yönünden özel sayılabilecek hükümler konulması tercih edilmiştir. Faizde 6762 sayılı Kanunun koyduğu kurallar esasta korunmuştur. 3. Ticaret Sicili T icaret sicilinde, AT'ın şirketlere ilişkin birinci yönergesine ve eklerine uygun, gelişmelerin ve gereksinimlerin gerekli kıldığı de ğişiklikler yapılmıştır. Bunların başında, tescil ve ilâna tâbi konuların düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda kullanıcılara sunulabildiği bir bilgi bankasının TOBB nezdinde kurulması gelmektedir. Bu yenilik önce elektronik ortamda çalışan yerel, daha sonra da tek (merkezî) ticaret siciline geçişi kolaylaştıracaktır. Đkincisi, son zamanlarda kanundan çıkarılan, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan devletin sorumluluğu hakkındaki hükümlerin yeniden sisteme alınmasıdır. Üçüncüsü, görünüşe güven öğretisinin kanuna güçlü bir tarzda yansıması, hukukî işlemlerde sicilin olumlu işlevinin kesin çizgilerle tanımlanmasıdır. 67

76 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Birinci növbədə, qanunda onun məqsədini və əsasını göstərən iki norma tənzimləndi. T əfsir edilməsi çox çətin olan qanunun norması ləğv edildi. Haqsız rəqabətə dair normaların məqsədi, bütün iştirakçıların mənafeyinə uyğun, düzgün (hüquqa uyğun) və pozulmamış rəqabətin təmin edilməsidir. Aldadıcı, pisləyici, incidici ifadələr, aşırı (şişirdilmiş) reklamlar, rəqabəti pozan satış qaydaları, bir şəxsin, başqa bir şəxslə bağladığı müqavilənin pozulmasına və ləğv edilməsinə yönələn hərəkətlər, başqa şəxsin iş vasitələrindən səlahiyyəti olmadan faydalanmaq, işgüzar adətlərə əməl etməmək, hüquqa zidd olan əqdin standart şərtləri, dürüstlük (vicdanlılıq) qaydasına zidd hərəkətlər və ticari tətbiqatlar, layihədə haqsız rəqabət halları olaraq sayıldı sayılı Qanunun, haqsız rəqabətə dair hissəsi yenidən yazılarkən Đsveçrənin 19 Dekabr 1986-cı il tarixli Haqsız Rəqabətə Qarşı Federal Qanunundan faydalanıldı. Beləliklə, haqsız rəqabət sayılan hərəkətlərin siyahısı bir tərəfdən müştərilərin malın həqiqi dəyəri haqqında aldadılması, təcavüz xarakterli satış qaydaları ilə qərar verilməsinin məhdudlaşdırılması, reklam vasitəsi ilə, xüsusilə müqayisəli və aşırı (şişirdilmiş) reklamlar vasitəsi ilə müştərinin aldadılması kimi hallarla; bundan başqa, kreditli (hissə-hissə ödəniş qaydalı) satışlarda və istehlakçı kreditlərində dürüst (düzgün) hərəkət edilməsi kimi hallarla artırıldı. Müqavilənin standart şərtləri ilə əlaqədar yeniliklər haqsız rəqabət hüququndakı ən mühüm yeniliklərdən biridir. Haqsız rəqabətdən meydana gələn məsuliyyət və iradəyə bağlı tədbirlər əqli mülkiyət hüququ tənzimləmələrinə uyğunlaşdırıldı. Layihənin tənzimlədiyi yenilik, 2004-cü il tarixli Almaniya Haqsız Rə qabət Qanunu ilə də ahənglidir. Almaniyada həyata keçirilən yeniliklərin mərkəzində rəqib, istehlakçı və bazarın digər iştirakçıları yer tutur. Həmin qruplar, layihədə də pozulmamış rəqabət prinsipi əsasında mühafizə edildi. 6. Agent (Ticari Agent) 6762 sayılı Qanunda tənzimlənmiş agentin hüquqlarına dair normalarda bəzi boşluqlar mövcuddur. Bu boşluqların bir hissəsi agentin muzdu ilə əlaqədar olub, agentin əməyinin qarşılığını ala bilməməsi nəticəsini meydana gətirirdi. Lakin, ən mühüm boşluq, uyğunlaşdırılma tələbinin qanunda tənzimlənməmiş olmasıdır. Köhnə qanunun, müqavilənin sona çatmasına dair normaları da yetərli olmamaqla birlikdə, açıq və ehtiyaclara cavab verən normalar da deyildi. 4. Ticaret Unvanı 6762 sayılı Kanun, ticaret unvanının tecavüze uğraması halinde açılabilecek davalar, istenebilecek tazminat ve zamanaşımı konularında yetersizdi. Uygulama yönünden önemli olan bu konular açıklığa kavuşturulmuştur. Ayrıca getirilen yeni kurallarla T asarı nın, fikrî mülkiyete ilişkin kanun hükmünde kararnamelere uyumu sağlanmıştır. Nihayet gerçek kişilerle tüzel kişiler arasındaki ayrım kaldırılarak, gerçek kişi unvanlarının da Türkiye çapında korunması esası benimsenmiştir. 5. Haksız Rekabet 6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin hükümleri geniş çapta değiştirilmiştir. Đlk önce, kanuna bir amaç bir de ilke hükmü konulmuş, yorumlanması güç tanım hükmü kanundan çıkarılmıştır. Haksız rekabete ilişkin kuralların amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst (hukuka uygun) ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Yanıltıcı, incitici, kötüleyici beyanlar, aşırı reklamlar, rekabeti bozucu satış yöntemleri, bir kimseyi başkasıyla yapmış olduğu sözleşmeyi ihlâle ve feshe yöneltici eylemler, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma, iş şartlarına uymama, hukuka aykırı işlem şartları, dürüstlük kuralına aykırı davranış ve ticarî uygulamalar olarak kabul edilmiştir sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin kısmının yeniden kaleme alınmasında Đsviçre'nin 19 Aralık 1986 tarihli Haksız Rekabete Karşı Federal Kanunundan yararlanılmıştır. Böylece, haksız rekabet oluşturan eylemler listesi, bir taraftan müşterinin malın gerçek değeri konusunda yanıltılması, saldırgan satış teknikleriyle karar verme özgürlüğünün kısıtlanması, reklamlarla özellikle, karşılaştırmalı ve aşırı reklamlarla aldatılması; diğer taraftan taksitli satışlarda ve tüketici kredilerinde dürüst davranılmaması gibi eylemlerle zenginleştirilmiştir. Genel işlem şartlarının kapsama alınması altı çizilebilecek bir yeniliktir. Haksız rekabetten kaynaklanan sorumluluk ve ihtiyatî tedbirler fikrî mülkiyet hukuku düzenlemelerine uydurulmuştur. T asarı'nın içerdiği yenilik 2004 Alman Haksız Rekabet Kanunu ile de örtüşmektedir. Alman reformunun merkezini oluşturan rakip, tüketici, ve pazarda bulunan diğer ilgililer 68

77 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Layihə, agentin muzd hüququnu, fövqəladə xərclər ilə faizi tələb etmək hüququnu və müqavilənin sona çatmasını yenidən tənzimlədi. Bundan başqa, uyğunlaşdırma tələbi ilə, müqavilənin sona çatmasından sonra, etibarlı olan rəqabət qadağası razılaşmasına dair bir norma da tənzimləndi. 7. Ticari Dəftərlər Vasitəsi Đlə Sübut Edilmə Artıq heç bir ölkənin qanununda tənzimlənməyən və sübut etmə hüququnun prinsiplərinə də uyğun gəlməyən ticari dəftərlər vasitəsi ilə sübut edilmə ləğv edildi. Ticari dəftərlər, təbii ki, məhkəmənin qiymətləndirmə səlahiyyətinə tabe olan sübut kimi, yerini mühafizə edəcəkdir. 8. Ləğv Edilən Normalar 6762 sayılı Qanunda təfsilatlı olaraq, tənzimlənən ticarət dəllallığının (m ) köhnə olduğu üçün və tətbiq edilməsi mümkün olmayan normalar nizamladığı üçün, ləğv edilməsi lüzumlu hala gəlmişdi. Bundan başqa, Borclar Qanunundakı tənzimləmə də diqqətə alınaraq və Borclar Qanunundakı bu normaların, tətbiqatda yetərli olduğu qəbul edilərək, ticari işlər dəllallığına dair normalar ləğv edildi. Heç bir funksiyası olmayan və nə üçün nəzərdə tutulduğu da məlum olmayan 6762 sayılı Qanunun 135-ci maddəsi və oxşar maddələr da qanun layihəsində tənzimlənmədi. B. Ticarət Şirkətləri Kitabı 1. Ümumi Göstərişlər a. Ultra Vires (Şirkətin Fəaliyyət Sahəsi) 6762 sayılı Qanunda ticarət şirkətlərinin, şirkət nizamnaməsində (ana müqaviləsində) nəzərdə tutulan fəaliyyət sahəsi çərçivəsində hüquqlar əldə edə biləcəyi və öhdəliklər (borclar) yüklənə biləcəyi prinsipi qəbul edilib. Bu normaya görə, fəaliyyət sahəsindən kənarda şirkətin mülki hüquq qabiliyəti mövcud deyildir. Fəaliyyət sahəsi kənarında bağlanan əqdlər, ultra vires olduğu üçün, əhəmiyyətsiz sayılırdı. T ürkiyə hüququna 1957-ci il tarixli 6762 saylı Qanunu ilə daxil edilən, ticarət şirkətləri hüququnun əsasını təşkil edən Ultra Vires prinsipi, Türk Ticarət Hüququ və Mülki Hüquq ədəbiyyatında tənqid edilirdi. Hətta bəzi alimlar ultra viresin keçmişdən qalan mərkəz planlama anlayışı ilə əlaqəli olduğunu irəli sürürdü. AET qəbul etdiyi 1968-ci il tarixli və 68/54 sayılı şirkətlərə dair birinci əsasnaməsinə görə, AET-na üzv olan ölkələr ultra vires qaydasını qanunlardan üçlüsü T asarı ile de bozulmamış rekabet yaklaşımında koruma altına alınmıştır. Haksız rekabet alanında ayrıca çağdaş içtihatlar ve öğretiyle oluşan birikim, özenle korunmuştur. 6. Acente 6762 sayılı Kanunun acentenin haklarına ilişkin hükümlerinde bazı boşluklar vardı. Bu boşluklardan bir kısmı ücret hakkı ile ilgili olup, acentenin emeğinin karşılığını alamaması sonucunu doğuruyordu. Ancak, en önemli boşluk denkleştirme talebinin kanunda düzenlenmemiş olmasıydı. Eski kanunun, sözleşmenin sona ermesine ilişkin hükümleri de yeterli olmadıktan başka, açıklıktan yoksun ve gereksinimlere cevap vermekten uzaktı. Tasarı, acentenin ücret, olağanüstü giderler ile faiz isteme haklarını ve sözleşmenin sona ermesini yeniden düzenlemiş, ayrıca denkleştirme talebiyle sözleşmenin sona ermesinden sonra geçerli olan rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin bir hükme yer vermiştir. 7. Ticarî Defterlerle Đspat Artık hiçbir ülkenin kanununda yer almayan ve ispat hukukunun ilkeleriyle de pek bağdaşmayan ticarî defterlerle ispat usulüne son verilmiştir. Ticarî defterler, doğal olarak, mahkemenin takdirine bağlı delil olma niteliklerini korumaktadır. 8. Kaldırılan Hükümler 6762 sayılı Kanunda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunan ticaret işleri tellallığı (m ), eskimiş ve artık uygulanma olanağı artık kalmamış hükümlere yer vermişti. Aynı konunun BK'da da düzenlenmiş bulunduğu dikkate alınarak ve BK'daki bu hükümler uygulama yönünden yeterli görülerek, ticarî işler tellallığına ilişkin maddeler kanundan çıkarılmıştır. Hiçbir işlevi bulunmayan, öngörülme amacı da pek anlaşılmayan 6762 sayılı Kanunun 135. maddesine veya benzeri bir hükme kanunda yer verilmemiştir. B. Ticaret Şirketleri Kitabı 1. Genel Hükümler a. Ultra Vires 6762 sayılı Kanun, ticaret şirketlerinin, şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusunun çerçevesi içinde kalmak şartı ile hak iktisap 69

78 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium çıxartmalıdır. Əsasnamə bu norma ilə üçüncü şəxslərin mühafizə edilməsi məqsədini daşıyırdı. T əmsilçilik səlahiyəti olan şəxslərin, şirkətin adından bağladıqları əqdlərin şirkət tərəfindən qəbul ediləcəyi haqqında üçüncü şəxsləri inandırması, əqdin özü və bazara etimad baxımından əhəmiyyətlidir. Bir tərəfdən həmişə gündəmdə olan tənqidlər, digər tərəfdən, AET-unun əsasnaməsi diqqətə alınaraq, ultra vires qaydası layihədə tənzimlənmədi. Qaydanın ləğv edilməsi səbəbi ilə fəaliyyət sahəsindən kənarda bağladığı əqdlərin nəticələri qanunda üçüncü şəxslərin vicdanlı olub olmaması şərtinə tabe tutuldu. b. Nizamnamə Kapitalı 6762 sayılı Qanunun ticarət şirkətinə dair ümumi müddəaları arasında tənzimlənən, sərmayə gətirmə borcu haqqındakı normasında, texnologiyanın inkişaf etməsi və 6762 sayılı Qanunun tətbiq edilməsi ilə əldə edilən təcrübələri də nəzərə alınaraq, bəzi dəyişikliklər edildi. Birinci növbədə, virtual mühitin (electron sahələrin), web adreslərinin, adlarının və nişanlarının sərmayə olaraq qoyula bilməsi qəbul edildi. Đkincisi, 6762 sayılı Qanunun tətbiq edildiyi dövrdə, şirkətə sərmayə olaraq gətirilən daşınmazların, şirkətin adına qeyd edilməsinin unudulması və ya qəsdən qeyd edilməməsi, mülkiyətin əvvəlki maliklərin üstündə qalmasına səbəb olurdu. Bu vəziyyət, həll edilməsi çox çətin olan bir problemi meydana gətirdi. Ona görə də, daşınmazların və ya digər əşya hüquqlarının daşınmazların reyestrində şirkətin adına qeydə alınması üçün, bu mövzuya dair tələbnamə əlaqədar reyestrə, ticarət reyestri (hüquqi şəxslər reyestri) idarəsi tərəfindən öz təşəbbüsü ilə göndəriləcəyi tənzimləndi. Beləliklə, sərmayənin mühafizəsi və güvənliyi prinsipinə uyğun olan bu tənzimləmə ilə tətbiqatda ən çox qarşılaşılan problem həll edilməyə çalışıldı. c. Birləşmə, Bölünmə, Növ Dəyişdirmə Şirkətlərin birləşmələri, bölünmələri və növ dəyişdirməsi təfsilatlı olaraq və AĐ əsasnaməsinə uyğun bir şəkildə tənzimləndi. T ənzimlənən yeni normalar ilə bəhs edilən əsaslı dəyişikliklərin təkcə güvənli, şəffaf və sadə əqdlər zinciri ilə tənzimlənməsi həyata keçirilmədi. Bundan başqa, alacaqlılar (kreditorlar) və digər hüquq və mənfəət sahibləri də mühafizə edildi. Ayrıca, şirkətin mülkiyyəti verilərkən (devr edilən), şirkət işçilərinin hüquq və məsuliyyətləri də təfsilatlı olaraq tənzimləndi. edebilecekleri ve borç yüklenebilecekleri ilkesel hükmünü içeriyordu. Bu hüküm uyarınca, işletme konusu dışında ticaret şirketleri hak ehliyetini haiz değildi; işletme konusu dışında yapılan işlemler ultra vires olduğu için yok sayılıyordu. Türk hukukuna 1957 tarihli 6762 sayılı Kanun ile giren, ticaret şirketleri hukukuna hakim olan bu temel kural, Türk ticaret ve medeni hukuk öğretilerinde eleştiriliyordu. Hatta bazıları ultra vires'i geçmiş yıllarda kalan merkezî planlama anlayışı ile bağlantılı görüyordu. AET 1968 tarihli ve 68/54 sayılı, şirketlere ilişkin birinci yönergesinde, AET'ye üye ülkelerin ultra vires kuralını kanunlarından çıkarmalarını öngörüyordu. Yönerge, bu hükmü ile üçüncü kişileri korumayı amaçlıyordu. T emsile yetkili kişilerin, şirket adına yaptıkları işlemlerin şirketi bağlayacağına üçüncü kişilerin güvenmelerinin sağlanması, işlem ve pazar güvenliği için şarttı. Bir taraftan hep gündemde bulunan eleştiriler, diğer taraftan AET'nin yönergesi dikkate alınarak ultra vires hükmüne T asarı da yer verilmemiştir. Đlkenin kaldırılması sebebiyle, şirketin işletme konusu dışında yapacağı işlemlerin sonuçları, kanunda üçüncü kişinin iyiniyeti çerçevesinde düzenlenmiştir. b. Sermaye 6762 sayılı Kanun'un, ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümleri arasında yer alan, sermaye koyma borcu hakkındaki düzenlemesinde, teknik gelişmeler göz önünde tutularak ve 6762 sayılı Kanun un yarım yüzyılı geçen uygulamasından elde edilen deneyimler değerlendirilerek bazı değişiklikler yapılmıştır. Đlk olarak, sanal ortamların, alanların, adların ve işaretlerin ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmaları kabul edilmiştir. Đkinci olarak, 6762 sayılı Kanun döneminde, şirkete sermaye olarak konulan taşınmazların, şirket adına tescillerinin ihmâl sebebiyle veya kasten yapılmayıp, eski malikleri üzerinde kalması aksaklığına oldukça sık rastlanmıştır. Bu durum çözümü güç birçok soruna neden oluşturmuştur. Onun için taşınmazların ve sair aynî hakların, tapu kütüğünde; markalar, patentler, tasarımlar gibi hakların da ilgili sicillerde şirket adına tescil edilmeleri için, buna ilişkin bildirimin ilgili sicile ticaret sicili müdürlüğünce resen yapılması hükme bağlanmıştır. 70

79 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum d. Şirkətlər Qrubu Bu hissədəki digər bir yenilik isə, şirkətlər topluluğu (qrubu) termini ilə, bağlı müəssisələr hüququnun tənzimlənməsidir. Bu tənzimlənmə, əsas (ana) və köməkçi (bala) şirkətlər arasındakı münasibətləri, şəffaflıq, hesab verilməsinin mümkünlüyü və mənfəətlər tarazlığı (mütənasibliyi) baxımından edilmişdir. Qismən, Almaniya Paylı Ortaqlıq Qanunundan istifadə edildiyi kimi, Forum Europeanın bu sahədəki fikirlərindən də istifadə edilərək hazırlanan normalar ilə, yeni pay sahibliyi (səhmdarlıq), xüsusilə məhkəmədə iddia qaldırmaq hüquqları genişləndirildi və yeni məsuliyyətlər nəzərdə tutuldu. 2. Tam Ortaqlıq və Komandit Ortaqlıq Tam ortaqlıq və komandit ortaqlıqlar sahəsində, Avropada və xüsusilə bu məhfumların mənbəyi olan Đsveçrədə mühüm dəyişiklik edilməyib. Bundan başqa, bu sahələrdə dəyişikliyin həyata keçirilməsini məcburi edən hər hansı nəzəri və praktik yenilik də yoxdur. Şəxs ortaqlıqları, bu günə qədər AET və AĐ-nın maraq dairəsinə daxil olmadı. Hər iki şirkət növünün xitab etdiyi kütlədə də genişlik, artış meydana gəlmədi. Əksinə, şəxs şirkətlərinin sayı gün keçdikcə azaldı. Bu kasıb KOBĐ-lər baxımından da etibarlıdır. Çünki, KOBĐ-lər də məsuliyyəti məhdud olan bir şirkət növünün seçilməsi üçün yetərli səbəb deyildir. Buna görə də tam və kommandit ortaqlıqlarda təcrübə əsasən mühafizə edildi və dəyişikliklər səhvlərin düzəldilməsi, boşluqların doldurulması və müəyyən olmayan məsələlərin açıqlanması formasında oldu. Hər iki şirkətlə əlaqədar, 6762 sayılı Qanunda səsvermə hüququ və şirkət qərarları mövzusunda hər hansı bir norma yoxdur. Layihə, bu boşluğu da doldurdu. Şirkət hesablarının yoxlanılması və gəlirin təsbit edilməsi mövzusunda da çağdaş qaydalar nizamlandı. Nəzarətin andlı maliyyə müşavirləri ilə sərbəst mühasib olan maliyyə müşavirləri tərəfindən aparılacağı nəzərdə tutuldu. Bundan başqa, qanunda şirkətdən çıxan ortağın köhnə borclarından məsul tutulmasına dair xüsusi iddia müddətləri nəzərdə tutuldu. Məhdud məsuliyyət qaydasını mənimsəyən şirkət növü olan Almaniyanın məşhur Məhdud Məsuliyyətli Cəmiyyət və Ortağı Kommandit Şirkət (GMB.HG.Co. KG.) növünə qanunda yer verilmədi. Bu şirkət növü Đsveçrədə, Fran sada, hətta ABŞ- da məşhurlaşmış bir şirkət növüdür. T ürkiyədə demək olar ki, heç tanınmayan bu modeli tənzimləyən başqa bir ölkə yoxdur. Layihə sərmayəsi paylara, (səhmlərə) ayrılmış şirkəti 6762 sayılı Qanunda olduğu kimi tənzimləndi. Böylece sermayenin korunması ve güvenliği ilkesine uygun bu düzenleme ile uygulamada çok sık görülen aksaklıklar giderilmeye çalışılmıştır. c. Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme Şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AT yönergelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle sadece sözkonusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri içinde gerçekleşmeleri sağlanmakla kalınmamış, aynı zamanda, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahipleri de korunmuştur. Ayrıca işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları da ayrıntılı hükümlere bağlanmıştır. d. Şirketler Topluluğu Bu bölümün bir diğer yeniliği "şirketler topluluğu" terimi altında bağlı işletmeler hukukunun düzenlenmesidir. Düzenleme ile, ana ve yavru ortaklıklar arasındaki ilişkiler, şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelinde kurallara bağlanmıştır. Kısmen Alm. POK'dan esinlenen, Forum European'ın bu konudaki görüşlerinden de yararlanan bu hükümlerle, yeni paysahipliği, özellikle dava hakları getirilmiş ve yeni sorumluluk halleri öngörülmüştür. 2. Kollektif ve Komandit Şirketler Kollektif ve komandit şirketler alanında, Avrupa'da özellikle kaynak Đsviçre Borçlar Kanununda herhangi bir önemli değişiklik yapılmamıştır. Zaten bu hukuklarda değişiklik yapmayı gerektirebilecek herhangi bir teorik ve dogmatik gelişme olmamıştır; öğretide de dikkate değer bir açılım yoktur. Şahıs şirketleri bugüne kadar AET'nin ve AT'ın da ilgi alanı dışında kalmıştır. Her iki şirket türünün hitap ettiği kitlede de genişleme olmamış, aksine şahıs şirketi türüne ilgi azalmıştır. Bu anlayış KOBĐ'ler yönünden de geçerlidir. Çünkü, KOBĐ'lerin de sorumluluğu sınırlı olmayan bir şirketi tercih etmeleri için ikna edici bir sebep mevcut değildir. Bu nedenlerle kollektif ve komandit şirketlerde birikim esas itibariyle korunmuş ve değişiklikler, yanlışların düzeltilmesine, boşlukların doldurulmasına ve belirsiz noktaların açıklığa kavuşturulmasına özgülenmiştir. Her iki şirkette de, 6762 sayılı Kanun, oy hakkı ve şirket kararları konusunda suskundur. Tasarı bu boşluğu da doldurmuş, şirket 71

80 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 3. Səhmdar Cəmiyyətlər (Anonim Şirkətlər) Layihənin Səhmdar Cəmiyyət bölməsi, demək olar ki, yenidən yazıldı sayılı Qanunda nizamlanan bir neçə qayda Layihədə tənzimləndi. Həyata keçirilən yenilikləri, sistemə və təşkilatlara dair olan yeniliklər ilə, fərdi yeniliklər olmaqla, iki bölmədə toplamaq və təhlil etmək mümkündür. Bu yeniliklər, Səhmdar Cəmiyyətlər sahəsindəki qanunvericiliyi AET /AĐ-nın şirkətlərə dair əsasnaməsinə uyğunlaşdırdı. Layihənin, Səhmdar Cəmiyyətinə dair normalarında bütün dünyada və Avropada yeni sayılan bir terminə yer verildi. Bu termin səhmləri birjada (bazarda) satılan səhmdar cəmiyyətdir. Həqiqətən Layihənin bir çox yerində Açıq Tipli Səhmdar Cəmiyyət (Halka Açıq AŞ) əvəzinə, səhmləri birjada satılan və alınan səhmdar cəmiyyət (pay sənətləri borsada işləm görən anonim şirkət) ifadəsindən istifadə edilmişdir. Avropada artıq xalq şirkəti (public company, Pulilamsgersellschaft) anlayışı, səhmləri birjada satılan və alınan şirkət və ya qısaca, birja şirkəti anlayışı ilə əvəz edilmişdir. Təşkilatın idarə olunması qaydaları və konsolide finansal tablolar (ĐFRS), səhmləri birjada satılan və alınan şirkətlərə tətbiq edilir. Bağlı adlı səhmlərdə və başqa mövzularda səhmləri birjada satılan və alınan şirkətlər üçün xüsusi normalar tənzimləndi və bu mövzularda Açıq Tipli Səhmdar Cəmiyyət ifadəsindən istifadə edilmədi. Doktrinada və digər sahələrdə, səhmləri birjada alınıb-satılmayan səhmdar cəmiyyətin səhmdarların sayı müəyyənləşdirilmiş saydan çox olsa belə, əslində açıq tipli olmadığı fikri haqlı olaraq formalaşırdı. Bu baxımdan Sərmayə Bazarı Qanunun mövzusu olan, xalqa açıq səhmdar cəmiyyət (açıq tipli səhmdar cəmiyyət) anlayışının müzakirə edilməsi ehtiyacı meydana gəldi. Səhmləri birjada satılıb alınmayan, lakin səhmdarların sayı, 250-dən çox olan və ya səhmlər satış üçün xalqa təklif edilən və ya təklif edilmiş sayılan bir şirkətin Açıq Tipli (xalqa açıq) Şirkət adı ilə adlandırılan şirkət növünün mühafizə edilməsinin hüquqi siyasət baxımından faydalı olub olmadığı, təhlil edilməlidir. Lakin, bu mövzu, Layihənin vəzifəsinə daxil deyildi. Amma, səhmdar cəmiyyətlərdəki yeniliklərin yalnız Türkiyə şirkətlər hüququnun AĐ-nın şirkətlər hüququna uyğunlaşdırılması məqsədi ilə həyata keçirildiyini qeyd etmək də düzgün deyildir. Bu yeniliklərin mərkəzində, çağdaş yeniliklər, nəzəhesaplarının denetimi ve kârın belirlenmesi hususunda modern kurallar getirilmiş, denetim yeminli malî müşavir ile serbest muhasebeci malî müşavirlere bırakılmıştır. Ayrıca kanununa şirketten ayrılan ortağın eski borçlardan sorumluluğuna ilişkin özel zamanaşımı hükümleri konulmuştur. Sınırlı sorumlu bir şahıs şirketi modeli olan, Almanya'da ünlü "Limited Şirket ve Ortağı Komandit Şirket" (GmbH G Co. KG) formülü ile ünlenen, Đsviçre'de de güncel olan, Fransa da hatta ABD'de de tanınan bu şirket ilişkin herhangi bir hükme kanunda yer verilmemiştir. T ürkiye'de hemen hemen hiç bilinmeyen, kanunu dolanan bu yozlaşmış modeli düzenleyen ülke zaten yoktur. T asarı sermayesi paylara bölünmüş şirkette, 6762 sayılı Kanunun düzeni aynen korunmuştur. 3. Anonim Şirketler Anonim ortaklıklar bölümü yeniden kaleme alınmış, 6762 sayılı Kanun'un pek az hükmü Tasarı'ya aktarılmıştır. Yenilikleri, sisteme ve kurumlara ilişkin olanlar ve münferit hükümlere özgülenenler şeklinde iki bölümde toplayabiliriz: Anonim şirketler alanında AET/ T'ın şirketlere ilişkin yönergeleri ile uyum sağlanmıştır. T asarı nın anonim şirketlere ilişkin düzenlemelerinde, tüm Dünya'da ve Avrupa'da, son zamanlarda yeni bir terime özellikle yer verilmiştir. Gerçekten bir çok varsayımda halka açık anonim şirket yerine pay senetleri borsada işlem gören anonim şirket ibaresi tercih edilmiştir. Avrupa da da artık halk şirketi (public company, Pulikumsgesellschaft) yerini pay senetleri borsada işlem gören şirket e bazen de kısaca borsa şirketi ne bırakmıştır. Kurumsal yönetim kuralları ve konsolide finansal tablolarda IFRS, pay senetleri borsada işlem gören şirketlere uygulanmakta ve bağlı nama yazılı paylarda ve daha birçok konuda pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için özel düzenlemeler getirilmekte, bu hallerde halka açık anonim şirket teri-minin kullanılmasından kaçınılmaktadır. Öğretiye ve ilgili çevrelere, haklı olarak, pay senetleri borsada işlem görmeyen bir anonim şirketin isterse paysahipleri belli bir sayının üstünde olsun- halka açık olmadığı düşüncesi hakim olmaya başlamıştır. Bu yönden SerPK'- 72

81 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum riyyələr, tənqidi fikirlər, plenum qərarları, problemlərin hərtərəfli həll edilməsinin vacibliyi və səhmdar cəmiyyətlərin, xüsusilə səhmləri birjada alınıbsatılan səhmdar cəmiyyətlətin özlərinə xas dinamikası yer tutur. Qeyd edilən səhmdar cəmiyyətin nə üçün, açıq tipli olduğunu cavablandırmaq əslində çox çətindir. Bundan ba şqa, səhmləri birjada alınıb-satılmayan, lakin satış üçün xalqa təklif edilmiş olan və ya belə olduğu qəbul edilən yaxud, birjada alınıb-satılmasa belə səhmdarların sayı nəzərə alınaraq şirkətin Açıq T ipli olub olmadığını təsbit edən qayda, çağdaş qaydalara uyğun gəlməyən bir qaydadır. Bu baxımdan, Sərmayə Bazarı Qanununun tənqid edici bir baxışla təhlil edilməsi, artıq süni bir vəziyyətdə olan Açıq Tipli Səhmdar Cəmiyyət anlayışının ləğv edilməsi və ya başqa bir növ ilə əvəz edilməsi lazımdır. Layihə, bu köhnə məfhumun əvəzinə istisnalar olsa da belə səhmləri birjada alınıbsatılan səhmdar cəmiyyət məfhumunu istifadə etmişdir. a. Təsis Edilmənin Yenidən Tənzimlənməsi və Tədricən Təsis Edilmənin Ləğv Edilməsi 6762 sayılı Qanunda tənzimlənən səhmdar cəmiyyətin təsis edilməsinə dair sistem, müxtəlif səbəblərə görə tamamilə pozulmuşdu. Normaların çox hissəsi bəzi qanun dəyişiklikləri ilə tətbiq edilməz hala gətirilmişdi sayılı Qanunun tətbiq edildiyi dövrdə tədricən təsis edilmə haqqındakı normalar, bu qayda ilə hər hansı şirkət təsis edilmədiyi üçün demək olar ki, heç tətbiq edilmədi. 559 sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə (QQQ) ilə təkcə təsis edilmənin bir mərhələsi olan məhkəmə tərəfindən təsdiqlənmə mərhələsi ləğv edildi, bununla birlikdə, -deyəsən səhvən- təsis edilməmiş sayılma normasını da ləğv etdi. Bu dəyişiklik səbəbi ilə 331-ci maddə başda olmaqla, 6762 sayılı Qanunun bəzi normalarında boşluqlar meydana gəldi. Ayrıca qeyd edilən QQQ ilə və buna bağlı təlimatlar ilə 285-ci maddənin də anlaşması çətinləşdi. Sənaye və Ticarət Nazirliyinin təsis və ana müqavilə (nizamnamə) dəyişdirilməsində etibarlı olan icazə verilmənin məhdudlaşdırılıb 6762 saylı Qanunu istisnalar ilə dolu olan bir qanun halına gətirən 4884 saylı qanun da bütövlüyü pozdu. Nəhayət, 5083 saylı T.R. Dövlətinin Pul Vahidi Haqqındakı Qanun təsis edilmənin yenidən tənzimlənməsinin bir ehtiyac olduğunu göstərdi. Layihə, istisnalı normativ akt sistemini mühafizə etməklə birlikdə, təsis edilmə mərhələsində təsis edici əqd sistemini açıq olaraq tənzimlədiyi kimi, nın konusu olan halka açık anonim şirket kavramının sorgulanması gereği ortaya çıkmıştır. Pay senetleri borsada işlem görmeyen, ancak paysahibi sayısı 250'yi aşan veya pay senetleri halka arzedilmiş bulunan veya arzedilmiş sayılan bir şirketin halka açık şirket denilen bir ara sınıf olarak korunmasında hukuk politikası yönünden bir yarar olup olmadığı incelenmesi gereken ancak Tasarı nın görev alanı dışında kalan bir sorundur. Bir anlamda, anonim şirketler reformu denilebilecek yenileştirmeyi, sadece AB şirketler hukuku ile uyumlaştırma amacıyla açıklamak doğru olmaz. Bu reformun temelinde, çağdaş gelişmelerin, teorilerin, eleştirel öğretinin, içtihat birikiminin, sorunlara çok yönlü yaklaşımların ve anonim şirketlerin, özellikle pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerin kendi dinamiklerinin de etkisi vardır. Sayılan anonim şirketin niçin halka açık olduğu cevaplanması güç bir sorudur. Ayrıca, pay senetleri borsada işlem görmeyen, ancak halka arzedilmiş olan veya böyle sayılan ya da nitelendirmede borsada işleme konu olmasa bile- paysahibi sayısını esas alan bir yöntem modern anlayışla pek bağdaşmamaktadır. Bu yönden SerPK'nın eleştirel bir bakışla değerlendirilmesi, artık yapay bir konumda bulunan halka açık anonim şirket sınıfının ya kaldırılması ya da başka bir sınıf halinde düzenlenmesi doğru olur. Tasarı, bu eskimiş kavram yerine -bazı istisnalar dışında- pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketi esas almıştır. a. Kuruluşun Yeniden Düzenlenmesi ve Tedrici Kuruluşun Kaldırılması 6762 sayılı Kanun'un, anonim şirketlerin kurulmasına ilişkin sistemi, çeşitli sebeplerle tamamen bozulmuş, maddelerin büyük çoğunluğu, bazı kanun değişiklikleri nedeniyle devre dışında kalmıştı sayılı Kanun döneminde tedrici kuruluş hakkındaki hükümler, bu tür kuruluşa başvurulmadığı için, hemen hiç uygulanmıyordu. 559 sayılı KHK ile sadece kuruluşun bir aşamasını oluşturan mahkeme onayı kaldırılmadı, aynı zamanda, -galiba yanlışlıkla- "kurulmamış sayılma" hükmü de ilga edildi. Bu değişiklik dolayısıyla 311. madde başta olmak üzere, 6762 sayılı Kanun'un bazı hükümlerinde boşluklar oluşmuştu. Ayrıca, sözü edilen KHK ile, buna dayalı tebliğler 285. maddenin de anlaşılmasını güçleştirmişti. 73

82 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bu mərhələdə səhmlərin birja vasitəsi ilə satış üçün xalqa təklif edilməsini də iradəyə bağlamış, şəffaflıq və təsirli nəzarəti artırmış, ləğv edilmə iddiasını yenidən tənzimləmişdi. b. Tək Şəxsdən Đbarət Səhmdar Cəmiyyət AET-nun 89/667 saylı, şirkətlərə dair 12-ci əsasnaməsinin verdiyi imkandan faydalanılaraq, tək səhmdarı (pay sahibi) olan səhmdar cəmiyyətin təsis edilməsi və fəaliyyət göstərməsi layihədə tənzimləndi. Qeyd edilən əsasnamə, AĐ-nın üzvü olan dövlətlərə tək ortaqlı məhdud məsuliyyətli cəmiyyət və ya məsuliyyəti məhdudlaşdırılmış ticari müəssisə təsis etmək (qurmaq) imkanını verdi. T ək ortaqlı səhmdar cəmiyyətin də təsis edilməsi üzv dövlətlərin istəyinə buraxıldı. Layihə, Almaniya, Finlandiya, Hollandiya, Đspaniya, Đsveçrədəki təcrübəni təhlil edərək tək ortaqlı məhdud məsuliyyətli cəmiyyətlə birlikdə səhmdar cəmiyyətin təsis edilməsini tənzimlədi. c. Əsas Prinsiplər Layihə iki əsas prinsipi açıq olaraq tənzimlədi. Bunlardan birincisi, səhmdarların bərabər hüquqlu olduğu prinsipidir. Ikincisi isə, səhmdarların şirkətə qarşı borclanmasının qadağan olduğu prinsipidir. Birinci prinsipin səhmdarlara aid (xas) olması səbəbi ilə təşkilatın idarə edilməsi prinsipinə zidd olduğunu (N.089) irəli sürmək mümkündür. Lakin, qanunun 358-ci maddəsi, idarə heyətinin səhmdarlardan başqa, maraqlı şəxslərə də bərabər davranmasına mane deyildir. Ayrıca, bərabər hüquqluluq prinsipinin maraqlı üçüncü şəxslər üçün onların öz aralarında, yoxsa, başqa qruplar arasında etibarlı olacağı problemi həll edilməmişdir. d. Minimum Nizamnamə Kapitalı və Səhmin Minimum Nominal Dəyəri Şirkətin nizamnamə kapitalının minimum həddi olacağı kimi, səhmin nominal dəyərinin olması sistemi də eyni formada mühafizə edildi. Nominal dəyəri olmayan səhm və ya real olmayan nominal dəyərsiz (hesabi, təxmini) səhm sisteminə keçilmənin, mühüm təcrübənin itirilməsi kimi mənfi yönü ilə birlikdə, əsaslı bir dəyişikliyin həyata keçirilməsinin vacibliyini də göstərdi. Buna görə də, həmin dəyişikliyə hələlik ehtiyac olmadığı nəticəsinə gəlindi. e. Şirkətin Öz Səhmlərini Alması Şirkətin öz səhmlərini alması şəklindəki 6762 sayılı Qanunun 329-cu maddəsi, AET-nin şirkətlərə dair 2-ci əsasnaməsinə uyğunlaşdırılmaq Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın kuruluş ve esas sözleşme değişikliklerinde geçerli olan iznini sınırlayıp 6762 sayılı Kanun'u istisnalı normatif sisteme oturtan 4884 sayılı kanun da olumlu tavrına rağmen bütünlüğü bozdu. Nihayet, 5083 sayılı T.C. Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun kuruluşun yeniden kaleme alınması zorunluğunu katmerli bir ihtiyaç haline getirdi. T asarı, istisnalı normatif düzeni korumuş, kuruluşta kurucu işlem sistemini açıkça düzenlemiş, bu aşamada, halka açılmayı işleyebilir bir rejime bağlamış, şeffaflığı ve etkin denetimi gerçekleştirmiş, fesih davasını tekrar öngörmüştür. b. Tek Kişilik Anonim Şirket AET'nin 89/667 sayılı, şirketlere ilişkin 12. yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılarak, tek pay sahibi bulunan anonim şirketin kurulmasına ve çalışmasına olanak tanınmıştır. Böylece AB üyesi devletlerin hukukları ile tam uyum sağlanmıştır. Yönerge, üye devletlere tek ortaklı limited şirket veya sorumluluğu sınırlandırılmış ticarî işletme kurmak seçeneklerini sunmakta, tek paysahipli anonim şirketi de üyelerin tercihine bırakmaktadır. T asarı, Almanya, Finlandiya, Hollanda, Đspanya, Đsveç örneklerini izleyerek tek ortaklı limited şirket yanında, anonim şirkete de yer vermiştir. c. Temel Đlkeler T asarı iki temel ilkeyi açıkça hükme bağlamıştır. Bunlardan birincisi evrensel nitelikteki, paysahiplerinin eşit işleme tâbi tutulması ilkesidir. Đkincisi ise, paysahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanmasıdır. Birincisinin paysahiplerine özgülenmiş olmasının, kurumsal yönetim ilkeleri ile örtüşmediği (N. 089) düşünülebilir. Ancak, kanunun 358. maddesi, yönetim kurulunun paysahipleri dışındaki ilgililere de eşit işlem yapmasına engel değildir. Ayrıca eşit işlem ilkesinin ilgililer bağlamında, kendi içinde mi uygulanacağı, yoksa çeşitli çevreler arasında mı geçerli olması gerektiği sorunu kurumsal yönetim ilkelerince henüz açıklığa kavuşturulmamıştır. d. Asgarî Sermaye, Asgarî Đtibari Değer Asgarî sermaye gibi, payın itibarî değerinin bulunması sistemi de aynen korunmuştur. Đtibarî değersiz pay veya gerçek olmayan itibarî değersiz (hesabî) pay sistemine geçme- 74

83 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məqsədi ilə dəyişdirildi. Yeni tənzimləmə, köhnə tənzimlənmə ilə müqayisə edilməsi mümkün olmayan dərəcədə yumşaq, liberal və marketmakerliyə də imkan verən bir tənzimləmədir. f. Đdarə Heyəti Layihə idarə heyətini həm forma, həm də funksiya baxımından, təşkilatın idarə edilməsi qaydalarını da nəzərə alaraq yeni normalar ilə tənzimlədi. Bu prosesi həyata keçirərkən, ixtisaslaşmış idarə etmə və tam şəffaflıq prinsiplərini də xüsusilə nəzərə aldı. Ayrıca, xüsusilə xarici sərmayəli şirkətlərdə idarə heyəti iclaslarının edilməsini asanlaşdırmaq məqsədi ilə, iclasların eletron (internet) variantında edilməsini nəzərdə tutdu. Đdarə heyət üzvlərinin diqqətli olmaq öhdəliyi, ədalətli və tətbiq edilməsi mümkün normalar ilə tənzimləndi. Layihə, nizamnamədə göstərilməsi şərti ilə, bir təşkilatlanma əsasnaməsinə görə idarə edilmənin qismən və ya tamamilə verilməsini nəzərdə tutaraq, bir mənası ilə Amerikadakı Board Systemə uyğun və 6762 sayılı Qanunda olan sistemi inkişaf etdirdi. Yeni sistem, executive /non-executive idarə heyət üzvü fərqliliyinin tətbiq edilməsinə uyğundur. Bu tənzimləmə Almaniya idarə heyəti nəzarət heyəti və Fransa President Directeur General sisteminin tətbiq edilməsinə də imkan verir. g. Sırada Sona Getmə, Đflasın Təxirə Salınması Ödəmə qabiliyyəti olmayan (borca batmış) şirkətin iflas etməsinə (müflis sayılmasına) qərar verilməsi üçün, idarə heyətinin məhkəməyə müraciət etməsi məcburiyyətini ortadan qaldıran qayda, Đsveçrə Borclar Qanunundan alınaraq, layihədə tənzimləndi. Həmin qayda əsasında şirkət borc bataqlığından xilas ediləcəkdir. Qeyd edilən qaydaya görə, şirkətdən alacaqlı olan şəxs (kreditorun) bu tələbin, digər bütün tələblərin qanunla tənzimlənən sırasında ən sonda yer almasını qəbul edir. Bu yol ilə ən axırıncı sıraya gedən alacaqlar (tələb hüquqları) silinmədiyi kimi, arxaya getməni qəbul edən kreditorun bu ifadəsi şirkətin balansını da dəyişdirmir. Borc bataqlığı davam edib şirkət iflas edərsə, digər kreditorlar (alacaqlılar) müflis şirkətin mallarının bölüşdürülməsi ilə alacaqlarını (tələblərin) tamamilə almadan, qanuni sıralamada ən sona gedən alacaqlıya (kreditor) hər hansı bir ödəniş edilmir. Đsveçrədə faydalı nəticələr verən bu yeni vasitə çox sayıda elmi əsərin yazılmasına da səbəb oldu. h. Təhlükələrin Vaxtında Təsbit Edilməsi Layihə təşkilati idarə edilmə prinsipinə uyğun olaraq, təhlükəni vaxtında təsbit edən komissiyanın nin, önemli bir birikimin terkedilmesi sakıncası yanında, köklü bir sistem değişikliğini gerektirdiği de görülmüş, buna bu aşamada ihtiyaç olmadığı sonucuna varılmıştır. e. Şirketin Kendi Hisse Senetlerini Đktisap Etmesi Şirketin kendi hisse senetlerini iktisap edebilmesi, 6762 sayılı Kanun m. 329'u çok aşan ve AET'nin şirketlere ilişkin 2. yönergesiyle uyum içinde bulunan bir düzenlemeye bağlanmıştır. Yeni düzenleme eskisi ile karşılaştırılmayacak kadar esnek, liberal ve marketmaker'lığa da olanak sağlayan bir yapıdadır. f. Yönetim Kurulu Tasarı, yönetim kurulunu, hem yapısal hem de işlevsel yönden kurumsal yönetim kurallarını da gözeterek, yeni hükümlerle düzenlemiş; bunu yaparken profesyonel yönetimi ve tam şeffaflığı özenle dikkate almıştır. Ayrıca, özellikle yabancı sermayeli şirketlerde, yönetim kurulu toplantılarının yapılabilmesini kolaylaştırmak amacıyla son hükümlerde, toplantıların elektronik ortamda yapılabilmesi olanağını getirmiştir. Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümleri nesnel, adil ve uygulanabilir kurallara bağlanmıştır. Tasarı, esas sözleşmede hüküm bulunması şartı ile bir örgütlenme yönetmeliğine göre, yönetimin kısmen veya tamamen devrini öngörerek, bir anlamda Amerikan "Board System"e uygun ve 6762 sayılı Kanun da zaten mevcut bulunan sistemi geliştirmiştir. Yeni sistem, executive /non-executive yönetim kurulu üyesi ayrımının uygulanmasına müsaittir. Bu düzenleme, Alman yönetim kurulu/gözetim kurulu ve Fransız Président Directeur Général sistemine de olanak vermektedir. g. Sırada Sona Gitme, Đflasın Ertelenmesi Yönetim kurulunu, borca batıklık halinde şirketin iflâsına karar verebilmesi için, mahkemeye başvurmak zorunluğundan kurtaran bir çare, Đsv. BK'dan alınarak Tasarı'ya konulmuştur. Bu çare, şirketi batık durumdan çıkaracak kadar, şirket alacaklısının, alacaklarının diğer bütün alacakların kanûnen tabi oldukları sıraların altına gitmesini kabul etmeleridir. Bu suretle en arka sıraya giden alacaklar, silinmedikleri için, arkaya gitmeyi kabul eden alacaklıların bu beyanı şirketin bilançosunu değiştirmez. Borca batıklık durumu varlığını sürdürüp şirket iflâs ederse, diğer alacaklılar 75

84 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium təşkilini, səhmləri birjada alınıb satılan şirkətlər üçün imperativ norma ilə tənzimlədi. i. Ümumi Heyət Layihədə ümumi heyətlə əlaqədar tənzimlənən normalarda sistem baxımından əsaslı dəyişiklik edilmədi. Bu orqan, səhmdarlıq hüquqlarının həyata keçirildiyi, ilin axırında finansal tabellerin və illik hesabatların yoxlanıldığı və qərarların alındığı bir orqandır. Ayrıca, idarə heyətinin seçilməsi, gəlirin (dividentin) bölüşdürülməsi və nizamnamənin (əsas sözləşmənin) dəyişdirilməsi də yenə bu orqanın müstəsna səlahiyyətinə daxildir. j. Nəzarət Təftiş Layihə nəzarətçilərin səhmdar cəmiyyətin orqanı olmasını ləğv etdi. Bütün səhmdar cəmiyyətlərin yoxlanılmasının sərbəsrt auditor təşkilatları (auditor təşkilatı) tərəfindən və ya balaca səhmdar cəmiyyətlərdə ən az iki sərbəst andlı müşavir yaxud andlı sərbəst mühasiblər (auditorlar) tərəfindən həyata keçiriləcəyini tənzimlədi. Yoxlama sahəsi, şirkətin və şirkətlər qrupunun ilin axırındakı finansal tabelləri ilə illik hesabatlar və şirkətin inventarı də daxil olmaqla bütün hesabatların yoxlanılmasından ibarətdir. Bəhs edilən şirkətin mühasibəsinin qanuna, T ürkiyənin mühasibat standartlarına və şirkətin əsas müqaviləsinin (nizamnaməsinin) normalarına uyğun olub olmadığının yoxlanılmasıdır. Hesabatların yoxlanılması isə, şirkətin və ya şirkətlər qrupunun ümumi maliyyə vəziyyəti haqqında səhmdarlara düzgün məlumat verilib verilmədiyinin yoxlanması məqsədini daşıyır. Yoxlama (Nəzarət-Təftiş) vəzifəsinə şirkətin həyatını və gələcəyini sarsıda bilən təhlükələrin vaxtında təsbit edilməsi, lazımi tədbirlərin də alınıb alınmadığının da yoxlanılması vəzifəsi də daxildir. Nəzarətinin sərbəstliyi üçün çox diqqətli olan qanun layihəsi, nəzarətçi ilə yoxlanılan şirkət arasındakı bütün hüquqi münasibətlərin nəzarət-təftiş fəaliyyətinə və etikaya zidd olduğunu tənzimləmişdir. Layihədə nəzarət-təftişdən başqa, ə qd nəzarətçiliyi də tənzimlənmişdir. Əqd nəzarətçiləri, şirkətin təsis mərhələsini nizamnamə kapitalının artırılmasını, azaldılmasını şirkətin başqa bir şirkətlə birləşməsini, bölünməsini, şirkət növünün dəyişdirilməsini, daşınar dəyərlərin (qiymətli kağızların) yerləşdirilməsinin yoxlanılmasını həyata keçirən nəzarətçilərdir. Əqd nəzarətçiləri üçün də, normal nəzarətçilər üçün tələb edilən şərtlər tələb edilir. Nəzarətçilərin məsuliyyəti və şirkət sirlərinə sadiq qalma məsuliyyəti yeni əsaslar ilə tənzimləndi. iflâs paylaşımında alacaklarını tam olarak almadan, sırada arkaya giden alacaklıya bir ödeme yapılmaz, yani bu alacaklı garameye katılmaz. Đsviçre'de yararlı sonuçlar veren bu yeni araç sıradışı ölçüde öğreti faaliyetine de yol açmıştır. h. Tehlikelerin Erken Teşhisi Tasarı, kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak tehlikelerin erken teşhisi komitesinin kurulması hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde zorunlu hâle getirilmiştir. i. Genel Kurul Tasarı nın genel kurula ilişkin hükümlerinde sisteme yönelik önemli bir değişiklik yapılmamış, bu organ, paysahipliği haklarının kullanıldığı, yılsonu finansal tablolarının ve yıllık raporun incelenip hakkında karar verildiği yönetim organının seçildiği, kârın kullanılış şeklinin belirlendiği ve esas sözleşme üzerinde değişikliklerin yapıldığı organ niteliklerini korumuştur. j. Denetleme Tasarı da denetçiler anonim şirketin organı olmaktan çıkarılmış; her ölçekteki şirketlerin denetimi, bağımsız denetim kuruluşlarına veya küçük anonim şirketlerde en az iki serbest yeminli müşavire veya yeminli serbest muhasebeciye bırakılmıştır. Denetlemenin konusu, şirketin ve şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere, tüm muhasebenin denetimidir. Sözkonusu olan kanuna, T ürkiye muhasebe standartlarına ve esas sözleşme hükümlerine uygunluk denetimidir. Raporun denetimi ise, şirketin veya şirketler topluluğunun genel durum unun paysahiplerine doğru olarak sunulup sunulmadığının denetimidir. Denetim, şirketin varlığını ve geleceğini tehdit eden yakın tehlikeleri teşhis sistemlerinin şirkette bulunup bulunmadıklarını ve gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını da kapsar. Denetçinin bağımsızlığı konusunda çok titiz olan kanun, denetçi ile denetlenecek olan şirket arasında her türlü iliş-kiyi denetçiliğe ve etiğe aykırı görmektedir. Denetlemenin, mesleğin gereklerine ve etiğine uygun olarak ve gelecekteki risklerin tespitini de kapsayacak şekilde yapılması gerekir. T asarı'da denetçinin yanısıra, işlem denetçileri de düzenlenmiştir. Đşlem denetçileri, kurulma, sermaye artırımı, azaltılması, birleşme, bölünme, tür değiştirme, menkul değer ihracı 76

85 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum k. Đlin Sonundakı Maliyyə Tabelləri Nəzarət-təftiş kimi, əsaslı bir şəkildə dəyişdirilən ikinci anlayış, maliyyə tabelləridir. Bu anlayış həm mühasibatı, həm də ilin axırındakı maliyyə tabellərini, həm də ara maliyyə tabellərini əhatə edən bir anlayış halına gətirildi. Bundan sonra, müəssisələrin mühasibatı ĐFRS-ə uyğun olan Türkiyə Mühasibat Standartlarına uyğun olaraq həyata keçiriləcəkdir. Bu standartlar davamlı dəyişdirilir və tətbiq vəhdətliyinin təmin edilməsi məqsədi ilə anlayışın əhatə sahəsi Beynəlxalq Maliyyə Hesabatlarının Yoxlanılması Təşkilatı (ĐFRĐC) tərəfindən müəyyənləşdirilir. Bütün inkişaf etmiş ölkələrlə birlikdə, eyni maliyyə tabelləri standartlarının tətbiq edilməsi və eyni qaydalara əməl edilməsi Türkiyə müəssisələrinin beynəlxalq və xarici dövlət bazarlarında rəqabət aparmaq gücünü artıracaq və bununla birlikdə, T ürkiyə bazarına da beynəlxalq bir xarakter verəcəkdir. l. Səhmdarın Hüquqları Çağdaş şirkətlər hüququna uyğun olaraq, Layihə səhmdarın hüquqlarını artırdı. Səhmdarın hüquqlarının artırılması aşağıdakı üsul, vasitə və sistemlərdən istifadə edilərək həyata keçirildi. 1. Səhmdarın Hüquqlarının sayı artırıldı. Layihə, 6762 sayılı Qanunun səhmdara verdiyi əmlaka, idarəetməyə, nəzarətə və yoxlamaya dair hüquqlarını yenə verir. Bunlar ilə birlikdə bu siyahıya aşağıdakı hüquqlar da əlavə edilir. Bunlar inter alia, - Şirkətdən çıxmaq hüququ: (a) şirkətin başqa şirkətlə birləşməsi mərhələsində (TK.m.141); (b) hakimiyyətdən sui-istifadə edilməsi (TK. m.200 (2)). - Xüsusi Nəzarət-T əftişin T ələb Edilməsi Hüququ (TK.m.438). - Şərtlə bağlı nizamnamə kapitalı artırılmasında təklif edilmə hüququ (TK.m. 466 (1)). - Bərabərliyi (şirkətin hamıya bərabər davranmasını) tələb etmək hüququ (TK.m. 357). 2. Səhmdara məhkəmədə iddia qaldırmağa dair hüquqlar verildi; inter alia- - Şirkətin birləşməsi, bölünməsi və növ dəyişdirməsi halında səhmdara, ortaqlıq payını (mayasını) və hüquqlarını və ya ayrılma (təsfiyyə) payının düzgün olmaması halında bunun düzəldilməsini mübahisələndirmək hüququ (TK.m. 192) verildi. - Şirkətin birləşməsinin, bölünməsinin və növ dəyişdirməsinin etibarsız sayılmasını mübahisələndirmək hüququ verildi (TK.m. 193). gibi işlemleri denetleyen uzmanlardır. Đşlem denetçilerinde de denetçide aranan nitelikler aranır. Denetçilerin sorumlulukları ve sır saklama sorumlulukları yeni esaslara bağlanmıştır. k. Yılsonu Finansal Tabloları Denetim gibi radikal bir şekilde değişikliğe uğrayan ikinci kurum, finansal raporlamadır. Kavram hem muhasebeyi hem de yılsonu finansal tablolarını aşıp, ara finansal tabloları da kapsayan bir genişliktedir. Artık işletmelerin muhasebelerine IFRS ile bir anlamda özdeş T ürkiye Muhasebe Standartları uygulanacaktır. Standartlar sürekli değişim süreci içindedir ve uygulama birliğini sağlamak amacıyla kavramsal çerçeve Uluslararası Finansal Raporlama Yorum Komitesi [IFRIC] tarafından belirlenmekte ve yorumlanmaktadır. Tüm sanayileşmiş ülkelerle birlikte aynı finansal raporlama standartlarını uygulamak ve aynı yorum kurallarına bağlı olmak Türk işletmelerine uluslararası ve yabancı piyasalarda rekabet gücü sağlayacak ve Türk piyasasına uluslararası nitelik kazandıracaktır. l. Paysahibinin Güçlenen Konumu Modern şirketler hukukuna uygun olarak paysahibinin konumu Tasarı da güçlendirilmiştir. Güçlenme aşağıdaki araç, yöntem ve sistemlerle sağlanmıştır. 1. Paysahipliği haklarının listesi zenginleştirilmiştir. T asarı, 6762 sayılı Kanun un paysahibine tanıdığı tüm malvarlığına, yönetime, denetlemeye ve incelemeye ilişkin hakları vermekte, ayrıca bu listeyi yeni haklarla zenginleştirmektedir. Bunlar inter alia, - şirketten çıkma hakkı: (a) birleşmede: (TK m. 141). (b) hakimiyetin kötüye kullanılmasında: [TK m. 200 (2)]. - Özel denetim isteme hakkı: (TK m. 438). - Şarta bağlı sermaye artırımında önerilme hakkı [TK m. 466.(1)]. - Eşit işlemi isteme hakkı (TK m. 357). 2. Paysahibine yeni dava hakları tanınmıştır; inter alia, - Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede ortaklık payının ve haklarının veya ayrılma karşılığının uygun olmaması halinde denkleştirme talebi davası (TK m. 192). - Birleşme, bölünme ve tür değiştirmenin iptali davası (TK m. 193). 77

86 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium - Hakimiyyətdən sui-istifadə edilməsi halında idarə heyətinə qarşı məsuliyyət iddiasının qaldırmaq hüququ verildi(tk.m. 194). - Tam hakimiyyətdə ikən əməl etməməsi tələb edilən təlimatlara əməl etməsi halında səhmdara qarşı məsuliyyət iddiasını qaldırmaq hüququ (TK. m. 204). - Nəzarətçi təyin edilməsini tələb etmək hüququ (TK.m.399 6). - Ümumi heyətin qəbul etdiyi qərarların etibarsız sayılmasının müəyyənləşdirilməsini tələb etmək hüququ (TK.m. 447). - Qanunun tələb etdiyi şərtlərə uyğun gələn təsfiyə məmurunun seçilməsini tələb etmək hüququ (TK. m.537). 3. Bəzi hüquqlardan istifadə edilməsi daha təsirli və asan hala gətirildi, inter alia; - təmsilçini ümumi heyət iclasından əvvəl təlimat almasının məcburiliyi (TK.m.428,429). - Məlumat tələb etmək hüququ (TK.m. 437). - Yoxlamaq hüququ (TK.m. 437). 4. Şəffaflığı təmin edən vasitələrin sayı artırıldı. - Web sitesi (adresi) (TK.m.1502;1505). 5. Səs vermədən imtiyaz (üstünlük) hüququ məhdudlaşdırıldı (TK.m. 479). 6. Bağlanma sistemi özbaşınalıqdan və dəqiq olmayan normalardan xilas edildi (TK.m. 453,455). 7. Xəbərdar edilmə (məlumat vermək) öhdəliyi nəzərdə tutulmuşdur. inter alia Bir səhmdarın, şirkətdəki səhmlərinin sayı, müəyyən bir səviyyəyə çatmasa, (T K.m.198.1) hakimiyyət müqaviləsinin bağlanması (TK.m ); şirkətin birləşməsi müqaviləsinin imzalanması, birləşmə mərhələsində iştirak edən səhmdarların mal varlıqlarında dəyişmə olması (TK.m.150) kimi hallarda, məlumat vermək öhdəliyi nəzərdə tutuldu. 8. Đdarə heyəti üçün bəzi mühüm mövzulara dair ifadə verməsi və ya hesabat (raport) verməsi öhdəliyi nəzərdə tutuldu. Inter alia - Bağlı ortaqlığın (şirkət) idarə heyətinin şirkətlər qrubu ilə münasibətlərə dair raportu (TK.m ). - Hakim ortaqlıq (şirkəti) səhmdarının şirkət qrubundakı münasibətlərinə dair raportu (TK. m ). - Təşkilati idarə edilmə prinsiplərinin təhlilinin açıqlanması (TK.m.375.1/f; 1507). - Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede sorumluluk davası (TK m. 194). - Hakimiyetin kötüye kullanılması halinde yönetim kuruluna sorumluluk davası (TK m ) ve alacaklıların davasına müdahale (TK m ). - Tam hakimiyette uyulmaması gereken talimatlara uyan paysahibine sorumluluk davası (TK m. 204). - Denetçi atanması davası (TK m ). - Genel kurul kararlarının hükümsüzlüğünün tespiti davası (TK m. 447). - Kanuni şartlara uygun tasfiye memuru seçimi talebini içeren dava (TK m. 537). 3) Bazı hakların kullanılması 6762 sayılı Kanun a nazaran daha etkili ve kolay hale gelmiştir, inter alia, - Kurumsal temsilci sistemi (TK m. 428, 429). - Temsilcinin genel kuruldan önce talimat alma zorunluluğu (TK m. 428, 429). - Bilgi alma hakkı (TK m. 200, 437). - Đnceleme hakkı (TK m. 437). 4) Şeffaflığı sağlayan araçlar artmıştır. - web sitesi (TK m. 1502, 1505). 5) Oyda imtiyaz sınırlandırılmıştır (TK m. 479). 6) Bağlam sistemi keyfîlikten ve ucu açık düzenlemelerden kurtarılmıştır (TK m. 493, 495). 7) Bildirim yükümleri öngörülmüştür. Inter alia, Bir paysahibinin şirkette belirli pay yüzdelerine ulaşması (T K m ); hakimiyet sözleşmesi kurulması (TK m ); birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra, birleşmeye katılan ortaklıkların malvarlıklarında de-ğişiklik olması (TK m. 150) gibi hallerde bildirim yükümü öngörülmüştür. 8) Yönetim kurulunun önemli bazı konularda beyanda bulunması veya rapor vermesi yükümü getirilmiştir. Inter alia, - Bağlı ortaklık yönetim kurulunun toplulukla ilişkiler raporu (TK m ). - Hakim ortaklık paysahibinin topluluk ilişkileri raporu (TK m ). - Kurumsal yönetim ilkeleri değerleme açıklaması (TK m /f, 1507). - Kuruluş (TK m. 349) ve sermaye artırımı beyannamesi. 78

87 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum - Şirkətin təsis edilməsinə (T K.m.349) və nizamnamə kapitalının artırılmasına dair bəyannamə verilməsi. m. Azlıq Hüquqları Layihədə azlıq hüquqlarına dair üç əsas yenilik tənzimləndi. a. Azlıq hüquqlarından təsirli (faydalı) bir şəkildə istifadə edilməsinə mane olan, gündəliyə bağlıyıq qaydasına əsaslı istisnalar gətirildi. (m. 364, 463, ). b. Azlıq hüquqları sisteminin mərkəzində xüsusi nəzarətçinin təyin edilməsi hüququ yer alır. Çünki, həmin nəzarətçinin raportu, məsuliyyət iddiası ilə başlayan məhkəmə işinə gedən yolu aça bilən və lazım gəldikdə balansın müzakirə edilməsini təxirə sala bilən bir raportdur. Xüsusi nəzarətçi texnologiyası fəaliyyət göstərmədiyi halda azlıq hüquqlarından gözlənilən fayda əldə edilə bilməyəcəkdir saylı Qanunda nəzərdə tutulan sistem faydalı deyildir. Çünki, bir tərəfdən gündəlikdə maddə olmasının vacibliyi, mübahisələrə səbəb olduğu kimi, digər tərəfdən də xüsusi nəzarətçini ümumi heyət seçirdi. Layihə, bu çatışmazlıqları həll etdi, xüsusi nəzarətçinin (auditorun) məhkəmə qərarı ilə təyin ediləcəyini tənzimlədi və xüsusi ehtiyaclara cavab verən şəkildə xüsusi nəzarətçi yenidən tənzimləndi (m ). Bunun kimi, ümumi heyətin iclasının çağırılması üçün idarə heyəti üçün imperativ iddia müddətləri nəzərdə tutulmuşdur (TK.m. 412). c. Azlığa şirkətin ləğv edilməsini tələb etmək hüququ verildi (TK.m.531). - Maliyyə tabellərini yoxlayan nəzarətçinin, haqlı səbəbləri və obyektivliyi pozduqda azlıq tərəfindən vəzifədən çıxarılması və əvəzinə yeni bir nəzarətçinin təyin edilməsi tələbi ilə məhkəmədə iddia qaldırmaq imkanı verildi (TK.m ). - Qapalı tipli səhmdar cəmiyyətlərdə hissə sənədlərinin (səhmlərin) hazırlanmasını tələb etmək hüququ azlığa verildi (TK.m. 486). n. Səhmdarın Şirkətdən Çıxarılması (Squeeze Out) AĐ-nın 2004-cü il tarixli take over bids əsasnaməsində, Forum European ilə yuxarıda qeyd edilən 093-də Səviyyəsi Çox Yüksək Olan Mütəxəssislərin Raportunda və AĐ-na üzv olan bir çox ölkə qanunlarında, şirkətin səhmlərinin 90% - 95%-nə sahib hakim səhmdara 5%-10% arasında səhmə sahib olan azlığın səhmlərini satın alaraq onları şirkətdən çıxarmaq (squeeze out) hüququnu verdi. Layihə, böyük çoxluğa (80-95%) bu hüququ iki halda verdi; m. Azlık Hakları T asarı da azlık hakları ile ilgili olarak üç yönden iyileştirme yapılmıştır: (a) Azlık haklarının etkin bir şekilde kullanılmasını engelleyen, gündeme bağlılık ilkesine haklılık temeli güçlü istisnalar getirilmiştir (m. 364, 463, ). (b) Azlık hakları sisteminin merkezinde özel denetçi atanması yer alır. Çünkü onun raporu, sorumluluk davasına giden yolu açabilecek; gereğinde bilanço müzakereleri ertelenebilecektir. Özel denetçi mekanizması işlemezse, azlık haklarından beklenen yarar elde edilemez sayılı Kanun da sistem sakattı. Çünkü, bir taraftan gündemde madde bulunmasının gerekip gerekmediği tartışmalara yol açıyor, diğer taraftan özel denetçiyi genel kurul yani çoğunluk seçiyordu. Tasarı, bu aksaklıkları gidermiş, denetçinin mahkeme tarafından seçilmesi sağlanmış ve özel ihtiyaçlara cevap verecek şekilde denetçi yeniden kaleme alınmıştır (m ). Bunun gibi genel kurulun toplantıya çağrılmasında yönetim kurulunu bağlayıcı süreler konulmuştur (T K m. 412) (c) Aynen paysahipliği haklarında olduğu gibi azlık hakları listesine yenileri eklenmiştir. Inter alia, - Azlığa şirketin feshini isteme hakkı tanınmıştır (TK m. 531). - Finansal tabloları inceleyen denetçinin, haklı sebeplerin varlığı ve tarafsızlığı ihlâl etmesi halinde azlık tarafından görevden alınması ve yerine yenisinin atanması davası açılabilmesine olanak sağlanmıştır (TKm ). - Kapalı anonim şirketlerde pay senetlerinin basılmasını talep hakkı azlığa verilmiştir (TK m. 486). n. Paysahibinin Şirketten Çıkarılması (Squeeze Out) AT'ın 2004 tarihli "takeover bids" yönergesinde, Forum European ile yukarıda 093 de Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporunda ve birçok AB üyesi ülkenin kanunlarında anılan, şirketin paylarının en az %90-%95'ine sahip hakim paysahibine, %5-%10 arasında paya sahip azlığın, yani azlığı oluşturan paysahiplerinin paylarını satın alarak onları şirketten çıkarmak (squeeze out) hakkı tanınmıştır. Tasarı, büyük çoğunluğa bu hakkı iki halde tanımıştır: -Bölünmede (TK m ) -Tam hakimiyet halinde (TK m. 208). 79

88 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 1. Şirkətin bölünməsi halında (TK.m ); 2. Tam hakimiyyət halında (TK.m. 208); o. Səs vermək Hüququnun Təmsilçi Vasitəsi ilə Həyata Keçirilməsi (Səs Vermə Hüququnda Təmsilçilik, Səhmdarlar Arasındakı Demokratiya) 6762 sayılı Qanunda, səsvermə hüququnda təmsilçilik məsələsi, tamamilə Borclar Qanunun təmsilçiliyə dair normaları ilə həll edilib. Qiymətli kağıza (səhmə) bağlanmayan paylar (səhmlər) ilə adlı və həqiqi mənada adlı sənədlərdə (səhmlərdə), səhmdarın verdiyi etibarnaməyə (təmsil sənədinə) istinadən bir başa (vasitəsiz) təmsilçilik, adsız sənədlərdə (səhmlərdə) isə, dolaylı (vasitəli) təmsilçilik mövcud idi. Adsız səhmin hüquq sahibi olduğunu subut edən şəxs şirkətdə səs vermək hüququnu həyata keçirməyə səlahiyyətlidir qaydası isə, bir ehtimal əqdi olmaqla birlikdə, həm də gizli bir şəkildə banklara verilə bilən, adsız səhmlərdən irəli gələn səs vermək hüququ (Depotstimmrecht der Banker) baxımından təmsilçilik qaydası idi. Lakin, Türkiyədə Avropadan fərqli olaraq belə hallar (banklara təmsilçiliyin verilməsi) çox olmadığı üçün həmin qayda, bankların sənayedə hakim olması baxımından zərərli olduğu təhlil edilməmişdi. Amma meydana gələn yeniliklər (inkişaf) adsız sənədlərin banklara veriləcəyini təsdiqlədiyi üçün, bu halın nəzərə alınması lazımdır saylı Qanun, səs vermək hüququnun təmsilçi vasitəsi ilə həyata keçirilməsi halında səsvermə hüququnun sahibinin təlimatları haqqında bir norma tənzimlədi. Problemin Borclar Qanununun normaları ilə həll edilməsinin nəticəsi olaraq ümumi heyət iclaslarında önəmli güc boşluqları meydana gəlirdi. Həmin güc boşluqlarının ölçüsü xalqa satılan (təklif edilən) səhmlərin nisbəti ilə mütənasib idi. Bu isə, gələcəkdə güc boşluğu probleminin Türkiyədə mühüm bir problem halına gələcəyini təsdiqləyir. Həqiqətən səhmləri birjada alınıb-satılan səhmdar cəmiyyətlərin ümumi heyət iclaslarında xalqın iştirakı çox aşağı səviyyədədir. Ümumi heyət bəzi vaxtlar on və ya on iki səhmdar ilə iclas keçirir. Đctimai nəticələri olan və açıq tipli şirkətlərin funksiyalarını həyata keçirməsinə mane olan güc boşluğu problemi layihədə (a) online səs vermək yolu ilə, (b) məcburi web a dresində funksiya yükləyən təlimata dair normalar ilə və (c) xüsusilə sərbəst təmsilçilər vasitəsi ilə həll edilməyə çalışılıb. o. Oy Hakkında Temsil // Paysahipleri Demokrasisi 6762 sayılı Kanun'da, oy hakkında temsil tamamiyle BK'nın temsil hükümleri çerçevesinde çözülmüştü. Senede bağlanmamış paylar ile nama ve gerçek nama yazılı senetlerde, paysahibinin verdiği temsil belgesine dayalı doğrudan temsil, hamiline yazılı senetlerde ise zilyetlik temelinde dolaylı temsil sözkonusuydu. "Hamiline yazılı bir pay senedinin zilyedi bu-lunduğunu ispat eden kimse şirkete karşı rey hakkını kullanmaya yetkilidir" kuralı ise bir inanç işlemi yanında esasında örtülü bir şekilde, bankalara tevdi edilen hamiline hisse senetlerine ilişkin oy hakkına (Depotstimmrecht der Banken) yönelik bir temsil kuralıydı. Ancak T ürkiye'de Avrupa'- nın aksine bu tür tevdiler yaygın olmadığından kural, bankaların sanayiye egemen olmaları sakıncası yönünden ele alınmamış ve tartışılmamıştı. Ancak gelişme, "tevdi" olgusunu dikkate almayı gerektirecek yöndedir sayılı kanun, oy hakkının temsilci aracılığıyla kullanılması halinde oy sahibinin talimatları hakkında herhangi bir hükme yer vermemişti. Soruna BK anlayışıyla yaklaşmanın doğal sonucu olarak, genel kurullarda büyük güç boşluğu oluşmaktaydı. Güç boşluğunun büyüklüğü halka arz edilen pay senedi oranıyla doğru orantılıdır. Bu, gelecekte Türkiye'de güç boşluğunun önemli bir sorun olacağına işaret etmektedir. Gerçekten hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde halk paysahibi genel kurullara en düşük düzeyde katılmakta, genel kurul bazen on-oniki paysahibi ile toplanmaktadır. Toplumsal etkileri olan ve halka açık şirketlerin işlevlerini görmelerini engelleyen güç boşluğu sorununu Tasarı, (a) online oy kullanımıyla, (b) zorunlu web sitesine de işlev yükleyen talimata ilişkin hükümlerle ve (c) özellikle bağımsız temsilcilerle çözmeyi amaçlamaktadır. Yönetimin işaret ettiği organ temsilcisi karşısında yer alacak örgütlü bağımsız temsilcilerin, yönetim ve muhalefet düzenini oluşturarak paysahipleri demokrasisine yardımcı olacakları düşünülmektedir. Bu kurallara uyulmadan alınan temsil yetkisiyle genel kurula katılanlara yetkisiz katılmaya ilişkin hükümler uygulanacaktır. T asarı hükümlerinin hedeflediği sistem SPK'- nın tebliğleriyle yerleşecektir. SPK'nın "yönetim kurulu üyeliğine aday önerme komitesi"ni 80

89 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đdarənin (Rəhbərliyin) göstərdiyi orqanın təmsilçisinin qarşısında yerləşəcək olan sərbəst təmsilçilərin, rəhbərlik və müxalifət sistemini meydana gətirərək, səhmdarların arasındakı demokratiyaya kömək edəcəkləri hesab edilməkdədir. Bu qaydalara əməl etmədən verilən etibarnamə (təmsilçilik sənədi) ilə ümumi heyət iclasında iştirak edən təmsilçilər haqqında səlahiyyətsiz təmsilçi haqqındakı normalar tətbiq ediləcəkdir. Layihənin nəzərdə tutduğu sistem Sərmayə Bazarı Şurasının təlimatları ilə formalaşacaqdır. Sərmayə Bazarı Şurasının idarə heyəti üzvlüyünə namizəd təklif etmə komitəsi bəzi hallarda müəyyən şərtləri tələb edə biləcəyi tənzimləndi. ö. Təşkilati Đdarə Etməni Maraqlandıran Nizamlamalar Layihədə, təşkilati idarə edilmə ilə əlaqədar bir tərəfdən ümumi prinsiplər (normalar) nəzərdə tutulduğu kimi, digər tərəfdən müxtəlif mövzularda da ümumi prinsiplərə uyğun tənzimləmələr həyata keçirildi. Birinci sinfə aid ümumi normalara (prinsiplər) misal olaraq, aşağıdakıları göstərmək olar. Sərmayə Bazarı Şurasının səlahiyyətinə daxil olan təşkilati idarəetmə prinsiplərinin dərəcələrinin təsbit edilməsi səlahiyyəti (TK.m. 1507), idarə heyətinin şirkətin bu baxımdan təhlil edildiyini göstərən açıqlaması (hesabatı) (TK.m.375.1/f), təhlükələri vaxtında təsbit edən komitə (TK.m.378); eyni mövzuda nəzarətçinin səlahiyətinə daxil olan xəbərdar etmək vəzifəsi (T K.m ,4), idarə etmənin, idarə heyəti tərəfindən qəbul edilən bir əsasnamə ilə verilməsi (T K.m. 367); mütəxəssislər (müdirlər) (TK.m. 370); müstəqil və milli standartlara görə, həyata keçirilməsi vacib olan nəzarət-təftiş (TK.m.397). Đkinci sinfə aid normalara misal olaraq, aşağıdakı xüsusi normaları göstərmək olar. 1). Şirkətin təsis edilməsi və əsas prinsiplər ilə əlaqədar normalar təsisçi mənfəətləri (T K.m. 348); təsisçilərin bəyanları (TK.m.349), təsis prosesinin nəzarətçisi tərəfindən verilən hesabat (TK.m.351), şirkətin hamıya bərabər davranmasını tələb etmək prinsipi (T K.m.357), səhmdarın şirkətə qarşı borclanmasının qadağan edilməsi (T K.m.358). (2). Đdarə heyəti ilə əlaqədar normalar; ixtisaslaşmış idarə edilmənin təmin edilməsi məqsədi ilə, idarə heyəti üzvlərinin səhmdar olması şərtinin ləğv edilməsi (T K.m 359); azınlığa idarə heyətində təmsil olunmaq hüququnun verilməsi (T K.m.360), idarə heyət üzvlərinin çalışmaları əsasında şirkətə təqsirli hərəkətləri ilə zərər vurulmasının sığortalanması bazı şartlarda şart koşabileceği kabul edilmelidir. ö. Kurumsal Yönetimi Đlgilendiren Düzenlemeler Tasarı kurumsal yönetim ile ilgili olarak bir taraftan ilkesel ve genel hükümler öngörmüş diğer taraftan da, çeşitli konularda anılan ilkelere uygun düzenlemeler yapmıştır. Birinci grupta; SPK ya tanınan, kurumsal yönetim ilkelerini derecelendirme kural ve sonuçlarını belirleme yetkisi (T K m. 1507); yönetim kurulunun şirketi bu açıdan değerlendiren açıklaması (TK m /f); tehlikelerin erken teşhisi komitesi (TK m. 378); aynı konuda denetçiye verilen ikaz görevi (TK m ,4); yönetimin, yönetim kurulu tarafından bir teşkilat yönetmeliği ile devri (TK m. 367); murahhaslar (TK m. 370); bağımsız ve ulusal standartlara göre yapılması gereken denetim (TK m. 397 vd.) anılabilir. Đkinci grupta bazı somut düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir. Bunları, inter alia şöyle sıralayabiliriz. (1) Kuruluş ve temel ilkelerde: Kurucu menfaatleri (TK m. 348), kurucular beyanı (TK m. 349), kuruluş denetçisi raporu (TK m. 351), eşit işlem ilkesi (TK m. 357), paysahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanması (TK m. 358). (2) Yönetim kurulu düzeyinde: Profesyonel yönetimi sağlamak amacıyla, yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmaları zorunluğunun kaldırılması (TK m. 359); azlığa yönetim kurulunda temsil hakkı (T K m. 360); yönetim kurulu üyelerinin görevleri sırasında şirkete kusurlarıyla verecekleri zararın sigorta ettirilmesi (TK m. 361); borca batıklıkta nesnellik ve önlemler (TK m. 376 ve 377). (3) Denetleme konusunda: Bağımsızlık, tarafsızlık, ulusal standartta denetim. (4) Genel kurul düzeyinde: Devredilemez yetkilerin belirlenmesi (TK m. 408); genel kurul iç yönetmeliği (TK m. 419); organ temsilcisi, bağımsız temsilci, kurumsal temsilci (TK m. 428 vd.); oyda imtiyazın sınırlandırılması (TK m. 479); Şeffaflık: web sitesi (TK m. 1502) p. Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri 6762 sayılı Kanun'un bağlı nama yazılı hisse senetleriyle ilgili düzenlemesi, sınırsız bağlam anlayışına dayanıyordu. Sınırsızlık, şirkete geniş ve biraz da keyfî red olanakları sağlıyor, bu da bir taraftan, bölünme kuramına 81

90 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium (TK.m.361), şirkətin borc bataqlığına düşməsinin əngəllənməsi üçün tədbirlər alınması (TK.m.376 və 377). (3) Nəzarət-təftişə dair normalar; müstəqilliyə, obyektivliyə, milli standartlara əməl edilərək nəzarət-təftişin həyata keçirilməsi. (4) Ümumi heyətə dair nomalar. Ümumi heyətin mühasib səlahiyyətlərinin təsbit edilməsi (TK.m.408); ümumi heyətin əsasnaməsi (TK.m.419), orqanın təmsilçisi, müstəqil təmsilçi, təşkilatın təmsilçisi (TK.m. 428 və digərləri); səsvermək hüququnda verilən imtiyazların məhdudlaşdırılması (TK.m. 479); şəffaflıq; web adresinin tənzimlənməsi (TK. m.1502). ö. Bağlı Adlı Səhmlər 6762 saylı Qanundakı, bağlı adlı səhmlər ilə əlaqədar normalar məhdudiyyəti olmayan bağlılıq prinsipinə istinad edirdi. Məhdudiyyətin olmaması şirkət rəhbərliyinin istəyinə görə geniş səlahiyyətlər verirdi. Bu isə, bir tərəfdən bölünməyə (parçalanmağa), imkan verdiyi kimi, digər tərəfdən də, mülkiyyətçi, lakin şirkətdə səhmi yoxdur/ şirkətdə səhmi var amma, mülkiyyətçi deyildir kimi normal olmayan vəziyyəti meydana gətirirdi ci ildə Đsveçrə Borclar Qanununda tənzimlənən və gözlənilməyən dərəcədə müvəffəqiyyətlər gətirən sistemi qəbul edən layihə aşağıdakı tənzimləmələri həyata keçirdi; (a) bağlılığın səbəblərinin məhdudlaşdırılması yolu ilə şirkət rəhbərliyinin imtina etmək səlahiyyətinin azaldılması; (b) imtina səbəbi, birjada alınıb-satılmayan adlı sənədlər baxımından haqlı səbəbdən imtina etmək səlahiyyətinin birjada alınıb-satılan (yerləşdirilən) adlı səhmlər baxımından daha da azaldılması və sənədi olan şəxsin səhmdar olaraq tanınmasının faizlə təsbit edilən limitin üstünə çıxılması kimi uyğun bir səbəbə bağlanması; (c) əsas müqavilənin (nizamnamənin) dəyişdirilməsi yolu ilə yeni bağlılıqlarının gətirilməsinin ağırlaşdırılmış kvorumlara tabe tutulmasıdır. (421,3b,3). Birjada yerləşdirilməyən (alınıb-satılmayan) səhmlər baxımından da haqlı səbəblərin təsbit edilməsi də yeni sistemin xüsusiyyətidir. Parçalanma anlayışını sistemdən çıxarmaq məqsədi ilə, birjada yerləşdirilməyən (alınıb-satılmayan) adlı səhmlər baxımından şirkət rəhbərliyi icazə vermədiyi müddət ərzində, həmin sənədlərin, sənədi verən şəxsdə qalacağı qaydası tənzimləndi. Təbii ki, bu qaydanın bəzi istisnaları mövcuddur. Yenə, eyni məqsədlə, yəni parçalanmanın qarşısını almaq məqsədi ilə, birjada yerləşdirilən (alınıb-satılan) adlı səhmlərin birjaya verilməsi ilə hüquqları əldə edən şəxsə keçdiyi qəbul edilərək, məsələ birja üçün, faydalı bir şəkildə həll edildi. egemenlik tanıyor, diğer taraftan da, "malik fakat şirkete karşı paysahibi değil/şirkete karşı paysahibi fakat malik değil" anormal konumunu yaratıyordu. 1991'de Đsv. BK'ya alınan, beklenilmeyen ölçüde başarılı olan sistemi benimseyen T asarı düzeninin temeli, (a) bağlam sebeplerinin sınırlandırılması yoluyla şirketin red hakkına kısıtlama getirilmesi, (b) red sebebi borsaya kote olmayan nama yazılı senetlerde haklı sebep iken red hakkının borsaya kote edilmiş nama yazılı senetlerde daha da kısıtlanması ve iktisap edenin paysahibi olarak tanınacağı yüzdesel sınırın aşılması gibi nesnel bir sebebe bağlanması ve (c) esas sözleşmenin değiştirilmesi yolu ile bağlam getirilmesinin ağırlaştırılmış nisaplara tâbi tutulmasıdır (m. 421, 3 b.3). Borsaya kote olmayan hisse senetlerinde haklı sebebin de sınırlılığı pekiştirir şekilde tanımlanması yeni konseptin özelliğidir. Bölünme kuramını sistemden çıkarmak amacıyla borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisse senetlerinde, şirket onay vermediği sürece hisse senetlerinin mülkiyetinin -istisnalar dışında- devredende kalması kuralı getirilmiştir. Gene aynı amaçla, yani bölünmeye olanak tanımamak için, borsaya kote nama yazılı hisse senetlerinde, borsada iktisap halinde hakların devir ile devralana geçtiği kabul edilerek borsaya dost bir çözüme gidilmiştir. r. Şarta Bağlı Sermaye Artırımı Tasarı nın bir yeniliği de şarta bağlı sermaye artırımıdır. Bu suretle değiştirme ve alım haklarına dayalı, artırımın gerçekleşme düzeyinin ve zamanının üçüncü kişinin davranışına bağlı olduğu, şarta bağlı sermaye artırımı kurumunun getirilmesiyle, hem yeni menkul değerler yaratılmış, hem şirketin finansmanında etkili yeni bir araca yer verilmiş hem de işçilerin şirkete ortak olmaları için bir olanak yaratılmıştır. s. Đşçilerin Şirkete Katılımı T asarı da işçilerin şirkete katılmalarını sağlayan iki araçtan biri şarta bağlı sermayedir. Gerçekten işçilere alım hakları tanınabilir. Đkinci olanak ise rüçhan hakkının sınırlandırılmasına ilişkin maddede yer almaktadır. Tasarı da yeni çıkartılacak payların işçilere sunulması rüçhan haklarının sınırlandırılması için haklı sebep olarak kabul edilmiştir (TK m. 461). t. Tazminat Talebinin Đleri Sürülmesi 6762 sayılı Kanun'un dolayısıyla zararın paysahipleri ve şirket alacaklıları tarafından 82

91 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum p. Nizamnamə Kapitalının Şərtə Bağlı Olaraq Artırılması Layihənin tənzimlədiyi bir başqa yenilik, nizamnamə kapitalının şərtə bağlı olaraq artırılmasıdır. Nizamnamə kapitalının şərtə bağlı olaraq artırılmasında, dəyişdirilmə və satın almaq hüquqlarına istinad edən artırılmanın nisbəti və həyata keçirilmə müddəti üçüncü şəxsin davranışlarına bağlıdır. Bu yol ilə, qiymətli kağızlar tənzimləyici kimi, şirkətin maliyyə məsələləri və işçilərin şirkətdə səhmdar olma məsələsi də, həll ediləcəkdir. r. Đşçilərin Şirkətdə Səhmdar Olması Layihədə işçilərin şirkətdə səhmdar olmasını təmin edən iki yol tənzimlənmişdir. Bunlardan birincisi, şirkətin nizamnamə kapitalının şərtə bağlı olaraq artırılmasıdır. Digəri isə, öncəlik hüquqlarının məhdudlaşdırılmasıdır. Belə ki, yeni tənzimlənən (çıxarılan) səhmlərin işçilərə təqdim edilməsinin, öncəlik hüquq larının məhdudlaşdırılması baxımından haqlı səbəb olduğu layihədə tənzimləndi (TK.m.461). s. Təzminaat Tələbinin Đrəli Sürülməsi 6762 sayılı Qanunda tənzimlənən dolaylı zərərin səhmdarlar və şirkət alacaqlıları tərəfindən tələb edilməsini nəzərdə tutan normalar qarışıq olduğu kimi, açıq da deyildir. Həmin qanunun 309-cu maddəsinin 1-ci bəndində, səhmdarlar ilə kreditorlara (alacaqlılara) şirkətlə eyni səviyyədə (sırada) məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququnu vermişdir. 2-ci bəndində isə, bu hüququn təkcə şirkətin iflas etməsi halında və iflas idarəsindən sonra, həyata keçirilməsinin tənzimlənməsi mübahisələrə səbəb olmuşdur. Layihə bu problemi həll etmək üçün, zərəri tələb etmək hüququnu şirkətə verdi. Şirkət bu hüququndan istifadə etmədikdə isə, səhmdara verdi. Şirkətin iflası halında isə, bu hüququ birinci növbədə iflas idarəsinə verdi. t. Birgə Məsuliyyət Đsveçrə Borclar Qanununun 759-cu maddəsinin eynilə layihədə tənzimlənməsi məsuliyyətə dair mühüm bir yenilik oldu sayılı Qanunda tənzimlənən birgə məsuliyyət anlayışı, məsul olan şəxslərin zərərin hamısından birgə məsuliyyət daşıdığı və geriyə tələb hüququnun olmadığı nizamlanmaqdadır. Đsveçrədəki ədəbiyyat bu anlayışın ədalətə və birgə məsuliyyət məfhumuna zidd olduğunu qəbul edir. Đsveçrə Borclar Qanununun 758-ci maddəsinin əsaslandırılmış mətnində tənzimlənən idarə heyətinin mütləq surətdə birgə məsuliyyət daşıması anlayışı, hər hansı heyət üzvünün ödəmə qabiliyyəti olmaması halında, idarə heyətinin bütün üzvlərininin (bütün cavabdehlərin) səbəbileri sürülmesine ilişkin hükümleri gerekli açıklıktan yoksun ve karışıktır. Bu kanunun 309. maddenin birinci fıkrası, paysahipleri ile alacaklılara şirketle aynı sırada ve eşit dava hakkı tanımışken, ikinci fıkranın bu hakkın ancak şirketin iflasında ve iflâs idaresinden sonra kullanılabileceğini öngörmesi tartışmalara sebep olmuştur. Tasarı bu karışıklığı, dava hakkını şirkete ve ikmali halinde paysahibine tanıyarak, iflasda da önce iflâs idaresine tanıyarak ortadan kaldırmıştır. u. Sorumlulukta Teselsül Đsv. BK m. 759'u aynen alarak Tasarı, kurul sorumluluğunda önemli bir yenilik yapmıştır sayılı Kanun anonim ortaklığa hakim olan müteselsil sorumluluktan sorumluların zararın tümünden müteselsilen sorumlu olmalarını anlıyor, rûcu ile de ilgilenmiyordu. Hakim Đsviçre öğretisi bu anlayışın adalete ve müteselsil sorumluluk kavramına aykırı olduğu görüşündeydi. Đsv. BK m. 758'in gerekçesinde, klasik mutlak müteselsil kurul sorumluluğu anlayışı altında, münferit üyenin ödeme olanaksızlığın ceremesini davalıların tümünün, nedensellik bağı bulunmamasına rağmen çekmesi düşüncesinin yattığı; oysa, anonim şirkete egemen olan şeffaflık ilkesi ve yeni özel denetim sistemi karşısında bu anlayışın haklılığını yitirdiği belirtilmiştir. Artık tesbiti kolay olan kusurun büyüğü ve küçüğü ayrımına da hukukî sonuç bağlanmalıdır. Bu sebeple T asarı farklılaştırılmış teselsül ilkesini kabul etmiştir. v. Cezaî Sorumluluk Cezaî sorumluluk hükmü de Tasarı'nın bir yeniliğidir. 4. Limited Şirketler a. Kuruluş T asarı da limited şirket hükümlerinde değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikte, halen Đsviçre'de tartışılmakta olan Đsv. BK'nun limited şirketlere ilişkin hükümlerinin revizyonuna ilişkin tasarı da dikkate alınmıştır. Değişikliği yönlendiren düşünce, ileriki yıllarda, çeşitli sebeplerle, özellikle asgarî sermayenin yüksekliği sebebiyle girişimcilerin anonim şirket yerine limited şirket kurmaya daha fazla yönelecek olmaları dolayısıyla bu şirketi biraz daha sermaye şirketine yaklaştırılmasıdır. Bu ana amaç nedeniyle Tasarı kaynak Đsviçre modelinden bir çok noktada ayrılmıştır. Limited Şirketin de en az anonim şirket 83

92 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nəticə əlaqəsi olmasa belə, məsuliyyət daşıyacağı fikrinə istinad edir. Amma, Səhmdar Cəmiyyətdə hakim olan şəffaflıq prinsipi və yeni xüsusi nəzarət-təftiş sisteminin qarşısında bu anlayışın reallığını itirdiyi qəbul edilir. Bundan sonra, müəyyənləşdirilməsi daha asan olan təqsirin dərəcəsinə bir hüquqi nəticə bağlanmalıdır. Buna görə də, layihə fərqləndirilən birgə məsuliyyət prinsipini qəbul etdi. u. Cinayət Məsuliyyəti Cinayət məsuliyyətinə dair normalarda layihənin yeniliklərindəndir. 5. Məhdud Məsuliyyətli Cəmiyyət a. Ümumi Olaraq Layihədə məhdud məsuliyyətli şirkətə dair normalar da dəyişdirildi. Bu dəyişikliklər həyata keçirilərkən, hələ də Đsveçrədə mübahisələndirilən Đsveçrə Borclar Qanununun məhdud məsuliyyətli şirkətlərə dair normaları nəzərə alındı. Dəyişikliklərin əsas məqsədi, gələcəkdə meydana çıxacaq olan müxtəlif səbəblər dolayısıyla, xüsusilə minimum nizamnamə kapitalı limitinin çox olması səbəbi ilə sahibkarların səhmdar cəmiyyəti təsis etmək əvəzinə, məhdud məsuliyyətli cəmiyyət təsis etməyə daha çox üstünlük vermələri səbəbi ilə, bu şirkəti (mmc) bir az daha sərmayə şirkətinə yaxınlaşdırmaqdır. Bu əsas məqsəd səbəbi ilə layihə, mənbəyi olan Đsveçrə modelindən bir çox məsələdə fərqləndi. Məhdud Məsuliyyətli şirkətin də, ən az səhmdar cəmiyyət qədər ticarət və sənayedə funksiyası olması və xüsusilə son illərdə xarici invenstisiyaların bu şirkət növünə rəğbət göstərmələri də məhdud məsuliyyətli şirkətə dair normaların əsaslı şəkildə dəyişdirilməsinə səbəb oldu. b.şirkətin Təsis Edilməsi MMC-nin təsisinə dair olan normalarda mühüm dəyişikliklər edilmədi. Bu sahədəki birinci yenilik, şirkət nizamnaməsinin (ana müqaviləsini) şərtləri, (a) məcburi şərtlər və (b) imperativ olabilməsi üçün şirkət nizamnaməsində tənzimlənməsi lüzumlı olan şərtlər olmaqla, iki yerə bölündü. Yeni sistem, şirkət nizamnaməsinin mütəxəssislər tərəfindən hazırlanmasının vacibliyini ortaya çıxartdı. Belə ki, mütəxəssislər tərəfindən hazırlanan şirkət nizamnaməsi mübahisələri azaldacaqdır. Đkinci yenilik isə, bir ortağı olan məhdud məsuliyyətli şirkətdir. Üçüncü yenilik isə, təsisçi ortaqların nizamnamə kapitalındakı payının (mayasının) hissə-hissə ödənilməsinin ləğv edilməsidir. Belə ki, nağd ödəniş bir çox normaya ehtiyac olmaması nəticəsini meydana gətirdi. kadar ticaret ve sanayi hayatında işlev sahibi olması ve özellikle son yıllarda yabancı yatırımların bu türü tercih etmeleri de limited şirkete ilişkin hükümlerin geniş çapta değiştirilmesinde rol oynamıştır. b. Kuruluş Limited şirketin kuruluşuna ilişkin hükümlerde büyük değişiklik yapılmamıştır. Anılması gereken ilk yenilik şirket sözleşmesinin (a) zorunlu içerik, (b) bağlayıcı olması için şirket sözleşmesinde yer alması gereken kayıtlar olmak üzere iki kısma ayrılmış olmasıdır. Sistem, şirket sözleşmelerinin bilinçle hazırlanması gereğini ortaya çıkarmaktadır. Bilinçle hazırlanan bir şirket sözleşmesi de ihtilafları azaltacaktır. Đkinci yenilik ise tek ortaklı limited şirkettir. T ek ortağa düşen limited şirketlere ilişkin tescil de bir yeniliktir. Üçüncü yenilik ise esas sermaye payının taksitle ödenmesinin kaldırılmış olmasıdır. Peşin ödeme birçok hükmü gereksiz hâle getirmiştir. c. Esas Sermaye Payı T asarı'nın önemli yeniliği esas sermaye payında gerçekleşmiştir. Đlk olarak "ortağın sermayesi" (6762 sayılı Kanun m ) ile "sermaye payı" (6762 sayılı Kanun m ) terimlerinin yarattığı -mehaz Đsv. BK'dan gelen- karmaşaya son verilmiştir. Böylece öğretideki kullanılan "temel sermaye payı" ve "sermaye payı" terimlerine de artık gerek kalmamıştır. Đkinci olarak hiçbir yararı olmayan, aksine güçlüklere yol açan "bir ortak, bir pay" ilkesi terk edilmiş, bir ortağın birden çok payı ola-bileceği kabul edilmiştir. Üçüncüsü esas sermaye payının nama yazılı senede bağlanmasıdır. d. Payın Geçmesi 6762 sayılı Kanun'da ağır şekil şartlarına ve yorum güçlüklerine sebep olan maddî kuralları olan bağlanmış payın geçmesine ilişkin hükümler sadeleştirilmiştir. "Payın geçmesi" payın devrini, mirasla kazanılmasını ve cebri icra yoluyla edinmeyi içeren çatı kavramı ifade ettiğinden, terimlerde özel bir özen gösterilmiştir. e. Özel Onaylı Devir ile Payın Đhalesinin Kaldırılması Tasarı hemen hemen hiç uygulanmayan 6762 sayılı Kanunun 523 ve 524. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özel onaylı devir ile payın ihalesine yer vermemiştir. 84

93 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum c. O rtağın Şirkət Nizamnamə Kapitalındakı Payı (Mayası) Layihənin ən mühüm yeniliyi, ortağın şirkət nizamnamə kapitalındakı payı ilə əlaqədar olan yenilikdir. Birinci növbədə ortağın mayası (6762 saylı Qanun.m.507.3) ilə sərmayə payı (6762 saylı Qanun518.1). terminlərinin meydana gətirdiyi qarışıqlığı ortadan qaldırdı (Bu terminlər, Đsveçrə Borclar Qanundan alınmışdır). Beləliklə, ədəbiyyatda istifadə edilən təməl (əsas) sərmayə payı və sərmayə payı terminlərinə də artıq ehtiyac qalmadı. Đkinci növbədə heç bir faydası olmayan, lakin, əksinə bir çox problem meydana gətirən bir ortaq (iştirakçı) bir pay prinsipi də ləğv edildi. Bir ortağın birdən çox payı ola biləcəyi qəbul edildi. Üçüncüsü, ortağın, şirkət nizamnaməsindəki payının adlı sənəddə də tənzimlənməsinin mümkün olmasıdır. d. Payın Verilməsi (Satılma, Bağışlanma) 6762 sayılı Qanunda ağır forma şərtlərinə və təfsir edilməsi çətin olan normalara tabe tutulan payın verilməsi mövzusuna dair normalar layihədə sadələşdirildi. Payın verilməsi, payın satılması, bağışlanması, vərəsəlik yolu ilə keçməsi və məcburi icra qaydasında əldə edilməsini ifadə edən bir anlayışdır. Bu baxımdan terminlər seçilərkən, xüsusi diqqət göstərilmişdir. e. Xüsusi Đcazə Đlə Payın Verilməsinin və Payın Tenderlə Satılmasının Ləğv Edilməsi Layihə, 6762 saylı Qanunun heç tətbiq edilməyən 523-cü və 524-cü maddələrini ləğv etdi. Bu maddələr xüsusi icazə ilə payın verilməsini və payın tenderlə satılmasını nizamlayırdı. f. Şirkətdən Çıxmaq və Çıxarılma Şirkətdən çıxmaq, xüsusilə çıxarılma layihədə, şirkətin fəaliyyət göstərməsi prinsipinə əsasən tənzimləndi. g. Təşkilati Strukturun Düzəldilməsi Layihədə ümumi heyət ilə idarə heyəti arasındakı funksiyalar açıq bir şəkildə ayrılmamışdır. Bundan başqa, layihə, mərkəzdən idarə edilmə prinsipi əvəzinə, təşkilati idarə edilmə sistemini qəbul etdi. h. Sərmayəni Əvəz Edən Pul Borcları Bu anlayış Almaniya qanunvericiliyindən alınaraq, layihədə tənzimlənib. Həmin anlayış vasitəsi ilə, şirkətin kreditini artırmaq, iflası azaltmaq və kreditorlara (alacaqlılara) etimad vermək məqsədi güdülüb. ı. Əlavə Ö dəniş Borcları və Əlavə Öhdəliklər Avropada Məhdud Məsuliyyətli Şirkətin ən təbii vasitələri olaraq qəbul edilən iki anlayış layihə vasitəsi ilə Türkiyə hüququna daxil edildi. f. Çıkma ve Çıkarılma Çıkma, özellikle çıkarılma Tasarı da şirketin varlığını sürdürebilmesi ilkesi bağlamında dü-zenlenmiştir. g. Organsal Yapının Düzeltilmesi Tasarı da genel kurul ile yönetim arasındaki işlev ayrılığı belirginleştirilmiş ve özden yöne-tim ilkesi yerine seçilmiş yönetim düzeni kabul olunmuştur. h. Sermaye Yerini Tutan Ö dünçler Almanya'dan alınıp T asarı ya konulan bu kurum şirketin kredi yeteneğini artıracak, iflâsları azaltabilecek ve alacaklılara güven verecektir. ı. Ek Ödeme Yükümleri ve Yan Yükümler Avrupa ülkelerinde limited şirketin doğal araçları kabul edilen bu iki kurum Tasarı ile Türk hukukuna getirilmiştir. i. Yılsonu Finansal Tabloları T asarı nın altı çizilmesi gereken yeniliği finansal tablolarda, anonim şirkete ait hükümlerin limited şirkete de aynen uygulanmalarıdır. Böylece IFRS limited şirkette de uygulanacaktır. j. Denetim Anonim şirketlerin denetlenmesine ilişkin hükümler limited şirketlere de uygulanacaktır. 5. Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket Herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. III. KIYMETLĐ EVRAK KĐTABI Bazı çeviri yanlışlıkları düzeltilmiş, çelişkiler ortadan kaldırılmıştır. IV. TAŞIMA ĐŞLERĐ KĐTABI Tasarı'da taşıma senedi dolayısıyla kıymetli evrak hükümleri içinde yer alan taşıma ayrı bir kitap haline getirilmiştir. T aşımaya ilişkin hükümlerimizin büyük çoğunluğu 1926 tarihli T ürk T icaret Kanunundan geliyordu. Bunlara da birçok ülkenin bugün yürürlükten kalkmış hükümleri kaynaklık etmişti. Sözkonusu hükümler hem T ürkiye'yi uluslararası piyasaların dışında tutuyor hem taşıma sektörünün gereksinimlerine cevap veremiyor hem de yorum güçlükleri doğuruyordu. Bu sebeple esas itibariyle sınıraşan taşımalar hakkında öngörülmüş ol-makla 85

94 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium i. Đlin Axırındakı Maliyyə Tabelləri Layihənin ən əsas yeniliklərindən biri, səhmdar cəmiyyətə dair olan normaların eyni şəkildə məhdud məsuliyyətli şirkətdə də tətbiq edilməsinin mümkün olmasıdır. Beləliklə, ĐFRS Məhdud Məsuliyyətli Cəmiyyətdə də tətbiq ediləcəkdir. j. Nəzarət Təftiş Səhmdar cəmiyyətin yoxlanılmasına dair olan normalar, məhdud məsuliyyətli şirkətlərə də tətbiq ediləcəkdir. 5. Sərmayəsi (Nizamnamə Kapitalı) Paylara Bölünmüş Şirkət Bu şirkətə dair heç bir dəyişiklik edilmədi. III. Qiymətli Kağızlar Kitabı Bu kitabda da bəzi tərcümə səhvləri düzəldildi. IV. Daşma Đşləri Kitabı Layihədə daşınma sənədi (əmtəə sənədi) və dolayısıyla, qiymətli kağızlara dair normalar içində yer tutan daşıma ayrı bir kitab şəklində tənzimləndi. Daşımaya dair normaların çox hissəsi 1926-cı il tarixli Türkiyə Ticarət Qanundan alınmışdı. Bu normaların mənbəyi isə, artıq tətbiq edilməyən xarici ölkə qanuvericilikləridir. Həmin normalar, həm Türkiyəni beynəlxalq bazarlardan çıxardığı kimi, həm də daşıma sektorunun ehtiyaclarına cavab vermirdi. Ayrıca, təfsir edilməsi baxımından çətinliklər meydana gətirirdi. Qısacası, daşıma fəaliyyətini nizamlayan yeni qanun bir ehtiyac idi. Bu ehtiyac nəzərə alınaraq hazırlanan Layihənin daşıma işləri kitabının mənbəyi, Quru Yolu Đlə Əmlakın Daşınmasına Dair Beynəlxalq Konvensiyadır (CMR). Başqa sözlə, (CMR) normaları Layihədə tənzimləndi. CMR-nin əsas məqsədi xarici ölkələrə edilən daşıa fəaliyyətlərini tənzimləkdi. Lakin bu normalar ilə, ölkə daxilində də quru (torpaq) yolu ilə həyata keçirilən daşıma fəaliyyətini tənzimləmək mümkündür. Çünki, CMR ölkə daxilindəki daşıma fəaliyyətinə dair maddi normaları və Beynəlxalq Xüsusi Hüquq normalarını da tənzimləyən sənəddir. CMR-nin Layihədə tənzimlənməsi fikri komissiyada əsas fikir olaraq qəbul edildi. Əslində, Türkiyə 1977-ci ildə CMR-ni qəbul etdi. Lakin, 6762 saylı Qanunun normaları ilə konvensiya normaları ziddiyət təşkil etdiyi üçün, çox vaxt problemlər meydana gəlirdi. Buna görə də, layihədə CMR normalarına uyğun olaraq daşıma işləri fəaliyyətini tənzimlədi. CMR ilə birlikdə, daşıma, əmlakın daşınması, müxtəlif vasitələr ilə daşıma və xüsusilə daşıma beraber hem iç hem de dış kara taşımacılığında, uluslararası uygulamada geniş kabul gören CMR kısaltmasıyla anılan Karayollarında Eşya T aşınmasına Đlişkin Milletlerararası Sözleşme hükümlerinin Tasarı'ya yansıtılması bir gereklilik olarak ortaya çıkıyordu. Çünkü CMR sınıriçi taşımacılığa ilişkin maddî hukuk ve kanunlar ihtilafı kuralları da içermektedir. Bu düşünce Komisyona da hakim olmuştur. Gerçi T ürkiye 1977 yılında CMR'yi kabul etmişti, ancak 6762 sayılı Kanun'daki hükümlerin bu uluslararası sözleşme ile -çoğu kez- çelişmesi sorunlar çıkarıyordu. Bu nedenle, çelişkinin ortadan kaldırılabilmesi için T asarıda taşımanın CMR hükümlerine uygun bir tarzda kaleme alınması yoluna gidilmiştir. CMR yanında, taşınma eşyasının taşınması, değişik tür araçlarla taşıma, yolcu taşıma ve özellikle taşıma işleri yüklenicisi ve taşıma özellikle Alm. T K'dan yararlanılarak düzenlenmiştir. V. DENĐZ TĐCARETĐ KĐTABI T asarı'nın deniz ticareti hukukuna ilişkin kitabında reform niteliğinde, geniş çaplı değişiklikler yapılmıştır. Bu reform bağlamında bir taraftan mevcut kurumlar ve hükümler yenileştirilmiş, bir taraftan da kanuna modern kurumlar ile hükümler eklenmiş ve eskimiş hükümler ayıklanıp, işlevi kalmamış kurumlar kanundan çıkarılmıştır. Deniz hukuku reformunun esaslarını şöyle özetleyebiliriz: A. Uluslararası Andlaşmalara Uyum Sağlanması T asarı'nın deniz ticareti hukukuna ilişkin kitabının, uluslararası anlaşmalarla uyumunun sağlanması, reformun ilk hedeflerinden biridir. Bu amaçla, 1968 tarihli Visby kuralları, sınırlı sorumluluğu düzenleyen 1976 Londra Anlaşması, 1989 tarihli kurtarmaya ilişkin Londra anlaşması, rehinler hakkında 1993 Cenevre anlaşması, petrol kirliliği konusundaki Londra anlaşmaları, müşterek avaryaya dair 1994 tarihli York-Anwerp kuralları, gemilerin haczine ilişkin 1999 Cenevre anlaşması, 2000 tarihli yolcu taşımasına ilişkin Atina anlaşması Tasarı'ya yansıtılmıştır. T ürkiye, deniz ticaretine ilişkin bazı anlaşmalara taraftır (konişmentolara ilişkin 1924 Brüksel, devlet gemilerinin muafiyeti ve rehinler hakkında 1926 Brüksel, çatma ve kurtarmaya ilişkin 1910 Brüksel anlaşmaları 86

95 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum işləri öhdəlikçisi kimi anlayışlar Almaniya Ticarət Qanunundan istifadə edilərək, layihədə tənzimləndi. V. Dəniz Ticarəti Kitabı Layihənin dəniz ticarəti kitabında əsaslı dəyişikliklər edildi. Bu dəyişikliklər ilə bir tərəfdən mövcud məfhumlar və normalar yeniləşdirildi. Digər tərəfdən də, çağdaş məfhumlar və normalar əlavə edildi. Bundan başqa bu dəyişikliklər ilə, köhnə normalar təsbit edildi və funksiyası qalmayan məfhumlar ləğv edildi. Dəniz ticarətindəki yenilikləri aşağıdakı kimi göstərmək olar. A. Beynəlxalq Sazişlərə Uyğunlaşdırılmanın Təmin Edilməsi Layihənin dəniz ticarətinə dair kitabının beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılmasını təmin etmək, aparılan dəyişkliklərin əsas məqsədi idi. Bu məqsədlə, 1968-ci ildəki Visby qaydaları, məhdud məsuliyyəti tənzimləyən 1976-cı ildəki London Sazişi, girov haqqındakı 1993-cü il tarixli Cenevrə Sazişi, neft kirliliyi haqqındakı London Sazişi, müştərək avaryaya dair 1964-cü il tarixli York- Anverp qaydaları, gəmilərin üzərinə həbs qoyulmasına dair 1999-cu il tarixli Cenevrə Sazişi, 2000-ci il tarixli sərnişinlərin daşınmasına dair Afina Sazişi Layihə tənzimlənərkən nəzərə alındı. T ürkiyə dəniz ticarətinə dair bəzi sazişlərə qoşulub. Məsələn, Türkiyə, Konsementlərə Dair 1924-cü il tarixli Brüssel Sazişinə, Dövlət Gəmilərinin Azadlığı (sərbəstliyi) və Girovlar Haqqındakı 1926-cı il tarixli Brüssel Sazişinə, T oqquşma və Xilas Edilməyə Dair 1910-cu il tarixli Brüssel Sazişinə qoşulub. Bu sazişlərin bir çox norması, 6762 sayılı Qanunda tənzimlənir. Lakin, milli qanunvericiliyin bəhs edilən sazişlərə uyğunlaşdırılması məsləsi, Almaniya Ticarət Qanunun 4-cü kitabındakı mövzu ilə əlaqədar normaların alınması ilə təmin edildi. Almaniyadan alınan normalar ilə, bu sazişlərdə tənzimlənən normalar arasında da ahəng yoxdu. Xüsusilə əmlak daşınmasına, girovlara və toqquşmaya dair beynəlxalq sistem ilə milli sistem bir birindən fərqli idi. Hətta ziddiyətlər var idi. Bunun səbəbi, beynəlxalq sazişlərdəki bu normaları, milli qanunvericilikdə tənzimləyərkən Almaniya Qanunvericilik Orqanının çox sərbəst hərəkət etməsidir. Qeyd edilən Sazişlər ilə, 6762 sayılı Qanunun arasında fərqlərin olması, tətbiqatda həmişə problem oldu. Bu ahəngsizlik, iddia müddətləri kimi mühüm mövzularda belə ortaya çıxırdı. Layihə belə fərqlilikləri və ziddiyətləri ortadan qaldırdı. gibi). Bu anlaşmaların birçok hükmü, ayrıca 6762 sayılı Kanun'da da yer almaktadır. Ancak sözkonusu anlaşmalarla uyum Alman Ticaret Kanunu nun 4 üncü kitabından ilgili hükümlerin iktibası yolu ile sağlanmıştı. Almanya dan alınan hükümlerle bu anlaşmalarda yer alan hükümler arasında ise uyumsuzluklar bulunmaktaydı. Özellikle, eşya taşımaya, rehinlere ve çatmaya ilişkin uluslararası düzen ile ulusal düzen arasında farklılıklar, hatta çelişkiler mevcuttu. Bunun sebebi, uluslararası anlaşmalardaki bu kuralları iç hukukuna taşırken -koyduğu geniş kapsamlı çekinceler sebebiyle- Alman kanunkoyucunun çok özgür hareket etmiş olmasıydı. Anlaşma ile 6762 sayılı Kanun arasında farklılıklar bulunması, uygulamayı sürekli rahatsız etmiştir. Bu uyumsuzluklar, zamanaşımı süreleri gibi önemli konularda bile ortaya çıkmaktadır. Tasarı'da bu türden uyumsuzluk ve çelişkiler giderilmiştir. B. Hükümlerin Sistematize Edilmesi 6762 sayılı Kanun'un dördüncü kitabı, çeşitli Alman kanunlarından alınmış hükümlerden oluşan bir derleme niteliğindeydi. Alman Ticaret Kanununun 4 üncü kitabı ile birlikte, gemilerde aynî haklara ilişkin iki kanun ve bir tüzük, eşya taşımaları hakkındaki bir kanun ve iki tüzük ve 1950 tarihli York-Antwerp kuralları, 6762 sayılı Kanun'un esasını oluşturmuştu tarihli Alman Umumi Ticaret Kanunnamesi nden aynen alınan bu hükümlerin düzenlenme tarzı sistematik değildi. T asarı'da beşinci kitabın tümü bilimsel bir sistematiğe bağlanmıştır. C.Eskimiş Hükümlerin Ayıklanması 6762 sayılı Kanun'a 1861 tarihli Alman Umumi T icaret Kanunnamesinden alınmış bulunan çok sayıda hüküm, günümüz deniz ticaretine yabancıdır. Kaptanla kurulan hizmet sözleşmesine, kaptanla gemide bulunanların ilişkilerine, bunlar arasında kaptanın disiplin yetkisine, gemi adamlarının bilgi verme ve emirlere uymalarına, yurt dışında suç işlenmesine ve özellikle deniz ödüncüne ve 1940'- ların INCOT ERMS katalogundan alınmış deniz aşırı satışlara ilişkin hükümler gibi. Bunlar ve işlevini tamamlamış birçok hüküm Tasarı'ya alınmamıştır 87

96 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium B. Normaların Sistemləşdirilməsi 6762 sayılı Qanunun 4-cü kitabı, Almaniyanın müxtəlif qanunları əsasında hazırlanıb. Almaniya Ticarət Qanunun 4-cü kitabı ilə birlikdə, gəmilərin üzərində əşya hüquqlarına dair iki qanun və bir nizamnamə, əmlak daşımaları haqqındakı qanun və iki nizamnamə və 1950-ci il tarixli York- Atverp qaydaları 6762 saylı Qanunun hazırlanmasında nəzərə alındı ci il tarixli Almaniya Ümumi T icarət Qanunnaməsindən eyni şəkildə alınan bu normalar, 6762 saylı Qanunda sistematik bir şəkildə tənzimlənməyib. Layihə bu problemi həll etdi və beşinci kitabında normaları elmi baxımdan sistematik olaraq tənzimlədi. C. Köhnə Normaların Təsbit Edilməsi və Ləğvi 6762 sayılı Qanunda, 1861-ci il tarixli Almaniya Ümumi T icarət Qanunnaməsindən alınaraq tənzimlənən bir çox norma, çağdaş dəniz ticarəti hüququna yad idi. Belə normalara örnək olaraq, gəmi komandiri ilə bağlanan əmlak müqaviləsini, gəmi komandiri ilə gəmidə olan digər şəxslər arasındakı münasibətləri, gəmi komandirinin nizamintizam səlahiyyətini, gəmi personalının məlumat vermək və təlimatlara əməl etmək vəzifəsini, xaricdə işlənən cinayətlərə dair məsuliyyəti və xüsusilə dəniz hüququ ödəncini (pul borcunu) tənzimləyən normaları və dəniz asırı satışlara dair olan 1940-cı il tarixli ĐNCOT ERMS kataloqundan alınan normaları göstərmək mümkündür. SO NUÇ Görüldüğü üzere, yeni TTK Tasarısı çok önemli yenilikler getirmekte ve değişiklikler içermektedir, T ürkiye nin 21. yüzyıldaki ihtiyaçlarını giderebilecek nitelik taşımaktadır. Ancak, şunu ifade etmek gerekir ki, artık eski Kanunda olduğu gibi yıl süreyle değişiklik geçirmeden yürürlükte kalacak Kanun dönemleri sona ermiştir. Meydana gelen ve gelecek gelişmeler bundan sonra kanunların ve bu arada Türk Ticaret Kanunun sık sık değiştirilmesini gündeme getirecektir. Diğer bir deyişle, bundan sonra devamlılık arzeden bir kanunlaştırma süreci yaşanacaktır. NƏTĐCƏ Məlum olduğu kimi, Yeni Türk Ticarət Qanunu çox mühüm yeniliklər və dəyişikliklərđ tənzimləyən və Türkiyənin 21-ci əsrdəki ehtiyac-larına cavab verən bir qanundur. Lakin, qeyd etmək lazımdır ki, ən mükəmməl surətdə hazırlanan qanunu belə, qəbul edildikdən sonra illik müddət ərzində dəyişiklik və əlavə edilmədən tətbiq etmək mümkün deyildir. Çünki, meydana gələn və gətiriləcək olan yeniliklər səbəbi ilə qanunların tez-tez dəyişdirilməsi və onlara əlavələr edilməsi lazımdır. Bu ümümi qayda Türk Ticarət Qanununa da aiddir. Başqa bir ifadə ilə, bundan sonra davamlı olaraq həyata keçirilən qanun hazırlanma və qəbul edilmə prosesi başlanacaqdır. YARARLANILAN KAYNAKLAR Cin, Halil/Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, C.II, Özel Hukuk, Konya Ekinci, Yusuf, Ahilik, 4. Baskı, Ankara Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi. Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari Đşletme, 3. Baskı, Ankara Mimaroğlu, Sait Kemal, Ticaret Hukuku, C.I, Đşletme Hukuku, 3. Baskı, Ankara Seviğ, Vasfi Reşat., Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, Đstanbul 1934 [1] Karayalçın, Y., Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari Đşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s.99. [1] Karayalçın, Y., Ticaret Hukuku, I. Giriş, Ticari Đşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s

97 ĐŞSĐZLĐK SIĞORTASI Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Əmək və Sosyal Təminat Hüququ Kafedrası I. Ümumi Məlumat Fərdi və ya kollektiv surətdə işdən çıxarılan işçilər, əgər qanuni şərtlər varsa, işsizlik sığortası ilə verilən ödəniş və digər sosial təminatlardan istifadə edə bilər. Đşsizlik sığortası müvəqqəti bir müddət ərzində işsiz qalan sığortalıya işsizlik ödənişi adlanan pul köməkliyidir. Əmək haqqını əvəz edən bu ödəniş ilə sığortalı işsizə, gəlir təminatı verilir. Bundan başqa, işsizlərin yeni işlə təmin olunma və onlara peşə təhsilini artırma mövzusunda köməkliklər də göstərilir. Đşsizlik sığortası [1] Türk hüququnda cu il tarixli və 4447 saylı qanun ilə qəbul edilmişdir [2] saylı Qanunun işsizlik sığortası ilə əlaqədar olan normaları ci il tarixində qüvvəyə mindi. Đşsizlik sığortası, 4447 saylı Qanunun 47/c maddəsində nizamlanmışdır. Buna görə, bir işdə işləyərkən, işləmək arzusuna, qabiliyyətinə (keyfiyyəti) və sağlamlığa malik olduğu halda, hər hansı bir qəsd və təqsiri olmadan işdən çıxarılan sığortalılara, işsiz qalmaları səbəbi ilə məruz qaldıqları gəlir itkisini müəyyən bir müddət ərzində və müəyyən bir miqdarda aradan qaldırmaq məqsədi ilə sığorta ödənişi ödənilməsini əhatə edən, sığorta texnologiyası ilə fəaliyyət göstərən icbari sığorta kimi tərif vermək mümkündür. Sığortalı işsiz isə, 4447 saylı qanunun şamil edildiyi iş yerində əmək müqaviləsi bağlayaraq işləyən və sığortalı olaraq işləyərkən, bu qanunun bəzi maddələrində göstərilən əsaslarla işdən çıxarılan və təşkilata müraciət edərək işləmək istədiğini bildirən şəxsdir. (Đşsizlik Sığortası Qanunu (bundan sonra Đş.S.Q olaraq adlandırılacaq).m.47/e). Đşsizlik sığortası məcburi sığortanın bir növüdür. Başqa bir sözlə, işçiyə bu qanunun şamil edilməməsi mümkün deyildir. Đş.S.Q-nun 48-ci maddəsinə görə, Đşsizlik sığortası məcburidir. Bu qanun qəbul edildiyi tarixdə işləyən işçilər bu qanun qüvvəyə mindiyi tarixdən etibarən, yeni işə girənlər isə, işə başladıqları tarixdən etibarən sığortalı hesab edilir (f.1). 506 saylı ĐŞSĐZLĐK SĐGORTASI Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bölümü I. Genel Olarak Bireysel veya toplu olarak işten çıkarılan işçiler, eğer şartları oluşmuşsa işsizlik sigortası ile sağlanan ödenek ve diğer yardımlardan yararlanırlar. Đşsizlik sigortası, geçici bir süre işsiz kalan sigortalıya, işsizlik ödeneği adı altına parasal yardım sağlar. Ücretinin yerine geçen bu ödenek ile sigortalı işsize gelir güvencesi sağlanmış olur. Ayrıca işsizlerin yeni iş edinmeleri ve onlara mesleki eğitim görmelerini sağlayıcı yardımlar da yapılır. Đşsizlik sigortası [1] Türk Hukukunda tarih ve 4447 sayılı Kanun ile kabul edilmiştir [2] sayılı Kanunun işsizlik sigortasına ilişkin hükümleri tarihinde yürürlüğe girmiştir. Işsizlik sigortası, 4447 sayılı Kanunun 47/c maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: Bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren zorunlu sigortayı ifade eder. Sigortalı işsiz ise, Bu Kanun kapsamına giren bir işyerinde bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve sigortalı olarak çalışırken bu Kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybeden ve Kuruma başvurarak çalışmaya hazır olduğunu bildiren kimse dir (Iş S.K.md.47/e). Işsizlik sigortası zorunlu bir sigorta koludur. Başka bir ifade ile işçinin bu kanun kapsamına girmemek gibi bir seçim hakkı yoktur. Iş S.K. md.48 e göre, Işsizlik sigortası zorunludur. Bu Kanun kapsamına giren ve halen çalışmakta olanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, yeni girenler ise işe başladıkları tarihten itibaren sigortalı olurlar (f.1). 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 8 ve 9 uncu maddelerine göre Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmiş olan işyeri ve sigortalılar Kuruma da bildirilmiş sayılır (f.2). Sigortalılığın başlamasıyla bir- 89

98 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Sosyal Sığortalar Qanunun 8-ci və 9-cu maddələrinə görə Sosyal Sığorta T əşkilatına (bundan sonra SST) bildirilən iş yeri və sığortalılar, Təşkilata da bildirilmiş sayılır (f.2). Sığortalılıq halının başlanması ilə birlikdə, sığortalılar ilə onların işyerlərinin sığorta hüquq və vəzifələri də qüvvəyə minir (f.3). II. Đşsizlik Sığortasının Predmeti Đşsizlik sığortasının təminatından istifadə edə bilmək üçün şəxsin işsizlik sığortasının əhatə sahəsinə daxil olması lazımdır. Qanunun predmeti 46/2-ci maddədə nizamlanır. Bəhs edilən normaya görə işsizlik sığortası göstərişləri, 506 saylı Sosyal Sığortalar Qanunun 2-ci maddəsində göstərilən sığortalılarla yanaşı eyni Qanunun keçid maddələrindən olan 20-ci maddəsində göstərilən fondlara tabe olan sığortalılar və qarşılıqlılıq prinsipinə istinadən bağlanan müqavilələr əsasında çalışan əcnəbi işçilərə tətbiq edilir. 506 saylı Sosyal Sığortalar Qanununa görə sığortalı olan şəxslərə işsizlik sığortası tətbiq edilir. 506 saylı Qanun baxımından sığortalı anlayışı, Qanunun 2-ci maddəsində göstərilir. Buna görə, Bir əmək müqaviləsinə əsasən bir və ya bir neçə işəgötürənə bağlı olaraq çalışdırılan işçilər, bu Qanuna görə sığortalı sayılırlar (f.1) tarixli və 4081 saylı Kənd T əsərrüfatı Məhsullarının Mühafizəsi Qanununa görə çalışdırılan mühafizə işçiləri də bu qanuna aiddir [3]. Bu nizamlamaya görə, 506 saylı qanun baxımından sığortalı ola bilmək üçün, lazım olan şərtlər işsizlik sığortası üçün də tətbiq edilir [4]. Đşsizlik Sığortası Qanunu, digər tərəfdən bu Qanunun kimlərə tətbiq edilməyəcəyini də tənzimləyir. Bəhs edilən Qanunun 46/3-cü maddəsinə görə, 506 saylı Sosyal Sığortalar Qanunun 3-cü maddəsinə görə sığortalı sayılmayanlar Sosial Təminat Təşkilatlarından yaşa görə aylıq alaraq sosyal təminat dəstək sığorta haqqını ödəyərək və ya ödəmədən çalışan işçilər və 657 saylı Dövlət Məmurları Qanunu, 926 saylı Türk Silahlı Qüvvələri Personal Qanunu, 3269 saylı Mütəxəssis Gizir Qanunu, 3466 saylı Mütəxəssis Gizir Qanunu, 3466 saylı Mütəxəsis Jandarma Qanunu, 2802 saylı Hakimlər və Prokurorlar Qanunu, 2547 saylı Ali Təhsil Personal Qanunu, 233 və 399 saylı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələr ilə 196 saylı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnaməyə tabe olan dövlət təşkilatlarının Təşkilat Qanunlarındakı normalara görə müqaviləli personal statusunda likte, sigortalılar ile bunların işverenlerinin sigorta hak ve yükümleri de işlemeye başlar (f.3). II. Đşsizlik Sigortasının Kapsamı Issizlik sigortası yardımdan yardımlarından yararlanabilmek için Işsizlik Sigortasının kapsamında yer almak gerekir. Kanunun kapsamı, 46/2. maddesinde belirtilmiştir. Sözü edilen hükme göre, işsizlik sigortası hükümleri, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen sigortalılar ile aynı Kanunun geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalılar ve mütekabiliyet esasına dayalı olarak yapılan anlaşmalara göre çalışan yabancı işçiler hakkında uygulanır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre sigortalılık niteline sahip olan kişiler, işsizlik sigortasının kapsamında yer alır. 506 sayılı Kanun açısından sigortalı kavramı Kanunun 2. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar (f.1) tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan Koruma Bekçileri bu Kanuna tabidir [3]. Bu düzenleme karşısında, 506 sayılı Kanun açısından sigortalılık niteliğini kazanabilmek için gereken şartlar, işsizlik sigortası kapsamı için de geçerlidir [4]. Işsizlik Sigortası Kanunu, ayrıca bu Kanun bakımından kimlerin kapsam dışı olacağını düzenlemiştir. Anılan Kanunun 46/3. maddesine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 3 üncü maddesinde sigortalı sayılmayanlar, sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek ya da ödemeksizin çalışanlar ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlere göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalışanlar bu Kanun kapsamına dahil değildir. 90

99 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum çalışan işçilərə və 657 saylı Dövlət Məmurları Qanununa görə müvəqqəti personal statusunda çalışan işçilərə bu qanun şamil edilmir. III. Đşsizlik Sığortası Təminatları Đşsizlik Sığortası Qanunu şamil edilən sığortalı işsizlərə verilən sığorta təminatları Đşsizlik Sığortası Qanunun 48/6-cı maddəsində göstərilir. Buna görə, həmin təminatlar, işsizlik sığortası ödənişi, xəstəlik və analıq sığorta haqqları, yeni iş tapmaq, ixtisas artırmaq, qazandırma və yetişdirmə təhsili almaq üzrə dörd qola ayrılır. A. Đşsizlik Sığortası Ödənişi Đşsizlik sığortası, bir iş yerində çalışarkən, işləmək arzusu, çalışqanlığı, sağlamlığı və qa biliyyəti olmasına baxmayaraq, hər hansı bir qəsd və təqsiri olmadan işdən çıxarılmış sığortalılara işsiz qalmaları səbəbi ilə, məruz qaldıqları gəlir itkisini müəyyən müddət və ölçüdə aradan qaldırmaq məqsədi ilə sığorta ödənişinin verilməsidir. (Đş. S.Q.md.47/c). Đşsizlik ödənişi, bu məqsədlə sığortalı işsizin gəlir itkisini müəyyən müddət və ölçüdə aradan qaldırır və ona gəlir təminatı verir. 1. Şərtləri Đşsizlik ödənişini almaq üçün lazım olan ilk şərt, işçinin əmək müqaviləsinin Đşsizlik Sığortası Qanunun 51-ci maddəsində göstərilən hallardan biri ilə xətm olunmasıdır [5]. Đqtisadi, texniki və ya digər səbəblərlə işəgötürən tərəfindən fərdi və ya kollektiv olaraq işdən çıxarılan işçilərin əmək müqaviləsi işəgötürən tərəfindən Đş Qanununun (bundan sonra Đş.Q) 13-cü maddəsinə əsasən, yəni xəbərdarlıq edilərək ləğv olunmalıdır. Beləliklə, Đş.S.Q. 51/a maddəsində ci il tarixli və 1475 saylı Đş Qanununun 13-cü maddəsi və ya cı il tarixli və 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 16-cı maddəsi yaxud, ci il tarixli və 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Çalışanları ilə Đşəgötürənləri Arasındakı Münasibətləri Tənzimləyən Qanunun 6-cı maddəsinin dördüncü bəndində göstərilən şərtlərə uyğun olaraq, əmək müqaviləsi işəgötürən tərəfindən ləğv edilmiş olma işsizlik ödənişinin əldə edilməsi halları olaraq sayılmışdır. Kütləvi surətdə işdən çıxarılama səbəblərindən biri də, özəlləşdirilmədir. Özəlləşdirilən iş yerini alan yeni işəgötürənlərin özəl sektor anlayışı ilə iş yerində apardıqları yeniləşdirmə daxilində gördükləri ilk işlərdən biri də, işçilərin sayı- III. Đşsizlik Sigortası Yardımları Işsizlik sigortası kapsamına giren sigortalı işsizlere yapılacak sigorta yardımları, Işsizlik Sigortası Kanununun 48/6. maddesinde işsizlik ödeneği, hastalık ve analık sigortası primleri, yeni iş bulma, meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimi olmak üzere dört grup halinde belirlenmiştir. A. Işsizlik Ö deneği Işsizlik sigortasının amacı, bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılamaktır (Iş S.K.md.47/c). Işte işsizlik ödeneği, bu amaçla sigortalı işsizin gelir kaybını belirli süre ve ölçüde karşılar ve ona gelir güvencesi sağlar. 1. Koşulları Işsizlik ödeneğine hak kazanabilmek için aranan ilk koşul hizmet sözleşmesinin Işsizlik Sigortası Kanunun 51. maddesinde belirtilen hallerden birisi ile sona ermiş olmadır [5]. Ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeple işveren tarafından bireysel veya toplu olarak işten çıkarılan işçinin hizmet sözleşmesinin işveren tarafından Iş K.md.13 gereğince, başka bir ifade ile bildirimli fesih yoluyla sona erdirilmiş olması gerekir. Nitekim Iş. S.K. md.51/a da, 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı Iş Kanununun 13 üncü maddesi veya 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz Iş Kanununun 16 ncı maddesi ya da 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bildirim önellerine uygun olarak hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş olmak işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona erme halleri arasında sayılmıştır. Toplu işten çıkarma sonucu doğuran sebeplerden birisi de özelleştirmedir. Özelleştirilen işyerlerini alan yeni işverenler, özel sektör anlayışıyla işyerinde gerçekleştirdikleri yeniden yapılanma kapsamında yaptıkları ilk işlerden biri şişkin gördükleri kadroları daraltmak, başka ifade ile işyerinden toplu işçi çıkarmaktır. Iş.S.K. md.51/f ye göre, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının 91

100 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nın (çox olması halında) ixtisar edilməsidir. Başqa ifadə ilə, iş yerindən kütləvi surətdə işçi çıxarılmasıdır. Đş.S.Q 51/f maddəsinə görə, 24/11/1994-cü il tarixli və 4046 saylı Özəlləşdirmə Prosesinin T ənzimlənməsi və Bəzi Qanun və Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələrdə Dəyişiklik Edilməsinə Dair Qanunun 21-ci maddəsinə görə, işsiz qalan sığortalılar da, işsizlik ödənişindən yararlanırlar. Yuxarıda göstərildyi kimi, bəhs edilən Qanunun 21-ci maddəsi özəlləşdirilən təşkilatlarda (iştiraklardan başqa) bir əmək müqaviləsinə əsasən işləyərkən, bəhs edilən təşkilatın özəlləşdirilməyə hazırlanması, özəlləşdirilməsi, kiçildilməsi və ya fəaliyyətlərinin qismən və ya tamamən dayandırılması, daimi və ya müvəqqəti bağlanılması və ya təsfiyyə edilməsi səbəbi ilə, əmək müqaviləsi tabe olduqları Đş Qanunları normalarına görə ləğv edilən şəxslərə əlavə olaraq, işini itirdiklərinə görə təzminatın da ödənilməsi nəzərdə tutulur. Đşsizlik Sığortası Qanununun keçid müddəası olan 1-ci maddəsinə görə, işini itirdiyinə görə təzminat ilə, işsizlik ödənişini birlikdə almağa hüququ olanlara əvvəlcə işini itirdiyinə görə təzminat ödənilir. Đşini itirdiyinə görə təzminatı almaq üçün iddia qaldıran şəxsin bu iddası işsizlik ödənişi tələbi yerinə də keçir. Đşini itirdiyinə görə təzminat alma müddəti ərzində təşkilat daxilində bir işlə təmin olunmayan və ya özü də hər hansı bir iş tapa bilməyənlərə Đşsizlik Sığortası Qanununda göstərilən əsas və qaydalar daxilində işsizlik ödənişi verilir. Ancaq, işini itirdiyi üçün təzminat ödənən müddət, işsizlik ödənişi verilən ümumi müddətdən çıxılır. Məlum olduğu kimi, işçidən asılı olmayan iqtisadi, texniki və digər səbəblərlə işdən çıxarılan işçi, aşağıdakı bəzi şərtlər daxilində, işsizlik ödənişindən faydalana bilər. Đqtisadi, texniki və digər səbəblər üzündən fərdi və kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərin işsizlik ödənişi ala bilməsi üçün, tələb edilən ikinci şərt, müəyyən bir müddət ərzində sığorta haqqını ödəmiş olmasıdır. Đşsizlik Sığortası Qanunun 51-ci maddəsinə görə, əmək müqaviləsinin başa çatmasından əvvəlki 3 il ərzində ən az 600 gün sığortalı olaraq işləyib, iş-sizlik sığortası haqqını ödəyən və işdən çıxarılmadan əvvəl axırıncı 120 gün içində sığorta haqqını ödəyərək davamlı surətdə çalışan işçilər, işsizlik ödənişi almaq hüququnu əldə edirlər. Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci maddesi kapsamında işsiz kalan sigortalılar da işsizlik ödeneğinden yararlanır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, anılan Kanunun 21. maddesi, özelleştirme kapsamında alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) bir hizmet sözleşmesine dayalı olarak çalışırken, anılan kuruluşların özelleştirmeye hazırlanması, özelleştirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin kısmen veya tamamen durdurulması, sürekli veya süreksiz kapatılması veya tasfiye edilmesi nedenleriyle, hizmet sözleşmeleri, tabi oldukları iş kanunları hükümlerine göre sona erenlere, ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenmesini öngörmüştür. Işsizlik Sigortası Kanununun geçici 1. maddesine göre, iş kaybı tazminatı ile işsizlik ödeneğini birlikte almaya hak kazananlara öncelikle iş kaybı tazminatı ödenir. Iş kaybı tazminatı için yapılan başvurular aynı zamanda işsizlik ödeneği talep başvurusu yerine de geçer. Iş kaybı tazminatı alma süresi içerisinde Kurumca bir işe yerleştirilemeyen veya kendisi bir iş bulamayanlara Işsizlik Sigortası Kanunda belirtilen esas ve usuller dahilinde işsizlik ödeneği verilir. Ancak iş kaybı tazminatı ödenen süreler işsizlik ödeneği ödenecek toplam süreden mahsup edilir. Görüldüğü üzere, işçinin şahsından kaynaklanmayan, ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeplerle işten çıkarılan işçi, aşağıdaki diğer şartlara da sahip olmak kaydıyla işsizlik ödeneğinden yararlanma hakkına sahip olur. Ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri sebeplerle bireysel veya toplu olarak işten çıkarılan işçilerin Işsizlik ödeneği alabilmesi için aranan ikinci koşul belli süre prim ödemiş olmaktır. Işsizlik Sigortası Kanununun 51. maddesine göre,... hizmet akitlerinin sona ermesinden önceki son üç yıl içinde en az 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş ve işten ayrılmadan önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalışmış olmaları kaydıyla işsizlik ödeneği almaya hak kazanırlar. Işsizlik sigortası primini sigortalılar, işverenler ve Devlet öder. Işsizlik sigortası primi, SSK.md.77 ve 78 de belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından her ne nam altında olursa olsun ay itibariyle ödenmesi 92

101 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đşsizlik sığorta haqqını sığortalılar, işəgötürənlər və dövlət ödəyər. Đşsizlik sığortası haqqı, SSQ-un 77 və 78-ci maddələrində göstərilən sığorta haqqına əsas olan aylıq əmək haqqından hər nə ad altında olursa olsun, aylıq ödənilən cəmin üzərindən 1% sığortalıdan, 2% işəgötürəndən və 1% dövlətdən alınır (Đş. S.Q. m.49/1). Üçüncü şərt isə əmək müqaviləsi başa çatan işçinin sosyal müdafiə fondundan gəlir və ya aylıq müavinət almamasıdır. Əmək müqaviləsi, işsizlik ödənişinə haqq qazandıran hallardan biri ilə başa çatmasına baxmayaraq, sosyal müdafiə fondundan gəlir və ya aylıq müavinət alan şəxslərə işsizlik ödənişi verilmir. Məsələn, kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərdən biri, yaşa görə aylıq verilməsi üçün Sosyal Sığortalar Təşkilatına müraciət edir və ona aylıq maaş bağlanarsa, həmin şəxs artıq işsizlik ödənişi tələb edə bilməz. Kütləvi surətdə işdən çıxarılan işçilərin işsizlik ödənişi ala bilməsi üçün, son şərt isə bəhs edilən işçilərin Məşğulluq Đdarəsinə (Đş T əşkilatına) müəyyən müddət ərzində mürəciət edərək, yeni bir işə girmək istədiklərini ifadə etmələridir. (Đş. S.K.md. 51/1). Đşəgötürən, əmək müqavilələsini işsizlik ödənişi almaq hüququnu verən əsaslardan biri ilə ləğv etdiyi sığortalı haqqında: nümunəsi Sığorta Təşkilatı tərəfindən hazırlanmış ərizəni, üç nüsxədə tərtib edib, 15 gün ərzində bir nüsxəsini Sığorta T əşkilatına göndərməli, bir nüsxəsini sığortalı işsizə verməli və bir nüsxəsini də iş yerində saxlamalıdır (Đş.S.Q. md. 48/4) [6]. Sığortalı işsizin bu maddədə göstərilən ödəmə və xidmətlərdən faydalana bilməsi üçün, işdən çıxma ərizəsi ilə birlikdə, əmək müqaviləsinin ləğv edildiyi tarixdən etibarən otuz gün ərzində Sığorta Təşkilatına birbaşa müraciət etməlidir. Qarşısı alına bilməyən səbəblərdən başqa səbəblər ilə müraciət edə bilməyən şəxs üçün həmin müddət, işsizlik ödənişi almağa hüququ olan müddətin cəmindən çıxılır (Đş. S.K.md. 48/5). Fikrimizə görə, Đş.Q-un 24-cü maddəsində edilməli olan dəyişiklik ilə, işəgötürənlər kütləvi surtədə işçiləri işdən çıxarmadan müəyyən müddət əvvəl Türkiyə Məşğulluq Təşkilatına edəcəkləri müraciət, eyni müddət daxilində Đşsizlik Sığortası Qanunu normalarına görə, edilməsi məcburi olan xəbərdarlığı əvəz etməlidir və bundan əlavə işçinin fərdi olaraq Təşkilata müraciəti tələb edilməməlidir. mutad olan brütü üzerinden % 1 sigortalı, %2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır (Iş.S.K. md. 49/1). Üçüncü koşul ise, hizmet sözleşmesi sona eren işçinin sosyal güvenlik kuruluşundan gelir veya aylık almıyor olmasıdır. Hizmet sözleşmesi, işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona eren hallerden biri ile sona ermiş olmasına rağmen, sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık alan kişilere işsizlik ödeneği bağlanmaz. Örneğin toplu halde işten çıkarılan işçilerden birisi, kendisine yaşlılık aylığı ba ğ- lanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvursa ve aylık bağlansa, artık işsizlik ödeneği talebinde bulunamaz. Toplu işten çıkarılan işçilerin işsizlik ödeneği alabilmesi için son koşul ise, sözü edilen işçilerin Iş Kurumuna süresi içinde şahsen başvurarak yeni bir iş almaya hazır olduklarını kaydettirmeleridir (Iş. S.K.md.51/1). Işveren, hizmet sözleşmeleri işsizlik ödeneği almaya hak kazandıracak hallerden birisine dayalı olarak sona ermiş sigortalı hakkında; örneği Kurumca hazırlanacak üç nüsha işten ayrılma bildirgesi düzenleyip, 15 gün içinde bir nüshasını Kuruma göndermek, bir nüshasını sigortalı işsize vermek ve bir nüshasını da işyerinde saklamakla yükümlüdür (Iş.S.K. md. 48/4) [6]. Sigortalı işsizin, bu maddede belirtilen ödeme ve hizmetlerden yararlanabilesi için işten ayrılma bildirgesi ile birlikte hizmet sözleşmesinin feshedildiği tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma doğrudan başvurması gerekir. Mücbir sebepler dışında, başvuruda gecikilen süre işsizlik ödeneği almaya hak kazanılan toplam süreden düşülür (Iş.S.K. md.48/5). Kanatimizce, Iş K.md.24 de yapılacak bir değişik ile işverenlerin toplu işçi çıkarması halinde, işten çıkarmadan belirli süre önce Türkiye Iş Kurumuna yapacağı bildirim aynı zamanda Işsizlik Sigortası Kanunu hükümlerine göre yapması gereken bildirimin yerine geçmeli ve bu durumda ayrıca işçinin de şahsen Kuruma başvurması aranmamalıdır. 2. Miktarı ve Ödenme Süresi Günlük olarak belirlenen işsizlik ödeneği, sigortalının son dört aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama 93

102 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 2. Miqdarı və Ö dəniş Müddəti Gündəlik ödəniş formasında təyin edilən işsizlik ödənişi, sığortalının son 4 ay ərzində ödədiyi sığorta haqqlarına əsas olan gəlirləri diqqətə alınaraq, hesablanan gündəlik ortalama net qazancının yarısıdır (Đş. S.K.md. 50/1). Đşsizlik Sığortası Qanunu, işsizlik ödənişinə maksimum hədd qoymuşdur. Buna görə, hesablanan işsizlik ödənişinin miqdarı 1475 saylı Đş Qanununun 33-cü maddəsinə görə, sənayedə işləyən on altı yaşından böyük işçilər üçün tətbiq edilən minimum əmək haqqının cəmindən artıq ola bilməz. OKUR/GÜZEL-ə görə, bu məhdudiyyət işsizlik ödənişinin yeni bir iş tapmada meydana gətirə biləcəyi istəksizliyi aradan qaldırmaq məqsədini daşıyır [7]. Đşsizlik ödənişinin Đş.S.Q. 50/2-ci maddəsində, işçinin sığorta haqqını ödədiyi günün sayına görə dəyişən müddətlər ərzində veriləcəyi göstərilmişdir. Buna görə, əmək müqaviləsinin xətm edilməsi tarixindən əvvəlki 120 gün ərzində sığorta haqqını ödəyərək çalışan işçilərdən, son üç il ərzində: a) 600 gün sığortalı olaraq işləyib, işsizlik sığortası haqqı ödəyən sığortalı işsizlərə 180 gün; b) 900 gün sığortalı olaraq işləyib işsizlik sığortası haqqı ödəyən sığortalı işsizlərə 240 gün; c) 1080 gün sığortalı olaraq işləyib işsizlik sığortası haqqı ödəyən sığortalı işsizlərə 300 gün müddətində işsizlik ödənişi verilir. Đşsizlik ödənişi, ödənişi almaq hüququnun əldə edildiyi tarixdən etibarən ayın axırından başlayaraq, hər ayın axırında aylıq olaraq işsizin özünə ödənilir. Đşsizlik ödənişi möhür verqisindən başqa, hər hansı verqi və kəsintiyə tabe deyildir. Đşsizlik ödənişinə, aliment borclarından başqa, həbs qoyula bilməz və ya başqasına verilə bilməz. Sığortalının qüsuru səbə bilə ödənilən artıq ödənişlər qanuni faizi ilə birlikdə geriyə alınır (Đş.S.Q.m.50/3). Sığortalı, işsizlik ödənişindən faydalanma müddəti sona çatmadan, işə girərsə və işsizlik sığortası ödənişindən faydalanmaq üçün bu qanunun nəzərdə tutduğu şərtləri yerinə yetirmədən yenidən işsiz qalarsa, daha əvvəl hüququ çatdığı işsizlik ödənişi müddətini sona çatdırana gədər bu hüquqdan faydalana bilər. Đşsizlik Sığortası Qanununda nəzərdə tutulan şərtləri yerinə yetirmək surətiylə yenidən işsiz qaldıqda isə, sadəcə bu yeni hüquqdan irəli gələn müddət ərzində işsizlik ödənişi alır (Đş.S.Q. m.50/4). net kazancının yüzde ellisidir (Iş.S.K.md.50/1). Işsizlik Sigortası Kanunu, işsizlik ödeneğine üst sınır getirmiştir. Buna göre, hesaplanan işsizlik ödeneği miktarı 1475 sayılı Iş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin netini geçemez. OKUR/ GÜZEL e göre bu sınırlama, işsizlik ödeneğinin yeni bir iş bulmasındaki olası caydırıcı etkisini gidermek amacına yöneliktir [7]. Đşsizlik ödeneğinin ne kadar süre verileceği Đş.S.K.md.50/2 de işçinin prim ödeme gün sayısına göre değişen sürelerde belirlenmiştir. Buna göre, Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olanlardan, son üç yıl içinde; a) 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 180 gün, b) 900 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 240 gün, c) 1080 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 300 gün, süre ile işsizlik ödeneği verilir. Đşsizlik ödeneği, ödeneğe hak kazanılan tarihi izleyen ayın sonundan başlayarak her ayın sonunda aylık olarak işsizin kendisine ödenir. Đşsizlik ödeneği damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Đşsizlik ödeneği, nafaka borçları dışında haciz veya başkasına devir ve temlik edilemez. Sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır (Đş.S.K.md.50/3). Sigortalı, işsizlik ödeneğinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar işe girer ve işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanmak için bu Kanunun öngördüğü şartları yerine getiremeden yeniden işsiz kalırsa, daha önce hak ettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar bu haktan yararlanmaya devam eder. Đşsizlik Sigortası Kanununun öngördüğü koşulları yerine getirmek suretiyle yeniden işsiz kalınması halinde ise sadece bu yeni hak sahipliğinden doğan süre kadar işsizlik ödeneği ödenir (Đş.S.K. md.50/4). Đşsizlik sigortasının ödenme süresi içinde ödenmesi gereken geçici iş göremezlik ödeneğinin miktarı işsizlik ödeneği miktarından fazla olamaz (Đş.S.K.md.50/son). 94

103 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đşsizlik sığortası ödənişinin müddəti ərzində, ödənilməsi lüzumlu olan əmək qabiliyyətinin müvəqqəti itirilməsi səbəbi ilə verilən ödənişin miqdarı, işsizlik ödənişinin miqdarından çox ola bilməz (Đş.S.Q.md. 50/son). 3. Đşsizlik Ödənişinin Kəsilməsi və Geriyə Qaytarılması Đşsizlik ödənişinin hansı hallarda kəsiləcəyini Đş.S.Q-un 52-ci maddəsi nizamlayır. Buna görə işsizlik ödənişi alarkən a) Təşkilat tərəfindən təklif edilən, peşələrinə uyğun və axırıncı dəfə işlədikləri işdən aldıqları əmək haqqına və iş şərtlərinə yaxın, yaşadığı yerin bələdiyyəsinin ərazisində olan bir işdən ciddi əsaslar olmadan imtina edən; b) işsizlik ödənişi aldığı müddətdə gəlir gətirən bir işdə işlədiyi və ya hər hansı bir sosial müdafiə fondundan gəlir və ya aylıq müavinət aldığı sübut edilən; c) T əşkilat tərəfindən irəli sürülən ixtisas artırma, qazandırma, yetişdirmə təhsilindən haqlı bir səbəb olmadan imtina edən və qəbul etməsinə baxmayaraq davam etməyən; d) Haqlı bir səbəb göstərmədən Təşkilat tərəfindən edilən dəvətlərə vaxtında əməl etməyən, istənilən məlumat və sənədləri nəzərdə tutulan müddət ərzində verməyən sığortalı işsizlərin işsizlik ödənişləri kəsilir. Yuxarıdakı (c) və (d) bəndlərində nəzərdə tutulan ödənişlərin kəsilmə səbəbi aradan qalxdığı halda, işsizlik ödənişi yenidən ödənilir. Lakin, burada verilən ödənişin müddəti, başlanğıcda təyin olunmuş ümumi müddəti keçə bilməz. (Đş.S.Q.md. 52/2). Normal əsgərlik xidmətindən başqa, hər hansı bir səbəblə əsgərlik xidmətinə çağırılan şəxslərə verilən işsizlik ödənişi, həmin halın davam etdiyi müddət ərzində kəsilir. Yenə, xəstəlik və analıq səbəbi ilə, əmək qabiliyyətini müvəqqəti olaraq itirən şəxslərə bu səbəblə sığorta ödənişi verilərsə onlara verilən işsizlik sığortası həmin halın davam etdiyi müddət ərzində kəsilir. (Đş.S.Q.md. 52/3). B. Xəstəlik və Analıq Sığortası Müavinətlərinin Ö dənilməsi Đşsizlik Sığortası Qanunu ilə, sığortalı işsizə göstərilən təminatlardan biri də, sığortalı işsizin xəstəlik və analıq sığortası haqqlarının işsizlik sığortası Fondu tərəfindən verilməsidir. Sığortalı işsizin, xəstəlik və analıq sığortalarına aid sığorta haqqları işsizlik sığortası Fondu tərəfindən, işsizlik ödənişinin ödənildiyi müddətin ilk altı ayı ərzində 2/3 hissəsində, davam edən aylarda tam olaraq Sosyal Sığortalar 3. Đşsizlik Ödeneğinin Kesilmesi ve Geri Alınması Đşsizlik ödeneğinin hangi hallerde kesileceği Đş.S.K.md.52 de sayılmıştır. Buna göre, Đşsizlik ödeneği almakta iken; a) Kurumca teklif edilen mesleklerine uygun ve son çalıştıkları işin ücret ve çalışma koşullarına yakın ve ikamet edilen yerin belediye mücavir alanı sınırları içinde bir işi haklı bir nedene dayanmaksızın reddeden, b) Đşsizlik ödeneği aldığı sürede gelir getirici bir işte çalıştığı veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan gelir veya aylık aldığı tespit edilen, c) Kurum tarafından önerilen meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimini haklı bir neden göstermeden reddeden veya kabul etmesine karşın devam etmeyen, d) Haklı bir nedene dayanmaksızın Kurum tarafından yapılan çağrıları zamanında cevaplamayan, istenilen bilgi ve belgeleri öngörülen süre içinde vermeyen sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilir. Yukarıda (c) ve (d) bendlerinde öngörülen ödeneklerin kesilme gerekçesinin ortadan kalkması halinde, işsizlik ödeneği ödenmesine yeniden başlanır. Şu kadarki bu suretle yapılacak ödemenin süresi başlangıçta belirlenmiş olan toplam hak sahipliği süresinin sonunu geçemez (Đş.S.K.md.52/2). Muvazzaf askerlik dışında herhangi bir nedenle silah altına alınanlarla hastalık ve analık nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneği almaya hak kazanan sigortalı işsizlerin işsizlik ödeneklerinin ödenmesi bu durumların devamı süresince durdurulur (Đş.S.K.md. 52/3). B. Hastalık ve Analık Sigortası Primlerinin Ö denmesi Işsizlik Sigortası Kanunu ile sigortalı işsize sağlanan yardımlardan birisi de, sigortalı işsizin hastalık ve analık sigortası primlerinin Işsizlik Sigortası Fonu tarafından karşılanır. Sigortalı işsizin, hastalık ve analık sigortalarına ait primleri Fon tarafından işsizlik ödeneğinin ödendiği sürece ilk altı ay için 2/3 oranında, izleyen aylarda tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna aktarılır. Bu primler, sigorta primlerinin hesabında esas alınan alt kazanç sınırı üzerinden hesaplanır (Iş.S.K.md.50/5). Hastalık ve analık nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneği almaya hak kazanan sigortalı 95

104 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Fonduna göndərilir. Bu haqqlar, sığorta haqqlarının hesablanmasında nəzərə alınan minimum gəlir üzərindən hesablanır (Đş. S.Q. md. 50/5). Xəstəlik və Analıq səbəbi ilə, müvəqqəti surətdə əmək qabiliyyətini itirən sığortalılara bundan dolayı ödənişin vərilməsi, işsizlik ödənişinin verilməsini həmin hal davam etdiyi müddət ərzində kəsir (Đş. S.Q.md. 50/son). C. Đş Tapma və Đxtisas Artırma Üçün Köməklik Đşsizlik ödənişi, sığortalı işsizin gəlir itkisini müvəqqəti surətdə aradan qaldırır. Lakin, işsizlik sığortasının əsas məqsədi sığortalıya müvəqqəti gəlir təmin etmək olmayıb, həmin işçinin yenidən iş tapmasını təmin etmək və lüzumludursa, peşə təhsili verməkdir. Halhazırda, bir çox ölkədə tətbiq edilən işsizlik sığortası sistemində, işsizlik ödənişindən başqa, sığortalı işsizə iş tapmaq və onu peşə təhsilinə cəlb etmək də nəzərdə tutulur. Buna görə də işsizlik ödənişi işçinin işsiz qaldığı bütün müddət ərzində deyil, müvəqqəti bir müddət ərzində verilir. Bu səbəblə, müəyyən bir müddət sonra, işsizlik sığortasının təmin etdiyi gəlir də sona çatır. Ona görə də sığortalının tezliklə yeni işlə təmin edilməsində həm ölkə iqtisadiyyatının, həm sığortalının, həm də işsizlik sığortası fondunun mühafizəsi baxımından böyük fayda mövcuddur [8]. Yuxarıda qeyd edilən səbəblərə görə, Đşsizlik Sığortası Qanununun 48-ci maddəsində sığortalıya verilən təminatlar arasında yeni iş tapmaq, ixtisas artırmaq, qazandırmaq və təkmilləşdirməq təhsili də sayılıb. T əşkilat işsizlik ödənişi alan sığortalı işsizlərə, peşələrinə uyğun və axırıncı dəfə çalışdıqları vaxt aldıqları əmək haqqına və iş şərtinə yaxın bir iş tapmaqla əlaqədar fəaliyyət də göstərir. Bu yol ilə iş tapa bilməyən işsizlərə, verilən ixtisas artırma, qazandırma və yetişdirmə təhsilinin əsasları və şərtləri əsasnamə [9] ilə nizamlanır. işsizlerin işsizlik ödeneklerinin ödenmesi bu durumların devamı süresince durdurulur (Iş.S.K.md. 50/son). C. Iş Bulma ve Mesleki Eğitim Yardımı Işsizlik ödeneği, sigortalı işsizin gelir kaybını geçici süre ile telafi eder. Ancak işsizlik sigortasının nihai amacı sigortalıya geçici süre gelir sağlamak değil, onun yeniden iş bulmasını sağlamak ve gerekiyorsa mesleki eğitime tabi tutmaktır. Günümüzde, bir çok ülkede uygulanan işsizlik sigortası sisteminde, işsizlik ödeneğinin dışında sigortalı işsize iş bulma ve onu mesleki eğitime tabi tutma da yer almaktadır. Zira işsizlik ödeneği sigortalı işsizin işsiz kaldığı tüm dönem için değil, geçici bir dönem için verilebilmektedir. Bu nedenle bir süre sonra işsizlik sigortasının sağladığı gelir güvencesi ortadan kalkmaktadır. Yine sigortalının en kısa zamanda işe yerleştirilmesinde hem ülke ekonomisinin, hem sigortalının kendisinin hem de işsizlik sigortası fonunun korunması açısından yarar vardır [8]. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Đşsizlik Sigortası Kanunun 48. maddesinde, sigortalıya sağlanacak yardımlar arasında yeni iş bulma, meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimi sayılmıştır. Kurum işsizlik ödeneği alan sigortalı işsizlere mesleklerine uygun ve son yaptıkları işin ücret ve çalışma koşullarına yakın bir iş bulunması hususunda çalışmalar yapar. Kendilerine bu şekilde bir iş bulunamayanlara verilecek meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitiminin esas ve usulleri yönetmelikle [9] belirlenir [1] Aşağıda işsizlik sığortası təkcə kollektiv surətdə işdən çıxarılaa işçilərin hüquqları baxımından və təfsilatına toxunmadan təhlil ediləcəkdir. Đşsizlik sığortası haqqında geniş məlumat üçün bax. BAŞTERZĐ, Süleyman, Đşsizlik Sığortası, Ankara 1996; ANDAÇ, Faruk, Đşsizlik Sığortası, Ankara 1999; GÜZEL, Ali, 4447 Sayılı Kanuna Göre Đşsizlik Sığortası, Prof.Dr. [1] Aşağıda işsizlik sigortası aşağıda sadece toplu işten çıkarılan işçilerin sahip olacağı haklar açısından ve detaya girilmeksizin incelenecektir. Đşsizlik sigortası hakkında geniş bilgi için bkz. BAŞTERZĐ, Süleyman, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1996; ANDAÇ, Faruk, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1999; GÜZEL, Ali, 4447 Sayılı Kanuna Göre Đşsizlik Sigortası, Prof.Dr. 96

105 Nusret EKĐN e Armağan, Ankara 2000, s.817 vd.; EKĐN, Nusret, Đşsizlik Sığortası (Teorik Boyutları ve Dünya Uygulamaları), Ankara 1994; GÜZEL/ OKUR, s ; TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,?.B., Đstanbul 2000,, CENTEL, Tankut, Đşsizlik Sığortası Kanunu na Eleştirisel Yaklaşım, Tühis, C.16, S.2, Mayıs 2000, s.1 vd.; KUTAL, Metin, Türkiye de Đşsizlik Sığortası: Uygulamada Doğabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, TĐSK Đşsizlik Sığortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs 2000 Ankara, s.42 vd.; TÖRE, Nahit, AB Ülkelerinde Đşsizlik Sığortası Uygulamaları, TĐSK Đşsizlik Sığortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs 2000 Ankara, s.75 vd.; TĐSK, Đşsizlik Sığortası Konusunda Görüş ve Öneriler, Ankara (tarih yok); DEMĐR, Fevzi/ERDUT, Zeki, Batı Ülkelerinde Đşsizlik Sığortasının Hukuki Çerçevesi ve Uygulaması, Đş Hukukunun Ulusal ve Uluslararası Temel ve Güncel Konuları, Ankara 1993, s.399 vd.; CAN, Mevlüt, Đşsizlik Sığortasının Özelliği ve Uygulaması, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.3, Temmuz-Eylül 1992, s.383 vd.; ŞAKAR, Müjdat, Đşsizlik Sığortasının Türkiye de Uygulanabilirliği ve Kıdem Tazminatı Müessesesi Đle Đlişkileri, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.2, Nisan-Haziran 1992, s.211; TAŞDELEN, Nihat/OKUR, Zeki, Dünya da Đşsizlik Sığortası Uygulamaları ve Türkiye Uygulaması, Prof.Dr.Nuri ÇELĐK e Armağan, C.2, Đstanbul 2001, s [2] RG , [3] 506 saylı Qanunda olmaqla birlikdə, əmək müqaviləsi ilə çalışmayan sənətçilərə (müğənni və digər sənətçilər) və ümumi evlərdə çalışan qadınlara işsizlik sığortası normaları şamil edilməyəcəkdir. [4] 506 saylı Qanun baxımından sığortalılıq xarakteri haqqında təfsilatlı məlumat üçün bax. GÜZEL/OKUR, s.81 vd; TUNCAY, Sosyal Güvenlik. [5] Đşsizlik sığortasını, məqalənin mövzusu olan kollektiv işdən çıxarılma halları ilə bağlı olaraq təhlil etdiyimiz üçün, işsizlik ödənişi almaq hüququnu aradan qaldıran əmək müqaviləsinin sona çatması halları təfsilatlı olaraq təhlil etməyəcəyik. Đşsizlik Sığortası Qanunun 51-ci maddəsində sayılan və işsizlik ödənişi almağa hüquq verən əmək müqaviləsi halları bunlardır: a) 25/8/1971 tarixli və 1475 saylı Đş Qanununun 13-cü maddəsi və ya 20/4/1967 tarixli və 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 16-cı maddəsi ya da 13/6/1952 tarixli və 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Sahəsində Çalışanlarla Đşəgötürənlər Arasındak Münasibətlərin Nizamlanması Haqqında Qanunun 6-cı maddəsinin dördüncü bəndində nəzərdə tutulan xəbərdarlıq müddətlərinə əməl edilərək əmək müqaviləsinin işəgötürən tərəfindən ləğv edilməsi, b) Əmək müqaviləsi müddətli və ya müddətsiz olduqda müddət sona çatmadan əvvəl və ya xəbərdarlıq müddəti gözlənilmədən 1475 saylı Đş Qanununun 16-cı maddəsinin (I), (II) və (III) nömrəli bəndlərinə və ya 854 saylı Deniz Đş Qanununun 14-cü maddəsinin (II) və (III) nömrəlı bəndlərinə və ya 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Sahəsində Çalışanlarla Đşəgötürənlər Arasındakı Münasibətlərin Nizamlanması Haqqında Qanunun 7-ci maddəsi ilə 11-ci maddəsinin birinci bəndinə görə, sığortalı tərəfindan ləğv edilməsi, c) Əmək müqaviləsinin, müddətli və ya müddətsiz olduqda, müddətin sona çatmasından əvvəl və ya xəbərdarlıq müddətini gözləmədən 1475 saylı Đş Qanununun 17-ci maddəsi- [2] [3] [4] [5] Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Nusret EKĐN e Armağan, Ankara 2000, s.817 vd.; EKĐN, Nusret, Đşsizlik Sigortası (Teorik Boyutları ve Dünya Uygulamaları), Ankara 1994; GÜZEL/ OKUR, s ; TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,?.B., Đstanbul 2000, CENTEL, Tankut, Đşsizlik Sigortası Kanunu na Eleştirisel Yaklaşım, Tühis, C.16, S.2, Mayıs 2000, s.1 vd.; KUTAL, Metin, Türkiye de Đşsizlik Sigortası: Uygulamada Doğabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, TĐSK Đşsizlik Sigortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs 2000 Ankara, s.42 vd.; TÖRE, Nahit, AB Ülkelerinde Đşsizlik Sigortası Uygulamaları, TĐSK Đşsizlik Sigortası Uluslararası Semineri, 18 Mayıs 2000 Ankara, s.75 vd.; TĐSK, Đşsizlik Sigortası Konusunda Görüş ve Öneriler, Ankara (tarih yok); DEMĐR, Fevzi/ERDUT, Zeki, Batı Ülkelerinde Đşsizlik Sigortasının Hukuki Çerçevesi ve Uygulaması, Đş Hukukunun Ulusal ve Uluslararası Temel ve Güncel Konuları, Ankara 1993, s.399 vd.; CAN, Mevlüt, Đşsizlik Sigortasının Özelliği ve Uygulaması, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.3, Temmuz-Eylül 1992, s.383 vd.; ŞAKAR, Müjdat, Đşsizlik Sigortasının Türkiye de Uygulanabilirliği ve Kıdem Tazminatı Müessesesi Đle Đlişkileri, Đş Hukuku Dergisi, C.2, S.2, Nisan-Haziran 1992, s.211; TAŞDELEN, Nihat/ OKUR, Zeki, Dünya da Đşsizlik Sigortası Uygulamaları ve Türkiye Uygulaması, Prof.Dr.Nuri ÇELĐK e Armağan, C.2, Đstanbul 2001, s RG , sayılı Kanunun kapsamında yer almakla birlikte, hizmet sözleşmesi ile çalışmayan sanatçılar ve genelev kadınları hakkında işsizlik sigortası hükümleri uygulanmayacaktır. 506 sayılı Kanun açısından sigortalık niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÜZEL/ OKUR, s.81 vd; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, Đşsizlik sigortasını çalışma konumuz olan toplu işten çıkarma ile sınırlı olarak ele aldığımız için işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona erme hallerini ayrıntılı olarak incelemeyeceğiz. Đşsizlik Sigortası Kanunun 51. maddesinde sayılan ve işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona erme halleri şunlardır: a) 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı Đş Kanununun 13 üncü maddesi veya 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 16 ncı maddesi ya da 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bildirim önellerine uygun olarak hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş olmak, b) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin 1475 sayılı Đş Kanununun 16 ncı maddesinin (I), (II) ve (III) numaralı bentlerine veya 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 14 üncü maddesinin (II) ve (III) numaralı bentlerine veya 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 7 nci maddesi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasına göre sigortalı tarafından feshedilmiş olmak, c) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin 1475 sayılı Đş Kanununun 17 nci maddesinin (I) ve (III) numaralı bentlerine veya 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 14 üncü maddesinin (III) numaralı bendine veya 5953 sayılı Basın 97

106 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nin (I) və (III) nömrəli bəndlərinə və ya 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 14-cü maddəsinin (II) və (III) nömrəli bəndlərinə və ya 5953 saylı Kütləvi Đnformasiya Vasitələri Sahəsində Çalışanlarla Đşəgötürənlər Arasındakı Münasibətlərin Nizamlanması Haqqında Qanunun 12-ci maddəsinin birinci bəndinə görə, işəgötürən tərəfindan ləğv edilməsi; d) Əmək Müqaviləsinin, müddətli olduğu halda həmin müddət bitdikdən sonra işdən çıxarılma, 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 7-ci maddəsinin (II) nömrəli bəndində nəzərdə tutulan əmək müqaviləsinin bir səfər üçün bağlanılması səbəbilə, həmin səfərin axırında işdən çıxarılma; e) Đşyeri mülkiyyətçisinin dəyişməsi və ya başqasına verilməsi, bağlanması və ya ləğv edilməsi, işin və ya işyerinin şərtlərinin (xarakterinin) dəyişməsi səbəbi ilə işdən çıxarılma, 854 saylı Dəniz Đş Qanununun 14-cü maddəsinin (IV) nömrəli bəndindəki əsaslarla işdən çıxarılma; f) 24/11/1994 tarixli və 4046 saylı Özəlləşdirmə Prosesinin Nizamlanması və Bəzi Qanun və Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamələrdə Dəyişiklik Edilməsinə Dair Qanunun 21-ci maddəsinə görə işdən çıxarılma. [6] Đşəgötürənin xəbərdarlıq etmək vəzifəsini icra etməməsinin məsuliyyəti Đş.S.Q.md. 54/b də nizamlanır. Buna görə, 48 inci maddədə nəzərdə tutulan işdən çıxarılma məlumatnaməsini Təşkilata verməyən işəgötürənlərə hər bir hərəkət üçün ayrı-ayrı tarixli və 1475 saylı Đş Qanununun 33 üncü maddəsinə əsasən sənayedə çalışan və yaşı onaltıdan çox olan işçilərə verilən aylıq minumum əmək haqqının iki misli qədər inzibati pul cəriməsi tətbiq edilir. [7] OKUR/GÜZEL, s.351. [8] BAŞTERZĐ, s.201; GÜZEL/OKUR, s.354. [9] Đşsizlik Sigortası Qanununun 48-ci maddəsində nəzərdə tutulan, Đşsizlik Ödənişi Alan Sigortalı Đşsizlərin Đxtisas Artırması, Dəyişdirməsi və Peşə Sahibi Olması Əsasnaməsi, tarix və saylı Rəsmi Gəzetdə dərc edilib. Əsasnamənin 1-ci maddəsində sigortalı işsizlərə verilən təhsilin məqsədi aşağıdakı kimi ifadə edilib: Təşkilatdan işsizlik ödənişi almaq hüququ əldə edən işsizlərin tezliklə yeni işə bərpa edilməsini təmin etməkdir. [6] [7] [8] [9] Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasına göre işveren tarafından feshedilmiş olmak, d) Hizmet akdinin belirli süreli olması halinde, bu sürenin bitimi nedeniyle işsiz kalmak, 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 7 nci maddesinin (II) numaralı bendinde belirtilen hizmet akdinin belirli bir sefer için yapılmış olması nedeniyle sefer sonunda işsiz kalmak, e) Đşyerinin el değiştirmesi veya başkasına geçmesi, kapanması veya kapatılması, işin veya işyerinin niteliğinin değişmesi nedenleriyle işten çıkarılmış olmak, 854 sayılı Deniz Đş Kanununun 14 üncü maddesinin (IV) numaralı bendindeki nedenlerle işsiz kalmak, f) 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapıl-masına Dair Kanunun 21 inci maddesi kapsamında işsiz kalmak. Đşverenin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesinin yaptırımı Đş.S.K.md. 54/b de düzenlenmiştir. Buna göre, 48 inci maddede öngörülen işten ayrılma bildirgesini Kuruma vermeyen işverenlere her bir fiil için ayrı ayrı tarihli ve 1475 sayılı Đş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası verilir. OKUR/GÜZEL, s.351. BAŞTERZĐ, s.201; GÜZEL/OKUR, s.354. Đşsizlik Sigortası Kanunun 48. maddesinde öngörülen Đşsizlik Ödeneği Alan Sigortalı Đşsizlerin Meslek Geliştirme, Değiştirme ve Edindirme Eğitimi Yönetmeliği, tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Yönetmeliğin 1. maddesinde sigortalı işsizlere verilecek eğitimin amacı şu şekilde belirtilmiştir: Kurumdan işsizlik ödeneği almaya hak kazanan işsizlerin en kısa sürede yeniden istihdam edilmelerini sağlamaktır. 98

107 ĐNKĐŞAF EDƏN ÖLKƏLƏR SƏNAYE MÜLKĐYYƏTĐ HÜQUQUNA DAĐR QANUNVERĐCĐLĐK AKTLARINI QƏBUL EDƏRKƏN NƏLƏRĐ NƏZƏRƏ ALMALIDIRLAR? Doç. Dr. Arslan KAYA Đstanbul Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Ticarət Hüququ Kafedrasının Dossenti 1. Sənaye Mülkiyyəti Hüququ Məfhumu, Sənaye Mülkiyyəti Hüququnun Xüsisiyyətləri Əqli mülkiyyət və sənaye mülkiyyəti hüquqları və ya başqa bir ifadə ilə əqli mülkiyət hüququna daxil olan sənaye mülkiyyəti hüquqları meydana gəldikdən sonra bir sahibkarlıq fəaliyyəti ilə bağlı olan əqli əməyi ifadə etmək üçün istifadə edilir. Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının və ya Sənaye Müdafiə Hüquqlarının tərkibinə əsasən patent, faydalı model, əmtəə nişanı, firma adı və sənaye nümunəsi kimi hüquqlar daxildir. Başda Avropa qitəsi ölkələrinin hüquqları olmaqla, dünyada fikir və sənət əsərləri (əqli mülkiyyət) hüququ (Urheberrecht) ilə sənaye mülkiyyəti hüquqları (gewerblicher Reshtschutz) bir-birindən ayrılıb, fərqli aspektlərdən təhlil edilir. Sənaye mülkiyyəti hüquqları hər hansı bir əşya üzərində birbaşa hakimiyyət təsis edən hüquqlardan deyildir. Belə ki, bu hüquqlar, qeyri əmlak hüquqlarıdır (Immaterialgut). Qeyri əmlak hüquqlarının ortaq xüsusiyyətləri ədəbiyyatda belə izah edilir. 1. Bu hüquqlar zaman və məkana tabe olmayıb, mücərrədir. 2. Bu hüquqların tərkibini istənilən yerdə və vaxtda təkrarlaya bilmək mümkündür. 3. Bu hüquqlar əmlak deyildir və aid olduğu əmlakdan fərqlidir [1]. Bu xüsusiyyətlər əmtəə nişanını daşınan və daşınmaz əmlakdan ayırır. Bəhs edilən qeyri əmlak elementləri real bir hüququn predmetidir və bu hüququn əsas xüsusiyyətləri isə, aşağıdakılardır. Sənaye mülkiyyəti hüquqları sahibinə müstəsna istifadə səlahiyyəti verir: Sənaye mülkiyyəti hüququnun sahibi, şəxsən və ya onun razılığı ilə, üçüncü şəxslər (məsələn, GELĐŞMEKTE O LAN ÜLKELER SINAĐ HAKLARLA ĐLGĐLĐ MEVZUATINI DÜZENLERKEN NELERĐ GÖ Z ÖNÜNDE BULUNDURMALI? Doç.Dr. Arslan KAYA Đstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi 1. Sınai Hak Kavramı, Sınai Hakkın Özellikleri Fikri ve sınai haklar hukuku veya başka deyimle fikri mülkiyet hukuku içinde yer alan sınai haklar, daha ziyade başlangıçta ve ortaya çıkmasını takiben bir müteşebbis faaliyetle ilgili olan fikri çaba ürünlerini ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Sınai haklar ya da sınai koruyucu haklar kapsamına başlıca patent, faydalı model, marka, ticaret unvan ve tasarım girmektedir. Başta Kara Avrupası Hukuku olmak üzere batı ülkelerinin hukuklarında genellikle fikir ve sanat eserleri hukuku (Urheberrecht) ve sınai haklar (gewerblicher Rechtschutz) birbirinden ayrılmakta ve farklı değerlendirmelere konu olmaktadır. Sınai haklar, üzerinde doğrudan hakimiyet tesis edilen bir nesne olmayıp, gayri maddi bir malvarlığı unsurudur (Immaterialgut). Gayri maddi malların müşterek özellikleri öğretide, zamandan ve mekandan mücerret olma (soyutluk), istenilen yerde ve zamanda muhtevalarının tekrarlanabilmesi, eşya olmama ve ayrıca somutlaştığı eşyadan farklılık şeklinde sayılmaktadır [1]. Bu vasıflar markayı, örneğin, menkul işletme tesisatı veya işletmenin gayri menkullerinden ayırmaktadır. Söz konusu malvarlığı unsurları, gerçekte bir hakkı temsil ve konu edinirler. Bu hakkın bariz özellikleri ise; Sınai haklar, sahibine inhisari bir istifade yetkisi sağlar : Sınai hak sahibi, bizzat veya izni ile üçüncü kişiler üzerinden (örneğin lisans alan) ekonomik şekilde değerlendirme konusunda inhisari bir hakkın/yetkinin (ausschlissliches Verwertungsrecht) sahibidir. Đnhisari kullanma yetkisi ve buna bağlı haklar bazen, örneğin, patentte 99

108 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium lisenziya alan) iqtisadi baxımdan müstəsna bir hüququn (səlahiyyətin) (ausschilissliches Verwertungsrecht) sahibidir. Müstəsna istifadə səlahiyyəti və əlaqəli hüquqlar bəzən məhsulu əhatə etdiyi halda, bəzən də əhatə etmir. Məsələn patentdə olduğu kimi, məhsulu əhatə edir (məhsul patenti), əmtəə nişanında isə məhsulu əhatə etmir. Sənaye mülkiyyəti hüquqları, qeyri maddi əmlaklar üzərindəki mütləq hüquqlardır: Mütləq hüquq sahibinə maddi və ya qeyri maddi əmlak üzərində birbaşa müstəsna hüquq və səlahiyyət verir. Yəni, bu hüququn sahibi hüququnu hamıya qarşı irəli sürə bilər. Əmlak üzərindəki mülkiyyət hüququnda olduğu kimi (Türkiyə Mülki Qanunu (TMQ) m. 683), sənaye mülkiyyəti hüquqlarının da, müsbət və mənfi tərəfləri var. Bu hüququn müsbət tərəfi, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə əlaqədar olan borclandırıcı və sərəncam verici əqdləri bağlamaq və iqtisadi baxımdan özü üçün istifadə etmək (gewerbsmawssige Benutzung) formasında özünü göstərir. Mənfi tərəfi isə, daha çox sənaye mülkiyyəti hüququ sahibinin üçüncü şəxslərin müdaxilələrinə, haqsız istifadələrinə mane olmaq və lazım gələndə təzminat iddiasını qaldırmaq formasında ortaya çıxır. Mütləq hüquq hüdudsuz deyildir. Məsələn, əmtəə nişanı hüququ sahibinin müstəsna səlahiyyətləri, hüququn sona çatması (Marka Haqqında Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə (Marka QQQ) m. 13), ticarət və sənayedəki vicdanlı istifadə (Marka QQQ.m.12) kimi xüsusi məhdudiyyətlərə tabedir [3]. Məsələn patent, ixtira ilə əlaqədar təcrübə məqsədli hərəkətləri, sənaye və ya ticarət məqsədi olmayan hərəkətləri (Patent Haqqında QQQ.m.75) əngəlləmək səlahiyyətini sahibinə vermir. Müddətli Hüquqdur: Sənaye mülkiyyəti hüquqları, başqa bir sözlə əqli əməyin məhsulu olan hüquqlar müddətlidir. Məsələn yoxlanılmış patent 20 il, yoxlanılmamış patent 7 il, sənaye nümunəsi 5 il və uzadılaraq ən çox 25 il müddətində mühafizə olunur. Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının müddətə tabe olmasının səbəbi, bu hüquqların qeyri maddi varlıq olmasıdır. Sənaye mülkiyyəti hüquqları müxtəlif əqdlərin predmeti ola bilər: Qeydiyyata alınsın və ya alınmasın bütün sənaye mülkiyyəti hüquqları borclandırıcı və ya sərəncam verici əqdlərin predmeti (mövzusu) olduğu gibi ürünü kapsar (ürün patenti), bazen de örneğin, marka da olduğu gibi ürünü kapsamaz. Sınai haklar, maddi olmayan mal üzerinde mutlak haklardır: Mutlak hak, hak sahibinin maddi veya maddi olmayan bir mal üzerinde doğrudan doğruya sahip bulunduğu inhisari hak ve yetki; yani herkese karşı ileri sürülebilen bir hakimiyet hakkıdır. Eşya üzerindeki mülkiyet hakkında olduğu gibi (MK. m.683), sınai hakların da müsbet ve menfi cephesi vardır. Hakkın müsbet cephesi, sınai haklarla ilgili olarak borçlandırıcı ve tasarrufi işlemlerde bulunma ve kendi istifadesi için iktisadi şekilde kullanması (gewerbsmaessige Benutzung) biçiminde gözükür. Sınai hakların menfi cephesi ise daha ziyade sınai hak sahibinin üçüncü şahısların izinsiz istifade etmelerine mani olması, gerektiğinde tazminat davası açabilme şeklinde ortaya çıkmaktadır. Mutlak hak sınırsız değildir. Örneğin, marka hakkı sahibinin inhisari yetkileri, hakkın tükenmesi (MarkaKHKm. 13), ticaret ve sanayideki dürüst kullanım (MarkaKHK m. 12) gibi özel sınırlamalara da tabidir [2]. Örneğin patent, buluşu içeren deneme amaçlı fiiller, sınai veya ticari amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı fiiller gibi (PatentKHK m. 75) hususları önleme yetkisi vermemektedir. Süreye bağlı bir haktır: Sınai hakların ağırlıklı olarak fikri çaba ürünü olanları süreye bağlıdır. Örneğin, incelemeli patent 20 yıl, incelemesiz 7 yıl gibi, tasarımların 5 yıl ve uzatarak en fazla 25 yıl korunması gibi. Sınai hakların genellikle süreye bağlı olması, bunların maddi olmayan malvarlığı değeri olmasının, eşya olmamasının bir diğer göstergesidir. Hukuki işlemlere konu olabilen haklardır: Tescilli veya tescilsiz sınai haklar üzerinde borçlandırıcı veya tasarrufi işlemlere konu olabilir, haklar yerine ve konusuna göre işletme ile birlikte veya işletmeden ayrı olarak devir edilebilir, üzerinde işletme rehni tesis edilebilir (Ticari Đşletme Rehni Kanunu m.3/1 c), miras yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, ayrıca rehin edilebilir, üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir, ortaklığa sermaye olarak konulabilir. 100

109 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ola bilər. Bu hüquqlar yerinə və mövzusuna görə müəssisə (firma, şirkət) ilə birlikdə və ya müəssisədən ayrı olaraq verilə bilər, üstündə girov təsis edilə bilər. (Ticari Đşlətmə Rehni Qanunu m. 3/1c), vərəsəlik yolu ilə keçə bilər. Bu hüquqlara dair istifadə hüququ lisenziya müqaviləsinin predmeti ola bilər, tək başına girov qoyula bilər, üstündə intifa (servitut, uzifrukt) hüququ təsis edilə bilər, şirkətə sərmayə kimi qoyula bilər. 2. Sənaye Mülkiyyəti Hüquqları ilə Əlaqədar Beynəlxalq Sazişlər Sənaye mülkiyyəti hüquqları, beynəlxalq müqavilələrlə də tənzimlənir. Bunlardan bəziləri aşağıdakılardır: Sənaye Mülkiyyətinin Mühafizəsinə Dair Paris Konvensiyası (1883), Dünya Əqli Mülkiyət Təşkilatının Təsis Sazişi, Əlavəsi TRĐPS (1967), Patent Əməkdaşlığı Sazişi (PCT) (1970), Patentlərin Beynəlxalq Təsnifatına Dair Strasburq Sazişi (PCT-1971), Avropa Patentlərinin Verilməsinə Dair Avropa Patent Sazişi (1973), Əmtəə Nişanlarının Beynəlxalq Qeydə Alınmasına Dair Madrid Sazişi (1891), Madrid Sazişinə Dair Protokol (1896), Əmtəə Nişanlarının Qeydə Alınmasında Məhsulların (Malların) və Xidmətlərin Təsnifatına Dair Nitsa Sazişi (1957), Əmtəə Nişanlarının Fiqurativ Elementlərinin Təsnifaatına Dair Vyana Sazişi (1973), Sənaye Nümunələrinin Qeydə Alınmasına Dair Lahey Sazişi (1925), Sənaye Nümunələrinin Təsnifatına Dair Locorno Sazişi (1968), Əmtəə Nişanlarını Qanunu Sazişi (1994), Mikroorqanizimlərin Beynəlxalq Mühafizəsinə (Saxlanmasına) Dair Budapeşt Sazişi, Sənaye mülkiyyəti hüquqlarının, beynəlxalq sazişlər vasitəsi ilə bu qədər çox tənzimlənməsinin səbəbi, sənaye dövründən fərqli olaraq, müasir dövrdə inkişaf və gəlirin artmasının əsasında elm və təhsilin (biliyin) durmasıdır. Çünki, dövrümüz bilik dövrüdür. Belə ki müasir dövrdə ölkələr, maddi mənada cihazı və ya kompüter kassasını istehsal etməkdən daha çox, cihazı istehsal edən, kompüterdən istifadə etməyi bacaran hardware və ya software mə- 2. Sınai Haklarla Đlgili Uluslar arası Düzenlemeler Sınai haklar uluslar arası planda bir çok uluslar arası sözleşme ile düzenlenmektedir. Bunlardan bazıları şöyledir: Sınai Mülkiyetin Himayesine Mahsus Milletlerarası bir Đttihat Đhdas Edilmesine Dair Paris Sözleşmesi (1883), Dünya Fikri Mülkiyet T eşkilatı Kuruluş Anlaşması, Eki TRIPS (1967), Patent Đşbirliği Antlaşması (PCT) (1970), Patentlerin Uluslararası Sınıflandırmasına Đlişkin Strasbourg Anlaşması, (PCT 1971), Avrupa Patentlerinin Verilmesi Đle Đlgili Avrupa Patent Sözleşmesi (1973), Markaların Uluslar arası Tesciline Đlişkin Madrid Anlaşması (1891) Madrid Anlaşması`na Đlişkin Protokol (1896), Marka Tescilinde Eşyaların ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına Đlişkin Nice Anlaşması (1957), Markaların Figuratif Elemanlarının Sınıflandırılmasına Đlişkin Viyana Anlaşması (1973), Tasarımların Uluslararası Tesciline Đlişkin Lahey Anlaşması (1925) Tasarımların Sınıflandırılmasına Đlişkin Locarno Anlaşması (1968) Marka Kanunu Anlaşması (1994), Mikroorganizmaların Uluslararası Saklanmasına Đlişkin Budapeşte Anlaşması Sınai hakların uluslar arası sözleşmelerle bu denli yaygın düzenlenmesinin sebebi, çağımızda sanayi çağından farklı olarak gelişmenin ve zenginliğin temelinde bilgi kullanımı ve naklinin yer almasıdır (bilgi çağı). Ülkeler artık, örneğin fiziki olarak makinanın veya bilgisayarın kasasının üretilmesinden ziyade makinayı üreten bilgiyi, bilgisayarı çalıştıran hardware veya software bilgiler ile ilgilenmekte ve bunları satmaktadır. Bugün ülkeler patent alma ve patent yasası hazırlama konularında birbirleri ile yarışmaktadır. Aynı şekilde gelişmiş ülkelerin tüm dünyada aynı korumayı sağlama düşüncesi de öncelikli konuları arasındadır. Dünya Ticaret Örgütünde verilen önemli mücadelelerden biri de budur. 101

110 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium lumatlar ilə maraqlanır və bunları satır. Bu gün ölkələr patent almaq və patent qanunvericiliklərini hazırlamaq mövzusunda yarışırlar. Eyni formada inkişaf etmiş ölkələrin, bütün dünyada eyni hüquqi müdafiəni təmin etmək fikri də, mühüm mövzular arasındadır. Ədəbiyyatda aparılan mühüm mübahisələrdən biri də qeyd edilən mübahisədir. Demək lazımdır ki, sənaye mülkiyyəti hüququnun predmeti (mövzusu) olan elementləri (əmtəə nişanı, faydalı model, sənaye nümunəsi və s.) istehsal edən ölkələr əsasən inkişaf etmiş ölkələrdir. Alıcıları isə, inkişaf etmiş və ya inkişaf etməkdə olan ölkələrdir. 3. Sənaye Mülkiyyəti Hüquqlarına Dair Qanunvericiliyi Tənzimləyərkən və ya Beynəlxalq Sazişlərə Qoşularkən Ölkələrin Nəzərdə Tutduqları Məqsəd Hər hansı bir ölkə sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericiliklərini tənzimləyərkən əsasən, ixtira etmək fəaliyyətini həvəsləndirmək və mənbə istifadəsində təsirli olma fikrini nəzərə alırlar. Bundan başqa, ölkə inkişaf etmə prosesində aşağıdakı öhdəliklərə də riayət etməlidir. Məsələn, patentə dair 1) Biliyin (elmin) yayılmasını; 2) Sərmayənin inkişafını və istehsalın artmasını; 3)Texnologiya transferi üçün lazımı şəraitin yaradılmasını; 4) Sənayenin planlanması və strategiyanın müəyyənləşdirilməsini; 5) Xarici sərmayənin cəlb edilməsini təmin etməlidir. Eyni formada faydalı model ilə əlaqədar nizamlamalarda ümumiyyətlə kiçik və orta ölçülü müəssisələrin istehsal prosesində meydana gətirdikləri yeniliklərin müdafiəsi üçün sürətli, ucuz və əhatəli bir müdafiə sistemi hazırlanmalıdır [2]. Đnkişaf etməkdə olan ölkələr, faydası çox yüksək olan sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericiliklərini nizamlayarkən demək olar ki, beynəlxalq sazişlərin hamısına qoşulurlar və daha da mühüm olanı inkişaf etmiş ölkələrin qanunvericiliklərini olduğu kimi qəbul edirlər. Bu hal bəzən məcburiyyətdən irəli gəlir. Məsələn, Türkiyə Avropa Đttifaqına üzv olan bir ölkədir. Bunun üçün Türkiyə qanunvericiliyini Avropa Đttifaqı qanunvericilik və praktikasına uyğunlaşdırmalıdır. Buna görə də, yəni, Avropa Đttifaqına üzv olan ölkələrlə eyni müdafiəni təmin edə bilmək məqsədilə Türkiyə Avropa Đttifaqı əsasnamələrini olduğu kimi öz qanunvericiliyinə daxil etməlidir. Hemen belirtelim ki, sınai hak konusu unsurları üretenler genellikle gelişmiş ülkeler, alıcıları ise gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerdir. 3. Sınai Haklar Konusunda Düzenleme Yapılırken veya Uluslar arası Anlaşmaya Taraf Olunurken Güdülen Amaçlar Sınai haklar düzenlemesi yapılırken bir ülke genellikle, buluş yapma faaliyetinin teşvik edilmesi ve kaynak kullanımında etkinlik düşüncesini öne çıkartır. Ayrıca kalkınmasında, örneğin patente; i) bilginin yayılması, ii) yatırımların ve üretimin artması, iii) teknoloji transferi için ortam oluşturma, iv) sanayi planlaması ve strateji tespiti, v) yabancı sermaye akışı gibi işlevleri yüklemek ister. Aynı şekilde faydalı model ile ilgili düzenlemelerde de genellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin üretim sürecinde geliştirdikleri yeniliklerin korunması için hızlı, ucuz ve kapsamlı bir koruma sağlama düşüncesi vardır [3]. Gelişmekte olan ülkeler bu tür faydalar umduğu sınai haklar konusunda düzenleme yaparken uluslar arası sözleşmelerin hemen hepsine taraf olur ve daha da önemlisi milli mevzuatlarını oluştururken de gelişmiş ülkelerin mevzuatlarını olduğu gibi iktibas yoluna giderler. Bu iktibas bazen bir zorunluluktan kaynaklanır. Buna örnek olarak Türkiye verilebilir. Türkiye Avrupa Birliğine aday bir ülke ve mevzuatını da Avrupa müktesebatına uyarlamak zorunda olduğu için, yani üye ülkelere benzer korumayı sağlamak durumunda olması nedeni ile Avrupa birliği yönergelerini aynen iktibas etmek zorunda kalmıştır. Sınai haklar konusundaki mevzuatın iktibası veya sözleşmelere çekincesiz taraf olma ya da sözleşmede öngörülen korumayı aynen uygulamaya kalkmanın, bu faydaları sağlayıp sağlamadığı konusu ise tartışmaya açıktır. Konu üzerinde aşağıda örneklere bağlı olarak durulacaktır. 4. Sınai Haklar Konusu Ürünler veya Usuller Bir Ülkeye Nasıl Girer? Sınai hak konusu ürünler veya usuller bir ülkeye ya doğrudan satış yoluyla veya lisans sözleşmeleri ile girer. Gelişmekte olan ülkeler, gelişmiş ülkelerin sınai hak konusu enstrümanları için iyi bir lisans pazarıdır. Örneğin, tüm markalı ürünlerin gelişmekte olan ülkelerde lisans sözleşmeleri ile satıldığını görmek 102

111 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đnkişaf etməkdə olan ölkələrin, inkişaf etmiş ölkələrin sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericiliyini olduğu kimi qəbul etməsi və ya beynəlxalq sazişlərə heç bir imtina (veto) irəli sürmədən qoşulması yaxud, beynəlxalq sazişdə nəzərdə tutulan müdafiəni eynilə tətbiq etməsinin ölkənin inkişaf prosesinə faydalı olub olmadığı məsələsi mübahisə edilə bilər. Mövzu təhlil edilərkən aşağıdakı misallar nəzərə alınacaqdır. 4. Sənaye Mülkiyyəti Hüququnun Predmeti Olan Məhsullar və ya Qaydalar Bir Ölkəyə Necə Daxil Ola Bilər? Sənaye mülkiyyəti hüququnun predmeti olan məhsullar və ya qaydalar bir ölkəyə birbaşa satış yolu ilə və ya lisenziya müqaviləsi vasitəsi ilə daxil ola bilər. Đnkişaf etməkdə olan ölkələr, inkişaf etmiş ölkələrin sənaye mülkiyyəti hüququ predmeti olan məhsulları üçün çox faydalı bir lisenziya bazarıdır. Məsələn, əmtəə nişanı daşıyan bütün məhsulların inkişaf etməkdə olan ölkələrdə lisenziya müqavilələri ilə satıldığını görmək mümkündür. Bu qəbildən olan ölkələr üçün, əsasən tək başına lisenziya ölkəsi olmaq inkişaf etdirici element deyil. Lisenziya prosesində və məhsulun satın alınmasında bu ölkələrin balığın necə tutulacağını öyrənmələri lazımdır. Bu baxımdan, birinci növbədə mal satın alınmasında və lisenziya müqavilələri bağlanılmasında yerli sənayenin inkişafını təmin edən tədbir və proqramlar hazırlanmalıdır. Əsas məhsulun ehtiyyat hissələri və tədarük məhsullarının ölkə daxilində istehsalı üçün təminat verilməlidir. Bu isə, hüquqi dayaq nöqtələrindən daha çox iqtisadi və siyasi dayaq nöqtələrinə istinad edən bir məsələdir. Məsələn, bir şəhərin (metropol şəhərin) bələdiyyəsi və ya icra hakimiyyəti metro tenderini keçirəcəksə, tikinti müqaviləsinin və ya idarəetmə müqaviləsinin əsas elementlərindən biri olan subinşaatda (alt inşaatda) və texniki yöndən idarəetmədə eyni zamanda yerli mühəndislərin də bütün mərhələləri izləyə və görə biləcəyi bir müqavilə formasını müəyyənləşdirilməlidir. Bununla, know-how un yerli personal tərəfindən öyrənilməsi və istifadə edilməsi təmin ediləcəkdir. Burada hüquqi baxımdan əsas təhlil edilməli olan xüsus, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə əlaqədar olan yeniliklərin qarşısının alınması təhlükəsidir. Qısaca, inkişaf etməkdə olan ölkələrdə bəzən sənaye mülkiyyəti hüquqlarının qatı bir şəkildə mühafizə edilməsi, milli sənaye olasıdır. Bu tür ülkeler için esasen tek başına lisans ülkesi olmak geliştirici bir unsur de ğildir. Lisans sürecinde ve ürün alımında bu ülkelerin esasen bilinen benzetme ile balık tutmayı da öğrenmeleri gerekir. Öncelikle, mal alımında ve lisans sözleşmeleri yapılırken yerli sanayinin gelişmesini sağlayıcı tedbirlerin alınması, yan ürünlerin ve tedarik ürünlerinin ülke içinde üretiminin sağlanmasına yönelik tedbirlere yer verilmesi, giderek ana kodların ülke içinde üretimini temin eden sözleşmelerin yapılması hukuki olmaktan ziyade, ekonomik ve siyasi temelli tercihlerdir. Örnek vermek gerekirse; bir büyük şehir belediyesi veya devlet örneğin, bir metro ihalesine çıkıyorsa yapım sözleşmesinin veya işletim sözleşmesinin önemli unsurlarından biri olan alt yapı ve teknik işletimde eş zamanlı olarak yerli mühendislerinde tüm aşamalarda gözlem yapabileceği bir sözleşme şeklinin belirlenmesi, know how un yerli personel tarafından da öğrenilmesi ve kullanılmasına zemin hazırlanmalıdır. Burada hukuken asıl üzerinde durulması gereken husus ise, sınai haklar alanında yapılan düzenlemeler ile ülke içinde sınai haklarla ilgili gelişmelerin önüne geçme tehlikesidir. Kısaca, gelişmekte olan ülkelerde bazen sınai hakların etkin korunması, ulusal sınai haklar gelişmesini engelleyici nitelikte olabilmektedir; etkin koruma altında gelişmiş bir ülkedeki korumanın, gelişmekte olan ülkede aynen var olması, daha da önemlisi gelişmiş ülke vatandaşına istisnasız korumanın sağlanması bazen etkin koruma adı altında adaletsizliklere, hukuka uygun olmayan sonuçlara sebep olabilmektedir. Bir başka şekilde ifade etmek gerekirse, korumada yerli veya yabancıya karşı mutlak eşitlikçi bir tutum bazen adaletsizlik anlamına gelebilecektir. Dolayısıyla burada gerçekte yabancının bir markası veya patenti üzerindeki hakkının özünü zedelemeden, haklarını ihlal etmeden ancak gelişmekte olan ülkedeki gelişmenin de önüne set vurmayacak şekilde bir dengenin kurulması gerekir. Kısaca burada hak sahibinin hakkı ile yarışa sonradan başlayanın hakkını dengeleyecek bir sistemin oluşturulması gerekir. Aşağıda bununla ilgili örneklere yer verilecektir. 103

112 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mülkiyyəti hüquqlarının inkişaf etməsinə mane ola bilər. Đnkişaf etmiş bir ölkədəki mühafizə qaydalarının olduğu kimi, inkişaf etməkdə olan ölkədə tətbiq edilməsi bəzən qatı mühafizə adı altında ədalətsizliyə səbəb olmaqdadır. Bir başqa ifadə ilə, mühafizə qaydaları baxımından ölkə vətəndaşı ilə əcnəbiyə mütləq bərabərlik tanımaq bəzən ədalətsizliyə səbəb olacaqdır. Buna görə də əcnəbi vətandaşa aid olan bir əmtəə nişanı və ya patent üzərindəki hüququn pozulmayacağı və inkişaf etməkdə olan ölkədəki yeniliklərin qarşısının alınmayacağı ədalətli bir balansın qorunması lazımdır. Qısacası, hüquq sahibinin hüququ ilə, yarışa sonra girən şəxsin hüququnu nizamlayan bir sistemin qurulması vacibdir. Aşağıda bu mövzu ilə əlaqədar misallar verilmişdir. 5. Sənaye Mülkiyyəti Hüququna Dair Qanunvericilik Tənzimlənərkən Hansı Xüsuslar Nəzərə Alınmalıdır? Burada ortaya çıxan əsas problem, bir ölkənin sənaye mülkiyyəti hüququna dair qanunvericiliyi olduğu kimi qəbul edəcəyi, yoxsa milli qanunvericiliyin beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılacağı problemidir. Bu problem təkcə hüquq elmini maraqlandıran bir problem deyildir. Belə ki, hər hansı bir ölkə sənaye mülkiyyəti hüququna dair qanunvericilik aktı qəbul edərkən hüquqi və iqtisadi siyasətini eyni səviyyədə nəzərə almalıdır. Aşağıdakı misallar ilə bu mövzu yalnız hüquqi baxımdan təhlil ediləcəkdir. Yuxarıdaki problemi, yəni bir ölkənin sənaye mülkiyyəti hüququna dair qanunvericiliyi olduğu kimi qəbul edəcəyi, yoxsa milli qanunvericiliyin beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırılacağı problemini iki hissəyə ayırıb təhlil etmək lazımdır. Birincisi, beynəlxalq sazişlərə uyğunlaşdırmadır. Belə ki, beynəlxalq konvensiyalara qoşularkən qanunun mətnini dəyişdirə bilməzsiniz. Beynəlxalq sazişlərə qoşulmaq yolu ilə, ölkə konvensiyanın tərəfdaşı olur. Bu prosesdə maddələrin məzmununu da dəyişdirmək mümkün deyil. Lakin, beynəlxalq konvensiyaya qoşularkən iki xüsus nəzərə alınmalıdır. Birinci xüsus, Beynəlxalq konvensiyaların bəzi maddələrinin şamil edilməsindən imtina, yəni qeyd-şərt qaydasıdır. Ölkə konvensiyaya qoşularkən bu qaydadan istifadə edə bilər. Qeydşərt qaydası, konvensiyanın məzmununda nəzərdə tutula və ya qeyd-şərt beynəlxalq hüququn bir qaydası kimi mövcud ola bilər. Bu mövzuda misal olaraq Paris Konvensiyası 5. Sınai Haklar Konusu Me vzuatta Düzenlenirken Neler Göz Önünde Bulundurulmalıdır? Esasen burada temel problem, aktarım mı (iktibas mı) yoksa uyarlama mı sorusudur? Bu soru aslında sa dece hukuku da ilgilendirmemektedir. Bir ülke bu alanda yasal düzenleme yaparken hukuk ve iktisat politikalarını bir arada göz önünde bulundurmak durumundadır. Aşağıda sadece örneklerle konunun hukuki yönü üzerinde durulacaktır. Đktibas mı yoksa uyarlama mı sorusunu esasen ikiyi ayırmak gerekir. Bunun bir yönünü uluslar arası sözleşmeler oluşturur. Şüphesiz uluslar arası sözleşmelere taraf olunurken metni değiştirme imkanı yoktur. Uluslar arası Sözleşmelere katılım suretiyle taraf olunur. Bu süreçte madde metinlerine müdahale imkanı yoktur. Ancak, uluslararası sözleşmelerin kabulünde iki nokta önemlidir. Ulusal sözleşmelerde çekince mekanizması işletilebilir. Çekince imkanını Sözleşmenin bizzat kendisi öngörebilir veya çekince imkanı bir devletler hukuku mekanizması olarak kendiliğinden vardır. Buna örnek olarak Paris Konvansiyonu verilebilir. Türkiye, 20 Mart 1883 tarihinde akt edilen Sınai Mülkiyetin Himayesi Đçin Bir Đttihat Teşkili (Korunmasıyla Đlgili Bir Birlik Kurulması) Hakkındaki Mukavelename (Paris Konvansiyonu) nun, 14 Temmuz 1967 de Stockholm de tadil edilmiş metnine, 1 ila 12 nci maddeleri hariç 1975 yılında taraf olmuştur. ( tarih ve 7/10464 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı - G , S ). Türkiye nin Sözleşmenin 1 ila 12. maddelerine koyduğu çekince 1994 tarihinde kaldırılmıştır ( tarih ve 94/5903 sayılı Bakanlar Kurulu kararı - RG , S ). Aynı şekilde Markaların Uluslar arası Tescili Konusundaki Madrid Sözleşmesi Đle Đlgili Protokol buna örnek olarak verilebilir. Türkiye 1930 yılında kabul edilen bir Kanunla (1619 sayılı Kanun) Protokolün 1925 tarihli La Haye değişikliğine katılınması hususunda hükümete yetki verilmiş, Sonradan 1955 tarihinde Đcra Vekilleri Heyeti Türkiye nin bu Anlaşmadan çekilmesine karar vermiştir. Çekilmeye gerekçe olarak da merkezi sicile kayıtlı bir çok yabancı markanın T ürkiye de korunmasına karşılık aynı imkandan yararlanan yerli markanın 104

113 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum göstərilə bilər. Belə ki, T ürkiyə, 20 Mart cü il tarixində bağlanan Sənaye Mülkiyətinin Mühafizəsinə Dair Təşkilatın Qurulması Haqqındakı Konvensiyanın (Paris Konvensiyasının), 14 Đyul 1956-cı ildə Stokholmda dəyişdirilmiş mətninə, 1 və 12-ci maddələr xaric 1975-ci ildə qoşulub ( tarix və 7/10464 sayılı Nazirlər Kabineti Qərarı- G , S ). T ürkiyə Paris Konvensiyasının 1 və 12-ci maddələrinə qeyd-şərt qoymuşdur və bu qeyd-şərti 1994-cü ildə ləğv etmişdir ( tarixli və 94/5903 sayılı Nazirlər Kabineti Qərarı- RG , S.22060). Eyni şəkildə, Əmtəə Nişanlarının Beynəlxalq Qeydə Alınmasına Dair Madrid Sazişi ilə Əlaqədar Protokolu da buna misal olaraq göstərmək mümkündür. T ürkiyə 1930-cu ildə qəbul edilən bir qanunla (1619 saylı Qanun) Protokolun 1925-ci il tarixli Haaqa dəyişikliyinə qoşulması üçün hökümətə səlahiyyət vermişdir. Daha sonra, 1955-ci il tarixində Đcra Vəkilləri Heyəti (Nazirlər Kabineti) Türkiyənin bu sazişdən çəkilməsinə qərar vermişdir. Çəkilmənin əsası kimi də, mərkəzi reyestrdə qeyd edilən bir çox xarici əmtəə nişanının Türkiyədə mühafizə edildiyi halda, eyni imkanlardan istifadə edən yerli əmtəə nişanlarının az olması və T ürkiyədə mühafizə üçün beynəlxalq qeydiyyata ehtiyac olmadığı üçün sərmayənin itkisinə səbəb olması göstərilmişdir. Lakin, T ürkiyə Gömrük Đttifaqı prosesində Ortaqlıq Şurasının 1/95 saylı qərarının 8 nömrəli əlavəsi olan protokola ci il tarixli və 97/9731 saylı Nazirlər Kabineti Qərarı (RG , S təkrar) ilə qoşulmuşdur. Beynəlxalq Konvensiyalara qoşularkən nəzərə alınan ikinci xüsus isə, bunların məzmun və ya nəzərdə tutduğu minimum standartlarının milli qanunvericiliyə daxil edilərkən meydana çıxır. Məsələn, sənaye mülkiyyəti hüquqları ilə əlaqədar Paris Konvensiyası bərabər ölçüdə davranma və minimum hüquqlar kimi əsas prinsipləri qeyd edir. Lakin, bu prinsiplərin məzmunu təbii ki, beynəlxalq nizamlamalar ilə təyin ediləcəkdir. Məsələn, Paris Konvensiyası dünyada tanınmış əmtəə nişanları haqqında ölkələrə, eyni əmtəə nişanının eyni növ məhsullar (mallar) ilə əlaqədar qeydə alınma prosesində etiraz hüququ vermək və etibarsız sayılacağı haqqında qanun norması qəbul etmək öhdəliyini yükləyir. Lakin, sazişin, əmtəə nişanı hüququnun pozulması halları ilə əlaqədar xüsusi mühafizə təmin azlığı ve ayrıca Türkiye de koruma için ulusal tescile gerek duyulmaması sebebiyle sermaye kaybı da bir diğer gerekçe olarak gösterilmiştir. Ancak Türkiye Gümrük Birliği sürecinde Ortaklık Konseyinin 1/95 sayılı Kararının 8 numaralı eki olarak Protokole tarih ve 97/9731 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG , S mükerrer) ile taraf olmak durumunda kalmıştır. Uluslar arası sözleşmelerde ise, ikinci yön bunların içeriğinin veya öngördüğü a sgari standardın ulusal mevzuata aktarımında kendini gösterir. Örneğin, Sınai Haklarla ilgili Paris Sözleşmesi eşit muamele, asgari haklar gibi ilkelere yer verir. Ancak, bu ilkelerin içeriği şüphesiz ulusal düzenlemelerle doldurulacaktır. Örneğin, Paris Sözleşmesi tanımış markalar konusunda ülkelere aynı markanın aynı tür mallarda tescili sürecinde itiraza olanak tanımak ve hükümsüz kılma konusunda yüküme yer vermektedir. Ancak, anlaşma milli mevzuatta marka hakkına tecavüz halleri ile ilgili olarak özel koruma konusunda bir düzenlemeye yer vermemektedir. Dolayısıyla tanınmış bir markanın ülkede tescil edilmeden ayrıca özel mevzuatla korunması bir tercih ve düzenleme problemi olarak ortadadır; bu konuda tercih hukuk ve iktisat politikasına göre belirlenebilir. Bu konuda asıl üzerinde durulması gereken husus ise, ulusal mevzuatın içeriğinin belirlenmesinde iktibas yerine, hak sahiplerinin, yabancı veya yerli önceki hak sahiplerinin hakkının özünü zedelemeden bir düzenleme yapılması gereğidir. Bu konuda aşağıdaki örnekler üzerinde durmak istiyorum. Bu örneklerden ilki ilaç patenti konusudur. Đlaç patenti, zor alınan maliyeti yüksek bir patenttir. Bu sebepledir ki, ilaç üreticileri ve patent sahipleri 20 yıllık azami koruma süresini ruhsat süresini de dikkate alarak uzatmak ve tüm ülkelerde etkin ve derhal koruma peşindedir. Buna karşı gelişmekte olan ülkelerdeki direnç ise yerli üretime zaman tanınması ve jenerik ilaç üretiminin koruma altına alınabilmesidir. Konu DTÖ/TRIPS in 27 ila 34 ve 65 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Burada ilacı patent altına alma konusunda gelişmekte olan ülkelere 4 yıl ve ilave 5 yıl gibi süreler tanımıştır. Örneğin T ürkiye Gümrük Birliği sebebiyle patent mevzuatını 1995 yılında yenile- 105

114 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edən normaları mövcud deyildir. Buna görə də, dünyada tanınmış bir əmtəə nişanının ölkədə qeydə alınmadan xüsusi qanunvericiliklə mühafizə edilməsi bir seçim və nizamlama problemidir. Bu sahədəki probləm ölkənin hüquqi və iqtisadi siyasətinə görə həll edilə bilər. Bu mövzuda əsas təhlil edilməli olan xüsus isə, milli qanunve ricilik tənzimlənə rkən başqa bir ölkənin qanunvericiliyinin və ya beynəlxalq konvensiya normalarının olduğu kimi qəbul edilməsi əvəzinə, əcnəbi və ya və təndaş olmasından asılı olmayaraq ə vvəlki hüquq sahiblərinin hüququnu pozmayan qanunvericilik aktı qəbul etmələridir. Bu mövzuda aşağıdakı misallar önəmlidir. Bu misallardan birincisi dərman patentidir. Dərman patenti, çətin alınan, maliyyə xərci yüksək olan bir patentdir. Buna görə də, dərman istehsalçıları və patent sahibləri, ən çox 20 illik mühafizə müddəti ərzində (lisenziya müddətini də nəzərə alaraq) bütün ölkələrdə qatı və dərhal özünü göstərən bir mühafizə sisteminin olmasını arzulayırlar. Lakin inkişaf etməkdə olan ölkələrdə bu arzuya qarşı bir fikir mövcuddur. Həmin fikirin məqsədi, yerli dərman istehsalına özünü tanıtması və inkişaf etdirməsi üçün müddət verilməsi və jenerik dərman istehsalının mühafizə edilməsidir. Mövzu DTT/TRIPS-in 27,34,65 və sonrakı maddələrində tənzimlənmişdir. Burada dərmana patent verilmə haqqında inkişaf etməkdə olan ölkələrə 4 il və əlavə olaraq 5 il kimi müddətlər verilmişdir. Məsələn, Türkiyə Gömrük Đttifaqı səbəbi ilə Patent Qanunvericiliyini 1995-ci ildə dəyişdirdiyi vaxt, Patent Haqqında QQQ-mə qəbul etdi. Həmin QQQ-nin 4-cü maddəsində dərmanın istehsal qaydaları və dərman məhsullarının mühafizəsi mövzusunu 1999-cu ilə qədər təxirə salmışdır. Əslində, TRIPS-in 65-ci maddəsi Türkiyəyə bu imkanı 2000 və 2005-ci ilə qədər verməsinə baxmayaraq, Gömrük Đttifaqı prosesinə bağlı olaraq və lobbi fəaliyyətləri səbəbi ilə 1999-cu ildə təxirə salınmışdır. Türkiyə, bu problemi Dünya Tibb Məhsulları Lisenziyası Əsasnaməsinin 9-cu maddəsi ilə həll etmişdir. Bu isə, məlumatın mühafizəsi problemini meydana gətirmişdir. Buradakı problem, T ürkiyənin keçid dövründə layiqincə idarə edilməməsindən və patentlə bərabər sayılan elementlərin, patent hüququ sahiblərinin hüquqlarını da nəzərə alaraq, hüquqi və iqtisadi siyasət baxımından tənzimlənməməsindən irəli gəlir. diğinde PatentKHK nın geçici 4 ncü maddesinde ilaç üretim usulleri ve ilaç ürünlerinin korunması konusunu 1999 yılına ertelemiştir. Asında TRIPS in 65 nci maddesi Türkiye ye bu imkanı 2000 ve 2005 yılına kadar vermesine rağmen Gümrük Birliği sürecine bağlı olarak ve lobi faaliyetleri sebebiyle 1999 yılına çekmiştir. Bunun sonucunda 2000 yılından itibaren jenerik ilaçlara patent alınması ve jenerik ilaç üretiminde yeni sorunlar gündeme gelmiştir. Türkiye bu problemi Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği nin 9 ncu maddesi ile çözme yoluna gitmektedir. Bu da beraberinde veri koruma problemini doğurmaktadır. Gerçekte burada sorun, Türkiye nin geçiş sürecini iyi yönetmemesinden ayrıca patentte muadiller (eşdeğerler) konusunu patent hakkı sahiplerinin haklarını da gözeterek bir hukuk ve iktisat politikası doğrultusunda düzenlememesinden doğmaktadır. Sınai haklar düzenlemesinde ikinci örneğini de zorunlu lisanstan vermek isterim. Zorunlu lisans, ulusal ve uluslar arası mevzuatta patent için öngörülen bir müessesedir [4]. Bu varsayımda bir patent vardır ve fakat bu patent hak sahibi tarafından kullanılmamaktadır. Kullanmama olgusu belirli bir süre devam ederse bu konuda üretim yapmak isteyen kendisine zorunlu olarak lisans verilmesini talep imkanına sahiptir. Bu halde öncelikle zorunlu lisans alabilme imkanının kolaylaştırılmasının milli sanayinin gelişmesinde faydalı olacağı kuşkusuzdur. Patent konusunda üretim yapacak bir kişinin önünün açılması, üretim yapmasının kolaylaştırılması şüphesiz bir iktisat politikasıdır; hukuk burada olumlu bir araç olarak işlev görebilir. Zorunlu lisansın özellikle üretim amaçlı olarak de ğilde ülkesel korumayı sağlamak amacıyla yapılan tescillerde, patent sahibini üretime zorlayıcı bir rol de oynayacağı kuşkusuzdur. Netice itibariyle zorunlu lisans düzenlemesinin patent hakkı sahiplerinin haklarını zedelemeden uluslar arası sözleşmelere de aykırı olmadan düzenlenmesi mümkündür. Faydalı model düzenlemesi bu konuda başka bir örnektir. Faydalı modele kısaca küçük buluş diyebiliriz. Başta belirtelim ki, tüm büyük buluşlar, süregelen buluşlar büyük ölçüde daha ziyade küçük işletmelerde, kobilerde yapılan veya kişilerin yaptığı küçük buluşlar üze- 106

115 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Sənaye Mülkiyyəti Hüquqlarının Tənzimlənməsində Ikinci Misal da Məcburi Lisenziyaya Dairdir Məcburi lisenziya, milli və beynəlxalq qanunvericilikdə nəzərdə tutulmuşdur [4]. Burada təkcə bir patent vardır. Lakin, patent sahibi bu patentdən istifadə etmir. Patent sahibinin bu halı (istifadə etməmə halı) müəyyən bir müddət davam edərsə, bu sahədə istehsal ilə məşğul olmaq istəyən şəxs özünə məcburi lisenziya verilməsini tələb edə bilər. Bu halda, əvvəlcə məcburi lisenziya ala bilmə imkanının asanlaşdırılması, milli sənayenin inkişafı üçün faydalı olacaqdır. Patentin aid olduğu məhsulu istehsal etmək istəyən şəxsə imkan vermək, istehsalı asanlaşdırmaq təbii ki, dövlətin iqtisadi siyasətidir. Hüququn burada müsbət funksiyasını görmək mümkündür. Məcburi lisenziyanın istehsal məqsədi ilə deyil, ölkənin müdafiəsi məqsədi ilə qeydə alınması halında, patent sahibini istehsala məcbur edəcəyi şübhəsizdir. Nəticə baxmından, məcburi lisenziyanın patent hüququ sahiblərinin hüquqlarını pozmadan, beynəlxalq sazişlərə də zidd olmadan tənzimlənməsi mümkündür. Faydalı model digər bir misaldır. Faydalı modelin xırda ixtira olduğunu demək mümkündür. Demək lazımdır ki, bütün böyük ixtiralar, hətta davam edən ixtiralar çox vaxt kiçik müəsissələrdə aparılan tədqiqatlar nəticəsində ortaya çıxarılan və ya insanların şəxsi potensialları ilə apardıqları araşdırmalar nəticəsindəki ixtiralara istinad edir. Buna görə də, faydalı model hüququnun mühafizə edilməsi üçün sənədin (patentin) verilməsi, faydalı model haqqında təfsilatlı normaların qəbul edilməsi və bu prosesin asanlaşdırılması lazımdır. Burada faydalı modelə dair qəbul edilən normaların həvəsləndirici xarakterdə olması, çox maliyyə xərci nəzərdə tutmaması və həddən çox istisnalı olmaması mühümdür. Məsələn, Türkiyədə həddən çox istisnaya yer verən və bu sahədə yenilikləri əngəlləyən bir tənzimləmə mövcuddur. Amma, Patent qanunvericiliyi daxilində faydalı model normalarının sadələşdirilməsi lazımdır. Nəticə etibarı ilə, sənaye mülkiyyəti hüquqları mövzusunda beynəlxalq sazişlər bir çərçivə müəyyənləşdirir. Đnkişaf etmiş ölkələrin sənaye mülkiyyəti hüquqları haqqındakı nizamlamaları isə xarakterinə görə çox istisnası olan, mihafizəni milli və beynəlxalq sahədə eyni formada tətbiq etməyi məqsəd olaraq seçmiş nizamlarinde yükselir. Dolayısıyla faydalı model belgesi verilmesini, faydalı modelin korunmasını teferruata boğmamak ve kolaylaştırmak gerekir. Bu noktada faydalı model ile ilgili düzenlemenin teşvik edici biçimde yapılması, fazla masrafı öngörmemesi, teferruat içermemesi önemlidir. Örneğin, T ürkiye teferruata yer veren, bu alandaki gelişmeleri engelleyici nitelikte bir düzenleme mevcuttur. Oysa patent mevzuatı içinde faydalı model düzenlemesinin sadeleştirilmesi gerekli ve olanaklıdır. Netice itibariyle sınai haklar konusunda uluslar arası sözleşmeler bir çerçeve çizmektedir. Gelişmiş ülkelerin sınai haklar konusundaki düzenlemeleri ise, niteliği gereği teferruata yer veren, korumayı ulusal ve uluslar arası alanda aynı etkinlikte yaymayı amaç edinen düzenlemelerdir. Bu tür ulusal düzenlemelerin aynen iktibası bazı alanlarda gelişmekte olan ülkeler bakımından engelleyici bir rol oynayabilir. Dolayısıyla gelişmekte olan ülkelerde sınai haklar konusunda önceki hak sahiplerinin haklarını zedelemeden, gelişmenin önünü açan düzenlemeler yapmak mümkündür. 107

116 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium malardır. Bu növ milli normaların olduğu kimi, alınması bəzi sahələrdə inkişaf etməkdə olan dövlətlər baxımından problemlər meydana gətircəkdir. Buna görə də, inkişaf etməkdə olan ölkələrdə sənaye mülkiyyəti hüquqlarına dair qanunvericilik nizamlanarkən əvvəlki hüquq sahiblərinin hüquqlarını pozmadan inkişafı sürətləndirən normaların nizamlanmasına əhəmiyyət verilməlidir və bu mümkündür. [1] [2] Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, Đstanbul 2004, 1 N Ayiter, Nuşin: Đhtira Hukuku, Ankara 1968, s.1; Marka hüququ ilə əlaqədar olaraq ayrıca, məsələn patentdə (ixtirada) olduğu kimi məcburi lisenziya məhdudiyyəti yoxdur. [3] Mehmet Ali Balta, Sınai Haklar ve Sanayileşme, Sınai mülkiyetin Korunması ve Türkiye deki Gelişmeler Hakkında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (ƏIPO) Sempozyumu, Ankara/1995, s.22 vd. [4] Mövzu haqqında bax; "551 Saylı Patent Hüquqlarının Mühafizəsi Haqqında Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə Đlə Nizamlanan Məcburi Lisenziya Sistemi", ĐÜHFM, Cilt LV ( ), Sayı 1-2, s [1] Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, Đstanbul 2004, 1 N Ayiter, Nuşin: Đhtira Hukuku, Ankara 1968, s.1;. [2] Marka hakkı ile ilgili olarak ayrıca, örneğin patentte olduğu gibi zorunlu lisans sınırlaması yoktur. [3] Mehmet Ali Balta, Sınai Haklar ve Sanayileşme, Sınai mülkiyetin Korunması ve Türkiye deki Gelişmeler Hakkında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) Sempozyumu, Ankara/1995, s.22 vd. [4] Konu hakkında bkz.; "551 Sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Đle Getirilen Zorunlu Lisans Sistemi", ĐÜHFM, Cilt LV ( ), Sayı 1-2, s

117 BEYNƏLXALQ TĐCARƏTDƏ DÜZGÜN HÜQUQ SEÇĐLMƏSĐ MÖVZUSUNUN TƏHLĐLĐ Christiana FO UNTO ULAKIS * Bazel Universiteti Hüquq Fakütləsi Mülki Hüquq Kafedrası Müəllimi A. Düzgün hüquq seçilməsinin əhəmiyyəti Beynəlxalq ticarət sahəsində müqavilə müzakirə edilərkən, Düzgün hüquq seçilməsi əhəmiyyətlidir. Nə üçün? Çünki, praktikada müqavilələrdən yaranan mübahisələri həll etmək demək olar ki, mümkün deyil. Adətən müqaviləni bağlayan tərəflər təkcə mühüm məsələləri müqavilədə nəzərdə tutur, xırda təfərruatlara isə yer vermirlər. Alqı satqı müqaviləsində nəzərdə tutulan əsas məsələlər satılan əşyanın növü və miqadarıdır. Satılan malın qiyməti ikinci dərəcəli əhəmiyyət kəsb edir. Müqaviləyə daxil edilən bir ĐNCOTERM [1] və ya başqa bir beynəlxalq ticarət termini vasitəsi ilə tərəflər icra yeri, təhvil xərcləri əmlakın sığortalanması kimi məsələləri həll etməyə çalışırlar. Tərəflər qarşıya çıxa biləcək bütün məsələləri əvvəlcədən nəzərdə tutaraq müvafiq hüquq sistemi seçməlidir. Müqavilənin əsasına tətbiq olunmaq üçün seçilən maddi normalar müqavilədə əvvəlcədən nəzərdə tutulmamış, amma gözlənilmədən qarşıya çıxa biləcək halların tənzimlənməsi üçün də uyğun olmalıdır [2]. B. Düzgün hüquq seçilməsi anlayışı I. Tərəflərdən birinin ölkəsinin hüququnun seçilməsi 1. Faktiki hallar: hər iki tərəf də ölkəsinin hüququnu müqaviləyə tətbiq etmək istəyəcəkdir. Praktikada müqaviləyə tətbiq ediləcək hüquq seçilərkən hər iki tərəf ölkəsinin hüququnu müqaviləyə tətbiq etmək istəyəcəkdir [3]. Bunun səbəbi tərəflərin ən yaxşı milli hüquqlarını bilmələri və xarici ölkə hüququnun araşdırılması, əcnəbi mütəxəssislərlə məsləhətləşmək xərclərindən xilas olmaq istəmələridir. Praktika sübut edir ki, tərəflər özləri üçün mənfi, qarşı tərəf üçün müsbət sayılan şərtləri nəzərdə tutan hüququ o zaman seçir ki, bu hüquq haqqında məlumatları olsun [4]. Məsələn, Đsveçrəli hüquqşünasların bir çoxu Đsveçrə Öhdəliklər Qanununun alqı satqı müqaviləsinə aid olan normalarının beynəlxalq ticarət müqavilələrinə ULUSLARARASI TĐCARETTE DOĞRU HUKUK SEÇĐMĐNĐN MÜZAKERE EDĐLMESĐ Christiana FO UNTO ULAKĐS * Bazel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi A. Doğru Hukuk Seçiminin Önemi Uluslararası satışa ilişkin bir sözleşmenin müzakere aşamasında, doğru bir hukuk seçimi yapılması önemlidir. Neden? Çünkü uygulamada sözleşmeden dolayı ortaya çıkabilecek her problemi halledebilmek mümkün değildir. Gerçekten taraflar sadece en önemli meseleleri sözleşme ile düzenlemektedirler. Satış sözleşmelerinde, temel noktalar öncelikli olarak hangi tür malların satılacağı ve malın miktarıdır. Đkinci olarak bu malların ücreti gelir. Muhtemelen sözleşmeye dahil edilecek bir INCOTERM [1] ile veya diğer bir uluslarası ticari terimle, taraflar ifa yeri teslim masrafları veya malların sigortalanması ile ilgili konularda anlaşmış olabilirler. Fakat onlar genellikle her tür ihtimali sözleşme ile düzenlemeyeceklerdir. Tarafların ortaya çıkabilecek her türlü meseleyi teorik olarak belirlemeleri realist olmaması sebebiyle, taraflar için sözleşmeye hangi hukukun uygulanacağının bilinmesi önemlidir. Çünkü esasa uygulanacak hukuk tarafların açıkça kararlaştırmadıkları meselelere tatbik edilecektir. Dolayısıyla doğru hukuk seçiminin yapılması çok temel bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır [2]. B. Doğru Hukuk Seçimi Ne Demektir? I. Taraflardan Birinin Milli Hukukunun Seçilmesi 1. Fiili Durumlar: Her iki taraf da kendi milli hukuklarının sözleşmeye tatbikini isteyeceklerdir. Uygulamada tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku seçmeleri her iki tarafın da kendi milli hukuklarının seçilmesindeki menfaatlerine göre belirlenecektir [3].Taraflar kendi milli hukuklarına aşınadırlar ve onlar kendi milli hukuklarının sözleşmeye tatbiki halinde yabancı bir hukuk ile ilgili araştırmayı yapma maliyetinden kurtulacakları fikrine sahiptirler. Eğer onlar kendi hukuklarının sözleşmeye tatbik ettirebilirlerse, yabancı uzmanlara danışmak mecburiyetinde kalmayacak ve daha çok güvendikleri yerli hukuk danışmanlarına müracaat edebileceklerdir. 109

118 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tətbiq edilməsini tövsiyyə edirlər. Lakin bu normaları beynəlxalq ticarət müqavilələrinə tətbiq etmək əlverişli deyil. Belə ki, Đsveçrə hüququ satıcının təqsirli olduğu sübut edildikdə birbaşa zərərin meydana gəldiyini qəbul edir [5]. Bundan əlavə, satılan mal keyfiyyətsiz olarsa xəbərdarlıq və yoxlama üçün çox qısa bir müddət təyin edilib [6]. Bəzən alqı satqı müqaviləsinə aid öhdəliklər hüququnun ümumi normaları xüsusi normalardan əvvəl tətbiq edilir ki, bu zaman ümumi mənada qruplaşdırılan xüsusi və ümumi öhdəliklər hüququ arasında çox dəqiq bir təsnifat aparılır [7]. Đsveçrə Federal Məhkəməsinin qərarına əsasən, alıcı alqı satqı müqaviləsindən və ya öhdəliklər hüququnun ümumi normalarından irəli gələn tələb hüquqlarından birini seçib istifadə edə bilər. Bu vəziyyətdə alqı satqı müqaviləsi və öhdəliklər hüququ normaları arasında məlum olmayan bir yarış başlayacaqdır [8]. Burada aydınlaşdırmaq istədiyimiz məsələ xarici ölkə hüququnun araşdırılması xərclərindən necə azad olmaqdır. Bir sözlə müqavilə tərəfləri xarici ölkə hüququnun araşdırılması xərclərindən azad olmaq və xarici ölkə hüququnun tətbiq edilməsi halında meydana gələ bilən hüquqi ziddiyyətlərdən xilas olmaq üçün beynəlxalq ticarət müqavilələrində ölkələrinin hüquqlarının tətbiq edilməsinə çalışırlar [9]. 2. Problemin ortaya çıxarılması Tərəflər öz milli hüquqlarının tətbiq edilməsi istəyi mübahisəyə səbəb olacaqdır. Böyük bir ehitamalla bir tərəfin ölkəsinin hüququnun tətbiq edilməsini tələb etməsi halında, qarşı tərəf bununla razılaşmayacaqdır. Çünki, bu kimi halda etiraz edən tərəf, digər tərəfin milli hüququ haqqında məlumata malik deyil. Bu isə, onun hüquqi mövqeyinə mənfi təsir göstərəcəkdir. Əgər tərəflərin hər iksi təqribən bərəbər iqtisadi gücə malikdirsə [10] heç biri öz milli hüququnun tətbiq edilməsinə nail ola bilməyəcəkdir [11]. Beləliklə, başqa alternativləri də nəzərə almalı olacayıq. II. Bitərəf bir hüququn seçilməsi 1. Ehtimal edilən şərtlər Müqaviləyə tərəflərdən birinin milli hüquqnun tətbiq edilməsi nəticəsində bir tərəfin mövqeyi yüksələcəkdir. Bu mənfi nəticədən xilas olmaq üçün tərəflər, müqaviləyə bitərəf bir dövlətin, yəni heç bir tərəfin xüsusi bağlı olmadığı dövlətin hüququnun tətbiqi haqqında razılaşa bilərlər [12]. Lakin, burada başqa bir dövlətin hüququ- Uygulama göstermektedir ki, taraflar kendileri için kötü olabilecek ancak diğer tarafın faydasına olan şartların olduğu ancak kendilerinin aşina olduğu hukukun tatbikini kabul edebileceklerdir [4]. Mesela, Đsviçreli hukukçuların çoğu Đsviçre Borçlar Kanununun satışa ilişkin hükümleri uluslararası ticari satış ilişkilerine uygulanması tavsiye edilmeyen bir takım kurallar ihtiva etmesine rağmen, Đsviçre Borçlar Kanununun satışa ilişkin hükümlerinin uygulanması konusunda ısrarlı davranmaktadırlar. Burada sadece zararlar ile alakalı çok karışık bir düzenlemenin olduğunu belirtmek yeterlidir. Bir zararın ne şekilde doğrudan olduğu alıcının satıcının adına ispat etmek zorunda olduğu kusur un olup olmadığına bağlı olarak değerlendirilmektedir [5]. Dahası biz ayıplı mallardan dolayı çok kısa bir ihbar ve muayene süresine sahip bulunmaktayız [6]. Diğer taraftan bir borcun genel olarak sınıflandırıldığı, borçlar hukukunun genel hükümlerinin satış sözleşmesine ilişkin özel hükümlerden önce uygulandığı hallerde özel ve genel borçlar arasında çok hassas bir ayırım yapmaktayız [7]. Ayrıca, Đsviçre Federal Mahkemesine göre alıcı satım sözleşmesinden ve borçlar hukukunun genel hükümlerinden kaynaklanan müracaat yolları arasında seçim yapma hakkına sahiptir. Bu durum da satış sözleşmesi ve borçlar hukukunun genel hükümleri arasında belirli olmayan bir yarışmayı ortaya çıkarmaktadır [3]. Burada üzerinde durmak istediğim husus yabancı bir hukukun araştırılması masraflarından tasarruf etmek ve yabancı hukukun uygulanması halinde ortaya çıkacak hukuki belirsizlikten kaçınmak için taraflar uluslararası bir sözleşmede kendi milli hukuklarının uygulanması için mücadele edecekleridir [9]. 2. Problemin O rtaya Konulması T arafların kendi milli hukuklarının tatbiki konusunda ısrarlı olmaları uyuşmazlığın ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Büyük bir ihtimalle bir tarafın kendi hukukunun uygulanması hususunda ısrarlı olduğu durumlarda diğer taraf bunu reddecektir. Çünkü bu durumda reddeden taraf diğer tarafın hukuku ile ilgili bilgi eksikliğine maruz kalacak ve bu da yine onun hukuki durumu ile alakalı kötü bir etki yapacaktır. Eğer tarafların her ikisi de yaklaşık olarak eşit pazarlık gücüne sahiplerse [10], hiçbirisi kendi milli hukuklarının tatbikini temin edemeyecektir [11]. Böylece biz farklı alternatiflere bakmak mecburiyetinde kalacağız. 110

119 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nun tətbiq edilməsi və bu hüququn şərtlərinin məlum olmaması kimi problemlər meydana gələcəkdir. a) Mövzunun siyasi bitərəfliklə müqayisəsi Bəzi hallarda müqavilə tərəfləri iki məsələni bir birinə qarışdırırlar. Bunlardan birincisi müqaviləyə tətbiq edilən hüququn mənsub olduğu dövlətin siyasi bitərəfliyi olduğu halda, ikincisi isə, müqaviləyə dair hər iki tərəfin arasında ədalətli tarazlığın qurulduğunu göstərən bitərəf bir dövlətin hüququna olan ehtiyacdır [13]. Đsveçrə kimi, ölkələr və ya nisbətən daha az dərəcədə Đsveç bu qarışıqlıqdan istifadə edirlər. Bununla birlikdə siyasi tərəfsizilik beynəlxalq müqavilələrə tətbiq edilən hüququn seçilməsində o qədər yüksək bir əhəmiyyətə malik deyildir. Düzgün hüququn seçilməsinə başqa faktorlar təsir göstərir. Burada tətbiq edilməsi nəzərdə tutulan hüququn nə qədər elastik, müasir olduğu və həmin ticarət münasibətinə nə qədər uyğun gəldiyi əhəmiyyətlidir. T ərəflər öz aralarındakı münasibətə tətbiq ediləcək olan hüququn bitərəfliyini araşdırmalıdırlar. Siyasi mənada bitərəf olan bir dövlətin hüququnun seçilməsi heç bir əhəmiyyətə malik deyildir [14]. b) Xüsusiylə yaxşı olduğu iddia edilən hüququn seçilməsi Burada müəyyən bir ticarət sahəsində hakim mövqedə olan dövlətin hüququ, həmin sahədə çox tətbiq edildiyi üçün daha düzgün hüquq olduğunu qəbul etmək mümkündür [15]. Məsələn maliyyə münasibətlərində Nyu York hüququna üstünlük verilir [16]. Gəmi ilə nəgliyyat və xammal ticarətində Londonun mühüm bir bazar olması səbəbilə Đngiltərə hüququna müraciət olunur [17]. Buradakı problem qabaqcıl bazarlarda əsasən anqlo-sakson ölkələrinin hakim mövqedə olmasıdır. Bu ölkələrdə qitə Avropası dövlətlərində olduğu kimi birinci dərəcəli hüquq mənbələri yazılı hüquq normaları olmayıb, məhkəmə qərarlarıdır. Yazılı hüquq normaları isə, ikinci dərəcəli mənbələrdir. Çox vaxt tərəflər bu qəbildən olan ticarət münasibətlərinə xarakter baxımından daha düzgün olduğunu fikirləşərək bazarda hakim mövqe tutan ölkənin hüququnun tətbiq edilməsini istəyir. Amma bazarda hakim olan ölkə hüququ həmişə ən yaxşı hüquq deyildir [18]. Bu baxımdan, digər tərəfin Đngilis dilini bilib bilmədiyi nəzərə alınmalı və anqlo sakson hüququn seçilməsi mövzusunda diqqətli olmaq lazımdır [19]. II. Tarafsız Bir Hukukun Seçilmesi 1. Muhtemel Seçimler Sözleşmeye taraflardan birinin milli hukukunun uygulanması neticesinde bir tarafın menfaatine uygun bir durumun ortaya çıkmasının ortadan kaldırılabilmesi için taraflar hiç birisinin özel bir bağının olmadığı üçüncü bir devlet hukukunun uygulanması konusunda anlaşabilirler [12]. Fakat burada hangi devlet hukukunun uygulanacağı ve bu hukukun sahip olması gereken niteliğin ne olacağı soruları ortaya çıkmaktadır. a) Siyasi Tarafsızlıkla Karışıklık Bazen taraflar iki şeyi birbirine karıştırırlar: sözleşmeye uygulanacak hukukun ait olduğu devletin siyasi tarafsızlığı ile sözleşme ilişkisinin her iki tarafının arasındaki adil bir dengeyi gösteren bir hukuka duyulan ihtiyaç [13]. Đsviçre gibi ülkeler ya da nispeten daha az bir derecede Đsveç bu karışıklıktan çok fazla istifade ettiler. Bununla beraber siyasi tarafsızlık uluslararası sözleşmeye uygulanacak hukukun seçiminde daha az bir öneme sahiptir. Hukuk seçiminin doğruluğuna karar verilmesinde istifade edilecek faktörler daha farklı bir durumdur. Burada uygulanması düşünülen hukukun ne kadar esnek, modern ve bu ticari ilişkiye ne kadar uygun olduğunu sormak zorundayız. Taraflar kendi aralarındaki ilişkide hukukun tarafsızlığını araştırmak zorundadır yoksa siyasi anlamda tarafsız bir hukuku değil [14]. b) Özellikle iyi olduğu iddia edilen hukukun seçimi Bundan farklı olarak belli bir ticaret sahasında hakim bir rol oynayan devletin hukuku olmaları dolayısıyla daha uygun olduğu kabul e dilen bazı hukuklar vardır [15]. Mesela mali ilişkilerde New York hukuku çok sıklıkla kullanılmakta [16] aynı şekilde gemi taşımacılığı ve hammadde satım ilişkilerinde, Londra nın bu tip sözleşmelerde çok önemli bir Pazar olması nedeniyle Đngiliz hukuku seçilmektedir [17]. Buradaki problem önde giden pazarların çoğunlukla anglo sakson hukuku ülkelerinin olmasıdır. Bu birinci dereceli hukuk kaynaklarının kıta avrupası hukuk sistemlerinde olduğu gibi yazılı hukuk kuralları değil, mahkeme kararları olduğu manasına gelmektedir. Yazılı hukuk kuralları sadece ikinci dereceli bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilecektir.birçok ticaret adamı bu tip ticari ilişkilere piyasada hakim olan ülkelerin hukuklarının nitelik itibarıyla daha uygun dizayn edildiğini düşündükleri için 111

120 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium c) Əsas Faktorlar: keyfiyyət, elastiklik, stabillik Burada nəzərə alınması vacib olan faktorlar hansılardır? Hüquq sisteminin keyfiyyəti, bir dövlətin siyasi və hüquqi stabilliyi, hüquqi mədəniyyətin yüksək olması və digərləridir [20]. Bu məsələ ilə əlaqədar bəzi suallara cavab tapmaq lazımdır. Seçdiyimiz hüquq sistemi beynəlxalq ticarətdəki ən son yenilikləri qəbul edirmi? Bu sistem beynəlxalq iqtisadi münasibətlərin mənafeyini mühafizə edirmi? Seçdiyimiz sistem ehtiyaclara cavab verirmi? Seçilən hüquq müasir, elastik və stabil olmalıdır [21]. Eyni zamanda həmin hüquq ortaq istifadə edilən bir dildə olmalıdır. Əgər hüquq az istifadə edilən bir dildədirsə, tərəflər onun düzgünlüyünə etimad göstərməycəklər. Bu baxımdan səhvsiz bir tərcümə belə kifayət etmir. d) Mühakimə aparmaq səlahiyyəti və bu səlahiyyətin hüququn seçilməsiylə olan əlaqəsi T ərəflər eyni vaxtda hüququn seçilməsi və mühakimə aparmaq səlahiyyəti məsələlərini həll etmək istəyirlər. Təcrübələr göstərir ki, hakim ölkəsinin hüququnu tətbiq edərkən daha az səhvə yol verir. Amma hakim xarici bir ölkənin hüququnu tətbiq edərkən daha çox səhvə yol verilir. Nəticədə məhkəmə hakiminin öz ölkəsinin hüququnu tətbiq edərək qə bul etdiyi qərarın hüquqi keyfiyyəti də yüksəkdir [22]. Ayrıca, bu qəbildən olan hallarda məhkəmə prosesi daha az vaxt alacaq və daha az xərclə başa çatacaq. Çünki, xarici mütəxəssislərə müraciət etmək ehtiyacı meydana gəlməyəcəkdir [23]. Bəzi hallarda tərəflər hər hansı bir dövlətin hüququnu seçərək bəzi problemləri aradan qaldıracaqlarını güman edirlər. Mübahisənin maddi hüquq normaları və ya prosessual hüquq normaları ilə əlaqədar olub olmadığının müəyyənləşdirilməsi, məhkəmənin vahid bir hüquq sistemi daxilində mübahisəni həll etdiyi hallarda əhəmiyyətli deyildir [24]. Nəticə baxımından, deməliyik ki, məhkəmə səlahiyyəti (məhkəmə yeri) ilə tətbiq ediləcək olan hüququn seçilməsi birlikdə təhlil edilməlidir. Bu yolla məhkəmənin imperativ hüquq normalarının, tərəflərin seçdiyi hüquqa nəzərən üstün olması məsələsi də həll edilmiş olacaqdır [25]. anglo sakson hukukunun temsilcisi olan ülkelerin hukukları üzerinde anlaşmaktadırlar. Bununla birlikte, pazara hakim olan yerin hukuku her zaman kendiliğinden en iyi hukuk olarak kabul edilemez [18]. Özellikle diğer tarafın Đngilizceye daha aşina olduğu ve anglo sakson hukukunu tercih etmediği durumlarda, belirsiz bir anglo sakson hukukunun seçilmesi konusunda daha dikkatli davranılmalıdır [19]. c) Kriterler: Kalite, Esneklik, Istikrar Peki burada dikkate alınması gerekenler nelerdir? Hukuk sisteminin kalitesi, bir ülkenin siyasi ve hukuki istikrarı, hukuk kültürünün sağlamlığı [20]. Bu noktada bazı soruları sormamız lazımdır: Bu hukuk sistemi uluslararası ticaretteki en son gelişmelere açık mıdır? Bu sistem uluslararası ekonomik ilişkilerin menfaatlerini koruma ve ihtiyaçlarına cevap verme kabiliyetine sahip midir? Kısaca söz konusu olan hukuk modern, esnek ve istikrarlı olmalıdır [21]. Aynı zamanda hukuk ortak kullanılan bir dilde elde edilebilir olmalıdır. Hukuk çok az konuşulan bir dilde ise tarafların onun gizliliğine güvenmesinin gerektiği yerde belki de hatasız bir tercümenin yapılması hiç kimse için uygun değildir. d) Yargılama Yetkisi ve Hukuk Seçimi Đlişkisi Taraflar aynı zamanda genellikle hukuk seçimi sorunu ile yargılama yetkisi sorununun ikisini birden koordine etmek isterler. Tecrübeler göstermiştir ki hakimin kendi hukukunu uygulaması halinde hüküm, mahkemenin aşina olmadığı bir hukuku tatbik ettiği durumlara nispeten daha az hata eğiliminde ve daha yüksek kalitedir [22]. Dahası mahkeme prosedürü daha kısa ve ucuzdur; çünkü mahkeme veya taraflar yabancı hukuk ile ilgili olarak uzmanlara müracaat etme ihtiyacı içerisinde değillerdir [23]. Bazı durumlarda taraflar bir devlet hukukunu seçerek verilecek hükmün hukuk seçimi ile ilgili ortaya çıkabilecek bazı zor sorunlardan kaçınmayı hedeflerler. Meselenin maddi hukuk karakterli mi yoksa usule ilişkin mi olduğu mahkemenin tek bir hukuk sisteminin bütünlüğü içerisinde davayı çözümlediği hallerde önemsizdir [24]. Sonuç olarak, mahkeme yeri ile hukuk seçiminin birlikte ele alınması mahkemenin emredici hukuk kurallarının tarafların seçtiği hukuka olan üstünlüğü probleminden kaçınma imkanını verecektir [25]. 112

121 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum 2. Üçüncü bir dövlətin hüququnun seçilməsinin mənfi cəhətləri a) Maya dəyəri yüksək olacaqdır Üçüncü bir dövlətin hüququnun seçilməsi halında tərəflər arasında hüququn seçilməsi problemi həll edilmiş olsa da (deal breaker) [26], bəzi problemlərin meydana gələcəyi şübhəsizdir. Birinci növbədə hər iki tərəf üçüncü dövlətin hüququnu araşdırmalı olacaqdır. Bu isə yüksək maliyyə vəsaiti tələb edən bir işdir. Çünkü, əcnəbi bir mütəxəssisdən məsləhət almaq məcburiyyəti meydana gələcəkdir [27]. b) Tərəflər nəzərdə tutmadıqları bir hüququ problemlə qarşılaşa bilərlər Đkinci mənfi cəhət isə, üçüncü dövlətin hüququnun seçilməsi halında, sürpriz bir hüquqi problemin ortaya çıxması ehtimalıdır [28]. Yuxarıda qeyd edildiyi kimi, Đsveçrə Hüququnun alqı satqı müqaviləsinə dair olan normaları 20- ci əsrin əvvəlində qəbul edilib və hələ də özünə mənbə olaraq seçdiyi Roma Hüququnun təsiri altındadır [29]. c) Bitərəf dövlətin hüququ tərəflərdən birinin hüququna digər tərəfə nəzərən daha yaxın ola bilər Üçüncüsü, unutmaq olmaz ki, hər iki tərəf üçün də qaranlıq olan üçüncü dövlətin hüququ tərəflərdən birinin milli hüququna daha yaxın ola bilər. Bu halda həmin tərəf digər tərəfə nəzərən mühüm faydalar əldə edəcəkdir [30]. d) Düzgün Hüququn Araşdırılmasındakı Çətinliklər Ən yaxşı hüququn seçilməsi çox vaxt praktikadan irəli gələn problemlərə görə çox çətindir. Çox vaxt tərəflərin müəyyən bir hüququn aralarındakı müqavilə üçün ən yaxşı hüquq olub olmadığına qərar verə bilmələri üçün lazım gələn məlumata malik olması mümkün deyildir. Məlumat bildiyimiz kimi xərc deməkdir. Tərəflər ən yaxşı hüququn [31] araşdırılması üçün tələb olunan xərclərdən boyun qaçırırlar ci il Beynəlxalq Satışlar Haqqında Vyana Konvensiyası (CĐGS və ya Vyana Konvensiyası) [32] yuxarıda qeyd edilən bir çox problemi həll edə bilən bir hüquqi sənəddir [33]. III. Vyana Konvensiyası 1. Tərəflərin bərabərliyi Vyana konvensiyasının hüququn çox uğurlu birləşdirilməsi olduğu qeyd edilir [34]. Tərəflərin 2. Üçüncü Bir Devlet Hukukunun Seçilmesinin Menfi Yönleri a) Pahalılık Üçüncü bir hukuk üzerinde anlaşmaya varılması taraflar arasında hukuk seçimi konusunda yaşanacak problemi halledici olsa da (deal breaker) [25] bazı menfilikleri de bünyesinde barındırmaktadır. Đlk olarak her iki taraf için de üçüncü bir hukuk ile ilgili araştırma maliyeti yüksek olacak; her bir taraf dışarıdan bir uzmandan danışmanlık hizmeti almak mecburiyetinde kalacak ve toplamda da bu durum işin maliyetini artıracaktır [27]. b) Tarafların Beklemedikleri Bir Hukuki Durumun O rtaya Çıkması Riski Đkinci olarak üçüncü bir hukukun seçilmesi tarafların anlaşmaya varmadıkları bir sürpriz durumun ortaya çıkmasına neden olabilecektir [28]. Biraz önce bahsettiğim gibi Đsviçre hukukunun satış sözleşmesi ile alakalı hükümleri 20. yy ın başlarına dayanmakta ve hala kendisine model olarak aldığı Roma hukukundan kurtulamamaktadır [29]. c) Tarafsız hukuk, taraflardan birinin hukukuna, diğerinin hukukuna nazaran daha yakın olabilir Üçüncü olarak unutulmamalıdır ki, her iki tarafın da aşina olmadığı üçüncü bir hukukun seçilmesi halinde dahi bu hukuk taraflardan birinin hukukuna diğerine nispeten daha yakın olabilir ve uygulanacak hukuka olan bu yakınlık diğerine nispeten daha büyük bir avantaj temin edebilir [30]. d) Doğru Hukukun Araştırılması Zorlukları En iyi hukukun seçilmesi çoğu zaman uygulamadan kaynaklanan nedenlerden dolayı hayali bir durumdur. T araflar belirli bir hukukun aralarındaki sözleşme için en iyi olup olmadığına karar vermek için gerekli olan bilgi ve yeterliğe sahip olmayabilirler. Bilgi ücrete tabidir ve taraflar genellikle en iyi hukuk un [31] araştırılması için yapılacak yüksek maliyetli yatırımın buna değeceğini kabul etmezler tarihli Uluslararası Mal Satışlarına Đlişkin Viyana Konvansiyonu (CIGS veya Viyana Konvansiyonu) [32] yukarıda izah edilen bir çok problemin çözülmesinde bir araç olabilir [33]. III. Viyana Konvansiyonu 1. Taraf Eşitliği Viyana Konvansiyonu çok başarılı bir hukukun birleştirilmesi çalışması olarak ifade edi- 113

122 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium iş yerlerinin konvensiyaya qoşulan bir dövlətdə olması halında, konvensiyanın birbaşa tətbiq ediləcəyi nəzərdə tutulub [35]. Viyana konvensiyasına ABŞ, Çin və bir çox Avropa ölkələri başda olmaqla 65 ölkə qoşulub [36]. Konvensiya ayrıca, beynəlxalq xüsusi hüquq normaları çərçivəsində konvensiyaya qoşulan ölkə hüququnun tətbiq edilməsini vacib olması ha-lında tətbiq ediləcəkdir [37]. Məsələn, əgər mübahisəyə baxan məhkəmənin beynəlxalq xüsusi hüquq normaları Đsveçrə hüququnun tətbiq edilməsini nəzərdə tutursa, konvensiya tətbiq ediləcəkdir. Çünki, Đsveçrə konvensiyaya tərəf olan bir ölkədir. Əgər beynəlxalq xüsusi hüquq normaları Azərbaycan hüququnun tətbiq edilməsini nəzərdə tutarsa, konvensiya tətbiq edilməyəcəkdir və Azərbaycan milli hüququ tətbiq ediləcəkdir. Çünki, Azərbaycan konvensiyaya qoşulmayıb. Bundan başqa qeyd etmək lazımdır ki, Viyana konvensiyasının normal formasında tətbiq etmək mümkün olmadığı hallarda belə, konvensiya beynəlxalq satış müqavilələrinə tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilə bilər [38]. Bunun səbəbləri nədir? Bunun üçün kifayət qədər səbəb mövcuddur. Birincisi, konvensiya bitərəf bir hüquqdur. T ərəflərdən heç biri konvensiyada üstün deyildir, hamıya eyni hüquqlar verilmişdir. Tərəflərdən heç biri konvensiyanın araşdırılmasında xüsusi bir mənfəətə sahib deyilidir. Hər iki tərəf üçün bərabər şərtlər nəzərdə tutulub. Əgər konvensiya tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilərsə tərəflər heç bir şey itirməyəcəklər. 2. Sənədləşdirmə Ayrıca konvensiayda araşdırma aparmaq da həddən artıq xərc tələb etmir. Çünki konvensiya mükəmməl şəkildə sənədləşdirilib. Konvensiya eyni qüvvəyə malik olması şərti ilə altı dildə hazırlanıb. Bunlar Rus, Ərəb, Çin, Đngilis, Fransız, Đspan dilləridir [39] və bir çox dilə tərcümə olunub. Bu tərcümlər rəsmi olmasa da hamısı çox keyfiyyətlidir. Bundan başqa konvensiyaya istinad edilərək qəbul e dilən məhkəmə qərarlarını rahat bir şəkildə əldə etmək mümkündür. Hal hazırda internetdə bu sahədə fəaliyyət göstərən 4 müxtəlif məlumat bazası mövcuddur [40]. Bunlardan ikisi çox yaxşı hazırlanıb. Bunlardan biri isə, Basel Universitetindən [41] idarə edilir. Ayrıca ingilis dilində və başqa dillərdə bir çox kitablar mövcuddur [42]. Qeyd edilən bu əsəslar daha çox praktikada əhəmiyyətlidir. Konvensiyanın hüquqi keyfiyyəti də yüksəkdir və aşağıda bu haqda məlumat mövcuddur. lebilir [34]. Tarafların işyerlerinin sözleşmeye taraf olan bir devlette olması halinde Konvansiyon kendiliğinden uygulanacaktır [35]. Halen Konvansiyona aralarında ABD, Çin, ve birçok Avrupa devletlerinin de yer aldığı 65 ülke taraftır [36]. Konvansiyon ayrıca devletler özel hukuku kuralları sözleşmeye taraf olan bir devletin hukukunun uygulanmasını gerektirmesi halinde de uygulanacaktır [37]. Mesela, eğer davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları Đsviçre hukukunun uygulanmasını gerektiriyorsa Konvansiyon uygulanacaktır; çünkü Đsviçre Konvansiyona taraf olan bir ülkedir. Eğer kanunlar ihtilafı kuralları Azerbaycan hukukunun uygulanmasını gerektiriyorsa Azerbaycan Konvansiyona taraf bir devlet olmadığı için Konvansiyon uygulanmayacaktır. Bundan başka işaret etmek istediğim bir diğer nokta da Konvansiyonun normal şekilde uygulanmayacak olduğu durumlarda bile, bu Konvansiyon uluslararası satış sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak seçilmeye değer niteliktedir. Bunun sebepleri nelerdir? Bunun için yeterince sebep vardır. Öncelikle Konvansiyon tarafsız bir hukuktur. T araflardan hiç birisi Konvansiyonun araştırılmasında özel bir faydaya sahip değildir. Taraflar her ikisi için de eşit şartlarda olan bir sahada top koşturmaktadırlar. Eğer Konvansiyon esasa uygulanacak hukuk olarak seçilmişse taraflardan hiçbirisi herhangi bir şey kaybetmeyecektir [38]. 2. Belgeleme Ayrıca Konvasiyondaki araştırma yapma maliyeti çok düşüktür çünkü çok iyi belgelenmiştir. Konvansiyon aynı kuvvette altı farklı dilde yayınlanmıştır. Bunlar Rusça, Arapça, Çince, Đngilizce, Fransızca ve Đspanyolca dır [39]. Bunlara ilave olarak birçok değişik dile de çevrilmiştir. Bu çeviriler resmi olmasa da çoğunlukla hemen hemen tamamı mükemmeldir. Dahası Konvansiyona atıf yapılan mahkeme kararları da rahatlıkla ulaşılabilir niteliktedir. Şu anda internet üzerinden ulaşılabilecek en az dört çok önemli veri bankası vardır [40] ve bunların ikisi çok güzel hazırlanmış arama sayfalarına sahiptir. Bunlardan bir tanesi Basel Üniversitesi nden [41] kontrol edilmektedir. Ayrıca çoğunluğu Đngilizceye ve diğer bazı dillere çevrilmiş birçok yorum ve kitapçık mevcuttur [42]. Bu sebepler daha ziyade pratik karakterlidir. Konvansiyonun hukuki kalitesine bakacak olursak basitçe aşağıdaki önemli özellikleri saymak mümkündür: 114

123 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum 3. Hüquqi keyfiyyəti a) Açıq terminlərin tətbiqinin mümkünlüyü Konvensiya çox funksiyalı və elastik normalardan ibarətdir. Müqavilənin əsasından sarsılması termini ümumiyyətlə özünü tamamlayan xarakterdədir. Həqiqətən bu məfhum tərəflər üçün nəzərdə tutulan ən axırıncı müraciət yolu olan müqavilənin ləğv edlməsi hüququnun mövcud olub olmadığının təsbit edilməsində əhəmiyyətlidir. Konvensiyanın qəbul edildiyi vaxt qüvvədə olan milli hüquqların alqı satqıya aid normalarının bir çoxunda, tərəflərdən birinin müqavilədən irəli gələn öhdəliyini icra edərkən təqsirli davranıb davranmadığının daha dəqiq təsbit edilməsi üçün bu qəbildən terminlərdən, yəni təfsirə açıq terminlərdən istifadə edilməyib. Alqı satqıya dair normaların çoxu müqavilədən irəli gələn öhdəliklərin arasında fərqli məsələlər ortaya çıxarmaqdadır. Bunların arasında ən çox rast gəlinən hal birinici və ikinci dərəcəli öhdəliklərin arasında təsnifat aparan, öhdəliyi pozan davranışın xarakterinə əsasən fərqli tələb hüquqları bəxş edən haldır [43]. Yuxarıda qeyd edildiyi kimi bu üsul, hələ də Đsveçrə alqı satqı hüququnda tətbiq edilən bir üsuldur [44]. Konvensiya bu termini qəbul etmədi və müqaviləyə zidd olan davranışları ifadə edən bütün terminləri vahid və texniki bir terminlə ifadə etdi. Konvensiyanın müqaviləyə əsaslı surətdə zidd davranış (fundamental breach) məhfumuna dair normaları və bunun nəticəsində istifadə edilməsi mümkün olan hüquqi yollara dair sistemi, digər ölkə hüquqlarına təsir etdi [45]. b) Elastiklik Konvensiyanın bir digər əhəmiyyətli cəhəti 6- cı maddəsində qeyd edildiyi kimi ən üst səviyyədəki elastikliyidir [46]. Bu norma müqavilə tərəflərinə konvensiyanın bəzi normalarını dəyişdirmək, yaxud öz aralarındakı münasibətə tətbiq edilməməsi haqqında razılaşmaq imkanını verir. Hətta tərəflər konvensiyanın bütöv bölmələrinin tətbiq edilməməsini belə qərarlaşdıra bilərlər. Məsələn konvensiyanın 39-cı maddəsi alıcıya, satılan əşyadakı nöqsanlar haqqında ağlabatan bir müddət ərzində satıcıya xəbər vermək vəzifəsini yükləyir. Lakin tərəflər razılaşaraq bu normanın tətbiq edilməməsini qərarlaşdıra bilərlər və ya başqa bir xəbərdarlıq etmək qaydasını seçə bilərlər [47]. 3. Hukuki Kalitesi a) Açık Terimlerin Uygulanabilirliği Konvansiyon oldukça fonksiyonel ve esnek hükümlerden oluşmaktadır. Sözleşmenin temelden bozulması terimi genellikle özünü tamamlayıcı niteliktedir. Gerçekten bu kavram, taraflardan birinin en son müracaat yolu olan sözleşmenin feshedilmesini talep etme yetkisinin olup olmadığının değerlendirilmesinde çok başarılı bir araçtır. Konvansiyon kabul edildiğinde milli hukukların satışa ilişkin düzenlemelerinin bir çoğunda taraflardan birinin sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmekte kusurlu davranmasını daha net bir şekilde belirlemek için bu tip yoruma açık terimler kullanılmamaktaydı. Satışa ilişkin düzenlemelerin çoğu sözleşmeden kaynaklanan değişik borçların arasında farklılıklar ortaya koymaktadır. Bunların arasında en çok rastlanan yol birinci ve ikinci dereceden borçlar arasında ayırım yapan ve aykırı davranılan borcun niteliğine bağlı olarak farklı müracaat yolları temin eden yöntemdi [43]. Bu daha önce belirttiğim gibi hala Đsviçre satış hukukundaki mevcut sistemdir [44]. Konvansiyon bu kavramı terketmiş ve sözleşmeye aykırılık teşkil eden bütün terimleri tek bir teknik terim ile ifade etme yolunu seçmiştir. Konvansiyonun Sözleşmeye Esaslı Aykırılık (fundemantal breach) durumuna ilişkin hükümleri ve bunun neticesinde müracaat edilebilecek hukuki yollara ilişkin sistemi dünyadaki mevcut değişik hukuk sistemlerini de etkilemiştir [45]. b) Esneklik Konvansiyonun bir diğer çok faydalı özelliği 6. madde ile verilen en üst düzeydeki esnekliktir [46]. Bu madde taraflara Konvansiyonun bazı hükümlerinin değiştirilmesi ya da kendi aralarındaki olaya uygulanmaması imkanını vermektedir. Hatta taraflar Konvansiyonun bütün bölümlerinin uygulanmamasını da bu şekilde temin edebilirler. Mesela, Konvansiyonun 39. maddesi alıcıya mallardaki ayıplardan dolayı makul olan bir süre içerisinde satıcıya ihbarda bulunma borcunu yüklemektedir. Ancak taraflar bu hükmün tatbik edilmesini önleyebilir ve farklı bir ihbar süresi üzerinde anlaşabilirler [47]. c) Tarafsızlık Dahası Konvansiyon taraflar arasında çok güzel bir denge kurmuş ve hiçbir meslek grubu 115

124 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium c) Bitərəflik Konvensiya müqavilə tərəfləri arasında tarazlığı qurmuş və heç bir təşkliatın yaxud qrupun təsiri altında qalmamışdır. Hətta konvensiya satıcı və ya alıcı təşkilatların mənafeyini təmsil etməyən akademiklərin, müxtəlif universitetlərin proffessor - müəllim heyətinin, sözün əsl mənasında azad, sərbəst fəaliyyət göstərən mütəxəssislərin əsəridir [48]. 4. Konvensiyaya qarşı tənqidlər a) Müəyyən deyil Yuxarıda qeyd edilən faktorlara baxmayaraq, gündəlik təcrübədə müqavilə tərəfləri konvensiyanı tətbiq ediləcək olan hüquq kimi əsasən seçmirlər [49]. Konvensiyanı tənqid edənlərin fikrincə, müqaviləyə əsaslı sürətdə zidd olan davranışlar kimi təfsirə açıq olan terminlər, konvensiyanı qeyri müyyən bir hala salır [50]. b) Konvensiya alıcının tərəfini saxlayan xarakterdədir Đkinci tənqidi fikrə görə, konvensiya əsasən alıcının tərəfini saxlayan bir xarakterdə tənzimlənib. Yəni mənfəətlər tarazlığı baxımından konvensiya alıcının tərəfini saxlayan normalarla zəngindir [51]. Bu fikri müdafiə edən mütəxəssislər iddialarını, konvensiyanın hazırlanılması mərhələsində az inkişaf etmiş ölkələrin iştirak etməsi ilə əsaslandırırlar [52]. Əsasən idxalatdan asılı ölkələr təkidlə konvensiyada alıcını dəstəkləyən normaların nəzərdə tutulmasına nail olduqları fikri tənqidçilər tərəfindən ifadə edilir. 5. Ziddiyyətli fikirlərin təhlili a) Açıq termin məfhumu Bu fikirlər haqqında qeyd edilməli olan çox məsələ mövcuddur. Đlk məsələyə görə, müqaviləyə əsaslı sürətdə zidd olan davranış termini gün keçdikcə möhkəmləndi [53], təfsirə açıq olan xarakterinə baxmayaraq praktikada uğurlu bir şəkildə tətbiq edilməyə başlandı. Məhkəmə təcrübəsi və hüquq ədəbiyyatı müqaviləyə zidd davranışın əsaslı olub olmadığı ilə əlaqədar olaraq qəti qərarlar qəbul etdi. UNĐDROĐT [54], Avropa Öhdəliklər Hüququnun qaydaları [55] və vahid hüququn meydana gətirilməsi haqqındakı digər fəaliyyətlərdə bu qəbildən normalar nəzərdə tutulur [56]. Bu vəziyyət eyni şəkildə istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi haqqında 1999-cu ildə qəbul edilən əsasnamə baxımından da qüvvədədir [57]. Mövzuya dair müasir dövrdəki ən axırınıcı nümunələrdən birinin də alqı satqı müqaviləsinə dair daxili hüquq normaları çərçivəya da ticari örgüt tarafından etki altına alınamamıştır. Hatta Konvansiyon daha ziyade satıcı veya alıcı eksenli kurumların menfaatlerini temsil etmeyen akademisyenlerin universite hocalarının müspet anlamda bağımsızların bir çalışması olarak ortaya çıkmıştır [48]. 4. Muhalifler Tarafından Đleri Sürülen Şüpheler a) Belirsizlik Bütün bu faktörlere rağmen, günlük uygulamada Konvansiyon taraflarca düzenli bir şekilde tatbik edilmemeye başlamıştır [49]. Konvansiyona muhalif olanlar sözleşmeye esaslı aykırılık gibi yoruma açık terimlerin uygulanmasını çok belirsiz olarak nitelendirmektedirler [50]. b) Alıcının Tarafını Tutar Nitelikte Olması Konvansiyona yöneltilen ikinci eleştiri onun menfaatler dengesi açısından daha çok alıcı tarafını tutar nitelikte olduğudur [51]. Aksi görüşü savunanlar bu itirazlarını Konvansiyonun hazırlanması çalışmalarına az gelişmiş ülkelerin de katılması gerekçesine esaslandırmaktadırlar [52]. Esasen ithalata bağımlı olan ülkeler ısrarlı bir şekilde Konvansiyona alıcıyı korur nitelikteki hükümlerin konulmasını sağlamışlardır. 5. Zıt Fikirlerin Değerlendirilmesi a) Açık Terim Kavramı Bir Başarıdır Bu fikirler hakkında düşünülecek çok bir şey yoktur. Đlk itiraza göre sözleşmeye esaslı aykırılık terimi zaman içerisinde ayakta kalmıştır [53]. Yoruma açık niteliğine rağmen uygulamada mükemmel bir şekilde tatbik edilmesi mümkündür. Mahkeme tatbikatı ve doktrin sözleşmeye aykırılığın esaslı olduğu durumlar ile alakalı olarak çok net kurallar geliştirmiştir. UNIDROIT prenipleri [54] ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensipleri [55] gibi diğer bazı hukuku birleştirme çalışmalarında da benzer çözümlerden istifade edilmiştir [56]. Bu durum aynen tüketicilerin korunmasına ilişkin 1999 yılında çıkartılan direktif için de geçerlidir [57]. Bu konuda günümüzdeki en son misallerden birisi olarak satışa ilişkin iç hukuk kuralları konusunda Alman Medeni Kanunu ifade edilebilir (Bürgerliches Gesetzbuch) [58]. b) Konvansiyon Satıcı veya Alıcının Tarafını Tutar Nitelikte Değildir Konvansiyonun alıcıyı daha fazla korur nitelikte olduğuna ilişkin eleştiri de kabul edile- 116

125 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sində Almaniya Mülki Qanunu olduğunu ifadə etmək mümkündür (Bürgerliches Gesetzbuch) [58]. b) Konvensiya satıcı və ya alıcının tərəfini saxalayan xarakterə malik deyilidir Konvensiyanın alıcını daha çox qoruduğu haqqındakı iddia əsassız dır. Əksinə konvensiyada nəzərdə tutulan normalar vasitəsi ilə müqavilə tərəfləri arasında ədalətli bir tarazlıq meydana gətirilməyə çalışılıb [59]. Konvensiyanın 48-ci maddəsinin məzmunu müasir və təsirli bir sistemi nəzərdə tutan mühüm bir nümunədir. Bildiyimiz kimi, satıcının keyfiyyətsiz mal satması və təhvil verməsi halında, həmin davranışın müqaviləyə zidd davranış olduğu haqqında şübhə yoxdur. Bu halda, alıcının satıcıdan malda olan nöqsanın aradan qaldırılmasını tələb etmək hüququnun, alıcının müqaviləni ləğv etmək hüququndan əvvəl gəldiyi 48-ci maddədə nəzərdə tutulur. Başqa sözlə, aılcı əgər özü üçün mühüm olmayan müqaviləyə zidd bir davranışla rastlaşarsa və bu pozuntunu aradan qaldırmaq mümkündürsə satıcıya təhvil verdiyi malda olan qüsuru ortadan qaldırması üçün icazə verməlidir [60]. Bu qayda konvensiyada beynəlxalq satışların həyata keçirildiyi müddət ərzində müqaviləyə zərər vura bilən yersiz xərclərin azaldılmasına və müqavilənin davam etməsinə nail olmaq məqsədi ilə tənzimlənib. c) Konvensiyanın seçilməməsinin əsas səbəbi Konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilməməsinin əsas səbəbi məlumdur. Hüquqi məsləhət verməklə məşğul olan hüquqşünaslar bu məsələni tərəddüdlə qarşılayırlar və öz milli hüquqlarının tətbiq edilməsini istəyirlər (tanış şeytan, tanımadığın şeytandan daha yaxşıdır) [61]. Hüququşünasların bilmədikləri normalarla qarşılaşmaq istəməməsinin əsas səbəbi, bunlara hazır olmamalarıdır. Bu isə, konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilməsinə təsir edir [62]. Lakin heç kim bu vəziyyəti açıq bir şəkildə ifadə etmək istəmir. Buna görə də konvensiyanın tətbiq ediləcək olan hüquq kimi seçilməməsi ilə əlaqədar olaraq elmi əsası olmayan səbəblər göstərilir [63]. IV. Xülasə Məqalənin xülasəsində qeyd etmək istəyirəm ki, hüququn seçilməsi mərhələsində əsas fakt tərəflərin milli hüquqlarının tətbiq edilməsində sahib olduqları mənfəətlərin yüksək olmasıdır. Çünkü, tərəflər milli hüquqlarını bilirlər və hüququn araşdırılmasında daha az vəsait sərf mezdir. Aksine Konvansiyonda öngörülen sistem taraflar arasında adil bir denge gözetir niteliktedir [59]. Konvansiyonun 48. maddesi metnin modern ve etkin bir sistem getirdiğine güzel bir misaldir. 48. madde satıcının ayıplı mal ifasını telafi etme hakkının, alıcının sözleşmeden dönme hakkına üstünlüğünü düzenlemektedir. Diğer bir tabirle alıcı eğer kendisi için makul olmayan bir uygunsuzluk oluşturmuyorsa ve telafi edici nitelikte ise satıcının ayıbı düzeltici bir e dimde bulunmasına müsaade etmelidir [60]. Bu konsept Konvansiyonun uluslararası sözleşmelerin mümkün olduğu sürece sözleşmeye zarar verecek faydasız masrafların en az düzeyde tutulmasını sağlamak için ayakta tutulmasına ilişkin yaklaşımını yansıtmaktadır. c) Konvansiyonun Seçilmemesi / Đstisna Edilmesine Đlişkin Nedenler Konvansiyonun uygulanmasının istisna edilmesinin sebebi gayet basittir. Hukuk sahasında çalışan bir avukat yeni olan bir şeye açık olma konusunda tereddütlü davranır ve kendi hukukunun uygulanmasını ister ( tanıdığın şeytan tanımadığın bir şeytandan daha iyidir ) [61]. Avukatlar bilmedikleri hükümlerle muhatap olmaya karşı hazırlıksız ve yabancıdırlar. Bu da Konvansiyonun uygulanmasından çekinmelerinin esas sebebini teşkil etmektedir [62]. Fakat normalde hiç kimse bunu açıkça ifade etmek istemez ve bu nedenle Konvansiyonun uygulanacak hukuk olmasının istenmemesinin izahı konusunda bilimsel olmayan bazı sebepler öne sürülmektedir [63]. IV. Özet T ebliğimi özetleyecek olursam: hukuk seçiminin yapılması sırasındaki baskın düşünce tarafların kendi milli hukuklarının uygulanmasında menfaatlerinin olduğudur. Bu durum kendi hukukunun seçildiği taraf için bu hukuka aşina olması ve maliyetten tasarruf etmesi açısından bir avantaj olması ve yabancı hukukun araştırılması konusundaki yüksek maliyetlerden kurtulacak olması nedeniyledir. Her iki tarafın da kendi milli hukukunun uygulanması konusunda ısrarcı olması dolayısıyla hukuk seçimine ilişkin hangi sözleşme şartına üstünlük verileceği konusunda bir uyuşmazlık ortaya çıkabilecektir. T arafsız bir hukukun seçilmesi taraflardan birinin araştırma maliyeti konusundaki nispi üstünlüğünü ortadan kaldıracaktır. 117

126 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edirlər. Yəni, müqavilə tərəfləri xarici ölkə hüququnun araşdırılması üçün tələb edilən yüksək xərcdən xilas olacaqlar. Hər iki tərəf də öz milli hüququnun seçilməsində təkid etməsi halında isə, hüququn seçilməsi mövzusunda ciddi bir problem meydana gələcəkdir. Bitərəf bir ölkə hüququnun seçilməsi halında tərəflərdən birinin, hüququn araşdırılması mövzusundakı nisbi üstünlüyü ortadan qalxacaqdır. Bununla birlikdə üçüncü bir dövlətin hüququnun seçilməsi halında, seçilən hüquq bəzən tərəflərdən birinin milli hüququna yaxın hüquq ola bilər. Bu isə, müqavilə tərəfləri arasındakı tarazlığı pozacaqdır. Bitərəf xarakterdə olan üçüncü bir dövlətin hüququ müqavilə ilə əlaqədar uyğun olmayan bir hüquqi konsept də meydana gətirə bilər. Eyni vaxtda bitərəf bir hüquq haqqında razılaşma və siyasi mənada bitərəf dövlətin hüququnun seçilməsi halında tərəflərin müqavilədən irəli gələn hüquq və öhdəlikləri baxımından ədalətli tarazlığın nəzərə alınıb alınmadığı mövzusundakı problemlərin həlli baxımından yenə riskli bir vəziyyət ortaya çıxacaqdır. Ayrıca bitərəf bir dövlətin hüququnun seçilməsi hər iki tərəf üçün yüksək araşdırma xərci yükünü gətirəcəkdir. Bu çətinliklər konvensiyanın tətbiq edilməsi ilə ortadan qalxacaqdır. Konvensiya satıcı və alıcı üçün ədalətli bir tarazlıq meydana gətirməkdədir. Ayrıca çox elastik normalardan ibarətdir və çox yaxşı bir şəkildə hazırlandığı üçün tərəfləri araşdırma yükündən xilas edir. V. Nəticə Azərbaycan beynəlxalq ticarətdə özünə xas mühüm bir yeri olan dövlətdir. Tətbiq ediləcək hüququn seçilməsi problemi Azərbaycan hüquqşünaslarının gündəlik iş həyatında tez-tez qarşılaşacağı bir məsələdir. Bu məqaləmizdə Vyana konvensiyasını çox təriflədik. Azərbaycan hüququ yeni bir hüquq olduğu, hələlik tam olaraq formalaşmadığı və bir çoxumuz bütün əməyi ilə bu işlə məşğul olmadığımız üçün Azərbaycan hüquqşünasları vahid hüquqla bağlı tərəddüdlü davranacaqlar. Ayrıca bu mövzudakı dəstək digər yerlərdə olduğu kimi Azərbaycanda da hal hazırda verilməməkdədir. Beləliklə, inanıram ki, mənim üzə çıxardığım məsələlər özünə müdafiəçi tapar və səmərəli bir yenilik olub gələcək üçün işıq saçar. Bununla beraber üçüncü bir devlet hukukunun seçilmesi bazen taraflardan birinin hukuku ile yakın ilişki içinde olan bir hukuk sisteminin seçilmesini netice verecek ve dolaylı olarak da kurulmak istenen dengeyi bozucu bir etki yapacaktır. Dahası tarafsız nitelikteki üçüncü bir devletin hukuku gerçekten mevcut sözleşmeyle ilgili olarak makul olmayan bir hukuki konsept ortaya çıkaracaktır. Aynı zamanda tarafsız bir hukuk konusunda anlaşmaları ve siyasi olarak tarafsız bir devletin hukukunun seçilmesi durumunda tarafların sözleşmeden doğan hak ve borçlarında adil bir dengeyi gözetip gözetmediği konusundaki problemi halletmesi noktasında yine bir risk söz konusudur. Ayrıca tarafsız bir devletin hukukunun seçilmesi her iki tarafın da çok yüksek araştırma maliyetlerine katlanmak mecburiyetinde kalmaları nedeniyle çok daha pahalıya mal olabilecektir. Bu zorluklar Konvansiyonun uygulanması ile aşılabilecektir. Konvansiyon satıcı ve alıcı açısından adil bir denge kurmuştur. Çok esnektir ve çok iyi bir şekilde belgelendiği için araştırma maliyetleri yükselmeyecektir. XII. Sonuç Azerbaycan uluslararası ticarette kendine has önemli bir yere sahiptir ve hukuk seçimi problemi Azerbaycan hukukçularının günlük iş hayatına ait bir kavramdır. Ben bu tebliğde Viyana Konvansiyonunu oldukça methettim. Azerbaycan hukuku yeni bir hukuk olduğu ve zaman tarafından henüz yeterince test edilmediği için ve çoğumuzun kalbiyle bu işin içinde olacak zamanının olmaması nedeniyle ortak hukuk ile alakalı endişe ve bu konudaki destek diğer yerlerde olduğu gibi Azerbaycan da da şu anda verilmeyecektir. Böylece ümit ederim ki benim yorumlarım destek bulur ve semereli bir gelişme ve gelecek açısından yol gösterici olur. 118

127 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum * Mən burada assistentim Ronald Kunza bu məqalənin hazırlanmasındakı böyük dəstəyindən dolayı təşəkkür edirəm. [1] INCOTERM lər (Beynəlxalq Ticari Terminlər) Fransa nın paytaxtı Paris də yerləşən Beynəlxalq Ticaret Təşkilatı (ICC) tərəfındən hazırlanan ve bütün dünyada qəbul edilən beynəlxalq ticari terminlərin açıqlamasıdır. Bu terminlər alıcı və satıcı arasındakı ticari müqavilədən irəli gələn öhdəlik və məsuliyyətləri tesbit edir və bu yolla məsrəfləri ciddi bir şəkildə azaldan vasitədir. Đxracatla və idxalatla məşğul olan şəxslər hər bir ticari işlə əlaqədar olaraq şərtləri ayrıca təsbit etməlidirlər. Bunun üçün uzun bir müzakirə müddətinə ehtiyac vardır. Tərəflər FOB kimi bir ticari termin üzerində anlaşa bilsələr, FOB-un şərtləri çərçivəsində alqı və satqı müqaviləsi meydana gələcəkdir və navlun, sığortalanma, təsadüfən məhv olmanın qarşı tərəfə keçməsi və digər məsrəflərin kim tərəfindən ödəniləcəyi mövzusunda hər hansı bir müzakirə aparılma məcburiyyətində qalmayacaqlar. INCOTERMlər ilk dəfə 1936-cı ildə (INCOTERMS 1936) çap edilmiş və müəyyən periyodlarla dəyişdirilmişdir (ən axırıncı versiyası INCOTERMS 2000-dir). [2] Bax. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 203 et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9; Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2. [3] Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 205. [4] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 287 et seq.; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 31. [5] Art. 208(2), (3) Swiss Code of Obligations, bax. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 7 th ed. (2003), 105 et seq. [6] Art. 201 Swiss Code of Obligations, bax. Th. Koller, Festschrift E.A. Kramer (2004), 531, 536 et seq. [7] Đsveçrə Federal Məhkəməsi Qərarı, 5 Dekabr 1995 (BGE 121 III 453); Kramer, Festschrift Honsell (2002), 247 et seq.; id., recht 1997, 78 et seq.; Lanz, recht 1996, 248 et seq.; Ph. Gelzer, Aktuelle Juristische Praxis 1997, 703 et seq. [8] Đsveçrə Federal Məhkəməsi Qərarı, 7 Đyun 1988 (BGE 114 II 31, 134); Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3 rd ed. (2003), n et seq. [9] Bax. ICC Award No. 7710/1995, Journal du Droit International 2001, 1147, 1150 et seq. (note by Derains). [10] Əlbəttə bu həmişə rastlaşılan bir hal deyildir. Bir tərəfin digərinə nisbətən daha üstün olması halında, o, rahat bir şəkildə öz hüququnun tətbiq edilməsini təmin edə biləcəkdir. Bax. Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9. [11] Əsas ssenari, tərəflərin müqaviləyə tətbiq ediləcək olan hüququn seçilməsini də əhatə edən standart müqavilə terminlərinin bir birinə zidd olması, yəni formaların vuruşmasıdır. Burada bir tərəfin huquq seçməsi ilə əlaqədar olan müqavilə şərtinin, digər tərəfin hüqüq seçiməsi ilə əlaqədar olan müqavilə şərti üstündəki üstünlüyünün olub olmadığı sualı ortaya çıxacaqdır. Belə bir vəziyyətdə üç həll yolu irəli sürülə bilər: müqavilədə nəzərdə tutulan şərtə əsasən müqaviləyə tətbiq edilməsi üçün seçilən hüquqa istinadən bir hüquq seçimini etibarlı digərini isə etibarsız [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] Ben burada asistanım Bay Ronald Kunz a bu makalenin hazırlanmasındaki büyük desteğinden dolayı teşekkür ediyorum INCOTERM ler (Uluslararası Ticari Terimler) Fransa nın başkenti Paris te bulunan Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tarafından geliştirilmiş ve bütün dünyada kabul edilen uluslararası ticari terimlerin tanımlarıdır. Bu terimler alıcı ve satıcı arasında ticari sözleşmeden doğan yükümlülük ve sorumlulukları tespit etmekte ve çok ciddi oranda maliyeti düşüren araçlardır. Đhracatçı ve ithalatçı her bir ticari işle alakalı şartlar hakkında çok uzun süren müzakerelere ihtiyaç duyarlar. Taraflar FOB gibi bir ticari terim üzerinde anlaştıklarında, FOB şartları dahilinde alım ve satımı gerçekleştirmekte ve navlun, sigortanın yaptırılması, hasarın geçişi ve diğer masrafların kimin tarafından karşılanacağı konusunda herhangi bir müzakere yapma mecburiuyetinde olmamaktadırlar. INCOTERM ler ilk defa 1936 yılında (INCOTERMS 1936) basılmış ve periyodik olarak değişikliğe uğramıştır (en son versiyonu INCOTERMS 2000 dir). Bkz. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 203 et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9; Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 205. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 287 et seq.; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 31. Đsviçre Borçlar Kanunu m. 208/ 2,3, bkz. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 7 th ed. (2003), 105 vd. Đsviçre Borçlar Kanunu m. 201, bkz. Th. Koller, Festschrift E.A. Kramer (2004), 531, 536 vd. Đsviçre Federal Mahkemesi Kararı, 5 Aralık 1995 (BGE 121 III 453); Kramer, Festschrift Honsell (2002), 247 et seq.; id., recht 1997, 78 et seq.; Lanz, recht 1996, 248 et seq.; Ph. Gelzer, Aktuelle Juristische Praxis 1997, 703 et seq. Đsviçre Federal Mahkemesi Kararı, 7 Haziran 1988 (BGE 114 II 31, 134); Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3 rd ed. (2003), n et seq. Bkz. ICC Award No. 7710/1995, Journal du Droit International 2001, 1147, 1150 et seq. (note by Derains). Elbette bu her zaman rastlanan bir durum değildir. Bir tarafın diğerine nispeten daha baskın bir durumda olduğu durumlarda, o rahatlıkla kendi hukukunun tatbikini temin edebilecektir. Bkz. Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 9. Normal senaryo, tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuk seçimini de ihtiva eden standart sözleşme terimlerinin çatışması yani sözde şekillerin çarpışması dır. Burada bir tarafın hukuk seçimi ile ilgili sözleşme şartının diğer tarafın hukuk seçimi ile ilgili sözleşme şartı üzerinde üstünlüğünün olup olmayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda üç mhtemel çözüm yolu vardır: sözleşmeye konulan şartla sözleşmeye tatbik edilmek üzere seçilen hukuka göre bir hukuk seçimi geçerli diğer geçersiz sayılabilir. Yada her iki hukuk seçimi de geçersiz sayılabilir veya her iki hukuk seçimi de geçerli sayı- 119

128 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [12] saymaq mümkündür. Və ya hər iki hüquq seçilməsi də etibarsız sayıla bilər və ya hər iki hüquq seçilməsi də etibarlı sayıla bilər. Sonuncu iki halda heç bir tərəf uğur qazanmayacaq və dolayısıyla da bir hüquq seçilməsi həyata keçirilməmiş olacaqdır. Bax. Tiedemann, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 1991, 424, 425 et seq.; Meyer-Sparenberg, Recht der internationalen Wirtschaft 1989, 347, 348. Vischer, Festschrift Schlechtriem (2003), 445, 449; Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), p. 296 ( 40 IV 3. a)); F. Sandrock tərəfındən məhkəmə seçilməsi ilə əlaqədar olaraq qeyd edilən düşüncələr eyni şəkildə hüquq seçilməsi probleminin həllində də istifadə oluna bilər. Bax. Die Vereinbarung eines neutralen internationalen Gerichtsstandes (1997), 51,. [13] Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheitlichung des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2003), 72, 93; Sandrock, Recht der internationalen Wirtschaft 1986, 841, 850. [14] Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 208; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 310 et seq. [15] Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 289; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 27. [16] Döser, Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht (2001), n. 240; Kieninger, Wettbeəerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 306. [17] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 304. [18] Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 7. [19] Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 6. [20] Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 207 et seq.; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 28 et seq. [21] See von Bar, Internationales Privatrecht, Vol. II (1991), n [22] Zweigert, (1973) 44 Colorado Laə Revieə 283, 293: Əcnəbi ölkə hüququnu tətbiq edən hakim hər bir vaxt öz hüququnu tətbiq edən hakimden daha pis qərarlar qəbul edir. Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation (2003), n. 2.46; Kegel/ Schurig, Internationales Privatrecht, 9 th ed. (2004), p. 512 ( 15 V 2); Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), p. 456 ( 52 II 3. c)). [23] Məhkəmənin əcnəbi ölkə hüququnu araşdırmaq məcburiyyətində qaldığı hallarda bu daxili hüququn prosessual qaydalarından asılıdır (məsələn, Almaniya, Avstriya və Đsveçrə). Yaxud əcnəbi ölkə hüququnun araşdırılması mükəlləfiyyəti tərəflərə aiddir (məsələn Anglo sakson hüququnu tətbiq edən ölkələr və Fransa), bax. Zweigert, (1973) 44 Colorado Law Review 283, 296. [24] Döser, Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht (2001), n [25] Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation (2003), n et seq. [26] Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 5. [27] Bax. Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheit-lichung des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] labilir. Son iki durumda hiç bir taraf başarılı olamaz ve dolayısıyla da bir hukuk seçimi yapılmış olmayacaktır. Vischer, Festschrift Schlechtriem (2003), 445, 449; Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), p. 296 ( 40 IV 3. a)); F. Sandrock tarafından mahkeme seçimi ile ilgili ifade edilen düşünceler aynı şekilde hukuk seçimi sorunu için de geçerlidir. Bkz. Die Vereinbarung eines neutralen internationalen Gerichtsstandes (1997), 51, Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheitlichung des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2003), 72, 93; Sandrock, Recht der internationalen Wirtschaft 1986, 841, 850. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 208; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 310 et seq. Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 289; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 27. Döser, Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht (2001), n. 240; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 306. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 304. Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 7. Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 6. Harries, Festschrift Heinsius (1991), 201, 207 et seq.; Oschmann, Festgabe Sandrock (1995), 25, 28 et seq. See von Bar, Internationales Privatrecht, Vol. II (1991), n Zweigert, (1973) 44 Colorado Law Review 283, 293: Yabancı hukuku uygulayan hakim her zaman kendi hukukunu uygulayan hakimden daha kötüdür. Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation (2003), n. 2.46; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9 th ed. (2004), p. 512 ( 15 V 2); Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), p. 456 ( 52 II 3. c)). Mahkemenin yabancı hukuku araştırmak zorunda olduğu durumlarda bu iç hukukun usule ilişkin hükümlerine bağlıdr. (mesela Almanya, Avusturya ve Đsviçre) Yada yabancı hukukun araştırılması mükellefiyeti taraflardadır. (mesela Anglo sakson hukuku ülkelere ve Fransa), bkz. Zweigert, (1973) 44 Colorado Law Review 283, 296. Döser, Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht (2001), n Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation (2003), n et seq. Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 5. Bkz. Kieninger, in: Ott/Schäfer (ed.), Vereinheitlichung des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen (2003), 72, 83 et seq.; von Bar/Lando, European Review of Public Law 2002, 183, 217 no

129 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum (2003), 72, 83 et seq.; von Bar/Lando, European Review of Public Law 2002, 183, 217 no. 53. [28] Bax. Kadner Graziano, Zeitschrift für Europäisches Recht 2005, 523, 529. [29] Đsveçrə hüququnun mənbəyinin Roma hüququ olduğu məlumdur bax. Ernst, Festschrift Wiegand (2005), 255, 295 et seq.; S. Keller, Aktuelle Juristische Praxis 2003, 1152, 1154 et seq. [30] Bax. von Bar/Lando, European Review of Public Law 2002, 183, 217 no. 53. [31] G. Wagner, (2002) 39 Common Market Law Review 995, 1010 et seq.; see also de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 34. [32] Vyana Konvensiyası adı, UNCITRAL ın 1980-ci ildə Viyanadakı yekun iclası səbəbi ilə istifadə olunur. [33] Bax. Zeller, in: Ferrari (ed.), Quo vadis CISG? (2005), 293, 322; Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), 470 et seq. ( 52 IV 2. b)). [34] Schlechtriem, in: Schlechtriem/Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht CISG 4th ed. (2004), 27; Witz/Salger/Lorenz, Interna-tional Einheitliches Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 5. [35] Art. 1(1)(a) CISG. [36] Bax. < uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status.html>. [37] Art. 1(1)(b) CISG. [38] de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 36 et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 11. [39] Bax.< uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status.html>. [40] CISG-online (< CISG Pace Database (< UNILEX (< CLOUT (< [41] CISG-online (< [42] Bax, e.g., the bibliography in Schlechtriem/ Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht CISG -, 4th ed. (2004). [43] Bu vəziyyət Avstriya və Almaniyanın əvvəlki hüquqları baxımından da etibarlıdır. [44] CISG Đsveçrə satış hüququ üzərindəki avantajlarına Schwenzer tərəfından işarə edilmişdir. Schwenzer, recht 1991, 113, 121; bax, Kramer, recht 1997, 78, 83; Stoffel, Schweizerische Juristen-Zeitung 1990, 169, 177 [45] Bax. Aşağıda III.5.a). [46] Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 10; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 6; Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International and Commercial Regulation 109, 112, 127; eyni fikir üçün bax. Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 309. [47] Tətbiqatla əlaqədar olan təkliflər Koch tərəfindan hazırlanıb. Bax. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910 et seq.; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 41 et seq. [48] Stephan, (1999) 39 Virginia Journal of International Law 743, 774. [49] Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 431; Ferrari, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2002, 737; id., Revue de droit des affaires [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] Bkz. Kadner Graziano, Zeitschrift für Europäisches Recht 2005, 523, 529. Đsviçre hukukunun Roma hukuku temelleri ile alakalı bkz. Ernst, Festschrift Wiegand (2005), 255, 295 et seq.; S. Keller, Aktuelle Juristische Praxis 2003, 1152, 1154 et seq. Bkz. von Bar/Lando, European Review of Public Law 2002, 183, 217 no. 53. G. Wagner, (2002) 39 Common Market Law Review 995, 1010 et seq.; see also de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 34. Viyana Konvansiyonu kavramı, UNCITRAL ın 1980 yılında Viyana daki kapanış konferansı dolayısıyla kullanılmaktadır. Bkz. Zeller, in: Ferrari (ed.), Quo vadis CISG? (2005), 293, 322; Kropholler, Internationales Privatrecht, 5 th ed. (2004), 470 et seq. ( 52 IV 2. b)). Schlechtriem, in: Schlechtriem/Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht CISG -, 4th ed. (2004), 27; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 5. [35] Art. 1(1)(a) CISG. [36] Bkz. < uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status.html>. [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] Art. 1(1)(b) CISG. de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 36 et seq.; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 11. Bkz. < uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status.html>. CISG-online (< CISG Pace Database (< UNILEX (< CLOUT (< CISG-online (< Bkz. Bibliyografya Schlechtriem/Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht CISG -, 4th ed. (2004). Bu durum Avusturya ve önceki Alman hukuku için de geçerlidir. CISG Đsviçre satış hukuku üzerindeki avantajlarına Schwenzer tarafından işaret edilmiştir. Schwenzer, recht 1991, 113, 121; see also Kramer, recht 1997, 78, 83; Stoffel, Schweizerische Juristen-Zeitung 1990, 169, 177. Bkz. Aşağıda III.5.a). Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 10; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches Kaufrecht (2000), Einleitung, n. 6; Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International and Commercial Regulation 109, 112, 127; aynı görüş için bkz. Leible, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), 286, 309. Uygulamaya dönük teklifler Koch tarafından yapılmıştır. Bkz. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910 et seq.; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 41 et seq. Stephan, (1999) 39 Virginia Journal of International Law 743, 774. Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 431; Ferrari, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2002, 737; id., Revue de droit des affaires 121

130 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium internationales 2001, 401; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 6, 12. [50] Mənbə üçün bax. Piltz, UN-Kaufrecht, 3 rd ed. (2001), 76. [51] Bax., Manz/Padmann-Reich, (1991) International Business Lawyer 300. [52] Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International and Commercial Regulation 109, 118 et seq. [53] Bax. Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 9; Harm Peter W estermann, Festschrift Ernst A. Kramer (2004), 717, 732. [54] Art UP. [55] Art. 9:301 PECL. [56] CISG-nin UNIDROIT və PECL üzərindəki təsirləri üçün bax. Schlechtriem, Internationales UN- Kaufrecht, 3 rd ed. (2005), n. 3 et seq. [57] Avropa Parlamenti və Şurasının istehlak mallarının satışı və qarantiyaları ilə əlaqədar qəbul etdiyi 25 May 1999-cu il tarixli Təlimatı (1999/44/EC Official Journal L 171, 07/07/1999 P ). CISG-nin EU-Directive üzərindəki təsirləri üçün bax, e.g., Pfeiffer, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht 2002, 23, 24; Faber, Juristische Blätter 1999, 413, 418; Staudenmayer, Neue Juristische Wochenschrift 1999, 2393, 2394 et seq. [58] 280, 281, and 323 BGB, Borcun icrasının gecikdirilməsi ilə əlaqədar Almaniya hüququnun əsas maddələri (Leistungsstörungsrecht), borca zidd davranış anlayışı (Pflichtverletzung) müqavilənin pozulması anlayışına dair bütün hallar üçün istifadə olunub. CISG olduğu kimi, BGB də mügavilənin pozulmasının fərqli versiyaları arasındakı təsnifat tamamilə ləğv edilmədi (bu məsələ xüsusilə Wilhelm, tərəfından vurğulanmışdır. Bax. Juristenzeitung 2004, 1055 et seq.). Məsələn, borcunu icra etmiş olmasına baxmayaraq, layigincə icra etməmiş olması halında zərərə məruz qalan tərəfın müraciət edə biləcəyi hüquqi yollar borcun heç yerinə yetirilməmiş olması halında müraciət edə biləcəyi yollara nəzərən məhduddur. 281(1) BGB; Arts. 49, 64 CISG. Vyana Konvensiyası (CISG) və yeni BGB arasındakı bənzərliklər üçün bax. Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 432 et seq. Müqavilədən imtina etmək və müqaviləni ləğv etmək çərçivəsi daxilində müqavilənin mühüm bir formada pozulması anlayışının və ya oxşar əsas anlayışların olduğu digər milli hüquq sistemləri üçün bax. Skandinaviya Alqı Satqı Qanunları ( 39 Norveç Mal Satış Qanunu 1988; Sec. 39 Finlandiya Satış Qanunu 1987) və Hollandiya Wetboek Art. 6:265. [59] R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910, 915; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 37 et seq. [60] Detallar üçün bax. Fountoulakis, Internationales Handelsrecht 2003, 160 et seq. [61] R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910. [62] Magnus, Symposium Schlechtriem (1999), 25; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 288 et seq.; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 29. [63] Bununla birlikdə, de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 28-dən göründüyü kimi, müasir dövrdə CIGS dən, xüsusilə milli hüquq ilə CISG arasında kiçik fərqlər olduğu hallarda uzaqlaşma meydana gəldiyi görünür. internationales 2001, 401; Herbel, Symposium Schlechtriem (1999), 1, 6, 12. [50] Alıntılar için bkz. Piltz, UN-Kaufrecht, 3 rd ed. (2001), 76. [51] Bkz., Manz/Padmann-Reich, (1991) International Business Lawyer 300. [52] Zwart, (1988) 13 North Carolina Journal of International and Commercial Regulation 109, 118 et seq. [53] See also Mankowski, Recht der internationalen Wirtschaft 2003, 2, 9; Harm Peter Westermann, Festschrift Ernst A. Kramer (2004), 717, 732. [54] Art UP. [55] Art. 9:301 PECL. [56] CISG nin UNIDROIT ve PECL üzerindeki etkileri için bkz. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 3 rd ed. (2005), n. 3 et seq. [57] Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 25 Mayıs 1999 tarihli tüketim mallarının satışı ve garantiler ile ilgili Direktifi 1999/44/EC Official Journal L 171, 07/07/1999 P On the influence of the CISG on the EU-Directive see, e.g., Pfeiffer, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht 2002, 23, 24; Faber, Juristische Blätter 1999, 413, 418; Staudenmayer, Neue Juristische Wochenschrift 1999, 2393, 2394 et seq. [58] 280, 281, and 323 BGB, Temerrüd ile ilgili Alman hukukunun esas maddeleri (Leistungsstörungsrecht), borca aykırı davranış kavramını (Pflichtverletzung) sözleşmeye aykırılığa ilişkin bütün durumlar için kullanmıştır. CISG olduğu gibi, BGB de sözleşmeye aykırılığın değişik türleri arasındaki ayrım tamamen terk edilmemiştir. (bu durum özellikle Wilhelm, tarafından vurgulanmıştır. Bkz. Juristenzeitung 2004, 1055 et seq.). Mesela, borcun yerine getirilmiş olmasına rağmen gereği gibi yerine getirilmiş olmaması durumunda zarar gören tarafın müracaat edebileceği hukuki yollar borcun hiç yerine getirilmemiş olması durumunda müracaat edilebilecek yollara kıyasen çok sınırlıdır. 281(1) BGB; Arts. 49, 64 CISG. Viyana Konvansiyornu (CISG) ve yeni BGB arasındaki benzerlikler için bkz. Stadie/Nietzer, Monatsschrift für Deutsches Recht 2002, 428, 432 et seq. Sözleşmeden dönme ve sözleşmeyi fesh etme çerçevesi içerisindeki sözleşmenin esaslı bir şekilde bozulması anlayışının veya benzer anahtar kavramların yer aldığı diğer milli hukuk sistemleri için bkz. Đskandinav Satış Kanunları ( 39 Norveç Mal Satış Kanunu 1988; Sec. 39 Finlandiya Satış Kanunu 1987) ve Hollanda Wetboek Art. 6:265. [59] R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910, 915; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 37 et seq. [60] Detaylar için bkz. Fountoulakis, Internationales Handelsrecht 2003, 160 et seq. [61] R. Koch, Neue Juristische Wochenschrift 2000, 910. [62] Magnus, Symposium Schlechtriem (1999), 25; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt (2002), 288 et seq.; de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 29. [63] Bununla beraber, de Ly, in: Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? (2005), 25, 28 görüldüğü gibi, günümüzde CIGS den özellikle milli hukuk ile CISG arasında küçük farklar olduğunda uzaklaşma eğilimi olduğu görülmektedir 122

131 AZƏRBAYCAN HÜQUQUNDA ƏMƏK MÜQAVĐLƏSĐNĐN ƏSAS XÜSUSĐYYƏTLƏRĐNĐN TÜRKĐYƏ HÜQUQU ĐLƏ MÜQAYĐSƏLĐ OLARAQ TƏHLĐLĐ GĐRĐŞ Doç.Dr. M. Fatih UŞAN Səlcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi, Əmək və Sosial Təminat Kafedrasının Dossenti Bu məqalədə Azərbaycanda tətbiq edilən əmək müqaviləsinin əsas xüsusiyyətləri təhlil ediləcək. Əmək müqaviləsinə dair nizamlama 1 Fevral 1999-cu il tarixli Əmək Məcəlləsində tənzimlənib. Bu Məcəllənin əsas xüsusiyyətlərindən biri Məcəllədə fərdi əmək münasibətləri ilə birlikdə kollektiv əmək münasibətlərinin də tənzimlənmiş olmasıdır. Bu baxımdan əmək müqaviləsi ilə birlikdə, kollektiv müqaviləyə, kollektiv əmək münasibətlərindən irəli gələn mübahisələrin həlli yollarına və nəhayət tətilə dair normalar da mövcuddur. Azərbaycanda ayrı bir kollektiv əmək müqaviləsi və tətil qanunu yoxdur. Amma qanunverici orqan ayrı bir Həmkarlar Đttifaqı Qanunu qəbul edib. Qeyd etmək lazımdır ki, Əmək Məcəlləsində kollektiv əmək münasibətlərinə dair normaların da nizamlanması məqsədə uyğun deyildir. Bu vəziyyət qarışıqlıq meydana gətirir. Əmək Məcəlləsi 317 maddədən ibarətdir. Ayrıca, Əmək Məcəlləsi T ürkiyədən fərqli olaraq təkcə işçilərə deyil, dövlət məmurlarına da əsas qayda olaraq şamil edilir. Mövzu çox geniş olduğu üçün məqaləmizdə əsasən Azərbaycan Əmək Məcəlləsində (ƏM) nizamlanan əmək müqaviləsinin xüsussiyyətləri təhlil ediləcək, lazım gəldikdə T ürkiyə Hüququ (və Türk Đş Qanunu -Đş K.-) ilə müqayisə aparılacaqdır. I. ÜMUMĐ MƏLUMAT A. Anlayışlar Müə ssisə - mülкiyyətçinin təşкilati-hüquqi fоrmasından, adından və fəaliyyət növündən asılı оlmayaraq Azərbaycan Rеspubliкasının qanunvеriciliyinə müvafiq оlaraq yaratdığı hüquqi şəхs, оnun filialı, nümayəndəliyi (ƏM.m.3.1). Đşçi- işəgötürənlə fərdi qaydada yazılı əmək müqaviləsi (kоntraktı) bağlayaraq müvafiq iş AZERBAYCAN HUKUKUNDA ĐŞ SÖZLEŞMESĐNĐN (EMEK MUKAVELESĐNĐN) TEMEL ÖZELLĐKLERĐ (TÜRK HUKUKUYLA KARŞILAŞTIRMALI O LARAK) Doç.Dr. M. Fatih UŞAN Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi [email protected] GĐRĐŞ Bu çalışmada Azerbaycan da uygulanmakta olan iş sözleşmesinin (emek mukavelesinin) temel özellikleri üzerinde durulacaktır. Đş sözleşmesine ilişkin düzenleme, 1 Şubat 1999 tarihli Đş Kanunu ile yapılmıştır. Bu Kanunun önemli özelliklerinden bir tanesi, Kanun içerisinde bireysel iş ilişkileri yanında toplu iş ilişkilerine de yer verilmiş olmasıdır. Bu anlamda, iş sözleşmesi yanında toplu iş sözleşmesine, toplu iş ilişkilerinin çözümü yollarına ve nihayet grev ve lokavta ilişkin hükümler de mevcuttur. Azerbaycan da ayrı bir toplu iş sözleşmesi grev ve lokavt kanunu bulunmamaktadır. Yalnız yasakoyucu ayrı bir Sendikalar Kanunu kabul etmiştir. Hemen şunu belirtmeliyiz ki, Đş Kanunu içerisinde toplu iş ilişkilerine ilişkin konuların da yer alması isabetli değildir. Bu durum, karmaşık bir yapıya ve karışıklığa yol açmaktadır. Đş Kanununda 317 madde bulunmaktadır. Ayrıca, Đş Kanununun T ürk Hukuk uygulamasından farklı, yalnızca işçileri değil, memurları da (kamu görevlilerini) kural olarak kapsama aldığını açıklamakta fayda vardır. Đnceleme konumuzun kapsamlı olması karşısında esas itibariyle Azerbaycan Đş Kanununda (Az ĐşK.) düzenleme altına alınan iş sözleşmesinin özellikleri ortaya konacak, yeri geldikçe, Türk Hukuku (ve Türk Đş Kanunu -Đş K.-) ile karşılaştırma yapılarak bir değerlendirmede bulunulacaktır. I. GENEL BĐLGĐLER A. Tanımlar Öncelikle iş sözleşmesinin özelliklerine geçmeden önce konumuzla yakından alakalı Azerbaycan Đş Hukukunda sözkonusu olan bir takım kavramlara ve tanımlara değinmek gere- 123

132 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium yеrində haqqı ödənilməklə çalışan fiziki şəхs (ƏM.m3.2). Đşə götürən- tam fəaliyyət qabiliyyətli оlub işçilərlə əmək müqaviləsi (kоntraktı) bağlamaq, оna хitam vеrmək, yaхud оnun şərtlərini dəyişdirmək hüququna malik mülkiyyətçi və ya оnun təyin (müvəkkil) еtdiyi müəssisənin rəhbəri, səlahiyyətli оrqanı, habеlə hüquqi şəхs yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyəti ilə məşğul оlan fiziki şəхs (ƏM.m.3.3). Əmək müqaviləsi- işəgötürənlə işçi arasında fərdi qaydada bağlanan əmək münasibətlərinin əsas şərtlərini, tərəflərin hüquq və vəzifələrini əks еtdirən yazılı müqavilə (ƏM.m.3.5). Đş yеri - işçinin haqqı ödənilməklə vəzifəsi (pеşəsi) üzrə əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş işləri (хidmətləri) yеrinə yеtirdiyi yеr (ƏM.m.3.8). Əmək funksiyası - əmək müqaviləsində nəzərdə tutulan bir və ya bir nеçə vəzifə (pеşə) üzrə işçinin yеrinə yеtirməli оlduğu işlərin (хidmətlərin) məcmusu (ƏM.m.3.9). Əməyin mühafizəsi- işçilərin təhlükəsiz və sağlam şəraitdə işləmək hüququnu təmin еtmək məqsədi ilə bu Məcəllədə və digər nоrmativ hüquqi aktlarda, habеlə kоllеktiv müqavilələrdə, sazişlərdə, əmək müqavilələrində nəzərdə tutulan tехniki təhlükəsizlik, sanitariya, gigiyеna, müalicə-prоfilaktika tədbirləri, nоrmaları və standartları sistеmi (ƏM.m.3.10). Əmək şəraiti - işçinin öz əmək funksiyasını səmərəli və faydalı yеrinə yеtirmək üçün minimum nоrmaları bu Məcəllədə nəzərdə tutulan, habеlə əmək müqaviləsində (kоllеktiv müqavilədə, sazişdə) tərəflərin özlərinin müəyyən еtdiyi əmək, sоsial və iqtisadi nоrmaların məcmusu (ƏM.m.3.11). B. Əmək Məcəlləsinin Tətbiq Sahəsi 1. Yer Baxımından Tətbiq Sahəsi ƏM-nin yer baxımından tətbiq sahəsi həmin qanunun şamil edildiyi iş yeri olaraq təsbit edilmişdir. Buna görə, ƏM qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada Azərbaycan Rеspublikasının müvafiq hakimiyyət orqanlarının, fiziki və hüquqi şəхslərin təsis еtdikləri mülkiyyət və təşkilati-hüquqi fоrmasından asılı оlmayaraq rеspublikanın ərazisində yеrləşən bütün müəssisələrdə, idarələrdə, təşkilatlarda, еləcə də müəssisə yaradılmadan işçilərlə əmək müqaviləsi bağlanmış iş yеrlərində, həmçinin оnun hüdudlarından kənarda fəaliyyət göstərən Azərbaycan Rеspublikasının səfirliklərində, kоnsulkir. Sözkonusu tanımlar, Đş Kanununda yapılmıştır. Buna göre, Müe ssese, malikin, kuruluş biçiminden, adından ve faaliyet türünden bağımsız olarak Azerbaycan Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak kurulan hukuki şahıs (tüzel kişi), şubesi (filialı) ve temsilciliğe denir (nümayendelik) (Az ĐşK. m.3/1). Đşçi, işverenle ferdi (bireysel) anlamda yazılı iş sözleşmesi imzalayarak, uygun işyerinde hakkı ödenmekle çalışan (fiziki şahıs) gerçek kişidir (Az ĐşK.m.3/2). Đşveren (işegötüren) ise, fiil ehliyetine (tam çalışma kabiliyetine) sahip olup işçilerle iş sözleşmesi imzalamak, ona son vermek, onun şartlarını değiştirmek haklarına sahip malik (müessesenin), onun tayin ettiği müdürü (rehber), yetkili organı, bunun gibi tüzel kişilik (hukuki şahıs) oluşturulmadan sahibkârlık faaliyeti (malik-ustalık-idare etme) ile uğraşan, gerçek kişidir (fiziki şahıstır) (Az ĐşK.m.3/3). Đş sözleşmesi (emek mukavelesi) ise, işveren ile işçi arasında ferdi anlamda iş ilişkilerinin temel şartlarını, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini ortaya koyan yazılı sözleşmedir (Az ĐşK.m.3/3). Đşyeri, iş sözleşmesi ile belirlenmiş, işçinin hakkı ödenerek vazifesine (peşe-meslek-iş) bağlı olarak işlerini (xidmetlerini) yerine getirdiği yerdir (Az ĐşK.m.3/8). Đş (Emek) funksiyası, iş sözleşmesinde göz önünde tutulan bir veya birden çok vazifeye (görev-peşe) bağlı olarak işçinin yerine getirmek zorunda olduğu işlerin (xidmetlerin) toplamıdır (tamamıdır) (Az ĐşK.m.3/9). Metin içerisinde bu çalışmada iş gerekleri olarak da ifade edilecektir. Đşin Muhafazası (Emeğin mühafizesi) (Đş güvenliğinin korunması): Đşçilerin tehlikesiz ve sağlıklı şartlarda çalışma haklarını temin etmek maksadı ile Đş Kanunu ve diğer yasal düzenlemelerde öngörülen veya kollektif (toplu) sözleşmeler ile iş sözleşmelerinde dikkate alınan tekniki tehlikesizlik, sağlık, hijyen ve kürmuayene (koruma-tedavi) tedbirleri ile kural ve standartlar sistemidir (Az ĐşK.m.3/10). Đş şartları (Emek Şeraiti): Đşçinin kendi iş gereklerini (emek funksiyasını) semereli ve yararlı bir biçimde yerine getirebilmesi için asgari normları Đş Kanununda öngörülen, ayrıca 124

133 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum luqlarında, bеynəlхalq sularda Azərbaycan Rеspublikasının bayrağı altında üzən gəmilərdə, şеlf qurğularında və digər iş yеrlərində tətbiq еdilir (ƏM.m.4.1). Bundan başqa xarici şəxslərin AR-dakı iş yerlərində də ƏM tətbiq edilir. Lakin, Azərbaycan Rеspublikasının хarici dövlətlərlə, bеynəlхalq təşkilatlarla bağladığı m üqavilələrdə başqa hal nəzərdə tutulmamış olmalıdır. Həqiqətən ƏMnin 5.1-ci maddəsinə görə, Azərbaycan Rеspublikasının хarici dövlətlərlə, bеynəlхalq təşkilatlarla bağladığı müqavilələrdə başqa hal nəzərdə tutulmayıbsa, bu Məcəllə müvafiq хarici dövlətlərin, оnların fiziki və hüquqi şəхslərinin, bеynəlхalq təşkilatların, еləcə də vətəndaşlığı оlmayan şəхslərin Azərbaycan Rеspublikasında təsis еtdikləri və qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş qaydada dövlət qеydiyyatına alınıb, fəaliyyət göstərən iş yеrlərində hеç bir şərt qоyulmadan tətbiq еdilir. Bu norma, ƏM-nin iş yeri baxımından tətbiq sahəsinin çox geniş bir sahə olduğunu təsdiqləyir. 2. Şəxslər Baxımından Tətbiq Sahəsi ƏM-nin digər bir xüsusiyyəti, Türkiyə Hüququndan fərqli olaraq dövlət məmurlarına da şamil edilməsidir. Bu baxımdan T ürkiyə Huququnda mövcud olan məmur-işçi fərqi Azərbaycanda yoxdur. ƏM əsasən hər iki qruba da şamil edilir. Belə ki, ƏM-nin 5.2-ci maddəsinə görə, bu Məcəllə dövlət qulluqç ularına, habеlə prоkurоrluq, pоlis və digər hüquq mühafizə оrqanlarının qulluqçularına оnların hüquqi statusunu tənzimləyən nоrmativ hüquqi aktlarla müəyyən оlunmuş хüsusiyyətlər nəzərə alınmaqla şamil еdilir. Amma ƏM-nin bu qaydası mütləq bir qayda deyildir. Yəni bəzi dövlət məmurlarına (qulluqçularına) ƏM-si tətbiq edilmir. Belə ki, ƏM-si hərbi qulluqçulara; məhkəmə hakimlərinə; Azərbaycan Rеspublikasının Milli Məclisinin dеputatlarına və bələdiyyələrə sеçilmiş şəхslərə; pоdrat, tapşırıq, kоmisyоn, müəlliflik və başqa mülki-hüquqi müqavilələr üzrə işləri yеrinə yеtirən şəхslərə şamil edilmir (ƏM. m.6). Yenə, хarici ölkənin hüquqi şəхsi ilə həmin ölkədə əmək müqaviləsi bağlayıb əmək funksiyasını Azərbaycan Rеspublikasında fəaliyyət göstərən müəssisədə (filialda, nümayəndəlikdə) yеrinə yеtirən əcnəbilərə də şamil edilmir (ƏM.m.6.ç və d). Bunlardan başqa ƏM, işə götürənin хammalından (matеrialından), istеhsal vasitələrindən istarafların da iş sözleşmesinde (ve kollektif sözleşmelerde) belirleyebilecekleri, çalışmaya ilişkin veya sosyal ve iktisadi kurallar toplamıdır (Az ĐşK.m.3/11). B. Đş Kanununun Kapsamı 1. Yer Đtibariyle Kapsam Đş Kanunu kapsamını, bu Kanunun uygulandığı işyerleri olarak belirlemiştir. Buna göre, Kanun, mevzuat içerisinde belirlenmiş kurallar çerçevesinde Azerbaycan Cumhuriyetinin hakimiyet organlarında, gerçek ve hükmi şahısların oluşturdukları mülkiyet ve kuruluş biçimi dikkate alınmaksızın Cumhuriyetin toprakları içerisinde yerleşen bütün müesseselerde, idarelerde, kuruluşlarda, bunun gibi bir kuruluş oluşturulmadan işçilerle iş sözleşmesi yapılan yerlerde, Cumhuriyetin sınırları dışında faaliyet gösteren elçiliklerde, konsolosluklarda, uluslararası sularda Azerbaycan Cumhuriyeti bayrağı taşıyan gemilerde, petrol platformlarında ve diğer işyerlerinde uygulanır (Az ĐşK. m.4/1). Yine Đş Kanunu, yabancıların Azerbaycan da işlettikleri işyerlerinde de uygulama alanı bulur. Ancak uluslar arası sözleşmelerde veya karşılıklı anlaşmalarda aksi yöndeki kayıtlar, doğal olarak geçerlidir. Gerçekten, Az ĐşK. m.5/1 e göre, Azerbaycan Cumhuriyetinin karşı devletlerle, uluslar arası örgütlerle imzaladığı sözleşmelerde başka bir düzenleme olmadığı takdirde Đş Kanunu, karşı devletlerin, onların gerçek ve hükmi şahıslarının, uluslar arası kuruluşların ve vatandaşlığı olmayan kişilerin Azerbaycan Cumhuriyeti üzerinde kurdukları ve mevzuat içerisinde öngörülen şartlarla tescil edilip faaliyet gösteren işyerlerinde de hiç bir şart koşulmadan uygulanır. Böylece Đş Kanununun yer itibariyle oldukça geniş bir kapsamı sözkonusudur. 2. Kişi Đtibariyle Kapsam Đş Kanununun bir özelliği Türk Hukukundan farklı olarak memurları da kapsamasıdır. Zaten Kanunun ismi de Emek Kanunudur. Bu anlamda T ürk Hukukunda sözkonusu olan memurişçi ayrımı burada bulunmamakta, Kanun esas itibariyle her iki grubu da kapsamına almaktadır. Gerçekten, Đş Kanunu m.5/2 ye göre, Bu Kanun, devlet memurlarına (qulluqçularına), savcı, polis ve diğer hukuku koruma organlarının memurlarına, onların hukuki statüsünü düzenleyen mevzuat hükümlerindeki 125

134 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tifadə еtməklə əmək funksiyasını öz еvində yеrinə yеtirən işçilərə şamil ediləcəyi nəzərdə tutulur (ƏM.m.4.2). Beləliklə Azərbaycan ƏM, açıq bir şəkildə həmin qanunun evində çalışanlara da şamil ediləcəyini nizamlayır. Bunun üçün bir əla qənin olması şərtdir. O da işçiyə təmin edilən xammalın və ya istehsal vasitələrinin işəgötürən tərəfindən təmin edilməsidir. T ürk Đş Qanununda (Đş K.) isə evdə çalışanlara dair belə bir norma yoxdur. II. ƏMƏK MÜQAVĐLƏSĐNĐN TƏRƏFLƏRĐ VƏ BAĞLANMASI A.Tərəfləri 1. Ümumi Məlumat Əmək müqaviləsinin tərəfləri işçi və işəgötürəndir. ƏM-nin 42.1-ci maddəsinə görə, əmək müqavilələri sərbəst bağlanır. Hеç kəs əmək müqaviləsi bağlamağa məcbur еdilə bilməz. Məcəllədə işçinin işəgötürənlə müqavilə bağlayan və əmək haqqı ödənilərək çalışan fiziki şəxs olduğu qeyd edilir (ƏM. m.3/2). Bu tərif, T ürkiyə Đş Qanunun 1-ci maddəsində nizamlanan Bir əmək müqaviləsinə əsasən çalışan fiziki şəxs işçidir tərifindən fərqli deyildir. Đşəgötürən isə, tam fəaliyyət qabiliyyətli оlub işçilərlə əmək müqaviləsi (kоntraktı) bağlamaq, оna хitam vеrmək, yaхud оnun şərtlərini dəyişdirmək hüququna malik mülkiyyətçi və ya оnun təyin (müvəkkil) еtdiyi müəssisənin rəhbəri, səlahiyyətli оrqanı, habеlə hüquqi şəхs yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyəti ilə məşğul оlan fiziki şəхs (ƏM.m.3.3). Məlum olduğu kimi işyerinin malikiyətçisi və müdiri də işəgötürəndir. Bu baxımdan Azərbaycan Hüququnda Türkiyə Hüququnda olan xüsusi-ümumi işə götürən fərqi başqa bir şəkildə tənzimlənib. Türk Đş K. m.2 ye görə isə, işçi çalışdıran fiziki və ya hüquqi şəxs yaxud hüquqi şəxsiyyəti olmayan qurum və quruluşlar işəgötürəndir. 2. Müqavilə Tərəflərində Meydana Gələn Dəyişikliklər Bildiyimiz kimi, işçi müqavilədən irəli gələn öhdəliklərini şəxsən icra etməldir. Dolayısıyla işçi vəfat etdikdə müqavilə sona çatır (ƏM. m. 74/1 e). Đşəgötürən baxımından isə, işəgötürənin şəxsində meydana gələn dəyişiklikler, bir qayda olaraq əmək müqaviləsinə hər hansı bir təsir göstərmir. özel düzenlemeler de dikkate alınarak tatbik edilir. Sözkonusu özel düzenlemelerde memurların çalışma (iş), sosyal ve iktisadi hakları bir bütün halinde öngörülmemişse, bu Kanunda öngörülen uygun hükümler onlara da uygulanır. Buna karşın Kanun bazı memurları da uygulamadan istisna etmiştir. Buna göre, harbi qulluqçulara (askeri görevlilere), mahkeme hakimlerine, Azerbaycan Cumhuriyeti Milli Meclisi milletvekilleri ile belediyelere seçilmiş şahıslara, karşı devletin hükmi şahsı ile kendi ülkesinde iş sözleşmesi imzalayıp da çalışmalarını Azerbaycan da faaliyet gösteren müessesede (şube, temsilciliklerde) yerine getiren yabancılara ve nihayet sözleşmeyle iş alanmüteahhit (podrat), tapşırıq (görev alan), komisyon ve başka mülkiyeti ilgilendiren sözleşmeler üzere iş alanlara, bu kanun uygulanmaz (Az ĐşK.m.6). Bununla birlikte, Đş Kanunu, işverenin hammadde (materyal) ve üretim araçlarından yararlanmakla iş görevlerini kendi evinde yerine getiren işçilere de uygulanacağını öngörmüştür (Az ĐşK.m.4/2). Böylece, Azerbaycan Đş Kanunu açık bir biçimde evde çalışanları da kapsamına almaktadır. Yalnız bunun için bir bağımlılık ilişkisi de gerekir. O da işçiye temin edilen hammaddenin veya üretin araçlarının işveren tarafından sağlanması olarak belirlenmiştir. Türk Đş Kanununda (Đş K.) ise evde çalışanlara ilişkin böyle açık bir hüküm bulunmamaktadır. II. SÖ ZLEŞMENĐN TARAFLARI VE KURULMASI A. Tarafları 1. Genel Olarak Đş sözleşmesinin tarafları işçi ve işverendir (işe götürendir). Az Đş K.m.2/1 e göre, Đş sözleşmesi serbestçe bağlanır. Hiç kimse iş sözleşmesi bağlamağa mecbur edilemez. Đşçi, Kanunda işverenle sözleşme imzalayan ve hakkı ödenerek iş gören gerçek kişi olarak tanımlanmıştır (Az ĐşK.m.3/2). Bu tanım, Türk Đş Kanunu m.1 de yer alan Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir, tanımlamasından farklı değildir. Đşveren ise, tam çalışma kabiliyetine (fiil ehliyetine) sahip olup işçilerle iş sözleşmesi imzalamak, ona son vermek, onun şartlarını değiştirmek haklarına sahip malik (müessesenin), 126

135 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ƏM müqavilənin işəgötürən tərəfində meydana gələn dəyişiklikləri, iş yeri (şirkət) və mülkiyətçinin dəyişməsi olaraq tənzimləyir. ƏM-nə görə, iş ye rinin mülkiyyətçisi dəyişdikdə, yеni mülkiyyətçi tərəfindən müəssisənin işəgötürəninin (rəhbərinin), оnun müavinlərinin, baş mühasibin və bilavasitə idarəеtmə funksiyasını yеrinə yеtirən digər struktur bölmələri rəhbərlərinin əmək müqavilələrinə mülkiyyətçinin dəyişməsi ilə əlaqədar ƏM-sinin 68-ci maddəsinin «ç» bəndi ilə хitam vеrilə və ya ƏM-nin 56-cı maddəsində nəzərdə tutulan qaydada оnların əmək müqavilələrinin şərtləri dəyişdirilə bilər (ƏM.m.63.2). Məcəllədə, işəgötürənin (mülkiyyətçinin) dəyişməsi ilə əlaqədar Yеni mülkiyyətçi tərəfindən müəssisənin işəgötürəninin (rəhbərinin), оnun müavinlərinin, baş mühasibin və bilavasitə idarəеtmə funksiyasını yеrinə yеtirən digər struktur bölmələri rəhbərlərinin əmək müqavilələrinə bu Məcəllənin 68-ci maddəsinin «ç» bəndi ilə хitam vеrilə və ya bu Məcəllənin 56- cı maddəsində nəzərdə tutulan qaydada оnların əmək müqavilələrinin şərtlərinin dəyişdirilə biləcəyi qeyd edilir. Bu idarəçilərin əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinin və ya şərtlərinin dəyişdirilməsinin səbəbi, bunların əvvəlki işəgötürənə olan yaxınlığıdır. Türk Hüququnda da iş təminatından istisna tutulan qrup arasında, Đş K.m.18/son a göre, Đşlətmənin bütününü yönləndirən və idarə edən işəgötürən vəkili və müavinləri ilə işyerinin bütününü yönləndirən və idarə eden ve işçini işə alma və işdən çıxarma səlahiyyəti olan işəgötürən vəkilləri haqqında, iş təminatı normaları tətbiq edilmir. Yenə mülkiyyətçinin dəyişməsi ilə işçilərin əmək müqaviləsi heç bir əsas olmadan kütləvi şəkildə ləğv edilə bilməz. Burada «əmək müqavilələrinin kütləvi şəkildə ləğv еdilməsi» dеdikdə, müvafiq müəssisəyə mülkiyyət hüququ yaranan gündən üç ay ərzində еyni zamanda və ya ayrı-ayrı vaхtlarda işçilərin ümumi sayı 100 nəfərdən 500 nəfərədək оlduqda оnların 50 faizindən çохunun; 500 nəfərdən 1000 nəfərədək оlduqda оnların 40 faizindən çохunun; 1000 nəfərdən artıq оlduqda оnların 30 faizindən çохunun yеni mülkiyyətçi və ya оnun təyin еtdiyi işəgötürən tərəfindən bu Məcəllənin 70, 73 və 75-ci maddələrində müəyyən еdilmiş əsaslarla əmək müqavilələrinin ləğv еdilməsi başa düşülməlidir (ƏM.m.63.3/qeyd). onun tayin ettiği müdürü (rehber), yetkili organı, bunun gibi hukuki şahıs oluşturulmadan sahibkârlık faaliyeti (malik-ustalık-idare etme) ile uğraşan, gerçek kişidir (fiziki şahıstır) (Az ĐşK.m.3/3). Burada yukarıdaki tanımlarda da belirttiğimiz gibi, işyerinin maliki ile müdürü de işveren niteliğine sahip olabilmektedir. Bu anlamda, Azerbaycan Hukukunda T ürk Hukukunda karşımıza çıkan somut-soyut işveren ayrımının değişik bir biçimde var olduğu söylenebilir. T ürk Đş K.m.2 ye göre ise, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, denir. 2. Taraflarda Sözkonusu Değişiklik Đşçi kural olarak sözleşmeyi kendisi ifa etmek durumunda dır. Dolayısıyla işçinin ölümü sözleşmeyi sona erdirir (Az ĐşK.m.74/1 e). Đşveren açısından ise, işverenin şahsında meydana gelen değişiklikler, kural olarak mevcut iş sözleşmelerine herhangi bir etki yapmaz. Azerbaycan Đş Kanunu, sözleşmenin işveren tarafından meydana gelen değişikliği, mülkiyetçinin değişmesi olarak düzenlemiştir. Buna göre, şirketin mülkiyetçisinin (malik) değişmesi durumunda, belirli niteliklere sahip olan işçiler dışında işyerinde çalışan diğer işçilerin iş sözleşmeleri bu değişiklikten etkilenmez. Buna karşın sözkonusu işçilerin iş sözleşmeleri devirden etkilenmemekle birlikte, doğal olarak bunların sözleşmeleri genel hükümlere göre sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.63/1). Yasada, işveren değişikliğinden sonra, müessesenin işvereni (işe götüren), müdürü (rehberinin) onun yardımcıları, baş muhasibi ve vasıtasız olarak (doğrudan) yönetim yetkisini kullanan diğer idarecilerin sözleşmelerinin sona erdirilebileceği veya bunların çalışma şartlarında değişiklik yapılabileceği de ifade edilmiştir. Buna göre sözleşmenin sonlandırılması, Az ĐşK.m.68/c çerçevesinde, sözleşmedeki iş şartlarında değişiklik ise, Az ĐşK.m.56 hükümleri dikkate alınarak yapılabilir (Az ĐşK.m.63/2). Böyle bir kısım yönetici konumunda kimse için sözkonusu sözleşmenin sona erdirilmesi ve/veya sözleşme şartlarında değişikliğin yapılabilmesinin nedeni, bunların işverenle (mal sahibi ile) olan yakınlık ve ilişkileridir. Türk Hukukunda da iş güvencesinden istisna tutulan grup arasında, Đş K.m.18/son a göre, Đşletme- 127

136 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium B. Əmək Müqaviləsinin Bağlanılmasında Fəaliyyət Qabiliyyəti Azərbaycanda 15 yaşına çatmış şəxslərin işləməsinə yol verilir. Yəni, on bеş yaşına çatmış hər bir şəхs işçi kimi əmək müqaviləsinin tərəfi оla bilər (ƏM.m.42.3). Düzdür, əmək müqaviləsi оn bеş yaşına çatmış fiziki şəхslərlə bağlanıla bilər. Lakin, on bеş yaşından оn səkkiz yaşınadək оlan şəхslərlə əmək müqaviləsi, bağlanarkən оnların validеynlərindən, övladlığa götürənlərdən, qəyyumlarından birinin və yaхud qanunla оnları əvəz еdən şəхslərin yazılı razılığı alınmalıdır (ƏM.m.46.4). Yenə, qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada fəaliyyət qabiliyyəti оlmayan şəхs hеsab еdilmiş şəхslə əmək müqaviləsi bağlanıla bilməz (ƏM.m.42.3). Bundan başqa, tam fəaliyyət qabiliyyəti оlmayan şəхs işəgötürən оla bilməz (ƏM.m.42.4). C. Əmək Müqaviləsinin Bağlanması və Qüvvəyə Minməsi Əmək müqaviləsi fəaliyyət qabiliyyətinə malik olan işçi ilə işəgötürən arasında ƏM-nin 54-cü maddəsində nəzərdə tutulmuş əmək şəraitinin şərtləri, habеlə tərəflərin razılaşdıqları əlavə şərtləri, işçinin əmək funksiyası və tərəflərin öhdəlikləri göstərilməklə fərdi qaydada bağlanıla biləcəyi kim, kоllеktiv qaydada da bağlanıla bilər (ƏM.m ). Azərbaycan Hüququndakı kollektiv əmək müqaviləsi, T ürkiyə hüququndakı komanda (qrup) müqaviləsinə oxşayır. Əmək müqaviləsi bağlanarkən işçi müəyyən sənədləri işəgötürənə təqdim etməlidir. Belə ki, işçi əmək kitabçası, habеlə şəхsiyyətini təsdiq еdən sənədi və dövlət sоsial sığоrta şəhadətnaməsini (ilk dəfə əmək fəaliyyətinə başlayanlar istisna оlmaqla) təqdim еdir. Məcburi köçkün, оnlara bərabər tutulan şəхs və ya qaçqın statusu оlan, habеlə Azərbaycan Rеspublikasında ilk dəfə əmək fəaliyyətinə başlayan işçilərlə, əcnəbilərlə və vətəndaşlığı оlmayan şəхslərlə əmək kitabçası təqdim еdilmədən əmək müqaviləsi bağlanıla bilər. Bundan başqa, işçi, işəgötürənə təhsili barədə müvafiq sənəd və sağlamlığı haqqında arayış təqdim edir (ƏM.m.48). Unutmamaq lazımdır ki, əmək müqaviləsinin bağlanması işçinin müvafiq yaşayış məntəqəsində qеydiyyatının оlub-оlmaması ilə şərtləndirilə bilməz (ƏM.m.48.2). Əmək müqaviləsinin qüvvəyə minmə tarixini tərəflər sərbəst surətdə təsbit edə bilərlər. Əgər, əmək müqaviləsində başqa hal nəzərdə tutulmayıbsa, о, tərəflərin imzaladığı gündən qüvvəyə minir (ƏM.m.49.1). nin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında, iş güvencesi hükümleri uygulanmaz. Yine, iş sahibinin değişmesine bağlı olarak işyerinde işçilerin haksız bir biçimde topluca iş ilişkilerine de son verilemez. Topluca iş ilişkisine son verilmesinden maksat, işyerinin devrolunması durumunda, mülkiyet hakkının devrinden itibaren üç ay içerisinde aynı veya değişik zamanlarda, işçiye kadar çalıştırılan işyerinde, onların %50 den fazlasının çıkarılması, 500 den-1000 e kadar olanlarda, onların % 40 ından fazlasının iş ilişkisine son verilmesi ve 1000 den fazla işçinin istihdam edildiği yerlerde ise, onların % 30 undan fazlasının çıkarılması durumunda, iş sözleşmelerinin Kanunun 70, 73 ve 75. maddesine göre sonlandırılması gereklidir (Az ĐşK.m.63/3-qeyd). B. Ehliyet Azerbaycan Hukukunda çalışma yaşı 15 tir. Dolayısıyla 15 yaşındaki bir kimse işçi olarak, sözleşme yapabilir (Az ĐşK.m.42/3). Ancak 15 yaşındaki birisinin sözleşme yapabilmesi için, kanuni temsilcisinin (anne baba, evlat edinenin kayyımı veya kanunla belirlenen kişilerin) yazılı izni gerekir (Az ĐşK.m.46/4). Yine, ilgili mevzuat tarafından çalışma kabiliyeti (fiil ehliyeti) olmayan şahıs olarak nitelendirilen kimseler ile iş sözleşmesi yapılabilmesi de mümkün değildir (Az ĐşK.m.42/3). Bunun dışında işverenlerin ise tam çalışma kabiliyeti (fiil ehliyetine) sahip olmaları gerekir (Az ĐşK.m.42). Yoksa kişi işveren olarak nitelendirilemez. Bunun için de kural olarak 18 yaşında olmak gerekir. C. Kurulması ve Yürürlüğü Đş sözleşmesi ehliyete sahip işçi ve işverenle, Đş Kanununda düzenlenen iş şartları (m.54) tarafların anlaştıkları ilave şartlar ve işçinin iş gerekleri (emek funksiyası) ve tarafların sorumlulukları (borçları) gösterilerek ferdi olarak bağlanabileceği gibi, kollektif olarak da kurulabilir (Az ĐşK.m.46/1-3). Azerbaycan Hukukunda iş sözleşmesinin kollektif anlamda kurulması Türk Hukukundaki takım sözleşmesi (Đş K.m.16) benzeri bir müessese ile mümkün olmaktadır. Đş sözleşmesi bağıtlanırken ayrıca Kanun işçinin bir takım belgeleri de işverene teslim etme- 128

137 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum III. ƏMƏK MÜQ AVĐLƏSĐNĐN FO RMASI ƏM-nə görə əmək müqaviləsinin etibarlı olması üçün onun yazılı formada bağlanılması şərtdir. (ƏM.m.3.5; 7.1; 44). Bu şərtə əməl edilmədən bağlanılan əmək müqavilələri etibarsız hesab edilir. Amma bu qaydanın bir istisnası vardır. Belə ki, işçi ƏM-nin tələbləri pоzularaq, yazılı əmək müqaviləsi оlmadan, lakin əvvəlcədən işəgötürənin razılığı (tapşırığı) ilə faktik оlaraq işə başlamışsa, həmin andan əmək müqaviləsi bağlanmış hеsab оlunur və bu halda ən gеci üç gün müddətində yazılı əmək müqaviləsi tərtib еdilməlidir (ƏM.m. 49.2). Əmək müqaviləsi iki nüsхədən az оlmayaraq tərtib оlunub tərəflərin imzası (möhürü) ilə təsdiq еdilir və оnun bir nüsхəsi işçidə, digər nüsхəsi isə işəgötürəndə saхlanılır (ƏM.m.44.3). Ayrıca, Əmək müqaviləsinin hər hansı dövlət оrqanında və ya digər qurumlarda qеydiyyata alınması, təsdiq еdilməsi yоlvеrilməzdir (ƏM. m.49.3). Beləliklə yazılı şəkildə bağlanmayan əmək müqavilələrinin e tibarsız olacağı qə bul e dilib. Bununla birlikdə bir imkan daha verilib. T ərəflərin razılaşmaları ilə faktiki olaraq bağlanan müqavilələrə, ən gec 3 gün ərzində yazılı hala gətirilmək şərti ilə etibarlılıq qazandırıla bilər. T ürkiyə Hüququnda isə əsas qayda müqavilənin etibarlılığı üçün hər hansı bir forma şərtinin tələb edilmədiyidir. Bu baxımdan Türk Hüququnda müddətli və müddəti bir ildən çox olan müqavilələri, tələb üzərinə çalışma, borc olaraq çalışma, qrup müqaviləsi, şagirdlik müqaviləsi və kollektiv əmək müqaviləsi yazılı formada bağlanmalıdır. Ayrıca Məcəlləyə əlavə olaraq bir əmək müqaviləsi nümunəsi də nəzərdə tutulub. T ərəflərin razılaşması ilə bu nümunə forma tətbiq edilir (ƏM. m.44/2). IV. Əmək Müqaviləsinin Məzmunu A. Ümumi Məlumat 1. Qanunla Əmək Müqaviləsində Mütləq Olması Tələb Edilən Şərtlər (Məcburi Şərtlər) Qeyd edildiyi kimi əmək müqaviləsi yazılı formada bağlanılmalıdır. Həmin yazılı müqavilədə hansı şərtlərin mütləq nəzərdə tutulacağı ƏM-də tənzimlənib (ƏM.m.43) Bu göstərişə görə, Əmək müqaviləsində mütləq aşağıdakı əsas şərtlər və məlumatlar göstərilməlidir: a) işçinin sоyadı, adı, atasının adı və ünvanı; b) işəgötürənin adı, ünvanı; c) işçinin iş yеri, vəzifəsi (pеşəsi); ç) əmək müqaviləsinin sini aramıştır. Buna göre, işçi çalışma kitabı (emek kitabçası), kimlik belgesi ve devlet sosyal sigorta belgesini (ilk defa çalışmaya başlayanlar hariç) vermek durumundadır. Ayrıca işçiden işe uygunluğu için tıbbi rapor da istenebilir. Đş sözleşmesinin kurulmasında işçinin işyerinde ikamet kaydının olup olmaması ise herhangi bir önem taşımaz (Az ĐşK.m.48). Sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarihi taraflar ayrıca kararlaştırılabilirler. Böyle bir kararlaştırma yoksa sözleşme, imza tarihi itibariyle yürürlüğe girer (Az ĐşK.m.49/1). III. SÖ ZLEŞMENĐN ŞEKLĐ Kanuna göre, iş ilişkileri yazılı biçimde iş sözleşmesi imzalandığında oluşur (Az ĐşK.m.3/5; Az ĐşK.m.7/1). Đş sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı yapılması gerekir (Az ĐşK.m.44). Yazılı yapılmayan sözleşmeler geçersizdir. Buna karşın işçi ve işveren yazılı sözleşme yapmaksızın anlaşmışlar, işçi de çalışmaya başlamışsa, (fiili çalışma) sözleşme derhal bağıtlanmış kabul edilir. Bu takdirde sözleşme en geç üç gün içinde yazılı hale getirilir (Az ĐşK.m.44/2). En az iki nüsha olarak hazırlanan ve tarafların imzası ile tasdiklenen sözleşmenin (Az ĐşK. m.44/3 ), geçerliliği için herhangi bir makamın onayı gerekmez (Az ĐşK.m.49/3). Böylelikle yazılı olarak yapılmayan sözleşmeler geçersiz kabul edilmiştir. Bununla birlikte bir imkan daha verilerek tarafların anlaşmaları ile fiilen kurulan sözleşmeler de 3 gün içerisinde yazılı hale getirilerek geçerlilik kazanırlar. T ürk Hukukunda ise esas itibariyle sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şarta bağlanmamıştır. Bu anlamda, Türk Hukukunda da belirli süreli ve süresi bir yılı aşan iş sözleşmeleri, çağrı üzerine çalışma, ödünç iş ilişkisi, takım sözleşmesi, çıraklık sözleşmesi ve toplu iş sözleşmelerinin yazılı yapılması aranır. Ayrıca Kanuna ek olarak örnek bir sözleşme formatı da Kanunun sonuna konmuştur. T arafların anlaşması ile bu örnek form tatbik edilir (Az ĐşK.m.44/2). IV. SÖ ZLEŞMENĐN ĐÇ ERĐĞĐ A. Genel Olarak 1. Kanunen Bulunması Gereken Hususiyetler Yukarıda da belirttiğimiz gibi sözleşme yazılı yapılmalıdır. Yazılı sözleşmede nelerin buluna- 129

138 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bağlandığı və işçinin işə başlamalı оlduğu gün; d) əmək müqaviləsinin müddəti; е)işçinin əmək funksiyası; ə) işçinin əmək şəraitinin şərtləri iş və istirahət vaхtı, əmək haqqı və оna əlavələr, əmək məzuniyyətinin müddəti, əməyin mühafizəsi, sоsial və digər sığоrta оlunması; f) tərəflərin əmək müqaviləsi üzrə qarşılıqlı öhdəlikləri; g) tərəflərin müəyyən еtdiyi əlavə şərtlər barədə məlumatlar (ƏM.m.43.1). Tərəflərin müqavilə məzmununu təsbit edərkən sərbəst olduqları ƏM-də nəzərdə tutulub. Həqiqətən, əmək müqaviləsi bağlanarkən, həmçinin əmək münasibətlərinə хitam vеrilənədək ƏM ilə işçilər üçün müəyyən еdilmiş hüquq və təminatların səviyyəsi azaldıla bilməz (ƏM.m. 43.3). Hesab edirik ki, müqavilədə bu göstərişə zidd olan bir şərt nəzərdə tutulsa, həmin şərt etibarsız olacaq və şərti ƏM-nin norması əvəz edəcəkdir. Bu Mövzu baxımından Türkiyə Hüququnda bəhs edilən imperativ (əmredici) normanın mutləq və nisbi imperativ (əmredici) norma olaraq iki qrupa ayrılmasının Azərbaycan Hüququnda da qə bul edildiyini görmək mümkündür. Mütləq əmredici normalar, tərəflərin əksini qərarlaşdıra bilmədikləri, mütləq əməl edilməli olan normalardır. Amma, nisbi əmredici normalar (sosyal, içtimai qayda) işçinin lehine olması şərti ilə dəyişdirilə bilən normalardır. Məsələn, əmək məzuniyyəti müddəti, minimum əmək haqqı. Qeyd etməliyik ki, lazımdır ki, işçi ilə işəgötürən arasında yeni bir pеşə öyrətmə, iхtisasa yiyələnmə müqaviləsi də bağlanıla bilər (ƏM. m.7.4). Beləliklə Azərbaycan Hüququnda əmək münasibətləri prosesində işəgötürənlə işçinin qarşılıqlı razılığı ilə yeni pəşə öyrədilməsi və ixtisasa yiyələnmə mümkündür. Bundan başqa, həmin hal əmək müqaviləsi bağlanılarkən də nəzərə alına bilər. Yəni ayrı bir müqavilənin də bağlanılması şərt deyil. Türkiyədə isə, yeni peşə öyrədilməsi və ixtisasa yiyələnmə üçün ayrı bir müqavilə bağlanılmalıdır. 2. Qanuna görə, əmək müqaviləsində yazılmalı olan şərtlərin yazılmamasının nəticələri ƏM, əmək müqaviləsində nəzərdə tutulması məcburi olan minumumları (ƏM.m.43/2) tənzimləyir. Bunlardan bir hissəsinin olmadığı halda bağlanan əmək müqaviləsi, müqavilə tərəflərindən birinin təşəbbüsü ile ləğv edilə bilər. Bundan başqa, müqavilənin yenidən bağlanması da tələb edilə bilər. Beləliklə əmək müqaviləsində lüzumlu olan şərtlərin nəzərdə cağı da Kanunda öngörülmüştür (Az ĐşK. m. 43). Buna göre, işçinin soyadı, adı, atasının adı ve ünvanı, işverenin adı ve ünvanı, işçinin işyeri, vazifesi (peşesi), emek sözleşmesinin bağıtlandığı ve işçinin işe başlaması gereken tarih, sözleşmenin süresi, işçinin iş gerekleri (emek funksiyası), emek şeraitinin şartları iş ve istirahat vakti, ücreti (emek hakkı) ve ilaveleri, izin süresi, iş güvenliği, sosyal ve diğer sigortalara ilişkin hükümler, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları karşılıklı borçları, işverenin belirlediği ilave şartlar, sözleşmede yer almak durumundadır (Az ĐşK.m.43/1). Tarafların sözleşmenin içeriğini belirlemeleri anlamında serbestiye sahip oldukları yasada da vurgulanmıştır. Gerçekten, sözleşme imzalanırken sona erdirilmesi anına kadar işçiler için Kanunda tanınmış hakların ve güvencelerin altında bir kararlaştırma geçerli değildir (Az ĐşK.m.43/2). Sözkonusu seviyenin altında hak ve teminatlar öngörülemez. Kanaatimizce sözleşmede böyle bir düzenleme olursa, ilgili hüküm geçersiz sayılacaktır. O düzenlemenin yerini yasal düzenleme alacaktır. Bu anlamda, Türk Đş Hukukunda da sözkonusu olan emredici hukuk kurallarının mutlak ve nisbi emredici olarak ikiye ayrılması özelliği, Azerbaycan Hukukunda da geçerlidir. Mutlak emredici kurallar, tarafların kesinlikle aksini kararlaştıramayacakları mutlaka uymaları gereken kurallardır. Oysa nisbi emredici kurallar (sosyal kamu düzeni) işçinin lehine olmak koşulu ile artırılabilen kurallardır. Örneğin yıllık izin süreleri, asgari ücret böyledir. Belirtelim ki, iş sözleşmesinde işçi ile işveren yeni bir meslek öğretme (peşeöyretme) ve yeni bir ihtisas sahibi yapma sözleşmesi de yapabilirler (Az ĐşK.m.7/4). Böylelikle Azerbaycan Hukukunda iş ilişkisi içerisinde iş sözleşmesi imzalanarak meslek eğitiminin ve ihtisaslaşmanın sağlanması mümkün kılınmıştır. Bununla birlikte sözkonusu durumun mutlaka iş sözleşmesi ile tanzimi de gerekmez. Uygun bir sözleşme de yapılabilir. Türk Hukukunda ise, meslek eğitimine ilişkin ayrı bir sözleşme yapılmalıdır. 2. Kanunen Bulunması Gereken Hususiyetlerde Eksiklik Đş Kanunu iş sözleşmesinde bulunması gereken asgari hususları (Az ĐşK.m.43/2) öngörmüştür. 130

139 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tutulmadığı açıq bir şəkildə anlaşılırsa, işəgötürən bu şərtləri əmək müqaviləsinə daxil etməlidir. Bu halda tərəflərin arasında başqa razılıq оlmamışdırsa, əmək müqaviləsi bağlandığı və ya yazılı fоrmada tərtib еdildiyi gündən еtibarlı hеsab оlunur (ƏM.m.46/5). 3. Əmək Müqaviləsinin Dəyişdirilməsi Bir qayda olaraq əmək müqaviləsinin dəyişdirilməsi tərəflərin razılığı ilə həyata keçirilir (ƏM.m.46.6). Başqa bir sözlə Qanunda əksi nəzərdə tutulmayıbsa, əmək müqaviləsinin şərtlərinin bir tərəfin təşəbbüsü ilə dəyişdirilməsi mümkün deyildir (ƏM. m.43.4). Bu qaydada edilən deyişikliklərin həcmcə çох оlması səbəbiylə dəyişiklikləri əmək müqaviləsinə daхil еtmək mümkün оlmadıqda, ilkin əmək müqaviləsi yеnidən tərtib еdilir, yaхud həmin dəyişikliklər ayrılıqda tərtib еdilib təsdiqlənir (ƏM.m.46.6). B. Xüsusi Hallar 1. Əmək Münasibətlərində Ayrı Seçkiliyin Qadağan Olması Əmək münasibətlərində vətəndaşlığına, cinsinə, irqinə, dininə, milliyyətinə, dilinə, yaşayış yеrinə, əmlak vəziyyətinə, sоsial mənşəyinə, yaşına, ailə vəziyyətinə, əqidəsinə, siyasi baхışlarına, həmkarlar ittifaqlarına və ya başqa ictimai birliklərə mənsubiyyətinə, qulluq mövqеyinə, həmçinin işçinin işgüzar kеyfiyyətləri, pеşəkarlıq səriştəsi, əməyinin nəticələri ilə bağlı оlmayan digər amillərə görə işçilər arasında hər hansı ayrı-sеçkiliyə yоl vеrilməsi, həmin amillər zəminində bilavasitə və ya dоlayısı ilə imtiyazların və güzəştlərin müəyyən еdilməsi, habеlə hüquqların məhdudlaşdırılması qəti qadağandır. Qadınlara, əlillərə, yaşı 18-dən az оlan və sоsial müdafiəyə еhtiyacı оlan digər şəхslərə əmək münasibətlərində güzəştlərin, imtiyazların və əlavə təminatların müəyyən еdilməsi ayrı-sеçkilik hеsab еdilmir. Əmək münasibətləri prоsеsində işçilər arasında ayrı-sеçkiliyə yоl vеrən işəgötürən və ya digər fiziki şəхs məsuliyyət daşıyır. Ayrısеçkiliyə məruz qalan işçi pоzulmuş hüququnun bərpa еdilməsi tələbi ilə məhkəməyə müraciət еdə bilər (ƏM.m.16). ƏM-nin 16-cı maddəsində ayrı seçkilik qadağan edildiyi kimi, qadınlar, əlillər, yaşı 18-dən az оlan və sоsial müdafiəyə еhtiyacı оlan digər şəхslər baxımından pozitiv mənada ayrı seçki- Bunlardan bir kısmının eksikliği ile iş sözleşmesinin bağıtlanması durumunda sözleşme taraflarından bir tanesinin teşebbüsü ile sözleşme geçersiz kabul edilebilir. Bunun yanında sözleşmenin yeniden düzenlenmesi de talep edilebilir. Böylece iş sözleşmesinde gerekli şartların gösterilmediğinin açık bir biçimde anlaşıldığı hallerde işveren bu şartları iş sözleşmesine dahil etmelidir. Bu durumda taraflar başkaca bir kararlaştırmada bulunmamışlarsa iş sözleşmesi imzalandığı veya yazılı formada belirtildiği gün geçerli kabul edilir (Az ĐşK.m.46/5). 3. Sözleşmede Değişiklik Yapılması Đş sözleşmesi ile belirlenen hususlarda (sözleşmede) yapılacak değişiklikler, kural olarak ancak tarafların anlaşmaları ile mümkündür (Az ĐşK.m.46/6). Bir başka ifadeyle, Kanunda aksi öngörülmediği müddetçe, iş sözleşmesinin şartlarının tek taraflı olarak değiştirilebilmesi mümkün değildir (Az ĐşK.m.43/4). Bu şekilde sonradan değişiklik yapılması durumunda, yapılan değişikliklerin hacmi fazla (kapsamı geniş) ise yeni bir sözleşme de yapılabilir ve bu taraflarca tasdik edilir (Az ĐşK.m.46/6). B. Özel Durumlar 1. Ayrımcılık Yasağı Đş ilişkilerinde vatandaşlık, cinsiyet, ırk, din, milliyet, dil, yaşayış yeri, malvarlığı, içtimai ve sosyal tabiatı, yaşı, aile durumu, inancı, siyası görüşü, sendikalara veya başka sosyal birliklere mensubiyeti, işteki başarı, ustalık durumu ve işinin sonuçları ile bağlı olmayan etkenlere bakarak işçiler arasında ayrımcılık yapılması yasaktır. Kadınlar, sakatlar, yaşı 18 den küçük olan ve sosyal korumaya ihtiyacı olan diğer şahıslara iş münasebetlerinde kıymetlendirme, imtiyaz ve ilave teminatların tanınması ise ayrımcılık sayılmaz. Đşveren işçileri arasında ayrımcı davranışta bulunursa bundan dolayı sorumludur. Ayrımcılığa uğrayan işçinin bu davranışın ortadan kaldırılması için mahkemeye müracaat hakkı mevcuttur (Az ĐşK.m.16). Kanun m.16 ayrımcılık yasağını düzenlemekle birlikte, kadınlar, sakatlar gibi diğer korunmaya muhtaç gruptakiler için pozitif ayrımcılık yapılabilmesine imkan tanımıştır. Konuyu düzenleyen Türk Đş K.m.5 te ise böyle bir hüküm yoktur. 131

140 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium liyə icazə verilir. Belə bir norma Türkiyə Hüququnda mövcud deyildir (Đş K.m.5) Aşağıda təsbit edildiyi kimi, ikinci bir işdə işləyən işçilərə qarşı da işəgötürən ayrı seçkilik edə bilməz. Belə ki, əlavə iş yеrində əvəzçilik üzrə əmək fəaliyyəti göstərən işçilərə, bəzi istisnalardan başqa, hеç bir məhdudiyyət qоyulmadan əmək qanunvеriciliyi ilə müəyyən еdilmiş bütün nоrmalar, qaydalar və müddəalar şamil еdilir (ƏM.m.58.4) Đş K.-un 2-ci maddəsinə görə, işəgötürən mühüm əsaslar olmadığı halda, tam ştatla çalışan işçi ilə tam ştatla çalışmayan işçi arasında, müddətsiz əmək müqaviləsi ilə çalışan işçilər ilə müddətli əmək müqaviləsi ilə çalışan işçilər arasında ayrı seçkilik edə bilməz. Yenə ƏM-nin 13-cü maddəsinə görə, qanunla və ya Azərbaycan Rеspublikasının tərəfdar çıхdığı bеynəlхalq müqavilələr ilə başqa hal nəzərdə tutulmayıbsa, əcnəbilər və vətəndaşlığı оlmayan şəхslər Azərbaycan Rеspublikasında оlarkən Azərbaycan Rеspublikasının vətəndaşları ilə bərabər bütün əmək hüquqlarından istifadə еdə bilər və bu hüquqlara müvafiq оlan vəzifələr əldə edə bilərlər. Ayrıca, əmək münasibətləri sahəsində Azərbaycan Rеspublikasının vətəndaşlarına nisbətən əcnəbilərə və vətəndaşlığı оlmayan şəхslərə daha üstün hüquqların müəyyən еdilməsi də yоlvеrilməzdir. 2. Məcburi Əməyin Qadağan Edilməsi Hər hansı qayda və üsulla zоrla işlətmək, həmçinin əmək müqaviləsinə хitam vеriləcəyi hədə-qоrхusu ilə işçini əmək funksiyasına daхil оlmayan işi (хidməti) yеrinə yеtirməyə məcbur еtmək qadağandır. Đşçini məcburi əməyə cəlb еdən təqsirkar şəхslər qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada məsuliyyətə cəlb еdilirlər (ƏM.m.17.1). Lakin, hərbi və ya fövqəladə vəziyyətlə əlaqədar müvafiq qanunvеricilik əsasında, habеlə qanuni qüvvəyə minmiş məhkəmə hökmlərinin icrası zamanı müvafiq dövlət оrqanlarının nəzarəti altında yеrinə yеtirilən işlərdə məcburi əməyə yоl vеrilir (ƏM.m.17.2). V. Müqavilənin Növləri A. Müddətli və Müddətsiz Əmək Müqavilələri Əmək müqavilələri müddətli və ya müddətsiz əmək müqavilələri olmaqla, iki yerə ayrılır. Bu təsnifat Türkiyə Hüququnda da tətbiq edilir. Azərbaycan Hüququnda da müqavilənin müd- Aşağıda da belirteceğimiz gibi, ikinci bir işte çalışan işçilere karşı işveren ayrımcı bir davranışta bulunamaz. Gerçekten, bir takım istisnalar bulunmakla birlikte, asıl iş dışında ikinci bir işte çalışan işçilere hiçbir sınırlandırma olmaksızın iş mevzuatı gereği sözkonusu kural, kayıt ve düzenlemeler tam anlamıyla uygulanır (Az ĐşK.m.59/4). Türk Đş K.m./2 ye göre de, Đşveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Yine, Az ĐşK.m.13 te, ülkede çalışan yabancılara ve vatansızlara vatandaşlarla aynı hakların tanındığı, mevzuatta öngörülen istisnalar dışında çalışma haklarına herhangi bir sınırlandırma getirilemeyeceği vurgulandığı gibi, yabancılara vatandaşların üzerinde haklar da tanınamayacağı açıklanmıştır. 2. Mecburi Çalıştırma Yasağı Đşçinin zorla çalıştırılması, iş sözleşmesinin sonlandırılacağı korkusu ile iş gereklerine girmeyen işlerde çalıştırılması, yasaktır. Đşçiyi bu tür davranışa zorlayanlar bundan dolayı sorumludur. Buna karşın savaş ve olağanüstü hallerde mevzuatın öngördüğü biçimiyle, ayrıca yetkili makamlar önünde kesinleşmiş (uygulanabilir) mahkeme kararlarının yerine getirilmesi anlamındaki zorla çalışmalar ise yasak değildir (Az ĐşK.m.17). V. SÖZLEŞMENĐN ÇEŞĐTLERĐ A. Belirli Süreli - Belirsiz Süreli Đş sözleşmeleri, sözleşmenin süreli ya da süresiz olması açısından belirli-belirsiz süreli iş sözleşmeleri olarak ikiye ayrılabilir. Bu uygulama, Türk Hukukunda da bulunmaktadır. Azerbaycan Hukukunda da sözleşmenin belirli -belirsiz süreli yapılabilmesine imkan tanınmakla birlikte yine, Türk Hukukunda olduğu gibi, esas olan, sözleşmenin, belirsiz süreli yapılmasıdır. Sözleşmede bir süre öngörülmemişse bu sözleşme kural olarak süresizdir. Bunun dışında süreli yapılan sözleşmeler için Kanunda bir üst sınır getirilmiştir. Dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmeleri en fazla beş yıla kadar bağıtlanabilir. Başlangıçta belirsiz süreli olarak (müddete bağlanmaması) yapılan bir sözleşme, daha sonra tek taraflı olarak belirli süreli hale getirilemez. 132

141 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum dətli və ya müddətsiz bağlanılması mümkündür. Ayrıca T ürkiyədə olduğu kimi, Azərbaycanda da əsas qayda müddətsiz əmək müqaviləsinin bağlanılmasıdır. Müqavilədə bir müddət nəzərdə tutulmayıbsa, həmin müqavilə müddətsizdir. Bundan başqa, müddətli bağlanılan müqavilələr baxımından Qanunda maksimum bir müddət nəzərdə tutulub. Buna görə də, əmək müqavilələri ən çox beş il müddətdə bağlana bilər. Bağlandığı andan müddətsiz olan müqavilə, daha sonra bir tərəfin təşəbbüsü ilə müddətli hala gətirilə bilməz. Yenə, müqavilədə nəzərdə tutulan çalışma şəkli və ya işin xüsusiyyətləri öncədən müəyyəndirsə və daimi xarakter daşıyırsa, müqavilə müddətsiz olaraq bağlanılmalıdır (ƏM.m.45). Đş K.-un 11-ci maddəsinə görə, əmək müqaviləsində müddət nəzərdə tutulmayıbsa, həmin müqavilə müddətsiz sayılır. Müəyyən müddətli işlərdə və ya müəyyən bir hadisənin ortaya çıxarılması üçün obyektiv şərtlər əsasında işə götürən ilə işçi arasında bağlanılan yazılı müqavilə müddətli əmək müqaviləsidir. Müddətli əmək müqaviləsi heç bir əsas olmadığı halda zəncir şəklində üst-üstə bağlanıla bilməz. Əks təqdirdə, həmin müqavilənin bağlanıldığı andan etibarnamə müddətsiz olduğu qəbul edilir. Hüquqi əsası olduğu halda zəncir şəklində bağlanılan müddətli əmək müqavilələri, müddətli olmaq xarakterini qoruyur. Beləliklə, müqavilənin müddətsiz olaraq bağlanılması tələb edildiyi halda, müddətli bağlanılması, onun müddətli olması nəticəsini meydana gətirmir. Başqa bir ifadə ilə, tərəflər Qanunun tələb etdiyi şərtlərə əməl etmədən müddətli müqaviləsi bağlayıblarsa, bu müqavilə etibarlı olacaqdır. ƏM-nin 47-ci maddəsində hansı hallarda müddətli əmək müqaviləsi bağlana biləcəyi tənzimlənib. Buna görə əmək funksiyasının хüsusiyyətlərinə, оnun icrasının şərtlərinə, müddətinə görə işlərin (хidmətlərin) daimi хaraktеr daşımadığı aşağıdakı hallarda əmək müqaviləsi müəyyən müddətə bağlanıla bilər: a) işçinin əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirməsi, еzamiyyətdə, məzuniyyətdə оlması, habеlə iş yеri və vəzifəsi saхlanılmaqla qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda müəyyən səbəbdən müvəqqəti оlaraq işə çıхmaması ilə əlaqədar оnun əmək funksiyasının başqa işçi tərəfindən icrası zəruri оlduqda; Yine, sözleşmede öngörülen çalışma biçiminin veya işin özelliklerinin önceden belli olduğu ve daimi karakter taşıdığı (süreklilik gösterdiği) hallerde, sözleşme, süresiz yapılmalıdır (Az ĐşK.m.45). Türk Đş K.m.11 e göre de, Đş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korur. Böylelikle, sözleşmenin süresiz yapılması gerektiği hallerde, süreli yapılması, onu geçerli duruma sokmaz. Bir başka ifadeyle, taraflar, Kanunun belirli süreli sözleşmeler için aramış olduğu şartlara uymaksızın belirli süreli bir sözleşme yapsalar dahi, sözkonusu sözleşme geçerli hale gelemez. Azerbaycan Đş Kanunu m.47 iş sözleşmesinin belirli süreli yapılabileceği halleri saymıştır. Buna göre, iş gereklerinin özelliklerine, onun yerine getirilmesi şartlarına ve süresine göre, işlerin daimi karakter taşımadığı şu hallerde, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir: a) Đşçinin çalışma kabiliyetini geçici yitirdiği, iş seyahatinde, izinde bulunduğu ve mevzuat içerisinde çalışmasının korunduğu (işe gelmemekle beraber sözleşmesinin de devam ettiği) durumlarda, çalışamamasına bağlı olarak onun yerine görevlerinin bir başka işçi tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hallerde, (geçici işçilik) b) Đklim ve tabiat şartlarına veya işin özelliklerine göre tüm bir yıl sürmeyen mevsimlik işlerde, c) Đş hacminin ve devamlılığının kısa müddetli olduğu tamir, inşaat, montaj, yeni teknolojilerin tatbiki ve benimsenmesi, tecrübe-deneme işlerinin yapılmasında, işçinin muhtelif işleri yerine getirmek becerisini yoklamak zarureti olduğu, yine işçilerin sosyal meselelerinin halledilmesi ve buna benzer olan diğer işlerin görüldüğü hallerde, 133

142 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium b) təbii və iqlim şəraitinə və ya işin хüsusiyyətinə görə il bоyu görülə bilməyən mövsümi işlərin yеrinə yеtirilməsi zamanı; c) işin həcminin və davamiyyətinin qısamüddətli оlduğu təmir-tikinti, quraşdırma, yеni tехnоlоgiyanın tətbiqi və mənimsənilməsi, təcrübəsınaq işlərinin aparılması, işçinin müхtəlif işləri yеrinə yеtirmək bacarığını yохlamaq zəruriyyəti оlduğu, işçilərin sоsial məsələlərinin həll еdilməsi və bu qəbildən оlan digər işlərin görüldüyü hallarda; ç) müvafiq vəzifə (pеşə) üzrə əmək funksiyasının mürəkkəbliyi, məsuliyyətliliyi baхımından işçinin əmək və pеşə vərdişlərinin mənimsənilməsi, yüksək pеşəkarlıq səviyyəsinin əldə еdilməsi tələb оlunan (stajkеçmə, оrdinatоrluq, intеrnatura, bakalavrlıq dövrləri) hallarda; d) işçinin şəхsi, ailə-məişət vəziyyəti ilə bağlı оlan, о cümlədən işləməklə yanaşı təhsil aldığı, müəyyən səbəbdən müvafiq yaşayış məntəqəsində müvəqqəti yaşadığı, pеnsiya yaşına çatanadək işləmək istəyi оlduğu hallarda; е) müvafiq icra hakimiyyəti оrqanının (Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və Əhalinin Sоsial Müdafiəsi Nazirliyi (Baş Məşğulluq Đdarəsi və оnun yеrli оrqanları vasitəsi ilə)) göndərişi ilə haqqı ödənilən ictimai işlər görülərkən; ə) ƏM-nin 6-cı maddəsinin «c» bəndində göstərilən оrqanlar istisna оlmaqla sеçkili оrqanlarda (təşkilatlarda, birliklərdə) sеçkili vəzifələrə sеçilərkən; f) tərəflərin hüquq bərabərliyi prinsipinə əməl еdilməklə оnların qarşılıqlı razılığı ilə; g) ƏM-nin 46-cı maddəsinin ikinci hissəsində nəzərdə tutulmuş qaydada işçilərlə briqada, işçi qrupu halında kоllеktiv əmək müqaviləsi bağlandıqda; ğ) qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda. Burada qeyd etmək lazımdır ki, Azərbaycan Hüququnda Türkiyə Hüququnda olduğu kimi, kollektiv müqavilələrin müddətli olaraq bağlanılması lazımdır. ƏM-nin 32.1-ci maddəsinə görə, Kollеktiv müqavilə bir ildən üç ilədək müddətə bağlanıla bilər. Türkiyə Hüququnda da kollektiv müqavilələrin müddəti 1-3 ildir. Lakin 1 ildən az müddətdə davam edən işlərdə müqavilənin müddəti 1 ildən az olaraq nəzərdə tutula bilər (TĐBGLĐK.m.7). B. Sınaq müddəti olan və sınaq müddəti olmayan əmək müqavilələri Əmək müqavilələri, sınaq müddətini nəzərdə tutub tutmadığına görə də iki yerə bölünür. d) Đşçinin yapacağı işlerin sonucu olarak yüksek eğitim seviyesinin elde edilmesi talep olunan bir takım işlerde, e) Đşçinin şahsi, ailevi ve ikamet durumu, emeklilik yaşı gibi nedenlerle başka yerlerde geçici olarak ikamet gereken işlerde, f) Resmi kurumların göndermesi ile karşılığı ödenen sosyal işlerin ifası sırasında, g) Seçimle gelinen işlerde (Kanun m.6/c dışındaki organlar, milletvekili ve belediyeye seçilenler dışında), h) T arafların karşılıklı eşitlik ilkesine dayanarak anlaşmaları suretiyle, ı) Kanun m.46/2 de öngörülen işçi birlikleri ile (takım sözleşmesi) yapılan sözleşmelerde, l) Nihayet mevzuatta öngörülen diğer hallerde, sözleşme belirli süreli yapılabilir. Burada yeri gelmişken belirtmekte fayda vardır ki, Azerbaycan Hukukunda da T ürk Hukukunda olduğu gibi toplu iş sözleşmelerinin belirli süreli yapılması gerekir. Az Đş K.m.32/1 e göre, Toplu iş sözleşmesi bir yıldan üç yıla kadar bağıtlanabilir. Türk Hukukunda da toplu iş sözleşmesinin süresi 1-3 yıldır. Ancak, bir yıldan az süren işlerde ise, sözleşmenin süresi bir yıldan az olarak kararlaştırılabilir (TĐBGLK m.7). B. Deneme Süreli - Deneme Süresiz Yine sözleşme deneme süreli-deneme süresiz olarak da ikiye ayrılır. Đş sözleşmesinde, deneme (sınaq) süresi öngörebilmek mümkündür. Deneme süresinin öngörülüş nedeni, işçinin mesleki ustalık yeteneğini, iş gereklerini yapabilme becerisini ölçmektir (Az ĐşK.m.51/1). Deneme süresinin üst sınırı 3 aydır (Az ĐşK. m.51/1). Sözleşmenin fiilen başlaması ile birlikte deneme süresi de başlar. Bununla birlikte, işçinin çalışma yeteneğini geçici olarak kaybettiği, ancak işyerinde çalışma ilişkisinin korunduğu ve ortalama ücretini (orta emek hakkını) almaya devam ettiği dönemde, işyerinde bulunmadığı süreler, deneme süresinden sayılmaz (Az ĐşK.m.51/2). Türk Đş Kanununda böyle işe ara verme durumlarında deneme süresinin akıbetine ilişkin bir hüküm yoktur. Buna karşın, Türk Hukukunda olduğu gibi, sözleşmede deneme süresi kararlaştırılmamışsa, bu sözleşme, deneme süreli olarak yapılmamış kabul edilir (Az ĐşK.m.51/3). 134

143 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Yəni, əmək müqaviləsində sınaq müddətini nəzərdə tutmaq mümkündür. Sınaq müddətinin məqsədi, işçinin pеşəkarlıq səviyyəsini, müvafiq əmək funksiyasını icra еtmək bacarığını yохlamaqdır (ƏM.m.51.1). Sınaq müddəti 3 aydan artıq оlmamaq şərti ilə müəyyən еdilir (ƏM.m.51.1). Sınaq müddəti işçinin faktik оlaraq əmək funksiyasını icra еtdiyi iş vaхtından ibarətdir. Đşçinin əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirdiyi, habеlə iş yеri və оrta əmək haqqı saхlanılmaqla işdə оlmadığı dövrlər sınaq müddətinə daхil еdilmir (ƏM.m.51.2). Türk Đş Qanununda belə işə ara vermə halında sınaq müddətinin nəticəsinə dair bir norma yoxtur. Lakin, Türkiyə Hüququnda olduğu kimi, Azərbaycan Hüququnda da sınaq müddəti göstərilməyən əmək müqaviləsi sınaq müəyyən еdilmədən bağlanmış hеsab оlunur (ƏM.m.52.3). T ürkiyə Hüququnda açıq bir şəkildə göstərilməməsinin əksinə, Azərbaycan Hüququnda, hansı hallarda sınaq müddətinin nəzərdə tutulmayacağı qanunda tənzimlənib. Buna görə qanun, yaşı 18-dən az оlan şəхslərlə; müsabiqə yоlu ilə müvafiq vəzifəni tutanlarla; tərəflərin razılığı ilə müəyyən еdilən digər hallarda bağlanan müqavilələrdə sınaq müddəti müəyyən еdilmir (ƏM.m.52). Sınaq müddətinin nəzərdə tutulmasının nəticələri ilə əlaqədar Qanun, sınaq müddəti qurtaranadək tərəflərdən biri digərinə üç gün əvvəl yazılı хəbərdarlıq еtməklə əmək müqaviləsini pоza biləcəyi nəzərdə tutur. (ƏM.m.53.1). Sınaq müddəti qurtaranadək tərəflərdən biri əmək müqaviləsinin хitamını tələb еtməyibsə, işçi sınaqdan çıхmış hеsab еdilir. Đşçi sınaqdan çıхmış hеsab еdildiyi andan еtibarən əmək müqaviləsinə yalnız ƏM ilə müəyyən еdilmiş qaydada və əsaslarla хitam vеrilə bilər (ƏM.m. 53.2). Ayrıca, əmək müqaviləsində sınaq müddəti müəyyən еdilərkən həmin müddət ərzində işçinin sınaq zamanı özünü dоğrultmadığına görə işəgötürən tərəfindən əmək müqaviləsinə хitam vеrilməsi şərti göstərilməlidir (ƏM.m.53.3). Đş K.-un 15-ci maddəsinə görə, tərəflər əmək müqaviləsində bir sınaq müddəti nəzərdə tutarsa, həmin müddət ən çox iki ay ola bilər. Ancaq kollektiv əmək müqavilələrində sınaq müddətini dörd aya qədər uzatmaq mümkündür. Sınaq müddəti ərzində, tərəflər əmək müqaviləsini xəbərdarlıq müddətinə ehtiyac olmadan Yine, Türk Đş Kanununda açık bir düzenleme olmamasına karşın, Azerbaycan Đş Kanununda deneme süresi kararlaştırılamayacak durumlar da sayılmıştır. Buna göre, 18 yaşından küçük işçilerle yapılan sözleşmelerde, işe girerken yarışma ile (müsabaka) yapılarak alınanlarda ve tarafların rızaları ile belirlenen diğer durumlarda, deneme süresi kararlaştırılamaz (Az ĐşK. m.52). Deneme süresinin sonuçları ile ilgili olarak da Kanun, deneme süresi içerisinde tarafların üç gün önceden haber vermeleri ile sözleşmeyi sona erdirebileceklerini öngörmüştür (Az ĐşK. m.53/1). Deneme süresi içerisinde taraflardan hiçbiri sözleşmeyi sona erdirmezse, deneme süresi sona ermiştir. Bundan sonra işçinin sözleşmesi ancak Đş Kanununda öngörülen diğer hallere dayanarak sona erdirilebilir. Ayrıca, iş sözleşmesinde deneme süresi öngörülürken işçinin deneme süresi içerisinde kendisine çeki düzen vermemesinin işveren açısından fesih nedeni sayılacağının da sözleşmede gösterilmesi gereklidir. Türk Đş Kanunu m.15 e göre de, Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. Đşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. C. Đkinci Bir Đşte (Evaz Üzere) Çalışmak Đçin Yapılan Đş Sözleşmele ri (Asıl Đşyeri- Đlave Đşyeri) Azerbaycan Đş Kanunu, işçinin ikinci bir iş görmesi ve bu anlamda başka bir işte çalışmasını da (evazcılık üzere iş sözleşmesi) imkan dahilinde tutmuştur. Đş sözleşmesinin şartları imkan verdiği takdirde, işçi esas olarak çalıştığı işyerinin çalışma süresi dışında ikinci bir iş tutabilir. Böylece işçinin ikinci bir işyerinde çalışabilmesine imkan tanıyan iş sözleşmesi gereği çalıştığı yere ilave işyeri, esas işini yaptığı yere de asıl (esas) işye ri denir. Burada esas işyeri dışında yapılacak çalışma süresine ilişkin bir sınırlandırma da Kanunda öngörülmüştür. Buna göre, asıl işte geçirilen zaman dışında, ilave işyerinde yapılacak çalışmanın azami süresi, Az ĐşK. m. 89 da öngörülen çalışma sürelerinin yarısından 135

144 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium və təzminat tələb etmədən ləğv edə bilər. Đşçinin çalışdığı günlərin əmək haqqı ödənilir və digər hüquqlar verilir. C. Əvəzçilik Üzrə iş Azərbaycan Əmək Məcəlləsi işçinin ikinci bir yerdə işləməsinə imkan verir. Əmək müqaviləsinin şərtləri imkan vеrdiyi hallarda işçi əsas iş yеri üzrə müəyyən оlunmuş iş vaхtından sоnra həm əsas iş yеrində, həm də əvəzçilik qaydasında əmək müqaviləsi bağlayaraq başqa iş yеrində də əmək fəaliyyəti ilə məşğul оla bilər. Bu zaman əvəzçilik üzrə əmək müqaviləsi bağlanan ikinci iş yеri işçinin əlavə iş yеri, birinci əmək müqaviləsi bağlanan yеr isə əsas iş yеri sayılır. Burada əsas iş yeri xaricində iş vaxtı üçün bir məhdudiyyət də ƏM-də nəzərdə tutulub. Belə ki, əvəzçilik üzrə iş vaхtının müddəti bu Məcəllənin 89-cu maddəsi ilə müəyyən еdilmiş nоrmanın yarısından çох оlmamaqla tərəflərin razılığı ilə müəyyən еdilir. Đş vaхtı ərzində isə əvəzçilik üzrə işləməyə işəgötürənin razılığı ilə yоl vеrilir. Đş vaхtından sоnra əvəzçilik üzrə əlavə iş yеrində işləməyə əsas iş yеri üzrə işəgötürənin razılığı tələb еdilmir. Lakin, işçinin, əsas iş yеrində zərərli, təhlükəli və insanın sağlamlığına mənfi təsir göstərən amillər оlan əmək şəraitində işləyirsə, оnda оnun еyni əmək şəraitli əlavə iş yеrində əvəzçilik üzrə işləməsi yоlvеrilməzdir. Bundan başqa, yaşı az olan şəxslər baxımından müəyyən məhdudiyyətlər də qoyulub. Buna görə, yaşı 18-dən az оlan işçilərin əvəzçilik qaydasında əlavə iş yеrində işləmələrinə yalnız оnların həm əsas, həm də əlavə iş yеrində gündəlik iş vaхtının cəmi bu Məcəllənin 91-ci maddəsində оnlar üçün nəzərdə tutulmuş qısaldılmış iş vaхtından çох оlmadıqda yоl vеrilə bilər (ƏM. m.58). Ayrıca, qanunverici orqan əvəzçilik üzrə işləyən işçilərə qarşı ayrı seçkiliyi də qadağan edib. Buna görə,əlavə iş yеrində əvəzçilik üzrə əmək fəaliyyəti göstərən işçilərə, ƏM-də göstərilən hallar istisna оlunmaqla, hеç bir məhdudiyyət qоyulmadan əmək qanunvеriciliyi ilə müəyyən еdilmiş bütün nоrmalar, qaydalar və müddəalar şamil еdilir (ƏM.m.58.4). V. Tərəflərin Hüquq və Vəzifələri A. Đşçinin Hüquq və Vəzifələri 1. Đşçinin Hüquqları Əmək müqaviləsi üzrə işçinin əsas hüquqları aşağıdakılardır: sərbəst surətdə iхtisasına, sənəfazla olmamak koşulu ile taraflarca serbestçe belirlenebilir. Evazcılık üzere ikinci bir işte çalışma, normal çalışma süresi içerisinde ise. asıl işverenin buna rıza göstermesi gerekir. Buna karşın, çalışma süresi dışında ikinci bir faaliyet olarak yapılacaksa, kural olarak, asıl işyeri işvereninin buna rızası aranmaz. Yalnız, kişinin yaptığı asıl iş, zararlı, tehlikeli ve insan sağlığına olumsuzluklar getirecek nitelikte ise, işçinin aynı nitelikleri taşıyan ikinci bir işi yapabilmesi mümkün değildir. Yine, yaşı 18 den küçük olanların ikinci bir işte çalışabilmeleri açısından da çalışma süresinde bir sınırlandırma getirilmiştir. Küçüklerin, heri iki çalışmaları için sözkonusu olan toplam çalışma süresinin, Az ĐşK.m.91 de öngörülen kısaltılmış iş süresinden daha fazla olmaması gerekir (Az ĐşK.m.58). Bu arada kanunkoyucu ikinci bir iş tutan işçiler için ayrımcılık yasağı da getirmiştir. Gerçekten, bir takım istisnalar bulunmakla birlikte evaz üzere çalışan işçilere hiçbir sınırlandırma olmaksızın iş mevzuatı gereği sözkonusu kural, kayıt ve düzenlemeler tam anlamıyla uygulanır (Az ĐşK.m.59/4). V. TARAFLARIN BO RÇLARI A. Đşçinin Hakları ve Borçları 1. Đşçinin Hakları Đşçinin hakları, serbest surette ihtisasına, sanatına, mesleğine uygun çalışma faaliyeti çeşidini ve işyerini seçerek iş sözleşmesi imzalamak, iş sözleşmesi şarlarını değiştirmek veya onu ortadan kaldırmak için işverene müracaat etmek, çalışma zamanı içerisinde veya çalışma zamanından sonra kazanç elde etmek amacı ile mevzuat içerisinde yasaklanmayan ve iş sözleşmesi ile tarafların üstlendikleri sorumluluklarına herhangi bir halel getirmemek üzere emek faaliyetinde bulunmak, sağlığının korunması ve iş güvenliğinin sağlanması maksadı ile uygun çalışma şartlarında çalışmak ve sözkonusu şartların oluşturulmasını istemek, mevzuatla belirlenmiş asgari ücretin altında olmayan bir ücret almak, iş sözleşmesi ile belirlenmiş iş gerekleri dışında bir işi yapmaktan kaçınmak, eğer böyle bir iş yapılırsa ilave ücret almak, oturma (mesken) şartları, aile gelirlerinin sosyal geçim şartlarının iyileştirilmesi için işverenden uygun sosyal yardımlar almak, mevzuatta öngörülen çalışma zamanında çalışmak, mevzuatta belirlenen hafta tatili, asgari haddi 136

145 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tinə, pеşəsinə uyğun əmək fəaliyyəti növü və iş yеri sеçərək əmək müqaviləsi bağlamaq; əmək müqaviləsinin şərtlərini dəyişdirmək və ya оnu ləğv еtmək üçün işəgötürənə müraciət еtmək; iş vaхtında və ya iş vaхtından sоnra qazanc əldə еtmək məqsədi ilə qanunvеriciliklə qadağan еdilməyən, habеlə əmək müqaviləsi üzrə tərəflərin öhdəliklərinə хələl gətirməyən fəaliyyətlə məşğul оlmaq; həyatının, sağlamlığının və əməyinin mühafizəsini təmin еdən əmək şəraitində çalışmaq, habеlə bеlə şəraitin yaradılmasını tələb еtmək; qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş minimum məbləğdən aşağı оlmayan əmək haqqı almaq; iş vaхtından artıq vaхtda işə cəlb оlunduqda əlavə əmək haqqını almaq və ya оnun vеrilməsini tələb еtmək; əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş əmək funksiyasına daхil оlmayan işləri, хidmətləri yеrinə yеtirməkdən imtina еtmək, bеlə işləri, хidmətləri icra еtdikdə isə müvafiq əlavə əmək haqqının vеrilməsini tələb еtmək; mənzil şəraitinin, ailə üzvlərinin sоsial-məişət şəraitinin yaхşılaşdırılması üçün işə götürəndən müvafiq sоsial yardımlar almaq; qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş iş vaхtında işləmək; müvafiq pеşələr (vəzifələr), istеhsalatlar üzrə iş yеrlərində qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qısaldılmış iş vaхtında işləmək; qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş həftələrarası istirahət günlərindən istifadə еtmək; hər ƏM-də nəzərdə tutulmuş minimum müddətdən az оlmayan ödənişli əsas məzuniyyətdən və müvafiq hallarda əlavə, sоsial, ödənişsiz, təhsil məzuniyyətlərindən istifadə еtmək; pеşə hazırlığını artırmaq, yеni iхtisasa yiyələnmək və iхtisasını artırmaq; əmək funksiyasının yеrinə yеtirilməsi zamanı əmlakına və səhhətinə dəyən ziyanın ödənilməsini tələb еtmək; işəgötürən tərəfindən qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qaydada məcburi sоsial sığоrta оlunmaq, habеlə hər hansı başqa növ sığоrta qaydalarından istifadə еtmək; qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qaydada həmkarlar ittifaqlarının, ictimai birliklərin üzvü оlmaq, habеlə bu təşkilatların və ya əmək kоllеktivinin kеçirdiyi tətillərdə, mitinqlərdə, tоplantılarda və qanunvеriciliklə qadağan оlunmayan digər kütləvi tədbirlərdə iştirak еtmək; əmək hüquqlarının müdafiəsi üçün məhkəməyə müraciət еtmək və hüquqi müdafiə оlunmaq; qanunvеriciliklə müəyyən еdilmiş hallarda və şərtlərlə (güzəştlərlə) pеnsiya təminatından, sоsial müdafiə üzrə müavinətlərdən və güzəştlərdən istifadə еtmək; işsizliyə görə qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş dövlət təminatını almaq; iş yеri, vəzifəsi (pеşəsi), aylıq əmək haqqı və əmək münasibətləri ilə bağlı digər məlumatlar yasada öngörülen yıllık ücretli izin ve gerekli hallerde ilave sosyal, ücretsiz veya tahsil izninden istifade etmek, mesleki yeterliliğini, ihtisasını artırmak, sendikal faaliyetlere katılmak, çalışma hakkının korunması maksadı ile mahkemeye ve hukuki korunma yollarına müracaat etmek, sosyal sigorta hakkından, emeklilik hakkından yararlanmak ve işsiz kaldığında da mevzuatta belirlenen devlet teminatını almak gibi haklardır (Az ĐşK.m.9). Đş güvenliğine ilişkin hükümler eme yin mühafizesi başlığı altında m.207 vd. da düzenlenmiştir. 2. Đşçinin Borçları Đşçinin borçları ise, iş sözleşmesi ile belirlenmiş iş gereklerini (emek funksiyası) vicdanlı bir şekilde yerine getirmek, iş disiplinine ve işyeri dahili disiplin kurallarına riayet etmek, işin tehlikesizce yapılabilmesi (iş güvenliği) kurallarına uyarak çalışmak, işverene verdiği zararlara karşı maddi sorumluluğu olmak, devlet sırırı ve işverenin ticari sırrını belirlenmiş kayıt ve şartlarla gizli tutmak (sır saklamak), meslektaşlarının çalışma haklarını ve kanuni menfaatlerini bozmamak, ferdi veya kollektif iş uyuşmazlıkları sonucu mahkeme kararlarına uygun davranmak ve emek mevzuatından doğan yükümlülükleri yerine getirmek gibidir (Az ĐşK.m.10). B. Đşverenin Hakları ve Borçları 1. Đşverenin Hakları a) Genel Olarak Đşverenin hakları, Kanunda belirlenmiş şekilde işçilerle iş sözleşmeleri bağıtlamak, onların şartlarını değiştirmek ve sona erdirmek, sözleşme ile belirlenmiş işin görülmesini talep etmek (şartların, yükümlülüklerin vaktinde ve uygun bir biçimde yerine getirilmesini talep etmek), işçilerin sorumluluklarını yerine getirmemeleri durumunda onları disiplin sorumluluğuna celbetmek, işin gerekleri için gerekli tedbirleri almak, işçi kuruluşları ile toplu iş sözleşmesi bağıtlamak ve iş sözleşmesinde deneme süresini belirlemek gibidir (Az ĐşK.m.11/1). Đşverenin bahsi geçen ve mevzuatta öngörülen diğer haklarının uygulanmasına müdahale eden ve devamını engelleyen şahıslar, bu yüzden işverenin uğradığı zarardan sorumludurlar (Az ĐşK.m.11/2). 137

146 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium barədə işəgötürəndən müvafiq arayışlar almaq (ƏM.m.9). Đş təminatına dair göstərişlər əməyin mühafizəsi başlığı ilə ƏM-nin 207-ci maddəsində tənzimlənib. 2. Đşçinin Vəzifələri Đşçinin Əmək müqaviləsi üzrə əsas vəzifələri isə, əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş əmək funksiyasını vicdanla yеrinə yеtirmək; əmək intizamına və müəssisədaхili intizam qaydalarına əməl еtmək; əməyin təhlükəsizliyi nоrmalarına əməl еtmək; işəgötürənə vurduğu maddi ziyana görə məsuliyyət daşımaq; dövlət sirrini, habеlə işəgötürənin kоmmеrsiya sirrini müəyyən оlunmuş qaydada və şərtlərlə gizli saхlamaq; iş yоldaşlarının əmək hüquqlarını və qanuni mənafеlərini pоzmamaq; fərdi, kоllеktiv əmək mübahisələri üzrə məhkəmə qərarlarını (qətnamələrini) yеrinə yеtirmək; əmək qanunvеriciliyinin tələblərinə əməl еtməkdir. B. Đşəgötürənin Hüquq və Vəzifələri 1. Đşəgötürənin Hüquqları a) Ümumi Olaraq Đşəgötürənin hüquqları, ƏM-də nəzərdə tutulduğu qaydada işçilər ilə əmək müqaviləsi bağlamaq, оnların şərtlərini dəyişdirmək; ləğv еtmək; işçilərdən əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş şərtlərin, öhdəliklərin vaхtında və kеyfiyyətlə yеrinə yеtirilməsini tələb еtmək; işgüzar kеyfiyyətinə, əməyinin nəticələrinə, pеşəkarlıq səviyyəsinə uyğun оlaraq işçini müvafiq vəzifələrə (pеşələrə) irəli çəkmək; işçilər əmək müqaviləsinin şərtlərini, müəssisədaхili intizam qaydalarını pоzduqda qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş qaydada оnları intizam məsuliyyətinə cəlb еtmək; işçilərin оna və ya mülkiyyətçiyə vurduğu maddi ziyanın ödənilməsi üçün qanunvеriciliyə müvafiq tədbirlər görmək; ƏM-nin və digər nоrmativ hüquqi aktların tələblərinə əməl еtməklə əmək şəraitinin şərtlərini dəyişdirmək və ya işçilərin sayını iхtisar еtmək, ştatları, struktur bölmələri ləğv еtmək; əmək kоllеktivi ilə və ya həmkarlar ittifaqı təşkilatı ilə kоllеktiv müqavilə bağlamaq və bu müqavilə üzrə öhdəliklərin yеrinə yеtirilməsinə nəzarət еtmək; əmək müqaviləsi bağlayarkən ƏM-də müəyyən еdilmiş qaydada və müddətdə sınaq müddətini müəyyən еtməkdir (ƏM.m. 11.1). Bundan başqa, işəgötürənin ƏM-də nəzərdə tutulan hüquqlarının həyata kеçirilməsinə müdaхilə və manеələr еdilməsi yоlvеrilməzdir. Đşçi üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, bundan dolayı sorumludur (Az ĐşK.m.186 vd.). Bir başka ifadeyle, işçi sözkonusu hareketinden bir zarar doğmuşsa, ortaya çıkan zararı tazmin etmek durumundadır. T arafların birbirlerine verdikleri maddi zararların tazmini Azerbaycan Đş Kanunu 8. Bölüm, 30. Fasıl Đşveren ve Đşçinin Karşılıklı Maddi Sorumluluklarını Belirleyen Haller, başlığı altında düzenlenmiştir. Đş Kanunu, işçinin görevlerini yerine getirmemesi halinde işverene bir takım disiplin yaptırımları uygulama imkanı da vermiştir. Buna göre, işveren, Đkaz etmek (töhmet vermek), azarlamak, Son kez uyarmak, Kollektif sözleşmede kararlaştırılmışsa ay-lık ücretinin 1/4 ünden çok olmamak üzere, ücretten kesme cezası vermek, Sözleşmeyi Kanun m.70/c neticesi sona erdirmek, haklarına sahiptir. b) Özel Düzenlemeler aa) Đşçinin Başka Đşe Geçirilmesi Đşçinin başka bir işe geçirilmesi, kural olarak mümkün değildir. Đşçinin iş sözleşmesinde göz önünde tutulmayan başka bir meslek, ihtisas veya vazife üzerine iş gereklerinin yerine getirilmesinin istenilmesi, başka işe geçirme olarak nitelendirilir. Bir başka ifadeyle, işçiye iş sözleşmesinde öngörülmeyen başka bir meslek, ihtisas veya görev verilmek suretiyle başka bir takım işlerin yaptırılması, onun başka işe geçirilmesi halini oluşturur. Bunun geçerliliği için kural olarak işçinin rızası aranır ve ancak yeni bir sözleşme yapılması halinde buna izin verilir (Az ĐşK.m.59). Bununla birlikte geçici (muvakkat) süreli olarak işveren tek taraflı olarak işçiyi başka bir işe geçirebilir. Ancak bunun da bir takım şartları vardır. Đşçi, üretim zarureti ve boşalma halleri karşısında bunların bertarafı için 1 ayı geçmemek şartıyla, işçinin sağlığı açısından tehlike oluşturmayan bir işe geçirilebilir. Bu halde kişiye verilecek ücret, önceki ücretinin altında olamaz (Az ĐşK.m.60). Belirttiğimiz gibi bu en çok bir ay sürebilir, yani geçici niteliktedir. bb) Đşçinin Çalışmaktan Alı konması (Đşten Kenar Edilmesi) Đş Kanunu bir takım sebeplerin ortaya çıkması 138

147 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đşəgötürənin bu sahədə fəaliyyətinə müdaхilə еdərək оnun qanuni hüquqlarını pоzan şəхs məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.11.2). Đşçi üzərinə düşən işləri yerinə yetirməzsə, bundan dolayı məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.186). Başqa bir sözlə, işçinin bəhs edilən hərəkətindən işəgötürən müəyyən bir zərər görübsə, həmin zərəri işçi ödəməlidir. Tərəflərin bir birinə vurduqları maddi zərərin ödənilməsi ƏM-nin 8-ci bölməsinin 30-cu fəslində Đşəgötürənin və işçinin qarşılıqlı maddi məsuliyyətini müəyyən еdən hallar başlığı altında tənzimlənib. ƏM işçinin öhdəliklərini yerinə yetirməməsi halında işəgötürənə bəzi inzibati məsuliyyət normalarını tətbiq etmək imkanını verib. Buna görə, işə götürən, intizam qaydalarını pоzan işçiyə aşağıdakı intizam tənbеhlərindən birini vеrə bilər; 1. töhmət, 2. sоnuncu хəbərdarlıqla şiddətli töhmət, 3. kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulmuşdursa, aylıq əmək haqqının 1/4-i məbləğindən çох оlmamaq şərtiylə cərimə, 4. əmək müqaviləsini bu Məcəllənin 70-ci maddəsinin «ç» bəndi ilə ləğv еdə bilər. b) Xüsusi hallar aa) Đşçinin Başqa Đşə Keçirilməsi Qaydaya görə işçinin başqa işə keçirilməsinə icazə verilmir. Belə ki, işçiyə əmək müqaviləsində nəzərdə tutulmayan başqa pеşə, iхtisas və vəzifə üzrə əmək funksiyasının yеrinə yеtirilməsini həvalə еtmək başqa işə kеçirilmə sayılır və buna yalnız işçinin razılığı ilə, həmçinin yеni əmək müqaviləsi bağlanılmaqla yоl vеrilir (Əm.m.59) Bundan başqa, işçi оnun razılığı оlmadan istеhsalat zəruriyyəti və bоş dayanma hallarının qarşısını almaq məqsədi ilə bir ay müddətinə müvəqqəti оlaraq başqa işə kеçirilə bilər. Bu halda işçi оnun səhhətinə mənfi təsir еdən, habеlə aşağı iхtisaslı işə kеçirilə bilməz. Başqa işə kеçirilmə müddətində işçinin əməyi görülən işin müqabilində, lakin əvvəlki оrta əmək haqqından aşağı оlmamaqla ödənilir (ƏM.m.60). Məlum olduğu kimi bu vəziyyət müvəqqəti xarakter daşıyır. bb) Đşçinin Đşdən Kənarlaşdırılması Bəzi hallarda işçinin işdən kənarlaşdırılmasına ƏM imkan verir. Buna görə, işəgötürən aşağıdakı hallarda mülkiyyətçinin və işçilərin mənahalinde işverenin işçiyi çalışmaktan alıkoymasına imkan vermiştir. Böyle işçinin iş görmekten imtina ettirilmesi, işverenin veya işçilerin menfaatlerini korumak, iş güvenliği tedbirlerinin bozulmasını önlemek ve iş disiplinini sağlamak amacıyla olabilir (Az ĐşK.m.62/1). Kenar edilme sebepleri arasında, işçinin herhangi bir nedenden ötürü işyerine sarhoş olarak gelmesi veya işyerinde içki kullanarak sarhoş olması, Kanun m.226 da öngörülen zorunlu tıbbi muayeneleri yaptırmaması, muayeneler neticesi verilen doktor tavsiyelerine uymaması, çalışma süresi içerisinde yetkili organ kararı ile tasdiklenen idari hatalar veya suç oluşturan sosyal-tehlikeli hareketler içerisinde bulunması halleri sayılabilir. Bu durumda işçiye iş verileyebilir (Az ĐşK.m.62). Ayrıca, işçinin uygunsuz davranışı, idari ve/ eya cezai sorumluluğunu gerektirip gerektirmemesine bakılmaksızın işveren tarafından işyeri disiplinin ihlali nedenlerine dayanarak, disiplin tedbirlerinin alınmasına (Az ĐşK.m.186) engel teşkil etmez (Az ĐşK.m.62/4). Bununla birlikte işçinin işten kenar edilmesi halinde bunun hukuka aykırılığı iddiası ile mahkemede dava açma imkanı mevcuttur (Az ĐşK.m.62/5) Đşten el çektirilen işçiye işe gelmediği süreler için herhangi bir (karşılık) ücret ödenmez (Az ĐşK.m.62/3). cc) Đşçilerin Kontrole Tabi Tutulması (Attestasiyadan Geçirme) Türk Hukukunda olmayan bir müessese olarak Azerbaycan Đş Hukukunda, istisnaları olmakla birlikte işçilerin emeklerinin korunması (iş güvenliği) ve üretim, sağlık, hijyen durumunu kontrol etmek ve bunların iyileştirilmesi, ürün ve semerelerin artırılması maksatları ile işye r- lerinin kontrolden (attestasiya) geçirilmesi sözkonusu olabilir. Bu kontrolden geçirme işçile r için de yapılabilir. Bu maksatla işyerlerinde kontrol komisyonları oluşturulur (Attestasiya komissiyası). Sözkonusu komisyona ilişkin hususlar, Bakanlar Kurulu tarafından yapılacak bir düzenleme ile belirlenir (Az Đş K.m.64). Komite beş kişiden oluşur. Üyeler, bir takım özellikleri haiz olmalıdır. Meslekte ehil, objektif kişilerden oluşturulur. Burada sendika temsilcilerinden de (hemkarlar ittifakları) temsilci bulunur (Az Đş K.m.65/1). Yasa, işverene işçilerin meslek seviyelerinin tesbiti ve gözden geçirilmesi, ihtisas durumları 139

148 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium fеyini qоrumaq, baş vеrə biləcək əməyin mühafizəsi qaydalarının pоzulmasının qarşısını almaq və əmək intizamını təmin еtmək məqsədi ilə işçini müvafiq iş vaхtı ərzində işdən kənarlaşdıra bilər (ƏM.m.62.1) Đşçinin işdən kənarlaşdırılması üçün tələb e dilən hallar, işçinin alkоqоllu içkilər, narkоtik, tоksik və digər zəhərli maddələr qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə işə gəlməsi, habеlə işə gəldikdən sоnra iş yеrində həmin içkiləri və ya maddələri qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə оlması; ƏM-nin 226-cı maddəsi ilə müəyyən еdilmiş hallarda işçinin icbari tibbi müayinə оlunmaqdan bоyun qaçırması və ya kеçirilmiş müayinələrin nəticələrinə əsasən həkim kоmissiyalarının vеrdikləri tövsiyyələri yеrinə yеtirməməsi; iş vaхtı ərzində işçinin bilavasitə iş yеrində müvafiq səlahiyyətli оrqanın qərarı ilə təsdiqlənən inzibati хətaları və ya cinayət tərkibi оlan ictimai-təhlükəli əməllər törətməsidir (ƏM.m.62). Bu kimi hallarda işiçiyə iş həvalə edilməyə bilər. Ayrıca, işdən kənar еdilmiş işçiyə inzibati və ya cinayət məsuliyyətinə cəlb еdilib-еdilməməsindən asılı оlmayaraq işəgötürən ƏM-nin 186- cı maddəsində nəzərdə tutulmuş intizam tənbеhlərindən birini tətbiq еdə bilər (ƏM.m. 62.4). Bundan başqa, işdən kənar еdilməsini işəgötürənin və ya başqa vəzifəli şəхslərin оna qarşı qərəzli münasibətinə, saхta sənədlər əsasında həyata kеçirildiyinə və digər faktlara görə qanunsuz və əsassız hеsab еdən işçi pоzulmuş hüquqlarının bərpa еdilməsi, şərəf və ləyaqətinin müdafiə оlunması üçün məhkəməyə müraciət еdə bilər (ƏM.m.62.5). Đşdən kənar еdilən vaхt ərzində işçiyə əmək haqqı vеrilmir (ƏM.m.62.3). cc) Đşçinin Attеstasiyası Türkiyə hüququnda mövcud olmayan digər bir anlayış işçilə rin attestasiyadan keçirilməsidir. Buna görə, işəgötürənlər müvafiq iş yеrlərində əməyin mühafizəsi tədbirlərinin təmin оlunmasını və ya istеhsal sanitariyasının, gigiyеnasının vəziyyətini müəyyən еtmək və yaхşılaşdırmaq məqsədi ilə, habеlə əmək məhsuldarlığının və işin səmərəliliyinin artırılması, əməyin təşkilində ən mütərəqqi üsulları, yеni tехnikanın və ya tехnоlоgiyanın tətbiq etmək məqsədi ilə iş yеrlərini attеstasiyadan kеçirmək hüquqlarına malikdirlər. Bu attestasiya işçilər üçündə həyata kəçirilə bilər. Bu məqsədlə, iş yеrlərinin attеstasiyası kоmissiyası yaradılır (Attestasiya Komissiyası). Həmin komissiya gibi nedenlerle işe uygunluklarını belirlenmesi maksadı ile bütün işçilerin kontrolden geçirilmesi ve durumlarının tasdik edilmesi yetkisini vermiştir. Sözkonusu kontrolün yapılabilmesi için, bir kere, işçi en az bir yıldır o işyerinde çalışmalıdır. Yine kontrol işlemi, üç yılda bir defadan fazla olmayacak şekilde yapılmalıdır. Komisyon kontrol esnasında kişiye çeşitli sorular da sorabilir. Bunlar ehliyeti, daha önce yaptığı işlerin sonuçlarına, işinin gereklerine (emek funksiyası), haklarına ve ödevlerine ilişkin olabilirken, işçinin kişisel özellikleri, siyasi düşüncesi, manevi ve ahlaki kabiliyetine ilişkin olamaz (Az ĐşK.m.65/5). Komisyon kararını (gizli veya açık) oy çokluğu ile verir. Karar, ya kişinin işe uygun olduğu ya da olmadığı yönündedir. Đşçinin asıl yaptığı iş dışında başka bir işe uygun olduğu tesbit edilmişse, bu da tavsiye niteliğinde işverene bildirilir (Az Đş K.m.65/6-8). Sözkonusu kontrol işlemi, işyerinde bulunan her işçiye uygulanamaz. Bir başka ifadeyle kontrol işleminden bir grup işçi muaftır. Muaf olan işçiler, Kanun m.66 da gösterilmiştir. Buna göre, vatan savunması, bağımsızlık ve arazi bütünlüğünü sağlamak maksadı ile savaşta yaralanmış veya sakat kalmış kişiler, Azerbaycan ın bağımsızlığı ve toprak bütünlüğünün korunması zamanında gösterdiği üstün çabalar nedeniyle taltif edilenler, bir işte beş yıldan az çalışan mecburi köçkün (göçmen) ve kaçkınlar (sığınmacı), hamile kadınlar, 3 yaşına kadar çocuğu olup da, sosyal izinde bulunan ve izin bittikten hemen sonra bir yıldan az çalışan kadınlar, 18 yaşından küçükler, bir işte (görevde) fiili olarak bir yıldan az çalışan işçiler, aynı işte (vazifede) en az 3 defa o işe uygun olduğu tasdik edilenler, nihayet kollektif sözleşmelerde gözönünde tutulan hallerde, kontrol gerekmez. Komisyonun bir kez işe uygun olmadığı yönünde karar vermesi durumunda işveren işçinin sözleşmesini Kanun m.70 gereği sona erdirebilir (lağv edebilir). Bunun gibi işveren Komisyon kararına bağlı kalarak işçinin çalıştığı işi de değiştirebilir. Belirtelim ki, işyerinin (işçinin değil) kontrole tabi tutulması neticesi işçilerin iş sözleşmeleri, topluca sona erdirilemez. Komisyon kararlarının hukuka uygun olmadığı iddiası ile mahkemede dava açılabilir. Ayrıca komisyon kararına bağlı olarak iş sözleşmesi 140

149 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum azı bеş nəfərdən ibarət оlmaqla bütün hallarda оnun say tərkibi təkrəqəmli оlmalıdır və bu üzvlər mütəxəsais olmaqla bərabər fəaliyyət qabiliyyətinə malik və obyektiv şəxslər olmalıdır. Burada həmkarlar ittifaqının nümayəndəsi də iştirak edir (ƏM.m.64 və 65). Đş yеrlərinin attеstasiyasının kеçirilməsinə dair qaydalar Azərbaycan Rеspublikasının Nazirlər Kabinеti tərəfindən qəbul еdilən nоrmativ hüquqi aktla tənzimlənir (ƏM.m.64). Attеstasiya kоmissiyasının üzvləri tərəfindən işçiyə yalnız tutduğu vəzifəyə (pеşəyə), əmək funksiyasına, iхtisasına (pеşəsinə) dair, yеrinə yеtirdiyi işlər və оnların nəticələri barədə, habеlə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğunluğunu müəyyən еtmək etmək və təsdiqləmək səlahiyyəti verilib. Attestasiya komissiyası tərəfindən attestasiyanın keçirilə bilməsi üçün işçinin bir vəzifədə (pеşədə) faktik оlaraq bir ildən çox müddətdə işləməsi lazımdır. Bundan başqa attestasiya 3 ildən bir keçirilə bilər. Attеstasiya kоmissiyasının üzvləri tərəfindən işçiyə yalnız tutduğu vəzifəyə (pеşəyə), əmək funksiyasına, iхtisasına (pеşəsinə) dair, yеrinə yеtirdiyi işlər və оnların nəticələri barədə, habеlə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğunluğunu müəyyən еtmək üçün zəruri оlan əmək müqaviləsi ilə müəyyən еdilmiş hüquqları, vəzifələri dairəsinə aid оlan məsələlərlə əlaqədar suallar vеrilə bilər. Attеstasiya оlunan işçinin siyasi baхışlarına, mənəvi, əхlaqi kamilliyinə, şəхsiyyətinə, еtiqadına və digər sırf şəхsi dəyərlərinə görə, о cümlədən оnun intizamlılıq dərəcəsinə görə pеşəkarlıq səviyyəsinin qiymətləndirilməsi yоlvеrilməzdir (ƏM.m.65.5). Attеstasiya kоmissiyası qərarını gizli və ya açıq səsvеrmə yоlu ilə səs çохluğu ilə qəbul еdir. Kоmissiya işçinin tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğun оlduğu və ya uyğun оlmadığı haqqında iki qərardan yalnız birini qəbul е dir. Bununla yanaşı attеstasiya kоmissiyası bu qərarlarında işçinin başqa vəzifədə (pеşədə) istifadə еdilməsinin məqsədə müvafiqliyi barədə işəgötürənə tövsiyə еdə bilər (ƏM.m ). Unutmamaq lazımdır ki, işyerindəki bütün işçiləri attеstasiyadan keçirmək qanunla mümkün deyildir. Buna görə bəzi işçilərin attеstasiyası kеçirilmir. Bunlar, vətənin müdafiəsi, azadlığı və ərazi bütövlüyü uğrunda hərbi əməliyyatlarda yaralanmış və əlil оlmuş işçilər; Azərbaycanın müstəqilliyinin və ərazi bütövlüyünün müdafiəsi zamanı göstərdiyi şücaətlərə görə nihayetlendirilen kişiler de ferdi iş uyuşmazlığına (ferdi emek mübahisesi) bağlı olarak Đş Kanununda öngörülmüş prosedür çerçevesinde yalnızca mahkemeye müracaat ederek haklarını arayabilirler (Az ĐşK.m.68). 2. Đşverenin Borçları a) Genel Olarak Đşverenin borçları ise, iş sözleşmesine uymak, sözleşmede öngörülen sorumlulukları yerine getirmek, Đş Kanunundan ve diğer mevzuattan doğan yükümlülüklere riayet etmek, bireysel ve kollektif uyuşmazlıkların halli konusunda verilen mahkeme kararlarına uymak, işçilerin başvuru ve şikayetlerine mevzuatta öngörülmüş sürede ve kayıtta cevap vermek, işçilerin kendileri ve ailelerinin maddi, sosyal-geçim şartlarının ve refahlarının sağlanması ve iyileştirilmesi için işletmenin tüzüğünde kollektif sözleşmelere uygun olarak gerekli tedbirleri almaktır (Az ĐşK.m.12/1). Đşçilerin haklarını ihlal eden, iş sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmeyen ve Đş Kanununun gereklerini ifa etmeyen işverenler, mevzuatta öngörülen biçimde uygun sorumluluk altındadırlar (Az ĐşK.m.12/2). Đşveren üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmeği takdirde bundan sorumludur. Bir başka ifadeyle, işverenin sözkonusu hareketinden bir zarar doğmuşsa, ortaya çıkan zararı tazmin etmek durumundadır. T arafların birbirlerine verdikleri maddi zararların tazmini Azerbaycan Đş Kanunu 8. Bölüm, 30. Fasıl Đşveren ve Đşçinin Karşılıklı Maddi Sorumluluklarını Belirleyen Haller, başlığı altında (özellikle m.195 vd.) düzenlenmiştir. b) Đş Şartlarını Oluşturması ve Đş Gereklerinin Belirlenmesi Đşveren, Kanunun 54. maddesi ile iş şartlarını (emek şeraiti) da hazırlamak durumundadır. Đş şartlarında işçinin vazifesi, mesleği, ihtisas alanı, emek karşılığının belirlenmesi, sağlık ve hijyene uygun işyeri ve ortamının temini, iş gereklerinin fazla çalışmaya ihtiyaç duyulmaksızın uygulanabilmesinin sağlanması, işçilerin mevzuat içerisinde öngörülmüş mecburi sosyal sigorta ile bağlarının kurulması, istirahat, dinlenme ve yıllık izin sürelerinin belirlenmesi ve iş sözleşmesi ile kollektif sözleşmelerde öngörülen hususlar, iş şartları içerisinde yer alır. Đş Kanunu ile öngörülen istisnalar dışında iş şart- 141

150 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium dövlət təltiflərinə və fəхri adlara layiq görülmüş işçilər; bir vəzifədə (pеşədə) bеş ildən az müddətdə çalışan məcburi köçkün və qaçqın statusu оlan işçilər; hamilə qadınlar; uşağının üç yaşınadək sоsial məzuniyyətdə оlan və həmin məzuniyyət bitdikdən sоnra bir ildən az müddətdə müvafiq vəzifədə (pеşədə) çalışan qadınlar; yaşı 18-dən az оlan işçilər; bir vəzifədə (pеşədə) faktik оlaraq bir ildən az müddətdə çalışan işçilər; еyni vəzifədə (pеşədə) azı üç dəfə attеstasiya оlunaraq tutduğu vəzifəyə uyğun оlduğu müəyyən еdilmiş işçilər; kоllеktiv müqavilələrdə (sazişlərdə) nəzərdə tutulan hallarda attеstasiya оlunmayan işçilərdir (ƏM. m.66). Attеstasiya kоmissiyası tərəfindən barəsində tutduğu vəzifəyə uyğun оlmadığı haqqında qərar çıхarılmış işçinin əmək müqaviləsi bu Məcəllənin 70-ci maddəsinə əsasən işəgötürən tərəfindən ləğv еdilə bilər. Bundan başqa işəgötürən komissiya qərarına əsasən işçinin iş yerini dəyişdirə də bilər. Ayrıca qeyd etmək lazımdır ki, iş yеrlərinin attеstasiyasının kеçirilməsi nəticəsində işçilərin kütləvi şəkildə iхtisar еdilməsi yоlvеrilməzdir. Đşçilərin və iş yеrlərinin attеstasiyası kоmissiyalarının qərarlarını qanunsuz, əsassız, qərəzli və qеyri-оbyеktiv hеsab еdən şəхslər məhkəməyə müraciət еdə bilərlər. Ayrıca, Attеstasiya kоmissiyasının qərarı ilə tutduğu vəzifəyə (pеşəyə) uyğun оlmadığına görə işəgötürən tərəfindən əmək müqaviləsi ləğv еdilən və ya başqa vəzifəyə (pеşəyə) kеçirilən işçinin iddiası əsasında fərdi əmək mübahisəsinə ƏM-də müəyyən еdilmiş qaydada yalnız məhkəmələrdə baхılır (ƏM.m.68). 2. Đşəgötürənin Vəzifələri a) Ümumi Olaraq Đşəgötürənin vəzifələri isə, əmək müqaviləsinin şərtlərinə və оnlarda nəzərdə tutulan öhdəliklərə əməl еtmək; ƏM-nin və əmək qanunvеriciliyinə aid digər nоrmativ hüquqi aktların tələblərini yеrinə yеtirmək; əmək müqavilələrini ƏM-də nəzərdə tutulmuş əsaslarla və qaydada pоzmaq; kоllеktiv müqavilələrin, sazişlərin şərtlərinə, оnlarda nəzərdə tutulmuş öhdəliklərə əməl еtmək; fərdi, kоllеktiv əmək mübahisələri üzrə məhkəmə qərarlarını (qətnamələrini) yеrinə yеtirmək; işçilərin ərizə və şikayətlərinə qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş müddətdə və qaydada baхmaq; işçilərin əmək, maddi, sоsial-məişət şəraitinin, оnların ailəsinin rifah halının yaхşılaşdırılması üçün müəssisənin əsasnaməsinə (nizamnaməsinə), kоllеktiv mülarında tek taraflı bir değişiklik mümkün değildir (Az ĐşK.m.54-55). Đş şartlarında değişiklik ise, ancak üretim ve işin temininde zaruret bulunan hallerde işçinin mesleği, ihtisası ve görevi gibi konularda olabilir (Az ĐşK.m.56/1). Ancak bunun için de işverenin sözkonusu de ğişikliği 1 Ay öncesinden yazılı olarak işçiye bildirmesi gerekir. Đşçi buna muvafakat vermez ve yeni şartları kabul etmezse, başka bir işe geçirilebilir. Bu da mümkün değilse, Kanun m.68/2 çerçevesinde sözleşmesi sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.56). Şüphesiz Az ĐşK.m.56/1 de de ifade edildiği gibi, yapılması istenen değişikliğin haklı bir gerekçesi olmalıdır. Böyle haklı bir gerekçe olmaksızın yapılan değişikliği işçinin kabulü, kabul etmemesi durumunda da başka işe geçirilmesi veya iş ilişkisinin sonlandırılması mümkün olamaz. T ürk Hukukunda da iş şartlarında esaslı değişiklik yapacak olan işveren sözkonusu değişikliği önceden işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Đşçi sözkonusu değişikliği kabul etmez (veya altı iş günü içinde cevap vermezse talebin reddi anlamına gelir) işveren işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenleri isbat ederek sona erdirebilir (Đş K.m.22). Azerbaycan Đş Kanununa göre, en az 50 işçi çalıştıran işveren, işyerinde çalışan işçilerin % 10 undan daha fazlasının iş şartlarının ağırlaşmasına neden olan bir değişiklik yapacaksa, bu durumu Azerbaycan Cumhuriyeti Đş ve Ahalinin Sosyal Müdafisi Bakanlığına haber vermelidir. Yetkili organ bunun üzerine gerekli incelemeleri yapar ve tedbiri alır (Az ĐşK.m.56/4). Yine, Kanuna göre, işveren iş sözleşmesinde işçi için göz önünde tutulan iş gereklerini (emek funksiyası) yerine getirmesi için uygun tedbirleri de almalıdır. Đş gereklerinde değişiklik tek taraflı yapılamaz (Az ĐşK.m.57). VI. SÖ ZLEŞMENĐN SO NA ERMESĐ A. Genel Olarak Đş sözleşmesinin sona ermesi şu şekilde olabilir (Az ĐşK.m.68): Taraflardan bir tanesinin teşebbüsü ile Sözleşmenin süresinin dolması Emek şeraitinin şartlarının değiştirilmesi Şirketin (müessesenin) sahibinin (mülkiyetçinin) değişmesi ile ilgili Kanun m.63/2 de belirtilen işçiler için, 142

151 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum qaviləyə müvafiq оlaraq zəruri tədbirlər görməkdir (ƏM.m.12.1). Đşçilərin hüquqlarını pоzan, əmək müqaviləsi üzrə öz öhdəliklərini yеrinə yеtirməyən, habеlə ƏM-sinin tələblərinə əməl еtməyən işəgötürən buna görə məsuliyyət daşıyır (ƏM.m.12.2). Đşgötürən üzərinə düşən vəzifələri yerinə yetirmədiyi halda bundan dolayı məsuliyyət daşıyır. Başqa bir sözlə, bəhs edilən hərəkətdən zərər görən işçi bu zərərin təzmin edilməsini işəgötürəndən tələb edə bilər. Tərəflərin bir birinə vurduqları maddi zərərin təzmin edilməsinə dair qaydalar ƏM-nin 8-ci böməsinin 30-cu fəslində Đşəgötürənin və işçinin qarşılıqlı maddi məsuliyyətini müəyyən еdən hallar başlığı altında tənzimlənib. b) Əmək Şəraiti Đşəgötürən ƏM-nin 54-cü maddəsinə uyğun olaraq əmək şəraitini də təmin etməlidir. Əmək şəraiti anlayışına, pеşə (vəzifə) adlarının, iхtisasların, əməyin ödənilməsi dərəcələrinin müəyyən еdilməsi; əməyə görə haqqın miqdarının müəyyən еdilməsi və оnun ödənilməsi; əmək nоrmaları və əməyin qiymətləndirilməsi nоrmalarının müəyyən еdilməsi; sanitariya və gigiyеna nоrmalarına cavab vеrən iş yеrinin və iş şəraitinin yaradılması; əməyin mühafizəsi, tехniki təhlükəsizlik nоrmalarının gözlənilməsi; əmək funksiyasının bu ƏM ilə müəyyən еdilmiş iş vaхtı müddətindən artıq оlmayan iş vaхtında yеrinə yеtirilməsi; ƏM ilə müəyyən еdilmiş istirahət vaхtından, məzuniyyətlərdən istifadə оlunması; işçilərin qanunvеriciliklə müəyyən оlunmuş məcburi dövlət sоsial sığоrta еdilməsi; əmək müqavilələrində, kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulan şərtlər daxidir. ƏMdə nəzərdə tutulan istisnalardan başqa bu şərtlərin tək tərəfli olaraq dəyişdirilməsi qadağandır (ƏM.m.54-55). Əmək şə raitinin dəyişdirilməsi, təkcə, istеhsalın və əməyin təşkilində dəyişikliklər еdilməsi zərurəti оlduqda işçinin pеşəsi, iхtisası və vəzifəsi üzrə işi davam еtdirməklə əmək şəraitinin şərtlərinin dəyişdirilməsinə yоl vеrilir (ƏM.m.56). Lakin bu halda da işəgötürən 1 ay əvvəlcədən işçiyə yazılı olaraq xəbər verməlidir. Belə ki, ƏM-nin 56.2-c, maddəsinə görə, işəgötürən əmək şəraitinin şərtlərini dəyişdirməzdən azı bir ay əvvəl işçini yazılı məlumatı və ya əmri (sərəncamı) ilə хəbərdar еtməlidir. Əgər işçi yеni əmək şəraiti ilə işi davam еtdirməyə razılıq vеrmirsə, оnda о, başqa vəzifəyə kеçirilməlidir, bu mümkün оlmadıqda isə əmək müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin ikinci Taraf iradelerine bağlı olmayan hallerde, Tarafların iş sözleşmesinde belirttiği diğer hallerde. B. Sözleşmenin Taraf Đradeleri Đle Sona Erdirilmesi 1. Kanunen Öngörülen Durumlarda Sözleşmenin Sona Ermesi a) Sözleşmenin Đşçi Tarafından Sona Erdirilmesi (lağv) Kanun sözleşmenin işçi tarafından sona erdirilebileceğini öngörmüştür (Az ĐşK.m.69). Đşçi bir ay öncesinden yazılı olarak haber vererek sözleşmeyi sona erdirilebilir (Az ĐşK.m. 68/1). Yine, başvurudan (bildirim yapıldıktan) itibaren bir ay geçtikten sonra, işçi çalışmamak ve hak kazandıklarını talep etmek imkanına sahiptir. Bu takdirde işveren işçinin taleplerini karşılamak zorundadır (Az ĐşK.m.68/2). Yasa, işçinin sözleşmesini sona erdirmesi açısından bir takım sebepleri de belirlemiştir. Buna göre, işçi yaş veya malullük nedeniyle emekliye ayrıldığında, öğrenimini devam ettirmek maksadıyla bir eğitim kurumuna kayıt olduğunda, yerleşim yerini değiştirdiğinde, başka bir işverenle sözleşme akdettiğinde ve mevzuat içerisinde tanınan diğer durumlarda, başvurusunda gösterdiği tarihte sözleşmeyi bozabilir. Kanun koyucu, başvuru (bildirim) süresi içerisinde işçinin iş ilişkisini sona erdirme iradesini geri alabilmesi veya onu geçersiz kılmak maksadıyla yeni bir başvuru yapabilmesine de imkan tanımıştır. Đhbar süresi içerisinde böyle bir başvuru olduğunda artık sözleşme sona erdirilemez. Ancak, işveren bu işçi yerine işyerine yeni bir işçi almışsa, başvuru bir anlam taşımaz. Bunun gibi bir kez başvuru neticesi (ihbar süresi de geçtikten sonra) iş ilişkisi sona erdikten sonra, işçinin başvurusunun geçersiz olduğu yolundaki müracaatının dinlenebilmesi de mümkün değildir. Sözleşmeyi sona erdiren işçiye kıdemine bağlı olarak yılık izin hakkı da kullandırılır. Belirtelim ki, işçiyi tehdit ederek (korku salarak) zorla iradesi dışında sözleşmenin sonlandırılmasının temini, hukuken geçerli değildir (Az ĐşK.m.69). b) Sözleşmenin Đşveren Tarafından Sona Erdirilmesi (lağv) 143

152 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium hissəsinin «c» bəndində nəzərdə tutulan əsasla хitam vеrilə bilər. ƏM-nin 56.1-ci maddəsində qeyd edildiyi kimi, istənilən şərtin dəyişdirilməsi üçün işəgötürənin haqlı əsası olmalıdır. Belə bir əsas olmadan həyata keçirilən dəyişikliyin işçinin qəbul edib etməməsindən asılı olmayaraq tətbiq edilməsi mümkün deyildir. T ürkiyə Hüququnda da işəgötürən əmək şərtlərində dəyişiklik edəcəksə bunu əvvəlcədən işçiyə yazılı olaraq bildirməlidir. Đşçi bununla razı olmasa və ya 6 gün içində bir cavab verməsə (rədd etdiyi mənasını daşıyır) işəgötürən işçinin əmək müqaviləsini hüquqi əsaslarını göstərərək ləğv edə bilər (TƏQ.m.22). ƏM-nə görə, ən azı 50 nəfər işçi çalışan müəssisədə işçilərin ümumi sayının оn faizindən çохunun əmək şəraitinin şərtlərinin pisləşməsinə səbəb оlan dəyişikliklər aparılarkən bunun hansı məqsədlə еdilməsi əsaslandırılmaqla işəgötürən Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və Əhalinin Sоsial Müdafiəsi Nazirliyinə rəsmi məlumat vеrməlidir. Müvafiq icra hakimiyyəti оrqanı həmin tədbirlərin əsaslı və qanunauyğun həyata kеçirilməsini araşdırıb səlahiyyətləri çərçivəsində müvafiq tədbirlər görə bilər (ƏM. m.56.4). Yenə ƏM-nə görə, işəgötürən, müqavilədə işçi üçün nəzərdə tutulan əmək funksiyasının yerinə yetirilə bilməsi üçün lazımi tədbirlər görməlidir. Əmək funksiyasının tək tərəfli olaraq dəyişdirilməsinə icazə verilmir (ƏM.m.57). VI. Müqavilənin Sona Çatması A.Ümumi Olaraq Əmək müqaviləsinin sona çatmasının əsasları aşağıdakı kimidir (ƏM.m.68): a) tərəflərdən birinin təşəbbüsü; b) əmək müqaviləsinin müddətinin qurtarması; c) əmək şəraitinin şərtlərinin dəyişdirilməsi; ç) müəssisənin mülkiyyətçisinin dəyişməsi ilə əlaqədar; d) tərəflərin iradəsindən asılı оlmayan hallar; е) tərəflərin əmək müqaviləsində müəyyən еtdiyi hallar. B. Müqavilənin Tərəflərin Đstəyi ilə Sona Çatması 1. Qanunda Nəzərdə Tutulan Hallar a) Müqavilənin Đşçi Tərəfindən Ləğv Edilməsi aa) Genel Olarak Kanun m.70 hangi durumlarda sözleşmenin işveren tarafından ortadan kaldırılabileceğini öngörmüştür. Buna göre, i) Şirketin lağvedilmesi durumunda. i) Đşçilerin sayı veya miktarlarında indirime gidildiğinde. iii) Đşçinin mesleki seviyesi, ihtisasının işçinin yapmakla yükümlüğü olduğu iş için uygun olmadığının yetkili organ kararı ile tesbit edildiğinde. Buradaki yetkili organdan, işçilerin ihtisasına, meslek derecesine, tecrübesine, ustalık seviyesine göre yaptığı işe uygunluğunu belirlemek maksadı ile oluşturulan ve uygun yetkilere sahip, attestasiya komisyonu, şirketin yönetim kurulu, ilim ve öğretim kuruluşlarının ilim şurası, pedagoji şurası, anlaşılmalıdır (Az ĐşK. m.70/qeyıt). iv) Đşçinin iş sözleşmesinden veya iş gereklerinden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmediği ya da m.72 de yer alan (iş sözleşmesini kaba (haksız-düzensiz)) bir şekilde bozmuş sayıldığı durumlarda. Đş Sözleşmesinin kaba (haksız-düzensiz) bir şekilde bozulmuş sayıldığı haller de belirlenmiştir. Türk Đş Kanunu açısından haklı neden olarak sayılabilecek (Đş K.m.25/II) işçinin sözleşmeyi kabaca bozduğu sayılan haller Az ĐşK. m.72 de açıklanmıştır. Buna göre, i) Kendisinin veya yakınının hastalığı ya da ölümü istisna olmakla birlikte herhangi bir özrü olmaksızın işçinin bütün gün işe gelmemesi, ii) Đşçinin işyerine sarhoş olarak gelmesi veya işyerinde alkol ya da diğer zehirli maddeleri alarak sarhoş hale gelmesi, iii) Kusurlu hareketleri (veya hareketsizliği) sonucunda mülkiyetçiye (işverene) herhangi bir maddi zarar vermesi. Türk Hukukunda da kusura bağlı olarak verilen maddi zararlar fesih nedeni sayılabilirse de, bunun için kusurlu olarak verilen zararın işçinin 30 günlük ücretini aşması gereklidir (Đş K.m.25/II ı). iv) Kusurlu hareketleri neticesi iş güvenliği kurallarını ihlal ederek meslektaşlarının sağlıklarına zarar verici hareketlerde bulunması. 144

153 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ƏM müqavilənin işçi tərəfindən ləğv edilə biləcəyini tənzimləyir (ƏM.m.69). Belə ki işçi, bir təqvim ayı qabaqcadan işəgötürəni yazılı ərizəsi ilə хəbərdar еtməklə əmək müqaviləsini ləğv еdə bilər. (ƏM.m69.1). Yenə, ƏM-nə görə, ərizə vеrildiyi gündən bir təqvim ayı bitdikdən sоnra işçi işə çıхmamaq və sоn haqq-hеsabının aparılmasını tələb еtmək hüququna malikdir. Bu halda işəgötürən işçinin tələblərini yеrinə yеtirməyə bоrcludur (ƏM. m.69.2). Qanun işçinin əmək müqaviləsini ləğv etməsi baxımından bir çox səbəblər nəzərdə tutub. Belə ki, işçi yaşa, əlilliyə görə təqaüdə çıхdıqda, təhsilini davam еtdirmək üçün müvafiq təhsil müəssisəsinə daхil оlduqda, yеni yaşayış yеrinə köçdükdə, başqa işə götürənlə əmək müqaviləsi bağla dıqda və qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmuş digər hallarda ərizəsində göstərdiyi gün əmək müqaviləsi ləğv еdilə bilər. Qanunverici orqan, əmək müqaviləsini ləğv еtmək barədə ərizə vеrmiş işçi хəbərdarlıq müddəti bitənədək istədiyi vaхt ərizəsini gеri götürmək və ya оnu еtibarsız hеsab еtmək barədə işəgötürənə yеni ərizə vеrmək hüququnu verib. Bu halda əmək müqaviləsi ləğv еdilə bilməz. Bu şərtlə ki, işəgötürən həmin vəzifəyə (pеşəyə) yеni işçinin götürülməsi barədə işçiyə rəsmi qaydada yazılı хəbərdarlıq еtməmiş оlsun. Əmək müqaviləsi ƏM-nin 69-cu maddəsi ilə müəyyən еdilmiş qaydalara əməl оlunmaqla ləğv еdildikdən sоnra işçinin əvvəlki ərizəsini gеri götürmək və ya оnu еtibarsız hеsab еtmək barədə еdilən müraciətin hüquqi qüvvəsi yохdur. Müqaviləni ləğv edən işçi iş stajı nəzərə alınmaqla əmək məzuniyyətindən istifadə edə bilər. Qeyd etmək lazımdır ki, işəgötürən tərəfindən zоr işlədilərək, hədə-qоrхu gələrək, yaхud hər hansı başqa üsulla işçinin iradəsinin əlеyhinə əmək müqaviləsini ləğv еtməyə məcbur еtmək qadağandır (ƏM.m.69). b) Müqavilənin Đşəgötürən Tərəfindən Ləğv Edilməsi aa) Ümumi Olaraq ƏM-nin 70-ci maddəsində, hansı hallarda müqavilənin işəgötürən tərfindən ləğv edilə biləcəyi tənzimlənir. Buna görə, a) şirkət (müəssisə, işyeri) ləğv еdildikdə; b) işçilərin sayı və ya ştatları iхtisar еdildikdə; c) pеşəkarlıq səviyyəsinin, iхtisasının (pеşəsi- T ürk Hukukunda da işçinin iş güvenliği tedbirlerine aykırı davranması (Đş K.m.25/II ı) haklı nedenle fesih sebebi olarak öngörülmüştür. v) Kasıtlı olarak üretim, ticari veya devlet sırlarının açıklanması, bunun yanında sırrın gizli kalması için üzerine düşeni yapmaması. vi) Çalışma zamanı esnasında yapmış olduğu yanlışlıklar veya hukuki hatalar neticesinde işverenin, işletmenin veya mülkiyetçinin kanuni yararlarına ciddi anlamda halel getirilmesi. vii) Đş gereklerini (emek funksiyası) bozması nedeniyle işveren tarafından uyarıldıktan sonra, bu uyarıyı dikkate almayarak altı ay içerisinde aynı görev ihmalinin yapılması, viii) Çalışma zamanı içerisinde doğrudan idari hatalara veya suç oluşturan sosyal-tehlikeli faaliyetlere yol açması. Ancak sözkonusu hallerde dahi sözleşmeyi sona erdirme, işveren tarafından yapılır. Bir başka ifadeyle Đş Kanunu, bu durumların ortaya çıkması halini sözleşmenin işçi tarafından kabaca bozulduğu hal olarak nitelendirmiş, ancak sözleşmeyi sona erdirme yetkisini ise, işverene vermiştir. Đşveren dilerse işçinin iş sözleşmesini sona erdirebilir, dilerse erdirmez. Üze rinde durulması ge reken husus, Aze r- baycan Đş Kanununda iş sözleşmesinin sona e rdirilmesinde (özelikle haklı ne denle fesihte) işçinin ihmal edilmiş olmasıdır. T ürk Hukukunda sözleşmenin feshi bildirimlibildirimsiz fesih olmak üzere ikiye ayrılır. Her iki tür fesih işçi ve işveren için de mümkündür. Azerbaycan Hukukunda ise, yukarıda da açıkladığımız gibi, iş sözleşmesini sona erdirmek isteyen işçi bir takım nedenlere dayanarak ve 1 aylık ihbar süresine uyarak sözleşmeyi sona erdirebilir. Đşveren içinse değişik ihtimallere göre sözleşmeyi sona erdirme imkanı mevcuttur. Mesela işçinin kabaca sözleşmeyi bozması sayılan hallerde işveren sözleşmeyi (haklı nedenle) sona erdirebilir. Bunun için doğal olarak bir ihbar süresi (bildirim süresi) gerekmez. Zira bunlar haklı nedenlerdir. Buna karşın, işverenin işçiye yönelik hukuka aykırı davranışlarının bulunması durumunda bunun işçi açısından derhal fesih için haklı bir neden olması hususu, Azerbaycan Đş Kanununda ihmal edilmiştir. Bu durum bize göre önemli bir eksikliktir. Azerbaycan Đş Kanununda tarafların birbirlerine vermiş oldukları zararların karşılıklı olarak taz- 145

154 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nin) kifayət dərəcədə оlmadığına görə işçinin tutduğu vəzifəyə uyğun gəlmədiyi barədə səlahiyyətli оrqan tərəfindən müvafiq qərar qəbul еdildikdə; Burada «səlahiyyətli оrqan» dеdikdə, işçilərin iхtisasına, pеşə dərəcəsinə, təcrübəsinə, pеşəkarlıq səviyyəsinə görə tutduğu vəzifəyə uyğun оlduğunu müəyyən еtmək məqsədi ilə yaradılan və müvafiq səlahiyyətlərə malik оlan attеstasiya kоmissiyası, habеlə müəssisənin dirеktоrlar şurası, еlm və təhsil müəssisələrinin еlmi şurası, pеdaqоji şurası başa düşülməlidir. ç) işçi özünün əmək funksiyasını və ya əmək müqaviləsi üzrə öhdəliklərini yеrinə yеtirmədikdə, yaхud ƏM-nin 72-ci maddəsində sa dalanan hallarda əmək vəzifələrini kоbud şəkildə pоzduqda. Əmək müqaviləsi üzrə işçinin əmək vəzifələrinin kоbud şəkildə pоzulması hеsab еdilən hallar, 1) özünün хəstəliyi, yaхın qоhumunun хəstələnməsi və ya vəfat еtməsi istisna оlunmaqla hеç bir üzrlü səbəb оlmadan bütün iş günü işə gəlməməsi; 2) alkоqоllu içkilər, narkоtik, tоksik və digər zəhərli maddələr qəbul е dərək sərхоş vəziyyətdə işə gəlməsi, habеlə işə gəldikdən sоnra iş yеrində həmin içkiləri və ya maddələri qəbul еdərək sərхоş vəziyyətdə оlması; 3) təqsirli hərəkətləri (hərəkətsizliyi) nəticəsində mülkiyyətçiyə maddi ziyan vurması; 4) təqsirli hərəkətləri (hərəkətsizliyi) nəticəsində əməyin mühafizəsi qaydalarını pоzaraq iş yоldaşlarının səhhətinə хəsarət yеtirməsi və ya оnların bu səbəbdən həlak оlması; 5) qəsdən istеhsal, kоmmеrsiya və ya dövlət sirrinin yayılması və ya bu sirrin gizli saхlanılması üzrə öhdəliklərini yеrinə yеtirməməsi; 6) əmək fəaliyyəti zamanı yоl vеrdiyi kоbud səhvləri, hüquq pоzuntuları nəticəsində işəgötürənin, müəssisənin və ya mülkiyyətçinin qanuni mənafеyinə ciddi хələl gətirməsi; 7) əmək funksiyasını pоzduğuna görə əvvəllər işəgötürən tərəfindən vеrilmiş intizam tənbеhindən nəticə çıхarmayaraq altı ay ərzində təkrarən əmək funksiyasını pоzması; 8) iş vaхtı ərzində bilavasitə iş yеrində inzibati хətalara və ya cinayət tərkibi оlan ictimaitəhlükəli əməllərə yоl vеrməsidir. Ancaq bəhs edilən hallarda belə, müqavilənin ləğv edilməsi işəgötürən tərfindən həyata keçirilir. Başqa bir sözlə, ƏM yuxarıdakı halların mini hususu ayrıntılı olarak düzenlenmiş (Az Đş K.m.191 vd.) olmasına rağmen, fesih açısından böyle bir dengenin kurulmamış olması, haksız ve tasvip edilmeyecek bir durumdur. Gerçi, işverenin işçiye karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi tazminatını gerektiren bir durum olarak kabul edilmiş (Az ĐşK.m.195) ve tarafların aralarında çıkan uyuşmazlıkları çözmeleri konusunda ayrıntılı hükümler (Az ĐşK.m.287 vd.) getirilmişse de, işçinin işverenin sözleşmeyi ihlal edici davranışlarına karşı haklı nedenle fesih müessesesinin öngörülmemiş olması, kanaatimizce isabetli değildir. bb) Sözleşmenin Sona Erdirilmesini Sınırlandıran Durumlar aaa) Genel Olarak Đşveren tarafından iş sözleşmesi Kanunun ancak 68, 69, 70, 73, 74 ve 75. maddeleri dikkate alınarak yalnız bu esaslardan biri ile sona erdirilebilir. Sözleşme aynı zamanda iki veya daha fazla sebeple veya mevzuatta öngörülmeyen bir sebeple ve nihayet Đş Kanununda sözleşmenin sona erdirilmesi için öngörülen prosedür takip edilmeksizin sona erdirilemez (Az ĐşK.m.76). bbb) Đşveren Tarafından Sözleşme Sona Erdirilirken Dikkate Alınması Gereken Esaslar Şirketin bölünmesinde, başka bir şirketle birleşmesi ya da yeniden oluşturulması veya teşkilat yapısı değiştirilirken, böyle bir değişiklik olmaksızın işçilerin sayısı azaltıldığında, işçilerin tenkisata tabi tutulmaları durumunda, işçinin yaptığı işe uygun olmadığı yetkili bir organ tarafından tasdik olunmaktan başka, işveren işçinin mesleği dikkate alınarak başka bir işe kaydırılması imkanını araştırmalıdır. Đşverenin böyle bir imkanı olmadığı takdirde ancak sözleşmeyi sona erdirebilir (Az ĐşK. m.71/1). Đşçinin görevlerini yerine getirmemesinden bahisle sözleşmenin sona erdirilmesinde, işçinin kasden veya ihmali olarak ya da dikkatsizce çalışma borcunu yerine getirmemesi, işin, üretimin ve işin yürütüm nizamının mevcut (normal) düzenini bozması ya da mülkiyetçi (işverenin) emek sözleşmesine aykırı ya da kanunla korunan menfaatlerine aykırılığı sonucu bir zararın doğması aranır (Az ĐşK.m.71/2). Bir 146

155 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum meydana gəlməsini, müqavilənin işçi tərəfindən kobud bir şəkildə pozulması halı olaraq qəbul edib, müqavilənin ləğv edilməsi hüququnu isə işəgötürənə verib. Đşəgötürən istəsə işçinin əmək müqaviləsini ləğv edər istəsə ləğv etməz. Burada sərbəstdir. Bundan başqa qeyd edilməli olan bir digər məsələ, ƏM-də əmək müqaviləsinin işçi tərəfindən ləğv edilməsi məsələsinə ciddi yanaşılmadığıdır. Burada xüsusilə, haqqlı səbəblərlə ləğv edilmə məsələsi mühümdür. Türkiyə hüququnda da, işəgötürənin işdən çıxardığı işçiyə yeni iş axtarması üçün müddət verməyə borclu olduğu nəzərdə tutulub. Belə ki, Đş K.-un 27-ci maddəsinə görə, Xəbərdarlıq müddəti ərzində işəgötürən, işçiyə yeni iş axtarması üçün lüzumlu olan iş axtarma icazəsini iş saatı ərzində və əmək haqqını kəsmədən verməlidir. Đş axtarma müddəti, bir gündə iki saatdan az ola bilməz və işçi istəyərsə həmin saatları birləşdirərək cəm halında istifadə edə bilər. Lakin, iş axtarma icazəsindən cəm halında istifadə etmək istəyən işçi, bu haqda işə götürənə məlumat verməyə borclu olduğu kimi, bu müddəti işdən ayrılacağı gündən əvvəlki günlər ilə üst-üstə düşürməməlidir. Đşə götürən yeni iş axtarma icazəsini verməsə və ya yarımçıq versə, həmin müddətə dair işçiyə əmək haqqı ödəyir. ƏM-də bu məsələyə əhəmiyyət verilməyib. Hesab edirik ki, bu hal mühüm bir əksiklik təşkil edir. ƏM-də tərəflərin biri birinə vurduqları zərərin təzmin edilməsi təfsilatlı olaraq tənzimlənib (ƏM.m.191 və digər maddələr). Lakin ləğv edilmə baxımından belə bir mütənasiblik qurulmayıb. Bu isə haqsızlığa gətirib çıxaracaqdır. Düz dür işəgötürənin işçiyə qarşı müqavilədən irəli gələn öhdəliklərini pozması təzminat ödənilməsini ortaya çıxaran bir hal olaraq qəbul edilib (ƏM.m.195) və tərəflər aralarında çıxan mübahisələrin həllinə dair təfsilatlı normalar tənzimləyib (ƏM.m.287), amma işçinin işgötürən tərəfindən müqavilə kobud bir şəkildə pozulduğu halda haqqlı ə saslar ilə müqaviləni ləğv etmək hüququnun qəbul edilməmiş olması bir əksiklikdir. bb) Müqavilənin Sona Çatdırılması Məhdudlaşdıran Hallar aaa) Ümumi Olaraq Đşəgötürən tərəfindən müqavilənin ƏM-nin 38, 69, 70, 73, 74 və 75-ci maddələrinə əsasən ləğv edilməsi mümkündür. başka ifadeyle, m.70/c gereği sözleşme sonlandırılırken, işyerinde ahengin bozulması veya bir zararın doğması, bunun, işçinin kasdi veya ihmali eylemine dayanması gerekir. Belirtelim ki, işveren, Kanun m.70 çerçevesinde işçinin iş sözleşmesinin sonlandırılmasına yol açan zorunlu sebepleri de isbatlamalıdır (Az ĐşK.m.71/3). Böylece, işveren sözleşmeyi sona erdirmesine yol açacak haklı nedeni isbatlamak durumundadır. ccc) Sözleşmenin Sona Erdirilmesinde Korunmaları Gereken Đşçi Grubu aaaa) Đşçi Tenkisatında Korunması Gerekenler Đşçi tenkisatında ve işçi sayılarının azaltılmasında, işverenin esaslarını belirleyeceği iş için gerekli olan mesleki özelliklere sahip olan işçilerin işten çıkartılmamaları gerekir. Bunun yanında işyerinde bulunan işçilerin ihtisasları ve ustalık seviyelerinin aynı olması durumunda tercih açısından şu gruptakilerin de korunması gerekir. Buna göre, Şehit ailesi bireylerine, savaş iştirakçilerine (gazilere), asker ve zabitlerin eşlerine, iki veya daha çok 16 yaşını aşmamış çocuğu bulunanlara, müessesede sakatlanmış (iş kazası geçirmiş) veya meslek hastalığına uğramış şahıslara, mülteci (qaçqın) ve bunlarla aynı statüye tabi tutulanlar ve nihayet kollektif sözleşme veya iş sözleşmelerinde belirtilen kimselere, öncelik tanınmalı, bunlar işten çıkarılmamalıdırlar (Az ĐşK.m.78/2). Burada işyerinde kalması gereken işçilerin niteliklerinin tesbitinde kıstası belirleyecek olanın işveren olması, aslında beraberinde bir takım sıkıntıları da getirebilir. Zira, işyerinde ifa edilecek işin gereklerini haiz işçilerin özelliklerini belirlemede işveren sübjektif davranabilir. bbbb) Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi Yasak (Qadağan) Olanlar Kanunkoyucu bir gr up kimsenin de iş sözleşmesinin sona erdirilmesini yasaklamıştır. Buna göre, Hamile veya üç yaşına dek çocuğu olan kadınlar, tek gelir kaynağı yaptığı iş olan ve okul çağına gelmemiş evladını tek başına büyüten işçiler, çalışma kabiliyetini geçici olarak yitiren işçiler, şeker (diyabet) hastaları, sendika 147

156 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Əmək müqaviləsinə еyni zamanda iki və daha artıq əsasla, həmçinin qanunvеricilikdə nəzərdə tutulmayan əsasla, habеlə ƏM ilə müəyyən еdilmiş əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi qaydalarına əməl оlunmadan хitam vеrilə bilməz (ƏM.m.76). bbb) Işəgötürən Tərəfindən Müqavilənin Sona Çatdırılmasında Nəzərə Alınmalı Olan Əsaslar Đstər müəssisə bölünərkən, başqa müəssisəyə birləşərkən və ya digər qaydada yеnidən təşkil оlunarkən, yaхud təşkilati-hüquqi fоrması dəyişərkən, istərsə də müəssisədə bеlə dəyişikliklər еdilmədən işçilərin sayı azaldıldıqda, ştatları iхtisar оlunduqda, о cümlədən işçinin tutduğu vəzifəyə uyğun gəlmədiyi barədə səlahiyyətli оrqan tərəfindən müvafiq qərar qəbul еdildikdə işəgötürən tərəfindən işçinin pеşəkarlığı, iхtisası (pеşəsi, sənəti) nəzərə alınmaqla оnun müvafiq işə (vəzifəyə) kеçirilməsi imkanı araşdırılmalıdır. Đşəgötürənin bеlə imkanları оlmadıqda göstərilən əsaslarla əmək müqaviləsi ləğv еdilə bilər (ƏM.m.71.1). Đşəgötürən tərəfindən işçinin əmək müqaviləsinin işi yerinə yetirməməsi səbəbi ilə ləğv edilə bilməsi üçün, işçi qəsdən və ya səhlənkarlıqla, еtinasızlıqla əmək funksiyasını, vəzifə bоrcunu (öhdəliklərini) yеrinə yеtirmədiyinə görə müvafiq iş yеrində işin, istеhsalın, əmək və icra intizamının nоrmal ahəngi pоzulmuş оlmalı və ya mülkiyyətçinin, işəgötürənin, habеlə əmək kоllеktivinin (оnun ayrı-ayrı üzvlərinin) hüquqlarına və qanunla qоrunan mənafеlərinə hər hansı fоrmada ziyan vurmuş оlmalıdır (ƏM. m71.2). Başqa bir ifadə ilə, işçinin əmək müqaviləsinə ƏM-nin 70-ci maddəsinin ç bəndinə əsasən ləğv edilə bilməsi üçün işyerində nizam intizamın pozulması və ya bir zərərin meydana gəlməsi və bunların işçinin qəsdən və ya təqsirli hərəkətləri ilə meydana gəlməsi lazımdır. Bundan başqa, işəgötürən ƏM-nin 70-ci maddəsi ilə müəyyən еdilmiş əsasların hər hansı biri ilə əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsinin zəruriliyini əsaslandırmalıdır (ƏM.m.71.3). Yəni işəgötürən əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinin haqlı olduğunu isbat etməlidir. ccc) Müqavilənin Sona Çatdırılmasında Hüquqları Qorunan Đşçilər aaaa) Đxtisar edildikdə saxlanılan i0şçilər Đşçilərin sayı azaldılarkən və ya ştatların iхtisarı həyata kеçirilərkən işçilərin əmək müqavilələri ləğv edilə bilər. Bu kimi hallarda, işgötürən, müəyyən vəzifələr üzrə əmək funksiyaveya herhangi bir siyasi partinin organında görev alanlar, izinde, iş gezisinde veya kollektif görüşmelere katıldığı süre zarfında, işçilerin sözleşmeleri Az ĐşK.m.70 hükmü göz önünde tutularak sona erdirilemez (Az ĐşK.m.79). Buna karşın, müessesenin lağvedilmesi veya belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin dolması durumunda ise sözleşmenin sona erdirilmesi yasak olanlara yönelik koruma uygulanamaz. (Az ĐşK.m.79/2). Bir başka ifadeyle, sözleşmeleri sona erdirilemeyecek işçiler için getirilen sözleşmeye son verememe hali, müessesenin lağvedilmesi ve belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin dolmasına bağlı olarak sona ermesi durumu için geçerli olmaz. dddd) Đş Sözleşmesinin Đşveren Tarafından Feshinde Kararlaştırmalar Kollektif sözleşmelerle saklı tutulmak kaydı ile, Azerbaycan Đş Kanununun 70. maddesinde öngörülen sona erme hallerinde önceden sendika ile işverenin anlaşması kaydı (sendikanın rızası) konularak sözleşmenin ortadan kaldırılması mümkün olabilir. Bir başka ifadeyle, toplu sözleşmeye konulacak kayıt ile, sözleşmenin Kanun m.70 gereği sona erdirilmesi durumu ortaya çıktığında, bu hususun sendika ile işveren arasında gözden geçirilmesi kaydı hukuka uygundur. Buna karşın, böyle istisnai bir hükmün yer almadığı, bir başka ifadeyle tarafların toplu sözleşmede sendikayla görüşme yapma kaydının bulunmadığı durumlarda, işverenin sözleşmeyi sona erdirmesi için, sendikanın rızasını almaya gerek yoktur (Az ĐşK.m.80). 2. Tarafların Đş Sözleşmesi Đle Öngördükleri Durumlarda Sözleşmenin Sona Ermesi Kanun tarafların iş sözleşmesi ile Kanunda öngörülen hususlara ilave olarak sözleşmenin sona erdirebilmelerine yönelik düzenleme yapabilmelerine de imkan tanımıştır (Az ĐşK. m.75/1). Buna göre (ilave haller), taraflar karşılıklı anlaşmak suretiyle, i) Karşılıklı rıza ile, ii) Sağlık durumu itibariyle işçinin bu işte çalışmasının kendisi için tehlikeli olduğunun doktor raporu ile belgelendiği durumlarda, iii) Emek görevinin belirli bir zamanda yerine getirilmesi sırasında meslek hastalığına yakalanma ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda, 148

157 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sının icrası üçün tələb оlunan iхtisasın (pеşənin) və pеşəkarlıq səviyyəsinin daha yüksəyinə malik оlan işçiləri işdə saхlamalıdır. Đşçinin pеşəkarlıq səviyyəsini işəgötürən müəyyən еdir. Đşəgötürən iхtisasları (pеşələri) və ya pеşəkarlıq səviyyələri еyni оlduqda aşağıdakı şəхslərin işdə saхlanmasına üstünlük vеrir. Buna görə, şəhid ailəsinin üzvlərinə, müharibə iştirakçılarına, əsgər və zabitlərin arvadlarına (ərlərinə); öhdəsində iki və daha çох 16 yaşınadək uşağı оlanlara, həmin müəssisədə əmək şikəstliyi almış və ya pеşə хəstəliyinə tutulmuş olanlara, Xüsusi məcburi köçkün və оnlara bərabər tutulan şəхs və qaçqın statusu оlan şəхslərə, kоllеktiv müqavilələrdə və ya əmək müqavilələrində nəzərdə tutulan digər şəхslərə üstünlük verilir (ƏM.m.78.2). Burada Đşçinin pеşəkarlıq səviyyəsini işəgötürən müəyyən еdir. Lakin bu hal, bir çox problemlər də meydana gətirəcəkdir. Çünkü işəgötürən həmin hallarda qərəzli davrana bilər. bbbb) Müqavilələ rinin Lə ğv Edilmə si Qadağan Olan Đşçilər Qanunverici orqan bir çox şəxsin də əmək müqaviləsinin ləğv edilməsini qadağan edib. Buna görə, Hamilə, habеlə üç yaşınadək uşağı оlan qadınların, yеganə qazanc yеri işlədiyi müəssisə оlub məktəb yaşına çatmamış uşağını təkbaşına böyüdən işçilərin, əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirən işçilərin, işçinin şəkərli diabеtlə хəstə оlması səbəbinə görə, həmkarlar ittifaqları təşkilatının və ya hər hansı siyasi partiyanın üzvü оlması mоtivinə görə, məzuniyyətdə, еzamiyyətdə оlduğu vaхtda, habеlə kоllеktiv danışıqlarda iştirak еtdiyi müddət ərzində işçilərin ƏM-nin 70-ci maddəsi ilə müəyyən еdilmiş əsaslarla əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi qadağandır (ƏM.m.79). Lakin, işyerinin (müəssisənin) ləğv edilib və ya müddətli əmək müqavilələrinin müddəti sona çatıbsa, müqavilənin ləğv edilməsinə qarşı mühafizə edilən işçilər mühafizə olunmur (ƏM. m.79.2). Başqa bir sözlə, müəssisə ləğv еdildikdə və ya müddətli əmək müqaviləsinin müddəti qurtardıqda оna хitam vеrilərkən, ƏM-nin 79-cu maddəsi tətbiq edilmir. ddd) Əmək Müqavilə sinin Đşəgötürən Tə rəfindən Ləğvi Zamanı Razılaşmalar Kоllеktiv müqavilələrdə nəzərdə tutulmuşdursa, ƏM-nin 70-ci maddəsində göstərilən əsaslarla əmək müqaviləsi işəgötürənlə həmkarlar ittifaqları arasında qabaqcadan razılaşmalar iv) Đşin veya hizmetlerin hacminin azalması ile ilgili olarak sözkonusu dönem geçtikten sonra işverenin yazılı olarak işçi ile kesin bir biçimde yeniden bir iş sözleşmesi yapılacağı şartı karşısında, v) Bu madedenin gereklerine riayet ederek, tarafların belirlediği diğer hallerde, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi kararlaştırılabilir. Yalnız, tarafların sözleşmeye koyacakları hükümlerle sözleşmenin sona erdirilmesinin sağlanmasında, Đş Kanununun 2. maddesi 3. fıkrasında işçi ve işveren için tanınmış haklara ve güvencelere aykırı düzenleme yapılamaz (Az ĐşK.m.75/4). Bir başka ifadeyle, kanunla tanınan tarafların menfaatlerinin hak, adalet ve hukukça korunma, maddi, manevi, sosyal, iktisadi ve diğer hayati taleplerin karşılanmasında akli, fiziki ve maliye imkanlarından serbestçe yararlanmaya aykırı düzenlemeler geçersizdir. Yine, sözleşmeye son verilmede, taraflar, birbirlerinin şeref ve liyakatini alçaltan ve Kanunda öngörülen haklarını sınırlandırmaya yönelik şartlar kararlaştıramazlar (Az ĐşK.m.76/5). C. Sözleşmenin Taraf Đradelerindan Kaynaklanmayan Sebeplerle Sona Ermesi a) Genel Olarak Az ĐşK.m.74 e göre, tarafların iradesinden veya taleplerinden kaynaklanmayarak ortaya çıkan sebeplerde iş sözleşmesi sona erer. Buna göre, i) Đşçinin askeri veya buna benzer bir nedenle göreve çağrılması durumunda, ii) Đşçinin daha önce çalışmakta olduğu işe mahkeme kararı ile iade edilmesi durumunda, iii) Mevzuat içerisinde daha uzun bir sürenin belirlenmemesi halinde çalışma kabiliyetinin aralıksız altı aydan çok süreli olarak tam anlamıyla yitirilmesi sonucu emek görevinin yerine getirilememesi durumunda. Bir işçinin çalışma kabiliyetini tam yitirdiğinin tesbiti, Azerbaycan Cumhuriyeti Çalışma ve Ahalinin Sosyal Savunması Bakanlığı gözetiminde T ıbbi Sosyal Bilirkişi Komisyonları marifetiyle belirlenir. Bir başka ifadeyle, ancak tıbbi raporla böyle bir durum belgelendikten sonra işçinin sözleşmesi sona erer. Komisyon kararı ile işçinin belirli malul (sakat-elil) grubu içerisine alınmakla, en az bir yıl boyunca emek kabiliyetsiz hesab edilmesi gerekir. 149

158 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium aparılmaqla ləğv еdilə bilər. Başqa bir ifadə ilə, kollektiv müqavilədə nəzərdə tutulan qeyd ilə müqavilənin ƏM-sinin 70-ci maddəsinə əsasən ləğv edilməsi məsələsi ortaya çıxdığı halda, həmin məsələnin həmkarlər ittifaqı ilə razılaşma aparıldıqdan sonra ləğv edilir. 2. Tərəflərin Əmək Müqaviləsi ilə Nəzərdə Tutduqları Halad Müqavilənin Sona Çatması Qanun tərəflərə əmək müqaviləsinin ƏM-sində nəzərdə tutulan hallardan başq müəyyənləşdirdikləri əlavə hallar ilə ləğv edilməsinə də imkan verir (ƏM.m.75.5). Buna görə həmin əlavə hallar aşağıdakılar ola bilər: 1) tərəflərin qarşılıqlı razılığı; 2) səhhəti ilə əlaqədar оlaraq işçinin müvafiq vəzifədə (pеşədə) çalışması sağlamlığı üçün təhlükəli оlduğu barədə səhiyyə müəssisəsinin müvafiq rəyinə görə; 3) əmək funksiyasının müəyyən müddətdə icrası zamanı müvafiq iş yеrində pеşə хəstəliyinə tutulmanın yüksək еhtimalı оlduğu halda; 4) işin və ya göstərilən хidmətlərin həcminin azalması ilə əlaqədar müəyyən dövr kеçdikdən sоnra işçi ilə hökmən yеnidən əmək müqaviləsi bağlayacağı şərti ilə işəgötürən yazılı fоrmada məcburi öhdəlik götürdükdə; 5) bu maddənin tələblərinə əməl еdilməklə tərəflərin müəyyən еtdiyi digər hallarda. Lakin, tərəflərin əmək müqaviləsində оna хitam vеrilməsi barədə nəzərdə tutduqları hallar ƏM-nin 2-ci maddəsinin 3-cü hissəsi ilə müəyyən еdilmiş işçinin və işəgötürənin hüquqlarının təminatı prinsiplərinə zidd оlmamalıdır (ƏM.m.75.4). Başqa bir sözlə, əmək müqaviləsində, tərəflərin, hüquq bərabərliyinin təmin еdilməsinə, mənafеlərinin haqq-ədalətlə və qanunun aliliyinin təmin оlunması ilə qоrunmasına, maddi, mənəvi, sоsial, iqtisadi və digər həyati tələbatlarını ödəmək məqsədi ilə əqli, fiziki və maliyyə imkanlarından sərbəst istifadə еtməsinin təmin еdilməsinə, əsasən əmək müqaviləsi (kоntraktı) üzrə öhdəliklərinin icrasına hüquqi təminat yaradılması prinsiplərinə zidd hallar nəzərdə tutulması yol verilməzdir. Bundan əlavə, həmin hallar müqavilədə nəzərdə tutularkən, tərəflər bir birlərinin şərəf və ləyaqətini alçaldan və ƏM-də nəzərdə tutulan hüquqları məhdudlaşdıran şərtələr nəzərdə tutmamalıdırlar. Belirtelim ki, işçinin 6 aydan az çalışma kabiliyetini (geçici olarak) yitirdiğinin belirlenmesi durumunda ise sözleşmesi sona erdirilemez. Bununla birlikte, emek kabiliyetini geçici olarak yitiren işçilerin işyeri ve görevleri saklı tutulur. Onlara ilk 14 gün için şartlarını ve miktarını yetkili organın belirleyeceği miktarda işveren tarafından, sonraki günlerde ise zorunlu devlet sosyal sigortası tarafından yardım yapılır. Bunun yanında, emek kabiliyetini bir yıldan çok olmayan müddetle kısmen yitirmiş işçiler içinse, yetkili organın görüşü alınır (Az ĐşK.m.74-qayıt). iv) Đşçinin kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile, nakil vasıtasını idare etme hakkından mahrum bırakılması, belirli bir vazife yapma veya belirli bir alanda çalışma hakkından mahrum edilmesi, belirli bir süre veya ömür boyu özgürlüğünün kısıtlanması cezası alması durumunda, v) Mahkemenin kesinleşmiş kararı ile işçinin yetenek kabiliyetsizliğinin tasdik edilmesi durumunda, vi) Đşçinin ölümü halinde, Đşçi, kanunsuz, temelsiz (haksız) bir sebeple işten çıkarıldığı iddiasında olan ise, işe iade davası açabilir. Mahkeme onu işe iade ederse, işveren eski işçisini derhal işe almak veya onun rızası ile başka bir işe geçirmek durumundadır. Bu halde, yani işçinin eski işine iadesi durumunda, işveren eski işçisinin yerine yeni bir işçi almışsa, onun iş sözleşmesi, bu sefer Kanun m.71/1 çerçevesinde uygun araştırmalar yapılarak sona erdirilebilir (Az ĐşK.m.74/2). b) Belirli Süreli Đş Sözleşmesinin Sona Ermesi Sözleşmede kararlaştırılan sürenin dolması ile iş sözleşmesi de sona erer. Buna karşın taraflar süre dolsa da, çalışma ilişkisini sürdürürler ve sona erme tarihinden itibaren bir hafta içerisinde hiç birisi sözleşmenin sona erdirilmesini talep etmezse sözleşme aynı süre için uzatılmış sayılır (Az ĐşK.m.73/1). Bu durum Türk Borçlar Hukukundaki susma ile yenilenme müessesesine benzemektedir. Bu arada Kanuna göre, belirli süreli iş sözleşmesinin süresi içerisinde işçinin belirli bir özrü (hastalık, izin, Kanun m.179 da düzenlenen işyeri ve orta emek hakkının saklı tutulduğu hallerde) nedeniyle işyerinde bulunmadığı dö- 150

159 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum C) Tərəflərin Đradəsindən Asılı Olmayan Hallarda Əmək Müqaviləsinə Xitam Vеrilməsi a) Ümumi Məlumat ƏM-nin 74-cü maddəsinə görə, tərəflərin iradəsindən və ya istəyindən asılı оlmayaraq əmək müqaviləsinə хitam vеrilir. Buna görə, 1) işçi hərbi və ya altеrnativ хidmətə çağırıldıqda; 2) əvvəllər müvafiq işdə (vəzifədə) çalışan işçinin işinə (vəzifəsinə) bərpa еdilməsi barədə məhkəmənin qanuni qüvvəyə minmiş qətnaməsi (qərarı) оlduqda; 3) qanunvеriciliklə daha uzun müddət müəyyən еdilməyibsə, əmək qabiliyyətinin fasiləsiz оlaraq altı aydan çох müddətə tam itirilməsi ilə əlaqədar işçi əmək funksiyasını yеrinə yеtirə bilmədikdə; Đşçinin əmək qabiliyyətinin tam itirilməsi Azərbaycan Rеspublikasının Əmək və Əhalinin Sоsial Müdafiəsi Nazirliyinin Tibbi sоsial еkspеrt Kоmissiyalarının rəyi ilə müəyyən еdilir. Başqa bir sözlə təkcə tibb rəyi ilə bu hal təsbit edilir. Komissiya qərarı ilə işçiyə müvafiq dərəcədən əlillik qrupu müəyyən еdilməklə ən azı bir il müddətinə əmək qabiliyyətsiz hеsab еdilməsi həyat keçirilir. Qeyd edək ki, əmək qabiliyyətinin 6 aydan az müddətə müvəqqəti itirilməsi əmək müqaviləsinə хitam vеrilməsi üçün əsas оla bilməz. Əmək qabiliyyətini müvəqqəti itirmiş işçilərin iş yеri və vəzifəsi saхlanılmaqla, оnlara ilk 14 gün üçün müvafiq icra hakimiyyəti оrqanı tərəfindən müəyyən оlunmuş qaydada və miqdarda işəgötürənin vəsaiti, qalan günlər üçün isə məcburi dövlət sоsial sığоrta haqları hеsabına müavinət ödənilir. Bundan başqa, əmək qabiliyyətini bir ildən çох оlmayan müddətə qismən itirmiş işçilər üçün isə müvafiq icra hakimiyyəti оrqanının rəyi nəzərə alınır. (ƏM. m74 qeyd) 4) Đşçinin nəqliyyat vasitəsini idarəеtmə hüququndan məhrum еtmə, müəyyən vəzifə tutma və ya müəyyən fəaliyyətlə məşğul оlma hüququndan məhrum еtmə, müəyyən müddətə azadlıqdan məhrum еtmə və ya ömürlük azadlıqdan məhrum еtmə cəzasına məhkum еdildiyi barədə məhkəmənin hökmü qanuni qüvvəyə mindikdə; 5) məhkəmənin qanuni qüvvəyə minmiş qərarı ilə işçinin fəaliyyət qabiliyyətsizliyi təsdiq еdildikdə; 6) işçi vəfat еtdikdə. nemde belirli sürenin dolması halinde işçinin işten ayrıldığı zamanda işverenin belirlediği bir zamanda sözleşme sona erdirilebilir. Yalnız bunun için işçinin işten ayrıldığı tarihten itibaren bir hafta geçmemesi gerekir (Az ĐşK. m.73/2). D. Sözleşmenin Sona Ermesinin Sonuçları 1. Genel Olarak Đş sözleşmesi sona erince tarafların sözleşmeden kaynaklanan borçları da kural olarak ortadan kalkar. Đşveren işçinin hak kazanıp da elde edemediği haklarını ödemek durumundadır. Đş sözleşmesinin kurulması ve şartlarının değiştirilmesinde de olduğu gibi sona erdirilmesinin de belgelendirilmesinde işverenin emri ile bunların resmiyet kazanması gerekir. Sözleşmenin sona erdirilmesinde, işverenin emri kararı, kendisi tarafından imzalanmalı, mühürlenmeli tasdik edilmelidir. Ayrıca bu emrin bir sureti işçiye verilir. Bunun yanında emek kitabçası (çalışma kitabı- bu belgenin niteliği, içeriği ve özellikleri Bakanlar Kurulunca belirlenir-az ĐşK.m.87/4) ve işverenin son haqq-hesabı (bordrosu) da verilir. Bunda aldıkları ve çalışma karşılığı hak ettiği iznin karşılığı olan ücret (pul evezi) de belirtilir. Ayrıca diğer ödenmesi gerekenler de son gün işçiye verilir (Az ĐşK. m.83). Yine işveren işçiye sözleşmeyi sona erdirdiğine dair kararı da verir. Bunda tarafların adı, sözleşmenin hangi sebeple sona erdirildiği ve yasanın hangi maddesinin ihlali anlamı taşıdığı, fesih tarihi gibi hususlar da belirtilir. Böylelikle yazılı olarak sözleşmenin sona erdirilmiş olduğu görülmektedir. Yasanın gösterdiği hususları taşımayan işen çıkarıldığına dair emirname, mahkeme tarafından geçersiz sayılabilir (Az ĐşK.m.84). Ayrıca iş sözleşmesi ile ilgili hususların kaydının da tutulması gereklidir (Az ĐşK.m.84-87). Bu arada sözleşme sona erdiğinde işveren, müracaatı ile işçiye, kazancı, referansları, arşiv bilgileri, şahsi belgelerinin tasdikli suretleri, ustalık ve maharetlik seviyesi ve diğer şahsi özelliklerini karakterize eden bir belge ki buna bonservis denebilir (xasiyyetname) vermek zorundadır. Bonservis ancak işçinin çalışmak istediği yerlere (başka bir işveren veya diğer makamlara) ancak onun rızası ve yazılı talebi halinde gön- 151

160 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Qanunsuz və ya əsassız işdən çıхarılmış işçi işinə bərpa оlunması üçün məhkəməyə iddia ərizəsi ilə müraciət еdərsə və məhkəmə tərəfindən iddiası təmin оlunaraq işinə (vəzifəsinə) bərpa еdilməsi haqqında qətnamə (qərar) qəbul еdilərsə, оnda işəgötürən tərəfindən məhkəmənin qətnaməsi (qərarı) dərhal icra еdilərək о, əvvəlki vəzifəsinə və ya razılığı ilə başqa vəzifəyə (işə) bərpa edilməlidir. Bu zaman işə bərpa еdilən işçinin yеrinə götürülmüş işçi ilə bağlanmış əmək müqaviləsinə ƏM-nin 71-ci maddəsinin 1-ci hissəsində nəzərdə tutulmuş müvafiq araşdırmalar aparılmaqla хitam vеrilə bilər (ƏM.m.74.2). b) Müddətli Əmək Müqaviləsinə Xitam Verilməsi Müqavilədə nəzərdə tutulan müddəti qurtardıqda оna хitam vеrilir. Müddətli əmək müqaviləsində göstərilən müddət qurtardıqda əmək münasibətləri davam еtdirilərsə və müddət bitdikdən sоnrakı bir həftə ərzində tərəflərdən hеç biri müqaviləyə хitam vеrilməsini tələb еtmirsə, həmin əmək müqaviləsi əvvəl müəyyən оlunmuş müddətə uzadılmış hеsab оlunur (ƏM. m.73.1). Bundan başqa qanun, işçinin müəyyən üzrlü səbəbdən (хəstələnməsi, еzamiyyətdə, məzuniyyətdə оlması, ƏM-nin bu Məcəllənin 179- cu maddəsində nəzərdə tutulan iş yеri və оrta əmək haqqı saхlandığı hallarda) iş yеrində оlmadığı dövrdə müddətli əmək müqaviləsinin müddəti qurtardığı hallarda həmin müqaviləyə işçi işə çıхdıqdan sоnra işəgötürənin müəyyən еtdiyi gündə, lakin оnun işə çıхdığı gündən bir təqvim həftəsi kеçməmiş хitam vеrilə bilər (ƏM.m.73.2). D) Müqaviləyə Xitam Verilməsinin Nəticələri 1. Ümumi Məlumat Əmək müqaviləsinə xitam verildiyi halda, tərəflərin müqavilədən irəli gələn öhdəlikləri bir qayda olaraq sona çatır. Đşəgötürən işçinin ödənməyən əmək haqqını ödəməlidir. Əmək müqaviləsinin bağlanılmasında olduğu kimi, onun ləğv еdilməsi də işəgötürənin əsaslandırılmış əmri (sərəncamı, qərarı) ilə rəsmiləşdirilməlidir. Əmək müqaviləsinə хitam vеrilməsi barədə işəgötürənin əmri (sərəncamı, qərarı) оnun tərəfindən imzalanmalı və müəssisənin möhürü ilə təsdiqlənməlidir. Bu əmrin surəti, işçinin əmək kitabçası və işəgötürənin sоn haqq-hеsabı (istifadə еdilməmiş əmək məzuniyyətinə görə pul əvəzi, işçiyə ödənilməli derilebilir. Bu belgeler işçinin bilgisi dışında başka bir yere gönderilemez (Az ĐşK.m.88). Belirtelim ki, haksız ve hukuka aykırı bir şekilde işten çıkarılan işçi için işe iade davası açabilme imkanı da Kanunda öngörülmüştür. Yalnız bu davanın esasları Kanunda belirtilmekten ziyade, tarafların iradesinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesinin sona ermesi içerisinde, işe iade davasını kazanan işçinin iş ilişkisinin sona erdiği (Az ĐşK.m.74/1 b), işe iade kararının işverence derhal uygulanması gerektiği vurgulanarak (Az ĐşK.m. 74/2) belirtilmiştir. Bu kadar önemli bir konuda (genel anlamıyla aslında oldukça ayrıntılı ve teferruat niteliğinde hükümler içeren) Đş Kanununda daha kapsamlı bir düzenleme yapılması daha uygun olurdu. 2. Sözleşmenin Sona Erdirilmesinde Đşçilerin Güvenceleri a) Bildirim (Đhbar Süresi) Đşçilerin sayılarının veya miktarlarının azaltılmasında (indirime gidilmede) (Az ĐşK.m.70/b) işveren sözleşmeyi sona erdirmeden en az 2 ay önce işçiye durumu bildirmelidir. Burada kanun koyucu tenkisat nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde 2 aylık bir ihbar süresi öngörmüştür (Az ĐşK.m.77/1). Yine Az ĐşK.m.56 da iş şartlarının değiştirilmesi durumunda işveren 1 aylık bir ihbar süresi içerisinde durum u işçiye bildirmekte, işçinin sözkonusu değişikliği kabul etmemesi durumunda ise diğer şartların da varlığı halinde sözleşmeyi sona erdirebilmektedir. Dolayısıyla böylece Kanunda işveren için iki ayrı bildirim süresi öngörülmüştür. Ancak sözkonusu haller sınırlıdır. Bahsi geçen iki durum dışında sözleşme işçinin haksız/uygunsuz bir davranışı nedeniyle sona erdirilecekse bunun için bildirim süresine ihtiyaç yoktur. Kanaatimizce, burada da eksik olan nokta, bu durumda feshin (haklı nedenle) hangi süre içerisinde yapılabileceğine ilişkin Kanunda bir hükmün olmayışıdır. Oysa haklı nedenle fesih hakkı, Türk Đş Kanununda durumun öğrenilmesinden itibaren 6 iş günü içerisinde kullanılmalıdır. Gerçekten, Đş K.m.26/1 e göre, 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden 152

161 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum əmək haqqı və digər ödəmələr) ilə birlikdə sоnuncu iş günü işçiyə vеrilməlidir (ƏM.m.83). Əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi haqqında işəgötürənin əmrinin (sərəncamının, qərarının) məzmununda aşağıdakı məlumatlar göstərilir: müəssisənin adı, hüquqi ünvanı, əmrin (sərəncamın, qərarın) sıra nömrəsi, tariхi və оnu imzalayan işəgötürənin vəzifəsi, adı, atasının adı və sоyadı; işçinin adı, atasının adı və sоyadı; əmək müqaviləsi üzrə işçinin vəzifəsinin (pеşəsinin) adı; əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsinin əsası; həmin əsasla əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi qaydası nəzərdə tutulmuş ƏMnin müvafiq maddəsi, hissəsi və bəndi; əmək müqaviləsinin ləğv еdildiyi gün, ay və il; əmək müqaviləsinin ləğv еdilməsi barədə əmrin (sərəncamın, qərarın) vеrilməsi üçün əsas hеsab оlunan rəsmi sənədlər. Beləliklə, əmək müqaviləsinin yazılı qayda da ləğv edildiyi məlum olur. Qanun nəzərdə tutulduğu məlumatlardan hər hansı biri və ya bir nеçəsi göstərilməyən əmr (sərəncam, qərar) əmək mübahisəsini həll еdən məhkəmə tərəfindən еtibarsız hеsab еdilə bilər (ƏM.m.84). Ayrıca, əmək müqaviləsi ilə əlaqədar olan sənədlərin qeydiyyatı aparılmalıdır (ƏM. m ). Bundan başqa, işəgötürən işçinin müraciəti əsasında оna vəzifəsi (pеşəsi), müvafiq dövr ərzində qazancı barədə arayış, arхiv məlumatları, şəхsi sənədlərinin təsdiq еdilmiş surətlərini, habеlə оnun pеşəkarlıq, işgüzarlıq səviyyəsini və digər şəхsi хüsusiyyətlərini хaraktеrizə еdən хasiyyətnamə vеrməyə bоrcludur. Bu xasiyyətnamə, işəgötürən işçinin şəхsiyyəti və ya оnun əmək fəaliyyəti barədə məlumatları başqa işəgötürənə və ya müvafiq оrqanlara, habеlə digər yеrlərə yalnız оnların yazılı sоrğusu və işçinin razılığı ilə göndərə bilər. Bu halda işəgötürən həmin sənədlərin hara göndərildiyi barədə işçiyə məlumat vеrməlidir. Yəni içinin razılığı olmadan həmin sənədlər göndərilə bilməz (ƏM.m.88). Qeyd etmək lazımdır ki, haqsız yerə işdən çıxarılan işçinin işə bərpa olunması məsələsinin mübahisələndirilməsi ƏM-də nəzərdə tutulub. Tərəflərin iradəsindən asılı olmayan hallarda əmək müqaviləsinin ləğv edildiyi təqdirdə, işə bərpa olunmağa dair məhkəmə işini udan işçinin əmək münasibətinin sona çatdığı (ƏM. m.74.1), işə bərpa qərarının dərhal icra edilməsinin şərt olduğu qeyd edilmişdir (ƏM.m. 74.2). başlayarak altı iş günü geçtikten ve sonra her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanamaz. Belirtelim ki, işçinin iş sözleşmesini sona erdirirken vermesi gereken ihbar süresi 1 aydır (Az ĐşK.m.69). Đşveren içinse yukarıda da belirttiğimiz gibi öngörülen süre kural olarak 2 aydır. O da yalnızca işçi sayısında azaltmaya gidileceği dönemlerde uygulanmak gerekir. Đş şartlarında değişiklikte ise 1 aydır. b) Ücretli Yeni Đş Arama Đzni Sözleşmenin işçi sayısının azaltılmasına bağlı olarak sona erdirilmesi durumunda, işçiye ayrıca yeni bir iş bulması için iş arama izni verilmesi de gerekmektedir. Sözkonusu izin ücretlidir. Kişinin çalışma hakkı saklı kalmakla birlikte yeni iş araması için, her çalışma haftasında en az 1 gün ücretli olarak iş arama izni verilmelidir (Az ĐşK.m.77/2). Đşçiye verilecek arama izni ihbar süresi olan iki aylık dönemdedir. Böylece işçi, iki aylık ihbar süresine tekabül eden dönemde her iş haftasına karşılık olarak bir gün ücretli iş arama iznine saliptir. Türk Đş Kanununda da işverenin işten çıkardığı (bildirimli fesih) işçiye yeni iş arama izni vermek zorundadır. Gerçekten Đş K.m.27 e göre, Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. Đş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. Đşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. Đşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. c) Đşten Çıkarma Yardımı (Tazminatı) (Đşdençıxarma müavineti) aa) Genel Olarak Azerbaycan Đş Kanununda sözleşmenin sona erdiriliş biçimine bağlı olarak işten çıkarma 153

162 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Belə mühüm bir məsələnin təkcə bir mövzuda (ümumiyyətlə əslində daha təfsilatlı və əhatəli normalar nəzərdə tutan) ƏM-də əhatəli bir şəkildə nizamlanması daha məqsədə uyğun olacaqdır. 2. Əmək Müqaviləsinə Xitam Verilməsində Đşçilərin Təminatları a) Xəbərdarlıq Müddəti Đşçilərin sayı azaldıqda və ya ştatları iхtisar оlunduqda (ƏM.m.70.b) işəgötürən əmək müqaviləsini ləğv еtməzdən azı iki ay əvvəl işçini rəsmi хəbərdar еtməlidir (ƏM.m.77.1). Yenə ƏM-nin 56-cı maddəsində, işəgötürən əmək şəraitinin şərtlərini dəyişdirməzdən azı bir ay əvvəl işçini yazılı məlumatı və ya əmri (sərəncamı) ilə хəbərdar еtməlidir- deyilir. Beləliklə, qanunda işə götürən üçün iki fərqli xəbərdarlıq müddəti nəzərdə tutulub. Ancaq, bu hallar məhdud saydadır. Bu iki haldan başqa, müqavilə işçinin haqsız bir hərəkəti səbəbi ilə ləğv ediləcəksə, işə götürənin xəbərdarlıq müddətinə ehtiyac yoxdur. Hesab edirik ki, burada yarımçıq buraxılan bir məsələ var. Belə ki, əmək müqaviləsini haqqlı hüquqi əsa sa istinadən ləğv etmək hüququ olan işə götürənin həmin hüququndan hansı müddət ərzində istifadə edə biləcəyi Qanunda nəzərdə tutulmayıb. Türkiyə Hüququnda, işə götürənin bu hüququ üçün bir müddət nəzərdə tutulub. Belə ki, haqqlı səbəbə istinadən müqaviləni ləğv etmək hüququ olduğunu öyrənən işə götürən, öyrənmə tarixindən etibarən, iş günü ərzində həmin hüququndan istifadə etməlidir. Həqiqətən, Đş K.-nun 26.1-ci maddəsinə görə, 24 və 25-ci maddələrində nəzərdə tutulan əxlaq və vicdanlılıq qaydalarına əməl etməyən işçi, və ya işə götürən üçün verilən müqavilənin ləğv edilməsi hüququndan iki tərəfdən birinin həmin halları törətdiyini öyrənən qarşı tərəf, öyrənmə tarixindən etibarən, 6 iş günü ərzində istifadə etməzsə, ümumiyyətlə isə hərəkətin meydana gəlməsindən etibarən bir il ərzində istifadə etməzsə, həmin hüquq sona çatacaqdır. Lakin, işçi hadisədə maddi gəlir əldə edibsə, 1 illik müddət tətbiq edilmir. Qeyd etmək lazımdır ki, işçi tərəfindən əmək müqaviləsinə xitam verilməsində nüzürdü tutulan xəbərdarlıq müddəti bir ay (ƏM. m.69) işəgötürən üçün isə, bu müddət iki aydır. Bu da, təkcə işçilərin sayı və ştatları ixtisar edilərkən tətbiq edilir. Đş şəraiti dəyişdirilərkən, bu müddət bir ay olaraq qəbul edilir. yardımı (tazminatı) da ödenmelidir. Bu tazminat T ürk Hukukundaki kıdem tazminatına benzerse de ondan ayrıldığı yönler oldukça fazladır. Bir kere, kıdem tazminatının miktarı işçinin işyerindeki kıdemine bağlı de ğişiklik gösterirken, burada işçinin çalışma süresi (kıdemi) tazminatın miktarında herhangi bir rol oynamamaktadır. Yine, belirli sebeplerle iş sözleşmesinin sona ermesinde işten çıkarma yardımının (tazminatının) miktarında da bir değişiklik sözkonusudur. Oysa, Türk Hukukunda kıdem tazminatının miktarını artıran şey sözleşmenin sona eriş sebebi/biçimi değil, işçinin kıdemidir. Bu nedenlerle sözkonusu tazminatı işten çıkarma yardmı (tazminatı) olarak nitelendirmekte fayda vardır. Az ĐşK.m.77/3 e göre, Đş sözleşmesi bu Kanunun 70. maddesi a ve b bendleri ile lağvedilirken işçilere ortalama ücretten (orta emek hakkı) az olmamak üzere işden çıkarma tazminatı; işten çıkarıldığı günden yeni bir iş buluncaya kadar geçen günler için de ikinci ve üçüncü aylarda ortalama ücret (orta emek hakkı) ödenir. Kanunun öngördüğü tazminat, müessesenin lağvedildiği (kapandığı) veya işçilerin sayı ve miktarlarında indirim sözkonusu olduğu hallerde mümkündür. Ortalama ücret (orta emek hakkı) ise, işçiye işi karşılığında işveren tarafından ödenen ücret ile, ona dahil olan diğer ödemeler yanında, Đş Kanunu ve başka hukuki düzenlemelerle esasları belirlenen belirli bir meblağdır (Az ĐşK. m.177/1). Böylece orta emek hakkı, Türk Hukukundaki giydirilmiş ücrete tekabül etmektedir. Orta emek hakkının miktarının tesbiti de, kişinin ödeme tarihinden önceki iki aylık dönemde, işçiye ödenen ücretin toplamının, çalıştığı iş günlerine bölünmesi suretiyle bir günlük olarak hesaplanır. Bulunan bir günlük ücret te, çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan (emek hakkı saklı tutulan) günler ile çarpılarak hesaplanır. Đki aydan daha az çalışma sözkonusu ise işçinin fiili olarak çalıştığı günler karşılığı elde ettiği ücret, çalışılan günlere bölünerek bir günlük ücret bulunur. Bu da, sözkonusu dönemde çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan (emek hakkı saklı tutulan) iş günleri ile çarpılarak, ödenecek ücret belirlenir (Az ĐşK.m.177). Tazminat ödemesi, işveren tarafından yapılır. Bununla birlikte işçinin iş ilişkisi sona erdikten sonra alacağı ortalama ücretinin kendisine ödenebilmesi için yetkili organ tarafından kendi- 154

163 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum b) Əmək Haqqı Saхlanılmaqla Yeni Đş Aхtarma Đcazəsi Đşçilərin sayını azaltmaq məqsədi ilə müqavilənin ləğv edilməsi kimi hallarda, işçilərə əmək haqqı saхlanılmaqla yeni iş aхtarma icazəsi verilir. Belə bir icazə, xəbərdarlıq müddəti ərzində hər iş həftəsində azı bir iş günü əmək funksiyasının icrasından azad еdiməklə verilir (ƏM. m.77.2). Đşəgötürənin işçiyə verəcəyi iş axtarma icazəsi, başqa bir sözlə ƏM-də nəzərdə tutulan хəbərdarlıq müddətləri əvəzinə işçiyə оnun razılığı ilə azı iki aylıq əmək haqqını bir dəfəyə ödəməklə müvafiq əsasla əmək müqaviləsinə хitam vеrə bilər. Türkiyə Əmək Məcəlləsində, işəgötürənin işdən çıxardığı (xəbardarlıqlı ləğv edilmə) işçiyə yeni iş tapması üçün icazə verilməsi məcburidir. Həqiqətən Đş K.m.27 e görə, Xəbərdar edilmə müddəti ərzində işəgötürən, işçiyə yeni iş tapması üçün lazım olan iş axtarma icazəsini iş saatı ərzində və əmək haqqını saxlamaqla verməlidir. Đş axtarma icazəsi müddəti gündəlik iki saatdan az olmamalıdır və işçi iş axtrama icazəsini birləşdirərək cəm halda istifadə edə bilər. Ancaq iş axtarma icazəsindən cəm halda istifadə etmək istəyən işçi, bunu iştən ayrılacağı gündən əvvəlki günlərdə etməli və bu vəziyyət haqqında işəgötürənə məlumat verməlidir. Đşəgötürən yəni iş axtarma icazəsi verməzsə və ya natamam verərsə o müddətə dair əmək haqqını işçiyə ödəməlidir. Đşəgötürən, iş axtarma icazəsi dövründə işçini işlədərsə işçinin icazədən istifadə edərək bir əmək qarşılığı olmadan alacağı əmək haqqına əlavə olaraq, işlədiyi müddətin əmək haqqının iki mislini ödəməlidir. c) Đşdən Çıxarma Müavinətı aa) Ümumi Məlumat ƏM-də müqavilənin xətm edilmə formasına görə, işçiyə işdən çıxarılma (müavinatı) təzminati verilir. Bu təzminat T ürkiyə Hüququndakı kıdem (iş stajı) təzminatına oxşasa da, ondan fərqli nöqtələri də mövcuddur. Belə ki birinci növbədə, kıdem təzminatının miqdarı işçinin iş stajına görə təsbit edilir. Buna görə də, fərqli miqdarda ola bilər. Lakin, işdən çıxarılma müavinətində işçinin stajı rol oynamır. Müddətli əmək müqavilələrinin xətm edilməsində işdən çıxarılma müavinətinin miqdarında fərqlənmə olur. Lakin Türkiyə Hüququnda kıdem təzminatının miqdarını artıran əsas müqavilənin xətm edilmə səbəbi, qaydası olmayıb, işçinin iş stajıdır. sine verilen belgenin mevcudiyeti gerekir. Gerçekten, Az ĐşK.m.77/5 e göre, işçi, Azerbaycan Cumhuriyeti Đş ve Ahalinin Sosyal Korunması Bakanlığına bağlı olan Çalışma Genel Müdürlüğü (Baş Meşğulluq Dairesi) ve onun mahalli teşkilatı tarafından 1 ay içinde kayıt altına alınmalı, bundan sonra alacağı belge ile işverene başvurmalıdır. Bu takdirde kendisine ödeme yapılır. Müessesenin lağvedilmesi durumunda ise, bu işletmeyi hayata geçiren hükmi veya hakiki şahıs sözkonusu tazminatı öder (Az ĐşK.m.76/5). bb) Özel Durumlar Đşverenin işten çıkarma yardımının miktarı, sözleşmenin sona erdiriliş biçimine göre değişiklik gösterebilmektedir (Az ĐşK.m.77/7). Buna göre, Kanun m.68/2-c (emek şeraitinin şartla-rının değişmesi), m.74/1-a ve c (askeri veya diğer bir görevle sözleşmenin sona ermesi, Mevzuat içerisinde daha uzun bir sürenin belirlenmemesi halinde çalışma kabiliyetinin aralıksız altı aydan çok süreli olarak tam yitirilmesine bağlı fesihlerde) işveren orta emek hakkının en az iki katı tutarında tazminat öder. Đşçinin ölümü durumunda mirasçılarına orta emek hakkının en az üç katı tutarında tazminat verilir. Sözleşmenin Kanun m.68/2 ç (müessesenin sahibinin değişmesine bağlı olarak bir takım özelliği olan yöne tici işçilerin sözleşmele rinin) gereği sona erdirilmesi halinde de en az üç kat tutarında tazminat ödenir. Kollektif sözleşmelerle veya iş sözleşmeleri ile işçinin orta emek hakkının saklı tutulduğu (çalışılmış gibi sayılan) günlerin miktarının artırılması mümkün olduğu gibi, işten çıkarma tazminatının miktarını da artırmak mümkündür (Az ĐşK.m.77/6). d) Đhbar Sürelerine Ait Ücretin Peşin Ö denmesi Yine Azerbaycan Hukukunda Türk Hukukunda da olduğu gibi işveren için bir miktar ödeme yaparak sözleşmeyi derhal sona erdirebilme imkanı tanınmıştır. Gerçekten, işveren Kanun m.77/1 ile (işçi tenkisatı durumunda) iki aylık ve m.56 da öngörülen (iş şartlarında değişikliğin kabul edilmemesi) bir aylık bildirim süresini beklemeksizin işçinin rıza göstermesine 155

164 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ƏM-nin 77-ci maddəsinin 3-cü bəndinə görə, əmək müqaviləsi bu Məcəllənin 70-ci maddəsinin «a» və «b» bəndləri ilə ləğv еdilərkən işçilərə, оrta əmək haqqından az оlmamaqla işdənçıхarma müavinəti; işdən çıхarıldığı gündən yеni işə düzələn günədək ikinci və üçüncü aylar üçün оrta əmək haqqı ödənilir. Qanun nəzərdə tutduğu müavinət müəssisənin ləğv edilməsi, işçilərin say və ştatlarının ixtisar edilməsi kimi hallarda mümkündür. Оrta əmək haqqı, işçiyə vəzifəsi (pеşəsi) üzrə işəgötürən tərəfindən ödənilmiş məvacib və оnun tərkibinə daхil оlan ödənclərin ƏM-nin və digər nоrmativ hüquqi aktlarda nəzərdə tutulan qaydada müəyyən оlunan məbləğidir (ƏM.m ). Beləliklə orta əmək haqqı, T ürkiyə Hüququndakı geydirilmiş əmək haqqına oxşayır. Đşçinin оrta əmək haqqı ödənişdən əvvəlki iki təqvim ayı ərzində qazandığı əmək haqqının cəmi həmin aylardakı iş günlərinin sayına bölünməklə bir günlük əmək haqqı tapılır və alınan məbləğ əmək haqqı saхlanılan iş günlərinin sayına vurulmaqla müəyyən еdilir. 2 aydan az işləmiş işçilər üçün оrta aylıq əmək haqqı, günlər ərzində qazandığı əmək haqqını həmin günlərə bölməklə bir günlük əmək haqqı müəyyən еdilir, alınan məbləğ əmək haqqı saхlanılan iş günlərinin sayına vurularaq təsbit edilir. (ƏM.m.177) Đşdən çıxarılma təzminatı işəgötürən tərəfindən ödənilir. Bununla birlikdə müvafiq icra hakimiyyəti orqanın qərarı da alınmalıdır. Həqiqətən, ƏM-nin 76.5-cı maddəsinə görə, işçi, AR Əmək və Əhalinin sosyal Təminatı Nazirliyinin Baş Məşğulluq Đdarəsi və onun yerli nümayəndəlikləri tərəfindən 1 ay içində qeydə alınmalı, bundan sonra alacağı sənəd ilə işəgötürənə müraciət etməlidir. Bu halda ona təzminat ödənilir. Müəssisə lə ğv еdildikdə isə, bu ödəmələr işəgötürənin əmlakının yеni mülkiyyətçisi tərəfindən ödənilməlidir (ƏM.m.77.6). bb) Xüsusi Hallar Đçdən çıxarılma müavinətinin miqdarı işçinin işdən çıxarılma qaydası baxımından fərqli ola bilər (ƏM.m.77.7). Buna görə, 1) Əmək müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin 2-ci hissəsinin «c» (ə mək şəraitinin şə rtlərinin dəyişdirilməsinə), 74-cü maddəsinin 1-ci hissəsinin «a» və «c» (işçi hərbi və ya altеrnativ хidmətə çağırıldıqda; qanunvеriciliklə daha uzun müddət müəyyən еdilməyibsə, əmək qabiliyyətinin fasiləsiz оlaraq altı aydan çох müddətə tam itirilməsi ilə əlaqədar bağlı olarak en az iki aylık ücretini peşin ödeyerek sözleşmeyi sona erdirebilir (Az ĐşK.m. 77/4). Burada Türk Hukukundan farklı olarak, peşin ödeyerek iş sözleşmesi sona erdirilirken işçinin de rızası aranmaktadır. Bize göre, aslında işçinin rızasını aramaya gerek yoktur. Zaten bahsi geçen dönem için işçiler önceden haklarını almaktadırlar. Ayrıca işyerinde çalışmak zorunda da değildirler. Bildirim süresi beklenilmeksizin sözleşmenin sona erdirilmesinde iki aylık ücreti işveren öder. Buna karşın müessesenin lağvedilmesi durumuna özgü yukarıda bahsedildiği gibi, burada müesseseyi hayata geçiren yeni malikin peşin ödemeye ilişkin bir sorumluluğu yoktur (Az ĐşK.m.77/6). Bir başka ifadeyle, Kanun, müesseseyi hayata geçiren yeni maliki, peşin ödeme durumuna bağlı olarak sözleşmeyi sona erdirmede, en az iki aylık ücret tutarından sorumlu tutmamıştır. e) Yeniden Đşe Alma Yükümlülüğü Kanunkoyucu anne ve babalarını yitirmiş olan çocukların işten çıkarılmaları durumunda işverenin daha sonra bunları tekrar işe alma mecburiyetini de getirmiştir. Gerçekten Az ĐşK. m.77/8 e göre, işverenler işyerlerinde işçi tenkisatına giderken işten çıkarılan Anne Ve Babalarını Yitirmiş Ve Anne Babalarının Himayesinden Mahrum Olan Çocukların Korunması Kanunu kapsamında korunan çocuk veya korunmuş çocuklarla aynı muameleye tabi tutulan işçileri, daha sonra aynı veya bir başka müessesede kendi öz sermayesi ile yeni bir meslek hazırlığına çağırmak durumundadır. VII. SÖ ZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖ ZÜMÜ Bireysel iş uyuşmazlığı-anlaşmazlığı (Ferdi Emek Mübahisesi) ve çözümü, Kanun m.287 vd. da düzenleme altına alınmıştır. Ferdi iş uyuşmazlığı, Az ĐşK.m.3/16 da. Tarafların Đş Kanunu veya diğer mevzuatın uygulanması sırasında ya da iş sözleşmesi veya kollektif sözleşmelerden (saziş), doğan tarafların yükümlülüklerinin yerine getirilmesi nedeniyle bireysel anlamda ortaya çıkan fikir ayrılığı olarak tanımlanmıştır. Burada belirtilmesi gereken husus, işçinin iş uyuşmazlığının çözümü için kendi kararına dayanarak tek başına çalışmayı tatil (grev) edebilme yetkisine sahip olmasıdır. Ancak işi 156

165 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum işçi əmək funksiyasını yе rinə yе tirə bilmədikdə) bəndləri ilə хitam vеrildikdə, işəgötürən işçiyə оrta aylıq əmək haqqının azı iki misli miqdarında müavinət dəyir. 2) Đşçinin vəfatı ilə əlaqədar əmək müqaviləsinə хitam vеrildikdə isə vəfat еdənin vərəsələrinə оrta aylıq əmək haqqının azı üç misli miqdarında müavinət ödənilir. 3) Əmək müqaviləsinə ƏM-nin 68-ci maddəsinin 2-ci hissəsinin «ç» bəndi (müəssisənin mülkiyyətçisinin dəyişməsi ilə əlaqədar bəzi işçilərin) ilə хitam vеrildikdə, işəgötürən işçiyə оrta aylıq əmək haqqının azı üç misli miqdarında müavinət ödəyir. Kоllеktiv müqavilələrdə, əmək müqaviləsində işçilərin işə düzəldiyi dövr ərzində daha uzun müddətə оrta əmək haqqının saхlanılması, habеlə bu maddənin üçüncü və yеddinci hissələrində göstərilmiş ödəmələrin daha yüksək məbləğdə vеrilməsi nəzərdə tutula bilər (ƏM.m. 77.6). d) Xəbərdarlıq Müddətlərinə Dair Əmək Haqqının Nağd Ö dənilməsi Azərbaycan Hüququnda Türkiyə Hüququnda olduğu kimi, işəgötürən bir miqdar nağd pulu ödəyə rək müqaviləni də rhal sona çatdıra bilər. Belə ki, işəgötürən ƏM-nin 77.1-ci maddəsi ilə və ƏM-nin 56.2-ci maddəsini ilə müəyyən еdilmiş хəbərdarlıq müddətləri əvəzində işçiyə оnun razılığı ilə azı iki aylıq əmək haqqını bir dəfəyə ödəməklə müvafiq əsasla əmək müqaviləsinə хitam vеrə bilər (ƏM. m.77.4). Burada T ürkiyə Hüququndan fərqli olaraq, həmin yol ilə xətm edilmə üçün işçinin razılığının alınması da nəzərdə tutulub. Hesab edirik ki bu kimi hallarda işçinin razılığının alınmasına ehtiyac yoxdur. Çünkü bəhs edilən müddət ərzində işçilər əvvəlcədən haqqlarını alırlar. Bundan başqa onların işləməsi tələb edilmir. Xəbərdarlıq müddətini gözləmədən müqavilənin xətm edilməsində iki aylıq əmək haqqını işəgötürən ödəyir. Buna baxmayaraq müəsisənin ləğv edilməsi halında, yuxarıda da qeyd edildiyi kimi yeni mülkiyyətçinin nağd ödəməyə dair bir məsuliyyəti yoxdur (ƏM.m.77.6). Başqa bir sözlə, Qanun, müəsissəni alan yeni mülkiyətçinin nağd ödəmə öhdəliyinə bağlı olaraq iki aylıq əmək haqqını ödəməklə vəzifəli tutmayıb. e) Đşə bərpa olunma Qanuverici orqan, validеynlərini itirmiş və validеyn himayəsindən məhrum оlmuş uşaqların işdən çıxarılması halında, işəgötürənin hətek taraflı tatil etme, geçici olup, bir ayı aşamaz. Đşçi mahkemeye müracaat etmeden veya sözleşmeyi sona erdirmeden böyle bir yola başvurabilir. Bu süre içerisinde veya sonrasında mahkemeye gidebilir. Đşveren bir mahkeme kararı olmaksızın tek başına verdiği kararla çalışmayı durduran işçinin sözleşmesini sona erdiremez. Mahkeme işçiyi haksız bulursa, hakkında, disiplin hükümleri uygulanır. Ferdi emek mübahisesinin halli için mahkemeye müracaat süresi kural olarak bu durumun ortaya çıkmasından itibaren 1 aydır. Parasal (pul ve diğer emlak) talepler ve zararla (ziyanla) ilgili olarak hakkının bozulduğunun anlaşıldığı günden itibaren 1 yıl içinde dava açılmalıdır. Đş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesine ilişkin kurallara riayet edilmemesinin sonuçlarına yönelik uyuşmazlık da m.300 vd. da düzenlenmiştir. SO NUÇ Azerbaycan Hukukunda Đş Kanunu oldukça kapsamlı bir düzenlemeye sahiptir. Bu açıdan esas itibariyle Kanunun kazuistik bir metotla hazırlandığını söylemek, yanlış olmasa gerektir. Kanunda ele alınan konular, genellikle çok ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Örneğin, tarafların birbirlerine vermiş oldukları zararlardan maddi sorumluluğu düzenleyen kısımda, sorumluluk halleri, tek tek açıklanmıştır. Aslında böyle teferruatlı bir hükme gerek yoktur. Yasada temel ilke belirlenmeli, buna karşın, uygulamada hangi tür durumların sorumluluğa yol açacağı şekillenmelidir. Genel olarak ayrıntılı hükümlerin mevcudiyeti yanında, bazı konular da eksik kalmıştır. Örneğin, işçinin haksız veya usulsüz işten çıkarılması durumunda işe iade e dilebilmesi müessesesi, Kanunda kabul edilmesine karşın, bu derece önemli konuya ilişkin açık bir düzenleme, yoktur. Yine, sözleşmenin feshinde işçi ile işveren mukayese edildiğinde işverene geniş kapsamlı sözleşmeyi fesih yetkisi tanınmasına karşın, işçi için bunun öngörülmemesi, özellikle Türk Đş Kanununda ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri (Đş K.m.25/II) başlığı altında öngörülen haklı nedenle fesih imkanının tam anlamıyla tanınmaması da önemli bir eksikliktir. Ayrıca sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, çok 157

166 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium min işçiləri təkrar iş alması məcburiyyətini qəbul edib. Buna görə, işəgötürənlər iş yеrlərinin iхtisarı ilə əlaqədar işdən azad оlunmuş Validеynlərini itirmiş və validеyn himayəsindən məhrum оlmuş uşaqların sоsial müdafiəsi haqqında» Azərbaycan Rеspublikasının Qanunu ilə müəyyən оlunmuş, validеynlərini itirmiş və validеyn himayəsindən məhrum оlmuş uşaq, habеlə оnların arasından оlan şəхs hеsab еdilən işçiləri sоnradan həmin müəssisədə və ya digər müəssisədə işə düzəltmək üçün öz vəsaiti hеsabına zəruri yеni pеşə hazırlığına cəlb еdirlər (ƏM.m.77.8). VII. Müqavilədsən Đrəli Gələn Mübahisələrin Həlli Fərdi əmək mübahisəsi və onun həlli ƏM-nin 287-ci və digər maddələrində tənzimlənib. Fərdi əmək müqaviləsi, ƏM-nin 3.16-cı maddəsinə görə, əmək müqaviləsinin, kоllеktiv müqavilənin, sazişin şərtlərinin, tərəflərin öhdəliklərinin yеrinə yеtirilməsi, habеlə ƏM-nin və digər nоrmativ hüquqi aktların tətbiqi zamanı fərdi qaydada işəgötürənlə işçi arasında yaranan fikir ayrılığıdır. Burada qeyd edilməli olan digər bir məsələ, işçinin fərdi əmək mübahisəsinin həll edilməsi üçün öz təşəbbüsü ilə tək başına tətil etmək hüququnun olmasıdır. Lakin işi tək başına tətil etmək müvəqqəti olub bir aydan çox ola bilməz. Đşçinin, məhkəməyə müraciət etmədən və ya müqaviləni ləğv etmədən belə bir hüquqdan istifadə etməsi mümkündür. Bu müddət ərzində və ya sonra işçi məhkəməyə müraciət edə bilər. Đşəgötürən məhkəmə qərarı olmadan tək başına tətil edən işçinin müqaviləsini ləğv edə bilməz. Məhkəmə işçinin haqsız olduğuna qərar verdiyi halda, onun haqqında intizam tənbehləri tətbiq edilir. Fərdi əmək mübahisəsinin həll edilməsi üçün məhkəmədə iddia qaldırılma müddəti, həmin mübahisənin meydana gəlməsindən etibarən 1 aydır. Bu müddət, pul tələblərinə və ya təzminata dair hüququn pozulduğunun anlaşılması tarixindən etibarən 1 ildir. Əmək müqaviləsinin işəgötürən tərəfindən ləğv edilməsinə dair qaydanın pozulması halında meydana gələn mübahisə ƏM-nin 300-cü maddəsində nizamlanıb. Azərbaycan Hüququnda Əmək Məcəlləsi çox geniş tətbiq sahəsinə malikdir. Buna görə də, ƏM-nin kazuistik bir qaydada hazırlandığını irəli sürmək mümkündür. ƏM-də nəzərdə tutukarışık ve içinden çıkılması zor bir biçimde düzenlenmiştir. Oysa konu, daha yalın bir biçimde düzenlenebilirdi. Kanunun sistemine baktığımızda esas olarak tüm fesihlerde bir sebebe dayanmanın gerekliliğinin arandığını görmekteyiz. Bu açıdan iş güvencesini sağlama konusunda (en azından bir sebep gerektiği için) T ürk Hukukundan daha kapsamlı bir korumanın var olduğu söylenebilirse de, hükümlerin düzenleniş biçiminden uygulamada çok fazla uyuşmazlık çıkacağını (veya çıkmakta olduğunu) tahmin etmek de zor olmasa gerektir. Burada öneri olarak, T ürk Hukukunda da sözkonusu olduğu gibi, sözleşmenin fesih dışındaki sebeplerle-fesihle, feshi de (bildirimlibildirimsiz (haklı nedenle)) fesih biçiminde ele almak daha uygun olacaktır. Sonuç itibariyle, aslında iyi kanun-kötü kanun yoktur. Đyi uygulayıcı-kötü uygulayıcı vardır. Bununla birlikte, yapılacak düzenlemelerin de uygulayıcılara yardım edici nitelikte olması çok önemlidir. NƏTĐCƏ 158

167 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lan anlayışlar təfsilatlı olaraq nizamlanıb. Məsələn, tərəflərin maddi məsuliyyətini tənzimləyən bölmədə, məsuliyyət halları ayrı-ayrı açıqlanıb. Hesab edirik ki, belə təfsilatlı bir normaya ehtiyac yoxdur. Qanunda əsas prinsip nəzərdə tutulmalı, və tətbiqatda hansı hərəkətlərin məsuliyyət meydana gətirəcəyi formalaşmalıdır. Ümumiyyətlə, təfsilatlı normalar nizamlandığı kimi, bəzi mövzular natamam tənzimlənib. Məsələn, işçinin hüquqa zidd bir şəkildə işdən çıxarılmasında, işə bərpa edilməsi məsələsi, ƏMdə qəbul edilməsinə baxmayaraq, bu qədər əhəmiyyətli bir mövzuya dair açıq norma nəzərdə tutulmayıb. Yenə, əmək müqaviləsinin ləğv edilməsi baxımından işçi ilə işə götürən müqayisə edildiyi vaxt, işə götürənə verilən ləğv etmək hüququnun çox geniş olduğu halda, işçiyə verilən ləğv hüququnun dar olduğunu qeyd etmək mümkündür. Belə ki, Đş K.-da əxlaq və vicdanlılıq qaydasına zidd hərəkətlər və oxşar hərəkətlər (T ƏQ. m.25.2) başlığı altında nizamlanan haqlı səbəbə əsasən müqavilənin ləğv edilməsi hüququ tam olaraq Azərbaycan Əmək Məcəlləsində nəzərdə tutulmaması, bir natamamlıqdır. Ayrıca, əmək müqaviləsinin ləğv edilməsinə dair normalar çox qarışıq nizamlanıb. Lakin, bu mövzunu çox açıq bir şəkildə tənzimləmək mümkündür. Qanuni sistemə nəzər yetirdiyimiz vaxt, əmək müqaviləsinin ləğv edilməsi halları ümumiyyətlə əsaslandırılmalıdır. Bu baxımdan iş yeri təminatı mövzusunda Türkiyə Hüququnda daha ətraflı bir mühafizənin olduğunu qeyd etsək də, bu normaların da çox dağınıq olduğunu irəli sürmək mümkündür. 159

168 SIĞORTAÇININ REGRESS HÜQUQU Doç.Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Universiteti, Đqtisadiyyat və Đdarəetmə Fakültəsi, Menecment Bölməsi, Ticarət Hüququ Kafedrasının Dossenti Adana / Türkiyə [email protected] SĐGORTACININ RÜCU HAKKI Doç.Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi, Đktisadi ve Đdari Bilimler Fakültesi, Đşletme Bölümü, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Adana / TÜRKĐYE [email protected]. I. ÜMUMĐ MƏLUMAT Sığortaçının geriyə tələb hüququ (reqress hüququ) varislik prinsipinə istinad edən və zərər sığortalarında tətbiq edilən elə bir qaydadır ki, həmin qaydaya görə, sığortaçı sığortalıya ödədiyi sığorta təzminatı miqdarında onun tələb hüququna sahib olur və buna əsasən zərəri vuran üçüncü şəxslərə qarşı məhkəmədə birbaşa iddia qaldıra bilər. (TTK (Türk Ticarət Qanunu) m.1301; m.1361). Bu prinsipin digər bir nəticəsi olaraq sığortaçı sığorta ödənişini ödədikdən sonra hüquqi cəhətdən sığorta etdirən şəxsin yerinə keçir, yəni onun varisi olur. Beləliklə, öz hərəkətləri ilə sığortalıya zərər vuran şəxslərə qarşı, sığorta etdirənin məhkəmədə qaldıra biləcəyi bütün iddiaları sığortaçı qaldıra bilər. Bununla sığortaçı, meydana gələn zərərin ödənməsinə dair tələb etmə hüququndan faydalanır. Ancaq, sığortaçı sığorta ödənişini sığortalıya ödəməyibsə, sığortalının ödənməyən hissəyə dair tələb hüququ sona çatmaz (TTK. m.1301/ii). Buna görə də sığortaçı ödədiyi sığorta ödənişi qədər sığortalının varisi olur və zərər görə cavabdehlik daşıyan şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququndan istifadə edir. II. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNA DAĐR Q AYDALAR A. Türk Hüququnda Sığortcının geriyə tələb hüququna dair Türk Ticarət Qanununda (bundan sonra TTK) iki ayrı norma mövcuddur [1]. Belə ki, TTK m də quru sığortaları baxımından sığortaçının geriyə tələb hüququ tənzimləndiyi halda, TTK m də dəniz sığortaları baxımından sığortaçının varisliyi tənzimlənib. TT K-un 1301-ci maddəsinə görə, sığortaçı sığorta ödənişini ödədikdən sonra hüquqi baxımdan sığorta etdirənin yerinə keçir. Sığorta etdirən şəxs, ona dəyən zərəri üçüncü şəxslərdən tələb edə bilirsə, həmnin hüquq sığortaçının ödədiyi sığorta ödənişi qədər sığortaçıya qanunla verilir. I. GENEL O LARAK Sigortacının rücu hakkı, zarar sigortalarında geçerli olan halefiyet ilkesinden kaynaklanır. Halefîyet ilkesine göre sigortacı ödediği tazminat dolayısıyla sigortalının haklarına sahip olur ve üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya dava açabilir (TTK.m.1301; 1361). Bu ilkenin bir sonucu olarak sigortacı, sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kişinin yerine geçer, onun halefi olur. Böylece, zarara neden olan kişilere karşı sigorta ettirenin açabileceği tüm davaları sigortacı açar ve meydana gelen zararın tazminine ilişkin talep haklarını kullanır. Ancak, sigortacı, zararın tamamını karşılamamışsa sigortalının ödenmeyen kısma ilişkin talep hakları sona ermez (TTK.m.1301/II). Bu durumda sigortacı, tazmin ettiği zarar ölçüsünde sigortalının halefi olur ve zarardan sorumlu olan kişilere karşı rücu hakkını kullanır. II. RÜCU HAKKINA ĐLĐŞKĐN DÜZENLEMELER A. Türk Hukuku nda Sigortacının rücu hakkına ilişkin olarak Türk T icaret Kanunu nda iki ayrı düzenleme mevcuttur [1]. TTK.m.1301 de kara sigortaları açısından sigortacının rücu hakkı düzenlendiği halde, TT K.m.1361 deniz sigortalarında sigortacının halefiyetini hükme bağlamaktadır. TTK. m.1301 e göre, sigortacı, sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimse yerine geçer. Sigorta ettiren kimsenin vaki zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel nispetinde sigortacıya intikal eder. TTK.m.1361 de ise, Borçlarını yerine getiren sigortacı, sigortalının üçüncü şahsa tazmin ettirebileceği bir zararı tazmin ettiği takdirde, 1256 ve maddelerin 2. fıkralarının hükümlerine halel gelmeksizin üçüncü şahsa karşı 160

169 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum TTK m.1361-də isə, öhdəliklərini yerinə yetirən sığortaçı, sığortalının üçüncü şəxsdən ala biləcəyi bir zərəri ödədiyi halda, TTK-un cı maddəsini və 1258-ci maddəsinin 2-ci bəndini pozmadan üçüncü şəxsə qarşı sığortalının təzminat tələb etmək hüququnun varisi olur. Hər iki maddənin adı və məzmunu bir-birinə oxşamaqla birlikdə, aralarında bəzi fərqli nöqtələr mövcuddur [2]. Belə ki, TTK-un 1301-ci maddəsi, sığortaçının sığorta etdirənin yerinə keçməyəcəyindən bəhs etdiyi halda, TTK-un 1361-ci maddəsində sığortaçının sığortalının hüquqlarına varis olacağı nəzərdə tutulur. Buna görə, TTK-un 1361-ci maddəsinin məzmunu daha məqsədə uyğundur [3]. Belə ki, sığortaçının təzminat ödəmə borcu sığortalıya qarşı olduğu üçün sığorta etdirən ilə sığortalı fərqli şəxslər olduqda, sığortaçı, sığortalının yerinə keçə və onun hüquqlarından istifadə edə bilər. TTK-un 1301-ci maddəsində sığortaçının, sığorta ödənişini ödədikdən sonra hüquqi baxımdan sığorta etdirən şəxsin yerinə keçəcəyi ifadə edilir. Bundan başqa, həmin normada sığorta etdirən üçüncü şəxsə aid bir mənfəəti (dəyəri) sığorta etdirdikdə, sığorta ödənişinin sığorta etdirənə deyil, sığortalıya ödənəcəyi üçün sığortaçının da sığortalının hüquqlarına varis olacağı nəzərdə tutulur. Sığorta etdirənin eyni zamanda sığortalı olduğu halda (özünə aid mənfəətləri sığorta etdirdiyi halda) isə, sığortaçı sığorta təzminatını sığorta etdirənə ödəyəcək və bu yol ilə sığortaçı sığorta etdirənin varisi olacaq. T ürk T icarət Qanununun bu tənzimləmə forması nəzərə alındıqda, geriyə tələb hüququnun sığortaçının qanuni varisliyinə əsasən qəbul edildiyi məlum olur. Hesab edirik ki, geriyə tələb hüququna dair qanunun normaları TTKun 1264-cü maddəsinin 2-ci bəndinə görə, imperativ (əmr edən) xarakter daşıyır. Yəni, bu maddənin tələblərinə zidd olan müqavilə əhəmiyyətsizdir. B. Almaniya və Đsveçrə Hüququnda Xarici ölkələrin hüquqlarına baxıldıqda Almaniya və Đsveçrə hüquqlarında sığortaçının geriyə tələb hüququnun Türk hüququnda olduğu kimi, zərər sığortaları baxımından qəbul edildiyi məlum olur. Lakin, bəzi nöqtələri baxımından Türkiyə hüququndan fərqlidir. 1.Almaniya Hüququnda Almaniyada cı il tarixində qüvvəyə minəcək olan yeni Sığorta Müqavilələri Qanunun (Versicherungsvertragsgesetz) zərər sığorsigortalının haklarına halef olur şeklinde düzenleme yapılmıştır. Her iki maddenin kenar başlığı ve metni birbirine benzemekle birlikte, aralarında bazı farklılıklar da mevcuttur [2]. TTK.m.1361, sigortacının sigorta ettiren in yerine geçeceğinden bahsederken, TTK.m.1361 de sigortalı nın haklarına halef olacağı öngörülmektedir. Bu bakımdan, TTK.m.1361 düzenlemesi daha isabetlidir [3]. Zira, sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğü, sigortalıya karşı olduğundan, sigorta ettiren ile sigortalının farklı kişiler olduğu durumlarda, sigortacı, sigortalının yerine geçmekte ve onun haklarını kullanmaktadır. TTK.m.1301 de, sigortacının, sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimsenin yerine geçeceği ifade edilmekle birlikte, sigorta ettirenin üçüncü kişiye ait bir menfaati sigorta ettirmesi halinde tazminat sigorta ettirene değil, sigortalıya ödeneceğinden sigorta şirketi de sigortalının haklarına halef olacaktır. Sigorta ettirenin aynı zamanda sigortalı olduğu durumlarda (kendisine ait menfaatleri sigorta ettirdiği hallerde) ise, sigorta tazminatı, sigorta ettirene ödenecek olup, sigortacı da sigorta ettirenin halefi olacaktır. Türk Ticaret Kanunu nun bu düzenleme şekli dikkate alındığında, rücu hakkının sigortacının kanuni halefiyetine bağlı olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtelim ki, rücu hakkına ilişkin kanun hükümleri, TTK.m.1264/II gereğince emredici hüküm niteliği taşır. Bu maddelere aykırı olan sözleşme şartları geçersizdir. B. Alman ve Đsviçre Hukuklarında Yabancı ülke hukuklarına bakıldığında, Alman ve Đsviçre Hukuklarında sigortacının rücu hakkının T ürk Hukuku nda olduğu gibi zarar sigortaları bakımından tanındığı, ancak bazı yönleriyle daha farklı bir düzenlemeye tabi tutulduğu görülmektedir. 1. Alman Hukuku Alman Hukuku nda, da yürürlüğe girecek olan yeni Sigorta Sözleşmeleri Kanunu nun (Versicherungsvertragsgesetz) zarar sigortalarına ilişkin 88. paragrafı rücu hakkını şu şekilde düzenlemiştir: 1. Sigortalının üçüncü kişilere karşı tazminat talep hakkı mevcut olduğu takdirde, bu hak 161

170 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium talarına dair 88-ci paraqrafı geriyə tələb hüququnu bu şəkildə tənzimləyib: 1. Sığortalının üçüncü şəxslərdən təzminat tələb etmə hüququ mövcud olduğu halda, bu hüquq zərəri təzmin etdiyi ölçüdə sığortaçıya verilir. Bu geriyə tələb hüququ sığortalıya qarşı irəli sürülə bilməz. 2. Sığortalı, təzminat tələb etmə hüququnu və ya bu hüququn təminat altına alınmasına imkan verən şərtlərə və müddətlərə əməl etmək və imkan olduğu ölçüdə bu hüququn pozulmasını sığortaçıya bildirməlidir. Sığortalı, bu məcburiyyətini qəsdən gecikdirdiyi və bu gecikmə nəticəsində sığortaçının üçüncü şəxslərə təzminat hüququ aradan qalxdığı halda, sığortaçıya sığorta təzminatı ödəyib-ödəməmə baxımından sərbəstlik verilir. Ayrıca, kobud ehtiyatsızlıqlar halında, sığortaçı sığortalının təqsirinin dərəcəsinə baxaraq sığorta ödənişinin miqdarını azalda bilər. Bu kimi hallarda, kobud ehtiyatsızlığın olmadığını sübut etmək vəzifəsi sığortalıya düşür. 3. Birinci bəndin göstərişləri, sığortalı ilə eyni ailədə yaşayan şəxslərin vurduqları zərər baxımından tətbiq edilmir. Lakin, həmin şəxslərin qəsdən zərər vurmaları istisnadır. Məlum olduğu kimi, Almaniya hüququnda, T ürk hüququndan fərqli olaraq, sığortaçının geriyə tələb hüququ hamı üçün nəzərdə tutulmamışdır. Belə ki, Almaniya hüququnda sığortalı ilə eyni ailədə yaşayan (in haeuslicher Gemeinschaft) şəxslərə dair geriyə tələb hüququnun sığortaçıya verilməməsi nəzərdə tutulub. Bu qaydanın bir istisnası vardır. Belə ki, sığortalı ilə eyni ailədə yaşayan şəxslər həmin zərəri qəsdən vurublarsa, geriyə tələb hüququ sığortaçıya verilir. 2. Đsveçrə Hüququ Đsveçrə hüququnda isə sığortaçının geriyə tələb hüququ 1908-ci il tarixli Sığorta Müqavilələri Qanununun 72-ci maddəsində tənzimlənmişdir. Həmin normaya görə; 1. Sığortalının üçüncü şəxslərə qarşı sahib olduğu mülki hüquq pozuntularından irəli gələn zərəri tələb etmək hüququ, sığorta təzminatını ödəməsi şərti ilə sığortaçıya verilir, yəni sığortaçıya keçir. 2. T əzminat hüququnn əsl sahibi (sığortalı) sığortaçının reqress hüququnu məhdudlaşdıran hərəkətlərə yol verməməlidir. 3. Həmin normanın birinci bəndi hüquq sahibi (sığortalı) ilə eyni ailədə yaşayan və az təqsirli zararı tazmin ettiği ölçüde sigortacıya intikal eder. Bu intikal, sigortalıya karşı ileri sürülemez. 2. Sigortalı, tazminat talep hakkını veya bu talep hakkının güvence altına alınmasına olanak veren şekil şartı ve sürelere dikkat etmek ve imkan ölçüsünde bu hakka yönelen ihlalleri sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigortalı, bu yükümünü kasten ihlal ettiği ve bu ihlal sonucunda sigortacının üçüncü kişilerden tazmin hakkı ortadan kalktığı takdirde, sigortacı kendi edimini yerine getirip getirmemekte serbest kalır. Ağır kusurla ihlal durumunda sigortacı, sigortalının kusurunun ağırlık derecesine göre tazminattan indirim yapmaya yetkilidir. Bu durumda, ağır kusurun bulunmadığını ispat yükü sigortalıya aittir. 3. Birinci fıkra hükmü, hak sahibiyle aynı aile birliğinde birlikte yaşayan kişilerin verdikleri zararlar bakımından uygulama alanı bulmaz, meğerki bu kişiler kasten zarara sebebiyet vermiş olsun. Görüldüğü gibi, Alman Hukuku nda, Türk Hukuku ndan farklı olarak, sigortacının rücu hakkı, bütün kişiler açısından tanınmamıştır. Bu kapsamda, sigortalı ile aynı aile birliği içinde yaşayan (in haeuslicher Gemeinschaft) kişilerle ilgili rücu hakkının sigortacıya intikal etmeyeceği kabul edilmiştir. Bu kurala getirilen tek istisna, söz konusu kişilerin zarara kasten sebebiyet vermesidir. 2. Đsviçre Hukuku Đsviçre Hukukunda ise, sigortacının rücu hakkı, 1908 tarihli Sigorta Sözleşmeleri Kanunu nun 72.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, 1. Üçüncü kişilere karşı haksız fiilden kaynaklanan tazminat talep yetkisi, zararı tazmin ettiği takdirde sigortacıya intikal eder. 2. Hak sahipleri, sigortacının bu hakkını daraltacak her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdürler. 3. Birinci fıkra hükmü, hak sahibiyle aynı aile birliğinde yaşayan ve hafif kusurlu olarak zarara sebebiyet veren kişiler veya fiillerinden hak sahiplerinin sorumluluk taşıdığı kişiler açısından uygulama alanı bulmaz. Hemen belirtelim ki, Đsviçre Hukuku nda sigortacının rücu hakkı, sadece haksız fiilden 162

171 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum olaraq (yüngül ehtiyatsızlıqla) zərərə səbəb olan şəxslərə və ya hərkətlərindən hüquq sahibinin (sığortalı) məsuliyyət daşıdığı şəxslərə tətbiq edilmir. Burada ifadə etmək lazımdır ki, Đsveçrə Hüququnda sığortaçının geriyə tələb hüququ, mülki hüquq pozuntularından meydana gələn məsuliyyət halları ilə məhduddur. Ayrıca, Almaniya hüququna oxşar formada, Đsveçrə hüququnda da sığortalı ilə eyni ailədə yaşayan və yüngül ehtiyatsızlıqla zərərə səbəb olan şəxslərə qarşı sığortaçı geriyə tələb hüququnu əldə etmir. Bundan başqa, hərəkətlərindən sığortalının cavabdehlik daşıdığı şəxslərə qarşı da sığortaçı, geriyə tələb hüququnu əldə etmir. Ancaq, Alman hüququndan fərqli olaraq Đsveçrə hüququnda məhdud hərəkətlər ilə birlikdə, sığortalı ilə eyni ailədə yaşasalar belə, ağır təqsirli olaraq (kobud ehtiyatsızlıqla) zərər vuran şəxslərə qarşı sığortaçı geriyə tələb hüququnu əldə edir. Buna baxmayaraq, sığortaçı, hərəkətlərindən sığortalının cavabdeh olduğu şəxslərə qarşı Đsveçrədə geriyə tələb hüququnu əldə edə bilmir. Lakin deyə bilərik ki, Đsveçrə hüququnda, Almaniya Hüququna nəzərən sığortaçının reqress hüququ baxımından daha geniş məhdudiyyətlər nəzərdə tutulub. III. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNUN ƏSASLARI Sığortaçıya verilən geriyə tələb hüququnun iki əsası vardır [4]. Birincisi, zərər sığortalarında mövcud olan əsassız varlanma qadağasının bir nəticəsi kimi, sığorta etdirənin məruz qaldığı zərəri bir dəfə almasını təmin etməkdir (tək ödəmə funksiyası) [5]. Buna görə, sığorta şirkətindən sığorta ödənişini alan sığortalının, zərəri vuran şəxsdən təzminat tələb etmək hüququ yoxdur. Əks təqdirdə, sığortalı özünə dəyən zərəri həm sığortaçıdan, həm də zərəri vuran şəxsdən tələb edə biləcəkdir. Varislik qaydasına görə, sığorta etdirən sığortaçıdan aldığı sığorta ödənişi qədər, özünə zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb etmək hüququnu itirir. Đtirdiyi bu hüquq, qanunla sığorta şirkətinə verilir. Ali Məhkəmənin qərarlarında da bu qayda vurğulanır və qeyd edilir ki, sığorta etdirənin həm zərəri vuran üçüncü şəxsdən məruz qaldığı zərəri ödəniş olaraq alması, həm də həmin zərəri sığorta şirkətindən sığorta ödənişi olaraq alması əsassız varlanmadır [6]. Đkincisi, sığortaçı varisilik prinsipi əsasında, zərərdən birbaşa cavabdeh olan şəxsdən, onun kaynaklanan sorumluluk halleriyle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca, Alman Hukuku na benzer şekilde, Đsviçre Hukuku nda da, sigortalıyla aynı aile birliğinde yaşayan ve hafif kusurlu olarak zarara neden olan kişilerin verdikleri zararlardan dolayı rücu hakkının doğması engellenmiştir. Bunun dışında, sigortalının fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin zarar vermiş olmaları halinde de, sigortacı rücu hakkını elde edememektedir. Ancak, Alman Hukuku ndan farklı olarak, Đsviçre Hukuku nda kasıtlı davranışların yanında ağır kusurla zarar verilmesi hali de rücu hakkının kapsamına alınmıştır. Buna karşılık, sigortalının fiillerinden sorumlu olduğu kişiler de rücu hakkı dışında bırakılarak, Alman Hukuku na göre daha geniş bir sınırlama öngörülmüştür. III. RÜCU HAKKININ ESASLARI Sigortacıya rücu hakkı tanınması iki esasa dayanır [4]. Öncelikle, zarar sigortalarının temelinde yatan zenginleşme yasağının bir sonucu olarak, sigorta ettirenin uğradığı zararı bir kez tazmin etmesi gerekmektedir (tek tazmin fonksiyonu) [5]. Bu çerçevede, sigorta şirketinden tazminatı alan sigortalının zarar verene başvuru hakkının da sona ermesi şarttır. Aksi halde, sigortalı, uğradığı zararın tazminini sigortacının dışında bir de zarar verenden talep edebilecektir. Halefiyet kuralı gereğince, sigorta ettiren tazmin edilen zarar miktarı ölçüsünde zarar verene başvuru hakkını kaybetmekte ve bu hak sigorta şirketine intikal etmektedir. Yargıtay kararlarında da bu husus vurgulanarak, sigorta ettirenin bir yandan zarar verenden uğradığı zararı karşılarken, diğer yandan sigorta şirketine başvurarak tazminat almasının sebepsiz zenginleşme niteliği taşıyacağı hükme bağlanmıştır [6]. Đkinci olarak, sigortacı, halefiyet ilkesi sayesinde, zarardan asıl sorumlu olan kişiye başvurarak bu kişinin neden olduğu zararın sonuçlarına katlanmasını sağlayabilmektedir (ceza fonksiyonu). Gerçekten, sigorta teminatı olmasaydı, zarar gören, uğradığı zararın tazmini için haksız fiil hükümlerine göre sorumluluğu bulunan kişilere müracaatla tazminat talebinde bulunacak idi. Sigorta sözleşmesi sayesinde, zarar gören sigortalı bu yükten kurtulmakta ve uğradığı zararı sigortacıdan tazmin etmektedir. 163

172 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium sığortalıya vurduğu zərərin ödənilməsini tələb edə bilər (cəza funksiyası). Həqiqətən də sığorta müqaviləsi olmasaydı zərərə məruz qalan şəxs həmin zərərin ödənilməsini mülki hüquq pozuntusunu törədən şəxsdən tələb edə biləcəkdi. Sığorta müqaviləsi bağlandığı üçün zərərə məruz qalan sığortalı həmin yükdən xilas olur. Bu yol ilə o, məruz qaldığı zərəri sığortaçıdan ala bilir. Varislik prinsipinə əsasən isə, sığortaçı sığortalıya ödədiyi sığorta ödənişi onun yərinə keçərək, zərəri vuran üçncü şəxsdən tələb edə bilir. Bu yol ilə, təqsirinin ölçüsünə görə, bu şəxsdən təzminat tələb olunur. Şübhəsiz ki, üçüncü şəxsin zərərindən cavabdeh olması üçün təqsirli olması və zərərdən məsuliyyət daşıması şərtdir. Əks təqdirdə sığortaçı, ödədiyi təzminatı heç kimdən teləb edə bilməz. Bu mövzuda, Türkiyə Ali Məhkəməsinin ci il tarix və 2/1 saylı Plenum Qərarı da əhəmiyyətlidir. Həmin qərara görə, sığortalının hansı huququ varsa, həmin hüquqlar sığortaçıya verilir; sığortaçı sığorta etdirənin sahib olduğu bütün etirazları zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsə qarşı irəli sürə bilər; mülki hüquq pozuntusuna istinad edən məhkəmə işlərində mülki hüquq pozuntusu qaydaları tətbiq edilir; sığortaçı qanuni varis statusu ilə bu qaydalara görə, ödəniş tələb edə bilər; sığortaçı qaldırdığı iddia, sığorta etdirənin eyni şəxs əleyhinə qaldıra biləcəyi iddia ilə, eyni iddia müddətinə tabedir və eyni tarxdə başladığı qəbul edilir [7] Bundan başqa, Türkiyə Ali Məhkəməsinin 11 saylı Mülki Đşlər Üzrə Kollegiyasının qərarında da qeyd edildiyi kimi, təqsirli olmadan zərər vuran şəxsə qarşı sığorta şirkətinin geriyə tələb iddiasını qaldırması mümkün deyil [8]. IV. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQ UQUNUN ƏLDƏ EDĐLMƏSĐ Sığortaçının geriyə tələb hüququ qanundan irəli qələn bir hüquqdur. Bu hüquqdan istifadə edilə bilməsi, yəni sığortaçının, sığortalının yerinə keçərək zərərdən cavabdeh olan şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququnu irəli sürə bilməsi üçün, aşağıdakı şərtlər lazımdır. A. Zərər Sığorta Təminatına Daxil Olmalıdır Sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququndan istifadə edə bilməsi üçün birinci növbədə, özünə təzminat ödəniləcək olan şəxs (sığortalı) ilə sığortaçı arasında zərər sığortası müqaviləsi bağlanmalıdır və bu müqavilədə nəzərdə tutulduğu kimi, üçüncü şəxs tərəfindən sığortalıya zərər vurulmalıdır. Đşte halefiyet ilkesi sayesinde, sigortacı, sigortalının yerine geçerek zarar verenden tazminat talebinde bulunmakta ve böylece kusuru ölçüsünde bu kişiye başvurabilmektedir. Hiç kuşkusuz, üç üncü kişinin zarardan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması ve zararı tazmin yükümlülüğünün doğmuş olması gerekir. Aksi halde, sigortacı, ödediği tazminata bizzat katlanmak zorunda kalacaktır. Nitekim, tarih ve 2/1 sayılı Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Kararında da, "sigortalının ne hakkı varsa bunların sigortacıya geçeceği, sigortacının sigorta ettirenin bütün def'ilerini zarardan sorumlu olana karşı ileri sürebileceği haksız eyleme dayanan rücu davalarında haksız eylem kurallarının uygulanacağı ve sigortacının kanuni halef sıfatıyla bu kurallara göre tazminat isteyeceği, açtığı davanın sigorta ettirenin aynı şahıs aleyhine açabileceği davanın zamanaşımına tabi ve aynı tarihte başlayacağı" öngörülmüştür [7]. Aynı şekilde, Yargıtay 11. HD.nin bir kararında da ifade edildiği üzere, kusuru olmaksızın zarara neden olan bir kişiye karşı sigorta şirketinin rücu davası açması mümkün değildir [8]. IV. RÜCU HAKKININ KAZANILMASI Sigortacının rücu hakkı kanundan doğan bir hak olmakla birlikte, sigortacının sigortalının yerine geçerek zarardan sorumlu olan kişilere rücu edebilmesi için aşağıdaki şartlar aranmaktadır: A. Zararın Sigorta Teminatı Kapsamında Olması Sigorta şirketinin rücu hakkının doğabilmesi için, öncelikle, tazminat ödediği kişi ile sigortacı arasında zarar konusunu kapsayan bir sigorta sözleşmesinin mevcut olması ve bu sözleşme kapsamında üçüncü kişiler tarafından zararın gerçekleştirilmiş olması gerekir. Buna göre, zarar gören ile sigortacı arasında tazminat yükümlülüğünü doğuran bir sigorta sözleşmesi yoksa veya zarar konusu olay sigorta teminatı kapsamında değilse ya da zararı doğuran olay üçüncü kişilerce değil de sigortalı tarafından kasten gerçekleştirilmişse, sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğü doğmayacağından rücu hakkı da olmayacaktır [9]. Buna rağmen, sigortacının zarar görenlere ödeme yapmış olması halinde, ödediği tazminat için zarar veren kişilere karşı rücu davası açması mümkün değildir [10]. 164

173 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Bu baxımdan, zərərə məruz qalan sığortalı ilə, sığortaçı arasında sığorta borcunu meydana gətirən bir sığorta müqaviləsi yoxdursa və ya zərər predmeti sığorta təminatına daxil deyilsə, yaxud zərərin səbəbləri üçüncü şəxslərə aid deyilsə və sığortalı tərəfindən qəsdən meydana gətirilibsə, sığortaçının təzminat ödəmək borcu meydana gəlməyəcəyi üçün, geriyə tələb hüququnu da əldə ədə bilməz (meydana gəlməz) [9]. Bu şərtlər olmadan, sığortaçı zərərə məruz qalan şəxslərə təzminat ödəyibsə, həmin ödəniş səbəbi ilə zərər vuran şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququnu əldə etmir [10]. B. Zərərə Məruz Qalan Şəxsin Məhkəmədə Đddia Qaldırmaq Hüququ Olmalıdır Sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququnun meydana gəlməsi üçün, lazım olan birinci şərt, sığortalının özünə zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb etmək hüququnun mövcud olmasıdır. Belə ki, sığortalı sığorta müqaviləsinin predmeti olan mənfəətə zərər vuran şəxsdən ödəniş tələb edə bilmirsə, sığorta şirkətinin də üçüncü şəxsdən təzminat tələb etmək hüququ meydana gəlməyəcəkdir. Bu məsələ T T K-un 1301-ci maddəsində tənzimlənib. Həmin göstərişə görə, sığorta etdirən, özünə dəyən zərər səbəbi ilə zərəri vuran üçüncü şəxslərə qarşı iddia qaldıra bilirsə, həmin hüquq qanunla sığortaçıya verilir. Buna görə də, sığortalının üçüncü şəxsdən zərəri tələb etmə hüququ yoxdursa, məsələn zərər sığortalının öz təqsiri ilə meydana gəlibsə, sığorta şirkəti, sığorta müqaviləsinə əsasən, sığorta ödənişi ödədiyi halda, bu ödənişini üçüncü şəxsdən geriyə tələb edə bilməyəcəkdir. Sığortalının iddia qaldırmaq hüququnun hansı səbəbdən meydana gəlməsi, sığortaçının geriyə tələb hüququ baxımından əhəmiyyət daşımır [11]. Buna görə, həmin hüququn səbəbi yol qəza hadisəsi ola biləcəyi kimi, hər hansı başqa bir hüquqa zidd hərəkət və ya bina sahibinin məsuliyyətində olduğu kimi, obyektiv məsuliyyət halı da ola bilər. Qanundan, hüquqa zidd hərəkətdən, əqddən və ya əsassız varlanmadan irəli gələn zərəri sığortalıya ödəyən sığortaçı, sığortalının hüquqlarının varisi olur və sığortalının qaldıra biləcəyi bütün iddiaları sığortaçı zərər vuran şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququndan faydalanaraq qaldıra bilər. Sığorta şirkəti, sığortalıya daha çox təzminat ödəmiş ola bilər. Lakin buna baxmayaraq, sığortaçı, təkcə sığortalının məruz qaldığı zərəri üçüncü şəxsdən tələb edə bilər. Bu real zərərin qarşılığında ödənilən təzminat, geriyə tələb B. Zarar Görenin Dava Hakkının Mevcut Olması Sigorta şirketinin rücu hakkının doğabilmesi için aranan ikinci şart, sigortalının zarar veren üçüncü kişiden tazminat isteme hakkının mevcut olmasıdır. Zira, sigortalı, sigorta konusu menfaate zarar veren kişiden tazminat isteme hakkına sahip değilse, sigorta şirketinin de üçüncü kişiden tazminat hakkı olmayacaktır. Bu husus, TTK.m.1301 de sigorta ettiren kimsenin vaki zarardan dolayı üçüncü şahıslara karşı dava hakkı varsa bu hak,... sigortacıya intikal eder ifadesiyle öngörülmüştür. Bunun sonucu olarak, sigortalının üçüncü kişiden tazminat isteme hakkının bulunmadığı hallerde, örneğin zarara sigortalı kendi kusuru ile neden olmuşsa, sigorta şirketi sözleşme gereği tazminat ödediği halde üçüncü kişiden tazminat talebinde bulunamayacaktır. Diğer bir deyişle, sigorta şirketine intikal eden hak, sigortalının üçüncü şahıslara karşı olan dava hakkıdır. Sigortalının dava hakkının hangi hukuki nedenden kaynaklandığı, sigortacının rücu hakkı bakımından önem taşımaz [11]. Buna göre, hakkın kaynağını, trafik kazalarında olduğu gibi bir haksız fiil, bina malikinin sorumluluğunda olduğu gibi kusursuz sorumluluk hali oluşturabilir. Đster kanundan isterse haksız fiil, hukuki işlem veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklansın, sigorta teminatı kapsamına giren bir tazminatı ödeyen sigortacı, sigortalının haklarına halef olur ve bu kişinin dava edebileceği tüm kişilere karşı rücu hakkından yararlanır. Sigorta şirketi, sigortalıya daha fazla tazminat ödemiş olsa bile, kendisine ancak sigortalının uğradığı gerçek zarar karşılığını talep hakkı intikal eder. Bu gerçek zarar karşılığı ödenen tazminat, rücu hakkının üst sınırını teşkil eder ve bu tazminattan fazlası sigortacıya intikal etmez. Sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zarar kısmı için, sigortalının zarardan sorumlu olan üçüncü kişiden tazminat isteme hakkı devam etmektedir. Bu açıdan, sigortalı tarafından sigorta şirketine verilen ibraname, sadece ödenen zarar miktarına ilişkin dava haklarının sigorta şirketine intikalini sağlar [12]. C. Sigorta Tazminatının Ödenmiş Olması Rücu hakkı, sigorta şirketinin zarar görene ödediği tazminata bağlı olarak sigortacıya tanınan bir haktır. Bu hakkın doğabilmesi için de, 165

174 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium hüququnun ən üst həddini təşkil edir və həmin miqdardan artıq hissə sığortaçıya verilmir. Sığorta şirkəti, tərəfindən ödənilməyən hissə üçün, sığortalı, özünə zərər vuran üçüncü şəxsdən təzminat tələb edə bilər. Bu baxımdan, sığortalı tərəfindən sığorta şirkətinə verilən borcun bağışlanması sadəcə, ödənmiş təzminata dair tələb hüququnu sığorta şirkətinə verilməsini təmin edir. [12] C. Sığorta Ö dənişi Ö dənməlidir Geriyə tələb hüququ, sığorta şirkətinin zərərə məruz qalan sığortalıya ödədiyi təzminata bağlı olaraq sığortaçıya verilən bir hüquqdur. Bu hüququn meydana gəlməsi üçün, sığortaçının, sığorta şəhadətnaməsinə əsasən dəyən zərəri (sığorta ödənişini) sığortalıya ödəmiş olmalıdır. Beləliklə, sığorta şirkəti sığorta ödənişini sığortalıya ödəməyibsə, geriyə tələb hüququnu da əldə edə bilməz [13]. Bu məsələ Türkiyə Ali Məhkəmə Qərarlarında da öz əksini tapıb. Belə ki, Ali Məhkəmənin bir qərarına görə, sığortaçının geriyə tələb hüququnu əldə edə bilməsi üçün, sığorta ödənişi ödəməsi şərtdir [14] V. GERĐYƏ TƏLƏB HÜQUQ UNUN ƏHATƏ SAHƏSĐ VƏ MƏHDUDĐYYƏTLƏRĐ A. Əhatə Sahəsi Sığortaçının geriyə tələb hüququ, ödə diyi təzminatın miqdarını və real zərər miqdarını keçməməsi şərti ilə qəbul edilir [15]. Sığorta şirkəti müqavilədə nəzərdə tutulan güzəştlərə görə, sığortalıya zərərin bir hissəsini ödəyibsə, ödədiyi miqdardan çox olan zərəri, məsuliyyət daşıyan şəxsdən geriyə tələb yolu ilə tələb edə bilməz. Ayrıca, sığortaçının real zərər həddini aşan təzminat tələb etməsi də hüquqa ziddir. Bu baxımdan tətbiqatda, sığortalıya dəyən real zərər təsbit edilir və həmin həddə görə məhkəmə qərar qəbul edir. Həqiqətən bir çox hadisədə, sığortalının üçüncü şəxsə (mülki hüquq pozuntusunu törədənə, işə götürənə, maşın sahibinə) qarşı olan iddia qaldırmaq hüququ T ürkiyə Borclar Qanunuun (TBK) 41-ci və digər maddələrində nəzərdə tutulan mülki hüquq pozuntusu göstərişlərinə istinad edir. Bu kimi hallarda isə, TBK-un 42-ci maddəsinə görə, məhkəmə təkcə real zərərin ödənilməsinə qərar verə bilər. Bu baxımdan, sığortalı üçüncü şəxslərdən təkcə real zərəri tələb edə bilər. Buna görə də, TTK-nun ci maddəsinə görə, sığortaçıya qanunla verilən geriyə tələb hüququ da həmin real zərərin tələb edilməsinə dair olan hüquqdur. sigortacının poliçe kapsamındaki zararı sigortalısına ödemiş olması gerekir. Dolayısıyla, sigorta şirketi, henüz ödeme yapmadan rücu hakkını kazanamaz [13]. Nitekim, Yargıtay kararlarında da, sigortacının rücu hakkını kazanabilmesi için sigortalısına ödemede bulunmuş olması şart koşulmuştur [14]. V. RÜCU HAKKININ KAPSAM VE SINIRLARI A. Kapsamı Sigortacının rücu hakkı, ödediği tazminat ölçüsünde ve gerçek zarar miktarını aşmamak kaydıyla geçerlilik taşır [15]. Sigorta şirketi, sözleşmede öngörülen muafiyetler çerçevesinde sigortalısına zarar miktarının bir kısmını ödemişse, ödediği tutarın dışında zarar sorumlusuna rücu edemez. Ayrıca, sigortacının gerçek zararı aşan tazminat talepleri de haksız bulunmaktadır. Nitekim, uygulamada, doğru olarak, sigortalının uğradığı gerçek zarar araştırılmakta ve saptanan bu zarara göre mahkemece hüküm kurulmaktadır. Gerçekten, bir çok olayda, sigortalının üçüncü şahsa (fail, istihdam eden, araç sahibi) karşı olan dava hakkı BK. 41 vd. maddelerindeki haksız fiile ilişkin hükümlere dayanmaktadır. Bu gibi hallerde ise, BK. nun 42. maddesi hükmüne göre, mahkeme tarafından ancak gerçek zarara hükmedilebilecektir. O halde, sigortalı üçüncü şahıslara karşı ancak gerçek zararı talep ve dava edebilme hakkına sahip olduğuna göre, TTK.nun 1301/1. maddesi gereğince sigortacıya intikal eden de bu gerçek zararın giderilmesini dava edebilme hakkıdır. Sigortalıya ödemede bulunan sigortacı, ödeme tarihinden itibaren faiz talebine de hak kazanır [16]. Dolayısıyla, zarar sorumlusunun faiz ödeme yükümlülüğü, rücu davası bakımından olay tarihinden değil, sigorta şirketinin sigortalısına ödeme yaptığı tarihten itibaren başlar, ayrıca bir ihtara gerek yoktur. Buna göre, zarar sorumlusu, sigorta şirketine karşı gerçek zararın dışında faiz ödemekle de yükümlüdür [17]. Buna karşılık, zarar sorumlusunun sigortacısına karşı açılan rücu davasında faiz talebine hak kazanabilmek için, usulüne uygun şekilde ihtarname çekilmiş olması gerekir; aksi halde, zarar sorumlusunun sigortacısı, dava tarihinde temerrüde düşmüş olacağından faiz de dava tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır [18]. 166

175 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Sığortalıya, sığorta ödənişini icra edən sığortaçı, ödəniş tarixindən etibarən, faiz tələb etmə hüququnu əldə edir [16]. Beləliklə, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsin faiz ödəmə öhdəliyi, geriyə tələb hüququ baxımından hadisənin baş verdiyi tarixdən deyil, sığorta şirkətinin sığortalıya sığorta ödənişi verdiyi tarixdən etibarən başlayır. Bundan əlavə, burada xəbərdarlığa belə ehtiyac yoxdur. Buna görə, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxs sığorta şirkətinə qarşı real zərərdən başqa, bir də faiz öhdəliyi baxımından borcludur [17]. Bunun əksinə, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsin sığortaçısına qarşı qaldırılan geriyə tələb iddiasinda faizin də tələb edilə bilməsi üçün, həmin sığortaçıya qanuna uyğun bir şəkildə xəbərdarlıq edilməlidir. Çünki, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxsin sığortaçısına qarşı məhkəmədə iddia qaldırıldığı tarixdə, onun borcunu gecikdirmiş olduğu qəbul ediləcəkdir və şəxsin faiz öhdəliyi, borcunu gecikdirdiyi tarixdən etibarən işləməyə başlayacaqdır [18]. B. Geriyə Tələb Hüququnun Etibarlı Olduğu Sığorta Növləri Varislik qaydası, təkcə mal və məsuliyyət sığortalarında nəzərdə tutulur. Həyat sığortalarında sığortaçının geriyə tələb hüququ yoxdur [19]. Həyat sığortaları, məbləğ sığortası [20] xarakteri daşıdığı üçün sığortaçı sığortalıya dəyən zərəri deyil, sığorta şəhadətnaməsində nəzərdə tutulan məbləği ödəyir. Buna görə də, həyat sığortalarında, sığortalı, sığortaçıdan sığorta ödənişi aldıqdan sonra, zərəri vuran üçüncü şəxslərdən də, ikinci bir ödəniş tələb edə bilər. Həqiqətən fərdi qəza sığortasına dair, TTK-un 1338-ci maddəsində tənzimlənən, üçüncü şəxsin təqsiri səbəbi ilə meydana gələn zərər üçün sığorta etdirən, sığortaçıdan sığorta ödənişi alması, sığortalının üçüncü şəxslərdən də təzminat almasına mane deyildir. Türkiyə Ali Məhkəməsinin 11 saylı Mülki Đşlər Üzrə Kollegiyasının ci il tarix və E.1979/5047. K.1980/545 saylı qərarında qeyd edildiyi kimi, TTK-un 1301-ci maddəsi əmlak sığortalarına şamil edilir, həyat sığortalarına isə tətbiq edilmir [21]. Sağlamlıq sığortasının əsas şərtlərinin 10-cu maddəsində, sığortaçının ödədiyi təzminat məbləğində sığortalının hüquqlarına varis olduğu və zərərdən məsuliyyət daşıyan üçüncü şəxslərdən həmin təzminatı geriyə tələb qaydasında tələb edə biləcəyi nəzərdə tutulur. Beləliklə, həyat sığortasının bir növü olduğu halda, sağlamlıq sığortalarında sığortaçının müqa- B. Rücu Hakkının Geçerli Olduğu Sigorta Türleri Halefiyet kuralı, sadece mal ve sorumluluk sigortalarında öngörülmüş olup, can sigortalarında sigortacının rücu hakkı yoktur [19]. Can sigortaları, meblağ sigortası [20] niteliği taşıdığından sigortacı sigortalıya uğradığı zararı değil de poliçede öngörülen belirli bir tutarı ödemektedir. Dolayısıyla, can sigortalarında, sigortalının, sigortacıdan tazminat aldıktan sonra zarar veren üçüncü kişilere de ikinci bir tazminat talep etmesi mümkündür. Gerçekten, ferdi kaza sigortasına ilişkin TTK. m.1338 de de düzenlendiği şekilde, üçüncü kişinin kusuru sonucunda meydana gelen zararlardan dolayı sigorta ettirenin sigortacıdan taz-minat alması, sigortalının üçüncü kişiye başvuru hakkını sona erdirmez. Yargıtay 11. HD.nin tarih ve E.1979/5047, K.1980/545 sayılı kara-rında da bu husus vurgulanarak TTK.m.1301 düzenlemesinin mal sigortalarını kapsadığı ve can sigortalarına uygulanmasının mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır [21]. Buna karşılık, hastalık sigortası genel şartlarının 10.maddesinde, sigortacının ödediği tazminat oranında sigortalının haklarına halef olacağı ve zarardan sorumluluğu bulunan üçüncü kişilere başvuru hakkını elde edeceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, bir can sigortası türü olduğu halde, hastalık sigortalarında sigortacının sözleşmeden doğan bir rücu hakkının mevcut olduğunu kabul etmek gerekir [22]. C. Rücu Hakkının Kullanılabileceği Kişiler Sigortacının rücu hakkı, kural olarak, sigorta konusu rizikoyu gerçekleştiren kişiye karşı kullanılır. Ancak, bazı hallerde, zarar verici fiili yapan kişilere karşı rücu hakkının ileri sürülmesi mümkün olmayabilir. Örneğin, zararı doğuran olay, sigortalı veya sigorta ettiren tarafından gerçekleştirilmişse, sigortacının bu kişilere karşı rücu hakkını kullanması söz konusu olamaz [23]. Bu durumda, ancak şartları varsa (örneğin sigorta ettirenin kasdı halinde) sigorta şirketinin tazminatı ödemekten kaçınması gündeme gelir. Bunun gibi, sigorta konusu malı, sigortalının muvafakati ile kullanan kişilerin bu esnada verdikleri zararlardan dolayı da rücu hakkı kullanılamaz. Zira, bu kişiler de tıpkı sigortalı gibidir, sigorta teminatı sigortalının izin ver- 167

176 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium vilədən irəli gələn geriyə tələb hüququnun olduğunu qəbul etmək lazımdır. [22] C. Geriyə Tələb Hüququnda Đstifadə Edilə Biləcək Şərtlər Sığortaçının geriyə tələb hüququ, bir qayda olaraq sığorta müqaviləsinin predmeti olan hadisəni meydana gətirən şəxsə qarşı istifadə olunur. Lakin bəzi hallarda, zərər vuran şəxsə qarşı geriyə tələb hüququnun irəli sürülməsi mümkün olmaya bilər. Məsələn, zərərə səbəb olan hadisə, sığortalı və ya sığorta etdirən tərəfindən törədilibsə, sığortaçının bu şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququndan istifadə etməsi mümkün deyildir. Bu kimi hallarda, şərtlər mövcuddursa, (sığorta etdirənin təqsiri üzündən) sığorta şirkəti təzminat ödəməkdən imtina edə bilər [23]. Bundan başqa, sığorta predmeti əmlakını, sığortalının razılığı ilə istifadə edən şəxslər həmin əmlaka müəyyən zərər vursalar, onlara qarşı geriyə tələb hüququ tətbiq edilmir. Çünki, bu şəxslərin də sığortalı ilə eyni olduğu qəbul edilir. Buna görə də, sığorta təminatı sığortalının icazə verdiyi şəxsləri də əhatə edir [24]. Digər tərəfdən, bəzi hallarda, sığortaçı geriyə tələb hüququnu zərər vuran şəxslərdən (hərəkəti törədən şəxsdən) başqa, üçüncü şəxslərə qarşı da irəli sürüə bilər. Məsələn, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxs, yol qəzası sığortasında olduğu kimi, bu məsuliyyətini bir sığorta şirkətində sığorta etdiribsə və ya başqasına aid maşınla üçüncü bir şəxsə zərər vurulması halında sürücünün məsuliyyəti meydana gəlibsə (KTK m.50) yaxud TBK-un 55-ci maddəsinə görə, işəgötürənin məsuliyyəti varsa, geriyə tələb hüququnu yol qəza hadisəsi sığortaçısına, sürücüyə, işəgötürənə qarşı irəli sürmək mümkündür. D. Sığortalının Hərəkət və Əqdlərinin Geriyə Tələb Hüququna Təsiri Sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququnun meydana gəlməsi üçün, sığortalıya sığorta ödənişi ödənməlidir. Bu zaman, sığortalının zərərdən məsuliyyət daşıyan üçüncü şəxslərə qarşı iddia qaldırmaq hüququ davam edir. Sığortalının, üçüncü şəxsə qarşı iddia qaldırmaq hüququ olduğu halda, daha sonrakı hal və hərəkətləri ilə bu hüquqdan məhrum olarsa, bu vəziyyət sığorta şirkətinin də, geriyə tələb hüququna təsir edir. Buna görə, sığorta şirkətinə, zərərin ödənilməsi üçün tələb irəli sürən sığortalı, bu vaxt ayrıca zərər vuran üçüncü şəxsin borcunu bağışlarsa, sığorta şirkətinə geriyə tələb hüququ verilmədiği kişileri de kapsar. [24] Öte yandan, bazı hallerde, sigortacının rücu hakkının zarar veren kişinin (fail) yanı sıra, başka üçüncü kişilere karşı da kullanılması söz konusu olabilir. Örneğin, zarardan sorumlu olan kişi, trafik sigortasında olduğu gibi, bu sorumluluğunu bir sigorta şirketine sigorta ettirmişe veya başkasına ait araçla üçüncü bir kişiye zarar verilmesi durumunda işletenin sorumluluğu ortaya çıkmışsa (KTK.m.50) ya da BK.m.55 gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu mevcutsa, rücu hakkının, failin yanı sıra, trafik sigortacısına, işletene ya da adam çalıştırana karşı kullanılması da mümkündür. D. Sigortalının Fiil ve Đşlemlerinin Rücu Hakkına Etkisi Sigorta şirketinin rücu hakkının doğabilmesi için, sigortalıya ödeme yapıldığı anda sigortalının zarardan sorumlu olan üçüncü kişilere karşı dava açma hakkının devam ediyor olması gerekir. Sigortalı, üçüncü kişiye dava açma hakkı bulunduğu halde, daha sonraki hal ve hareketleri ile bu hakkı ihlal edecek olursa, bu durum sigorta şirketinin rücu hakkını da etkiler. Buna göre, sigorta şirketine zararın tazmini için başvuran sigortalı, bu arada zarar veren üçüncü kişiyi ibra edecek olursa sigorta şirketine herhangi bir dava hakkı intikal etmeyecektir. Bu durumda, sigorta şirketinin tazminat ödediği sigortalıya rücu hakkı var mıdır? Konuya ilişkin TT K.m.1301/II hükmü şu şekildedir: Sigorta ettiren kimse, 1. fıkra gereğince sigortacıya intikal eden haklarını ihlal edecek bir hal ve harekette bulunursa sigortacıya karşı mesul olur. Kanaatimizce, TTK.m.1301/II hükmünü değerlendirirken iki hususu bir birinden ayırmak gerekir. Sigortalı, sigortacıya intikal edecek olan hakkı, henüz bu intikal gerçekleşmeden, yani tazminatın ödenmesinden önce ihlal eder ve sigorta ettirenin zarardan sorumlu olan kişilere rücu davası açmasına engel olacak olursa sigortacının yapabileceği bir şey yoktur. Örneğin, zarar veren kişi ile sigortalının anlaşması ve sigortalı tarafından karşı tarafa ibraname verilmesi halinde, sigorta şirketi, sigortalıya ödediği tazminatı zarar veren kişiden bu kişi kusurlu olsa bile talep edemez. Çünkü, sigorta şirketi tarafından tazminat ödenene kadar, zarar verene başvuru hakkı, sigortalıya ait bir hak olup, sigortalı bu hak üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir [25]. 168

177 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yəcəkdir (keçməyəcəkdir). Bu kimi hallarda sığorta şirkətinin ödənişi həyata keçirən sığortalıya qarşı geriyə tələb hüququ varmı? Mövzu ilə əlaqədar, TTK-un 1301-ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, sığorta etdirən şəxs, 1- ci bəndə görə, sığortaçıya keçən hüquqları pozan hər hansı bir hərəkət və ya əqd həyata keçiribsə, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır. Fikrimizə görə, TT K-un 1301-ci maddəsinin 2- ci bəndindəki iki səbəbi bir-birindən ayırmaq lazımdır. Sığortalı, sığortaçıya keçə bilən hüququ, bu hüquq keçmədən əvvəl yəni, təzminat ödənilmədən əvvəl, pozarsa və sığorta etdirənin zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı iddia qaldırma hüququna mane olarsa, sığortaçının edəcəyi hər hansı bir şey yoxdur. Məsələn, zərəri vuran şəxs ilə sığortalının razılaşması və sığortalı tərəfindən onun borcunun bağışlanması halında, sığorta şirkəti sığortalıya ödədiyi sığorta ödənişini zərəri vuran şəxsdən, həmin şəxsin təqsiri olsa belə, tələb edə bilməz. Çünki, sığorta şirkəti tərəfindən sığorta təzminatı ödənilənə qədər, zərəri vuran şəxsdən həmin zərəri tələb etmək hüququ sığortalıya məxsusdur. Sığortalı bu hüququndan istədiyi kimi istifadə edə bilər [25]. Lakin, sığorta müqaviləsi ilə, sığortalı üçün sığortaçının zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququna mane olan davranış və hərəkətləri etməməsi nəzərdə tutula bilər. T ərəflər arasında belə bir müqavilə bağlanıbsa, sığorta etdirənin əksinə davranması müqavilənin pozulması olaraq qəbul edilir və bu şəxs TBK-un 96-cı və digər məddələrinə görə, sığorta şirkətinə qarşı təzminat öhdəliyi ilə məsuliyyət daşıyır. Müqavilədə nəzərdə tutulmayıbsa, zərər vuran şəxsin borcunu bağışlayan sığortalının sığortaçıya qarşı bir öhdəliyi meydana gəlməyəcəkdir. Çünki, TT K-un 1301-ci maddəsinin 2- ci bəndinə görə, varislik meydana gəldiyi andan əvvəlki hal və hərəkətlərinə görə məsuliyyətin meydana gələcəyi qəbul edilməlidir [26]. Dəniz sığortalarında isə, TT K-un 1361-ci maddəsinin 3-cü bəndinə görə, sığortalının sığorta ödənişi almadan əvvəl həyata keçirdiyi hərəkətlərindən dolayı da o, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır [27]. Sığortalı ödənişi həyata keçirdikdən sonra, edəcəyi hərəkət və əqdlər ilə sığortaçının varisliyinə (reqress hüququna) mane olubsa, ödənişdən sonra iddia qaldırmaq hüququ qanunla sı- Ancak, sigorta sözleşmesiyle sigortalı açısından, sigortacının zarar sorumlularına rücu hakkını engelleyecek davranışlardan kaçınılmasını öngören bir yükümlülük de kabul edilebilir. Taraflar arasında bu tür bir anlaşma olduğu halde, sigorta ettirenin aksine davranışlarda bulunması sözleşmeye aykırı davranış niteliği taşır ve bu kişi BK.m.96 vd. hükümleri çerçevesinde sigorta şirketine tazminat ödemek zorunda kalır. Buna karşılık, sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde, zarar vereni ibra eden sigortalıya karşı sigortacının tazminat talebinde bulunması mümkün değildir. Zira, TTK. m. 1301/II nin ifadesi dikkate alındığında, halefiyetin gerçekleştiği andan önceki hal ve hareketlerden dolayı sorumluluğun doğacağını kabul etmek gerekir [26]. Deniz sigortalarında ise, TTK.m. 1361/III düzenlemesiyle, sigortalının tazminat ödenmesinden önceki davranışlarından dolayı da sigortacıya karşı sorumlu olacağı kabul edilmiştir [27]. Sigortalının tazminatın ödenmesinden sonra yapacağı fiil ve işlemlerle sigortacının halefiyetini engellemesi durumunda ise, ödeme anından itibaren dava hakkı sigorta şirketine intikal edeceğinden sigortalının bu hak üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır [28]. Bu nedenle, tazminatı aldıktan sonra sigortalının, zarar veren üçüncü kişiyi ibra işlemi geçersiz olup, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz [29]. Sigortacı, tazminatı ödemekle sigortalının haklarını devralmış olur, bu andan itibaren bu hak üzerinde tasarruf yetkisi sadece sigorta şirketine aittir, sigortalı tarafından yapılan ibra işlemi sigortacının zarar verene başvuru hakkını ortadan kaldırmaz. Bu noktada, sigortalıya durumu bilmeksizin iyiniyetle ödemede bulunan zarar verenin de korunması gerekir. BK.m.165 e göre, alacağın temlikinden habersiz olarak önceki alacaklıya iyiniyetle ödemede bulunan borçlu sorumluluktan kurtulur. Bu hükmün, sigorta ilişkisinde de geçerli sayılması ve sigorta ilişkisinin varlığından habersiz olarak sigortalıya verdiği zararı karşılayan kişinin iyiniyetle yaptığı bu ödemenin geçerli sayılması mümkündür [30]. Bu durumda, sigortacının rücu hakkının ihlali nedeniyle sigortalıya başvurarak uğradığı zararın tazminini istemesi gerekir (TTK.m.1301/II) [31]. 169

178 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ğortaçıya keçəcəyi üçün, sığortalının bu hüquqdan istifadə etməsi mümkün deyildir [28]. Bu səbəblə, ödənişi aldıqdan sonra, sığortalının zərəri vuran üçüncü şəxsin borcunu bağışlaması əhəmiyətsizdir. Yəni, heç bir hüquqi nəticə meydana gətirmir [29]. Sığortaçı ödənişi həyata keçirdikdən sonra, sığortalının hüquqlarını əldə etmiş olur. Bu zamandan etibarən bu hüquq üzərində sərəncam vermək hüququ təkcə sığorta şirkətinə məxsusdur. Sığortalı tərəfindən edilən, borcun bağışlanması əqdi sığortaçının zərər verənə müraciət hüququnu aradan qaldırmaz. Beləliklə, sığortalıya vəziyyəti bilmədən, vicdanlı ödəməni həyata keçirən zərər vuran şəxsi müdafiə etmək lazımdır. TBK-un 165-ci maddəsinə görə, tələbin güzəştindən xəbərsiz olaraq əvvəlki alacaqlıya (kreditora) ödənişi həyata keçirən borclunun məsuliyyəti sona çatar. Bu normanı sığorta münasibətində də tətbiq etmək lazımdır. Bu baxımdan, sığorta münasibətindən xəbərsiz olaraq sığortalıya, vurduğu zərəri ödəyən şəxsin vicdanlı davranışına görə ödəniş etibarlı sayılmalı və həmin şəxsin məsuliyyəti sona çatmalıdır [30]. Belə hallarda, sığortaçı geriyə tələb hüququnun pozulması səbəbi ilə, sığortalıya tələb irəli sürərək məruz qaldığı zərərin təzminatını istəməlidir (TTK m.1301/ii) [31]. Məsələnin bu formada həll edilməsi, əmlak sığortalarında etibarlı olan əsassız varlanma qadağasına da uyğundur [32]. Yəni, sığortalının həm sığorta şirkətindən təzminat alaraq, həm də zərəri vuran şəxsdən təzminat alaraq, əsassız varlanmasına mane olunur. T ürkiyə Ali Məhkəməsinin 11 saylı Kollegiyasının ci il tarix və E.2000/2980 K. 2000/4071 sayılı qərarında nəzərdə tutulduğu kimi, Sığortalı, ci ildə iddia qaldıraraq iddiaçi sığorta şirkətindən sığorta təzminatını aldıqdan sonra, cavabdehin borcunu bağışlayıb. Buna görə də, iddia tarixi baxımından iddiaçı sığortaçının iddia qaldırmaq hüququ (geriyə tələb hüququ) meydana gəlməyib. Sığortaçı, ödədiyi məbləği, TT K-nın ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, geriyə tələb hüququnu pozan sığortalıdan istəyə bilər. Buna görə, sığorta ödənişini aldıqdan sonra, zərəri vuran şəxsin borcunu bağışlayan sığortalı, sığorta şirkətinə qarşı məsuliyyət daşıyacaqdır. Ancaq, bu vəziyyətdə, sığortalıya vurduğu zərəri ödəyən üçüncü şəxsin xoş niyyətli olub olmadığını bilmək və buna görə sığorta şirkətinin geriyə tələb hüququnun başa çatıb çatmadığını müəyyənləşdirmək lazımdır. Bu çözüm şekli, mal sigortalarında geçerli olan zenginleşme yasağına da uygun düşmekte ve sigortalının bir yandan sigorta şirketinden tazminat alırken, diğer yandan zarar veren kişiden zararını karşılamak suretiyle sebepsiz zenginleşme sağlaması da engellenmiş olmaktadır [32]. Yargıtay 11.HD tarih ve E.2000 /2980 K.2000/4071 sayılı kararında da, sigortalı, tarihinde davacı şirketin kasko sigorta tazminatını aldıktan sonra davalıyı ibra etmiş olup, artık dava tarihi itibarıyla davacı sigortacının ödemeye dayanarak dava açma hakkı bulunmamaktadır. Ödediği miktarı, TTK nun 1301/2.maddesi uyarınca rücu hakkını ihlal eden sigortalısından, açacağı bir dava ile talep etmesi mümkündür hükmüyle, sigorta tazminatını aldıktan sonra zarar vereni ibra eden sigortalının sigorta şirketine karşı sorumlu olacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Ancak, bu durumda, sigortalıya ödemede bulunan zarar sorumlusunun iyiniyetli olup olmadığına bakmak ve buna göre sigorta şirketinin rücu hakkının sona erip ermediği hususunda bir karar vermek gerekir. Sigortacının rücu hakkının bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde, sigortalıya ödemede bulunan kişi iyiniyetli sayılamayacağından, sigorta şirketinin bu kişiye karşı dava açma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekir. Buna karşılık, durumdan habersiz olarak iyiniyetle ödemede bulunan üçüncü kişinin bu iyiniyetinin korunması ve sigortacının bu kişiye karşı dava açma hakkının sona erdiğini kabul ederek, sigorta şirketinin ancak sebepsiz zenginleşen sigortalısından TTK.m.1301/II ye dayalı olarak tazminat isteyebileceği sonucuna varılmalıdır. VI. TÜRK TĐCARET KANUNU TASARISINDA RÜCU HAKKI Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Türk T icaret Kanunu T asarısı nda kara sigortalarıdeniz sigortaları ayrımı kaldırılmıştır. Sigorta türleri, zarar sigortaları, sorumluluk sigortaları ve can sigortaları şeklinde üçlü bir tasnife tabi tutulmuştur. Bu kapsamda, rücu hakkı, zarar sigortalarına ilişkin 1450.madde ile sorumluluk sigortalarına ilişkin m.1459 da hükme bağlanmıştır. Tasarının 1450.maddesine göre; 1. Sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten 170

179 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Sığortaçının geriyə tələb hüququnun olduğu halda, sığortalıya ödənişi həyata keçirən şəxsin vicdanlı olmadığı qəbul edilməlidir. Bu kimi hallarda, sığorta şirkəti həmin üçüncü şəxsə qarşı məhkəmədə iddia qaldıra bilər. Lakin, vicdanlı ödəməni həyata keçirən şəxsi qorumaq və sığortaçının bu şəxsə qarşı məhkəmədə iddia qaldırma hüququnun olmadığını qəbul etmək lazımdır. Sığorta şirkətini bu kimi hallarda təkcə, əsassız varlanan sığortalıdan TTK-un 1301-ci maddəsinin 2-ci bəndinə görə, təzminat tələb edə bilər. VI. TÜRK TĐCARƏT Q ANUNU LAYĐHƏSĐNDƏ GERĐYƏ TƏLƏB HÜQ UQ U Ədliyə nazirliyi tərəfindən hazırlanan Türk Ticarət Qanunu Layihəsi (Layihə) quru və dəniz sığortaları bölmələrini ləğv edir. Sığorta növləri zərər sığortaları, məsuliyyət sığortaları və həyat sığortaları olmaqla bir təsnifata tabe tutulur. Layihədə, sığortaçının geriyə tələb hüququ zərər sığortalarına dair, 1450-ci maddə ilə, məsuliyyət sığortalarına dair 1459-cu maddədə tənzimlənir. Layihənin 1450-ci maddəsinə görə, 1. Sığortaçı sığorta təzminatını ödədikdən sonra hüquqi cəhətdən sığortalının yerinə keçir. Sığortalının, meydana gələn zərər səbəbi ilə tələb hüququ varsa, həmin hüquq ödədiyi sığorta ödənişi qədər sığortaçıya verilir. Sığortalı, cavabdeh şəxslərə qarşı məhkəmədə iddia qaldırıbsa, sığortaçı məhkəmənin və ya digər tərəfin təsdiqləməsinə ehtiyac olmadan, varislik qaydasına əsasən, sığortalıya sığorta ödənişi ödədiyini sübut edərək məhkəmə iddiasına və qərarın icrasına qaldığı yerdən davam edə bilər. 2. Sığortalı birinci bəndə görə, sığortaçıya verilən hüquqları pozmağa cəhd edərsə, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyacaqdır. Sığortaçı zərəri qismən ödəyibsə, sığortalı qalan hissəni, zərər vuran şəxsdən (əsas cavabdehdən) tələb edə bilər. Qanun layihəsinin normalarını nəzərə aldığımız vaxt, geriyə tələb hüququnun qüvvədə olan TTK-un 1301-ci maddəsində tənzimlənən və tənqid mövzusu olan sığorta etdirən ifadəsi əvəzinə, sığortalı ifadəsindən istifadə olunur. Ayrıca, tətbiqatda geriyə tələb hüququnun istifadəsi baxımından iddia müddətinin keçməsi problemi ilə qarşılaşılır. Sığortaçıya, daha əvvəl sığortalı tərəfindən zərərdən məsuliyət sonra hukuken sigortalı yerine geçer. Sigortalının gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı var ise bu hak, tazmin ettiği bedel kadar sigortacıya intikal eder. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı gereğince, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir. 2. Sigortalı, birinci fıkra gereğince sigortacıya intikal eden haklarını ihlâl edici şekilde davranırsa, sigortacıya karşı sorumlu olur. Sigortacı zararı kısmen tazmin etmişse, sigortalı kalan kısımdan dolayı sorumlulara karşı haiz olduğu müracaat hakkını muhafaza eder. Tasarı hükmü dikkate alındığında rücu hakkına ilişkin olarak mevcut TTK.m.1301 de eleştiri konusu olan sigorta ettiren ifadesi yerine sigortalı terimine yer verildiği görülmektedir. Ayrıca, uygulamada, rücu hakkının kullanılmasında zamanaşımı süresinin dolması sorunuyla karşılaşıldığından, sigortacıya daha önceden sorumlulara karşı açılan dava veya takibi devam ettirme yetkisi de tanınmaktadır. Tasarının sorumluluk sigortalarını düzenleyen 1459.maddesinde de sigortacının rücu hakkına yer verilmiştir. Buna göre; 1. Sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten sonra hukuken sigortalı veya zarar gören yerine geçer. Sigortalının veya zarar görenin gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı var ise bu hak, tazmin ettiği bedel kadar sigortacıya ait olur. 2. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı gereğince, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir. 3. Sigortalı veya zarar gören birinci fıkra gereğince sigortacıya geçen haklarını ihlâl edici şekilde davranırsa, sigortacıya karşı sorumlu olur. Bu madde ile sorumluluk sigortalarındaki rücu hakkı özel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Bu konu doktrinde çok fazla tartışmaya neden olmuş ve bu tür sigortalarda sigortalı ile zarardan sorumlu olan aynı kişi olduğundan si- 171

180 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium daşıyan şəxslərə qarşı qaldırılmış iddia və qərarlarının icrasına davam etmək hüququ, yenə verilib. Qanun layihəsinin məsuliyyət sığortalarını tənzimləyən 1459-cu maddəsində də sığortaçının geriyə tələb hüququ tənzimlənib. Bu normaya görə: 1. Sığortaçı, sığorta təzminatını ödədikdən sonra, hüquq baxımından sığortalı və ya zərərə məruz qalan şəxsin yerinə keçir. Sığortalının və ya zərərə məruz qalan şəxsin, həmin zərəri vuran şəxlərə qarşı tələb hüququ varsa, bu hüquq ödədiyi sığorta ödənişi qədər sığortaçıya verilir. 2. Zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxslərə qarşı, sığortalı tərəfindən hər hansı bir iddia qaldırılıbsa və ya qərarın icrasına başlanıbsa, sığortaçının məhkəmənin və ya digər tərəfin təsdiqləməsinə ehtiyac olmadan, varislik (reqress hüququna) qaydasına əsasən, sığortalıya sığorta ödəniş ödədiyini sübut edərək həmin iddiaya və ya qərarın icrasına qaldığı yerdən davam edə bilər. 3. Sığortalı və ya zərərə məruz qalan şəxs, birinci bəndə görə, sığortaçıya keçən hüquqları pozan hərəkət törədərsə, sığortaçıya qarşı məsuliyyət daşıyır. Bu norma ilə, məsuliyyət sığortalarında geriyə tələb hüququ baxımından özəl bir tənzimləmə aparılıb. Bu mövzu ədəbiyyatda daha çox mübahisə edilib. Ona görə də, məsuliyyət sığortalarında sığortalı ilə, zərərdən məsuliyyət daşıyan şəxs eyni şəxs olduğu üçün, sığortaçının zərəri vuran şəxsdən (borcludan) ödədiyi təzminatı tələb etməsi mümkün deyil. Bunun mümkün olduğunu qəbul etsək, sığortaçının sığortalı üçün ödədiyi təzminatı geriyə alacağı, yəni sığortaçıya geri veriləcəyi şəklində bir nəticə meydana gələcəkdir. Bu isə, o deməkdir ki, sığortalı üçün sığorta ödənişinin ödənilməsinin heç bir mənası yoxdur. Çünki ödənilən sığorta tazminati geriyə tələb qaydasında geri alınır. Buna görə də, məsuliyyət sığortalarında varisiliyin (geriyə tələb) qaydasının tətbiq edilməyəcəyini irəli sürmək mümkündür. Belə ki, xüsusilə, birbaşa məsuliyyət halında, zərərə məruz qalan birbaşa surətdə məsuliyyət daşıyanların birindən və ya onun sığortaçısından zərərin hamısını aldıqda, sığortaçı sığortalısının varisi kimi artıq ödənilən məbləği məsuliyyət daşıyan digər şəxslərdən geriyə tələb edə bilər. gortacının zararın failine (borçluya) başvurması nedeni ile halefiyetinden bahsedilemeyeceği, aksi taktirde sigortacının sigortalısı için ödediği tazminatı geri sigortalısına rücu edeceği şeklinde bir sonuca varılacağı ve bu durumda da sigortalı için prim ödenmesinin bir anlamı olmadığı ileri sürülmüştür. Bu görüşte haklılık payı olmakla birlikte, sorumluluk sigortalarında hiç bir şekilde halefiyetin olamayacağını söylemek de doğru değildir. Şöyle ki, özellikle müteselsil sorumluluk halinde, zarar görenin müteselsil sorumlulardan birinden veya bunun sigortacısından zararının tamamını alması halinde sigortacı sigortalısına halef olarak fazla ödediği miktar için diğer sorumlulara rücu edebilir. Sorumluluk sigortalarındaki halefiyette diğer zarar sigortalarındaki halefiyetten farklı olarak sigortalı yerine zarar gören üçüncü kişiye de halef olunabilir. Zira, üçüncü kişiye halef olunarak diğer sorumlulara karşı rücu yapılabilir. Bu nedenle maddede halefiyetin sigortalı veya zarar gören üçüncü kişi yerine olacağı ifade edilmiştir. 172

181 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Məsuliyyət sığortalarındakı varislikdə (geriyə tələb hüququ), digər zərər sığorta növlərindəki varislikdən fərqli olaraq, sığortaçı sığortalı ilə birlikdə zərərə məruz qalan üçüncü şəxsə də varis ola bilər. Yəni, sığortaçı, üçüncü şəxsə varis olaraq, məsuliyyət daşıyan digər şəxslərə qarşı geriyə tələb hüququndan istifadə edə bilər. Bu səbəblə, normada varisliyin (geriyə tələb hüququnun) sığortalı və ya zərərə məruz qalan üçüncü şəxs baxımından ola biləcəyi nəzərdə tutulub. [1] Demək lazımdır kı, fərdi qəza sığortalarına dair TTKun 1338-ci maddəsində, sığortaçının geriyə tələb hüququnu ortadan qaldıran bir norma da vardır. Bu normaya görə, üçüncü şəxsin təqsirli hərəkəti ilə meydana gələn qəzalardan dolayı sığorta etdirənin sığortaçıdan sığorta ödənişi alması, sığortalının zərər vuran şəxsdən təzminat tələb etmək hüququnu ortadan qaldırmır. [2] Omağ, M.K., Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, Đstanbul 1983, s [3] Omağ, s.55; Arseven, H.; Sigorta Hukuku, Đstanbul 1987, s.155; Bilge, M.E.; Sigorta Tazminatını Alan Sigortalının Zarar Veren Üçüncü Şahısla Yaptığı Đşlemlerin Sigortacının Halefiyeti Üzerindeki Etkisi ve Yargıtay Uygulaması, Prof.Dr.H.Domaniç e Armağan, C.I, Đstanbul 2001, s.69. [4] Arseven, s.163; Bilge, s [5] Bozer, A.; Sigorta Hukuku, Ankara 1981, s.106; Franko, N.; Yargıtay Kararları Açısından Zararı Ödeyen Sigortacının Rücu Hakkı, V. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1988, s.51; Kender, R.; Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku I, 7.Bası, Đstanbul 2001, s.262; Kubilay, H.; Uygulamalı Özel Sigorta Hukuku, 2. Bası, Đzmir 2003, s.175; Çeker, M.; Yargıtay Kararları Işığında Sigorta Hukuku, 2. Bası, Adana 2004, s.76. [6] Cavabdehin avtomobilinə, iddiaçının çalışdırdığı işçi tərəfindən zərər vurulduqdan sonra, təmir edilib cavabdehə təhvil verildiyi məlumdur. Cavabdeh, avtomobili təmir edilməsinə baxmayaraq, ayrıca sığorta şirkətindən sığorta edilən avtomobil üçün sığorta təzminatı da almışdır. Avtomobil sığortası səbəbi ilə avtomobildə meydana gələn zərəri ödəyən sığortaçı TTK-un ci maddəsinə görə, sığortalının varisi kimi, ödədiyi sigorta təzminatını geriyə ala bilmək üçün qəzanı meydana gətirən işçi ilə onu çalışdıran şəxsə qarşı reqress iddiasını qaldıra biləcəkdir. Beləliklə, Đstanbul Birinci Əsliyə Hüquq Məhkəməsində 1990/608 sayı ilə qeydiyyata alınan məhkəmə işi, iddiaçıya qarşı reqress iddiasının qaldırıldığını təsdiqləyir. Bu vəziyyətdə, iddiaçı həm avtomobilə dəyən zərəri ödəmək, həm də əmək sərf et mək məcburiyyətində qalacağı kimi, həm də sığorta şirkətinə təzminat ödəmək məcburiyyətində qalacaqdır. Cavbdeh isə, həm qəzaya məruz qalan avtomobilini təmir etdirəcəyi kimi, həm də sığortaçıdan sığorta təzminatını alacaqdır. Bu isə, əsassız varlanma deməkdir. Y. 15.HD , E.1991/5571, K. 1992/2220 (Çeker, s ); Y. 3.HD , E.1997/10562 K.1997/11742 (Çeker, s.77-78) [1] [2] [3] [4] [5] [6] Hemen belirtelim ki, kaza sigortalarına ilişkin TTK. m.1338 de, sigortacının rücu hakkı ortadan kaldıran bir düzenleme de mevcuttur. Buna göre, üçüncü şahsın kusuru neticesinde vukua gelen kazalardan dolayı sigorta ettirenin sigortacıdan tazminat alması, üçüncü şahsa müracaat hakkını ıskat etmez. Omağ, M.K.; Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, Đstanbul 1983, s Omağ, s.55; Arseven, H.; Sigorta Hukuku, Đstanbul 1987, s.155; Bilge, M.E.; Sigorta Tazminatını Alan Sigortalının Zarar Veren Üçüncü Şahısla Yaptığı Đşlemlerin Sigortacının Halefiyeti Üzerindeki Etkisi ve Yargıtay Uygulaması, Prof.Dr.H.Domaniç e Armağan, C.I, Đstanbul 2001, s.69. Arseven, s.163; Bilge, s Bozer, A.; Sigorta Hukuku, Ankara 1981, s.106; Franko, N.; Yargıtay Kararları Açısından Zararı Ödeyen Sigortacının Rücu Hakkı, V. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1988, s.51; Kender, R.; Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku I, 7.Bası, Đstanbul 2001, s.262; Kubilay, H.; Uygulamalı Özel Sigorta Hukuku, 2. Bası, Đzmir 2003, s.175; Çeker, M.; Yargıtay Kararları Işığında Sigorta Hukuku, 2. Bası, Adana 2004, s.76. Davalının aracının, davacının istihdam ettiği kişi tarafından hasara uğratılmasından sonra tamir edilerek davalıya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Davalı aracı tamir edildiği halde, ayrıca sigorta şirketinden hasar tazminatı almıştır. Kasko sigorta nedeniyle sigortalı araçta meydana gelen hasarı ödeyen sigorta şirketi TTK.'nun maddesine dayanarak sigortalının halefi sıfatıyla yaptığı ödeme için olayı meydana getiren ile onu istihdam edene karşı rücu davası açabilecektir. Nitekim davacı aleyhine Đstanbul Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1990/608 esasında kayıtlı olarak rücu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı hem hasarı gidermek için bir masraf yapmış ve emek harcamış ve ayrıca da sigorta şirketine ödeme yapmak zorunda kalmış olacaktır. Buna karşılık davalı hem hasara uğrayan aracını tamir ettirmiş ve bir bedel ödememiş ve hem de ayrıca sigortadan hasar tazminatı almak suretiyle sebepsiz zenginleşmiş olmaktadır Y. 15.HD , E.1991/ 5571, K.1992/2220 (Çeker, s ); Y. 3.HD , E.1997/10562 K.1997/11742 (Çeker, s.77-78) 173

182 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [7] RG , S [8] Avtomobil sığortası müqaviləsində sığorta etdirənin icazəsi ilə avtomobili idarə edən şəxsin hərəkətlərini sığorta etdirənin hərkətlərindən ayrı olaraq təhlil etmək və bu şəxsi üçüncü şəxs kimi qəbul etmək mümkün deyildir. Çünki, sığorta şəhadətnaməsi ilə əlaqədar olan normalar belə bir təfsirə uyğun deyildir. Əksinə, sığorta şəhadətnəməsinin ümumi şərtlərinin 1/A maddəsinə görə, sığortalıdan başqa həmin avtomobili idarə edən şəxsin iradəsindən asılı olmayaraq meydana gələn zərərlər belə, sigorta predmetinə daxildir. Bundan başqa, sığortanın ümumi şərtlərinin 3-cü maddəsinə görə, sığorta təminatı xaricində qalan hallardan birinin meydana gəldiyi iddia edilmədiyi kimi, sübut da edilməmişdir. O halda, meydana gələn bu zərərlərdən dolayı sığorta şəhadətnaməsi qaydalarına görə birbaşa məsuliyyət daşıyan sığorta etdirən və onun icazəsi ilə avtomobili idarə edən şəxslər arasında bir fərq olmadığı üçün, sigortaçının reqress hüququnun da meydana gəlməyəcəyini qəbul etmək lazımdır. Sığorta şəhadətnaməsi normalarının bu şəkildə təfsir edilməsi sığorta müqaviləsinin məqsədinə uyğun olduğu kimi, TTK-un 1278-ci maddəsinin göstərişlərinə də uyğundur. Buna görə də, məhkəmə qeyd edilən bu prinsipləri nəzərə alaraq iddiaçının, qanuni varisliyə dair TTK-un 1301-ci maddəsindən istifadə edə bilməyəcəyini qəbul edərək, iddianın təmin edilməməsi qərarını verməli olduğu halda, iddianın təmin edilməsi qərarını verməsi düzgün deyildir. Və buna görə də, birinci instansiya məhkəməsinin qərarı ləğv edilmişdir Y. 3.HD , E.1992/1204 K.1992/12050 (Çeker, s ). [9] Franko, s.55; Bilge, s.70. [10] Kender, R.; Sğorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s.182; Ulaş, I.; Uygulamalı Sigorta Hukuku, Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 3. Bası, Ankara 2002, s.155. [11] Arseven, s ; Bilge, s.71. [12] Yargıtay 4. HD.nin tarix ve E.1989/9496 K.1989/8480 saylı qərarında bu ifadələrlə borcun bağışlanmasının hüdudları açıqlanıb: Đddiaçının borcun bağışlanması sənədindəki iradə ifadəsi, həm sığortaçı həm də təzminat borclusu baxımından, təkcə sığorta müqaviləsi predmeti daxilində qalması şərti ilə nəticə meydana gətirəcəkdir. Sığorta həddini keçən miqdar üçün isə hər hansı hüquqi bir nəticə meydana gəlməyəcəkdir. Çünki, borcun bağışlanması haqqında iradə ifadəsi ünvanlanan sığorta şirkəti, sığorta təzminatının alacaqlısı olan iddiaçıya qarşı sığorta şəhadətnaməsində yazılan miqdardan çox ödəmə borcu altında olmadığı üçün artan miqdara dair borcun bağışlanması, lazımsız bir əməliyyatdır. Əsas təzminat borclusu, sığorta həddini keçən miqdar baxımından sığorta şirkəti tərəfindən təmsil də edilə bilməz. Əsasən cavabdeh belə bir təmsilçilikdən bəhs etməyib. Ayrıca sığorta şirkəti, təzminat borclusunun iştirakı olmadan ifadə edilən iradənin cavabdeh-borcluya çatdırılması baxımından vasitəçi də deyildir. Đddiaçının həqiqi məqsədi, sığorta şirkətinin borcunu bağışlamaq olduğu üçün, sığorta miqdarını keçən pulu qəbul edərkən, verdiyi borcun bağışlanması sənədi ilə zərərin geriyə qalan hissəsindən imtina etdiyini özünə hüquqi baxımdan tərəf olmayan sığorta şirkətinə qarşı irəli sürə bilməyəcəyi kimi, bu yolda iradəsini ifadə etmiş olduğunu da qəbul etmək mümkün deyildir. Buna [7] RG , S [8] Kasko sigortasında sigorta ettirenin muvafakati ile aracı kullanan kişinin eylemini sigorta ettirenin dışında mütalaa etmek ve bu kimseyi üçüncü kişi olarak kabul etmek olanağı da yoktur. Zira poliçe hükümleri böyle bir yorum yapılmasına müsait değildir. Aksine, poliçe genel şartları 1/A maddesinde sigortalıdan başka o aracı kullanan kişinin iradesi dışında meydana gelen hasarların dahi sigorta kapsamına dahil olduğu hususu açıklanmıştır. Bundan ayrı olarak, sigorta genel şartlarının 3. maddesinde yazılı olup sigorta teminatı dışında bırakılan hallerden birinin varolduğu iddia ve ispat da edilmemiştir. Şu halde, sigorta şirketinin meydana gelen bu hasarlardan dolayı poliçe hükümleri dairesinde doğrudan doğruya sorumlu olacağı sigorta ettirenle onun dışında kalan kişiler arasında bir ayırım yapılmadığına göre, rücu hakkının da doğmayacağının kabulü gerekir. Poliçe hükümlerinin bu şekilde yorumlanması sigorta sözleşmesinin amacına olduğu kadar TTK.nun maddesi hükmüne de uygun düşeceğinden, mahkemece açıklanan bu esaslar göz önünde tutularak davacının yasal halefiyete ilişkin TTK maddesinden yararlanamayacağının kabulü ile davanın reddine karar verilmek gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir Y. 3.HD , E.1992/1204 K.1992/12050 (Çeker, s ). [9] Franko, s.55; Bilge, s.70. [10] Kender, R.; Sigorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s.182; Ulaş, I.; Uygulamalı Sigorta Hukuku, Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 3. Bası, Ankara 2002, s.155. [11] Arseven, s ; Bilge, s.71. [12] Yargıtay 4. HD.nin tarih ve E.1989/9496 K.1989/8480 sayılı kararında şu ifadelerle ibranın sınırları açıklanmıştır: Davacının ibranamedeki irade açıklaması, hem sigortacı hem de tazminat borçlusu yönünden ancak sigorta kapsamı ile sınırlı olmak üzere sonuç doğrudur. Sigorta haddini aşan tutar için ise herhangi hukuksal bir sonuç doğurması söz konusu olamaz. Çünkü ibra iradesi yöneltilmiş olan sigorta şirketi, tazminat alacaklısı davacıya karşı poliçede yazılı miktardan daha fazla bir ödeme borcu altında esasen olmadığından fazlaya ilişkin ibra, gereksiz bir işlemdir. Asıl tazminat borçlusu sigorta haddini aşan tutar bakımından sigorta şirketi tarafından temsil dahi edilemez. Esasen davalı böyle bir temsil ilişkisinden de söz etmemiştir. Ayrıca sigorta şirketi, tazminat borçlusunun yokluğunda açıklanan iradenin davalı borçluya ulaştırılmasının aracısı da sayılamaz: Davacının gerçek amacı, sigorta şirketini ibra etmek olduğundan sigorta haddine kadar para alırken verdiği ibraname ile zararın geri kalan bölümünden vazgeçtiğini, kendisine hukuken muhatap olmayan sigorta şirketine karşı dermeyan etmesi düşünülemeyeceği gibi bu yolda iradesini izhar etmiş olacağı da benimsenemez. Bu nedenlerle davacı sigorta haddi dışında kalan zararlarını davalıdan istemekte haklıdır (Çeker, s ). [13] Bilge, s

183 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum görə də, iddiaçı sığorta həddini keçən zərərlərini cavabdehdən tələb edə bilər. (Çeker, s ). [13] Bilge, s.70. [14] TTK-nin 1301-ci maddəsinə görə, "Sığortaçı, sığorta məbləğini ödədikdən sonra huquqi baxımdan sığorta etdirən şəxsin yerinə keçir". Buna görə də, sığortaçının reqress hüququndan istifadə edə bilməsi üçün birinci növbədə sığorta müqaviləsində nəzərdə tutulan sığorta məbləğini (təzminatı) sığortalıya ödəməsi lazımdır. Hadisədə, iddiaçı (sığorta şirkəti), sığortalı avtomobildə meydana gələn zərərin sığorta təminatı xaricində olması səbəbi ilə təzminat ödəməyib. Bu mübahisə məhkəmə işinin predmeti olub; sığortalı (avtomobilin mülkiyyətçisi) tərəfindan qaldırılan iddianı birinci instansiya məhkəməsi təmin etməyib, Yargıtay isə, birinci instansiya məhkəsinin bu qərarını ləğv edib. Bununla, həmin zərərin sığorta təminatı daxilində olduğu qəbul edilib. Buna görə də, iddiaçının (sığorta şirkəti) sığortalıya (avtomobilin mülkiyyətçisinə) sığorta ödənişi həyata keçirməlidir. Đddiaçı, ödəməli olduğu, lakin hələlik miqdarı müəyyən olmayan təzminatı geriyə tələb edir. Sığorta ödənişi həyata keçirmədən iddianı qaldırmasının səbəbini isə, "məhkəmə qərarı ilə ediləcək olan ödəniş tarixində iki illik iddia middətinin sona çatması olaraq əsaslandırır. Həqiqətən, iddiaçı (sığorta şirkəti) ödəmə tarixindən sonra bu iddanı qaldırsaydı varislik qaydasına görə, iddia müddətini ötürmüş olacaqdır (YĐBK., gün, 2/1 sayılı). Bu, TTK'nun 1301-ci maddəsinin və qeyd edilən plenum qərarının tələbidir. Đddiaçının (sığorta şirkətinin) həmin nəticədən xilas ola bilmək üçün tək yolu ödənişi öz iradəsi ilə həyata keçirib, reqress hüququndan istifadə etməsidir. Ona görə də, məhkəmənin sığorta ödənişi həyata keçirilmədiyi üçün iddiaçının reqres hüququ meydana gəlməyib deyərək, qərarı ləğv etməsi düzgündür. Y. 4.HD , E.1990/3730 K.1990/5124 (Çeker, s.84-85). [15] Doğanay, s.336; Kender, s.268; Franko, s.59. [16] Franko, s.61; Somer, M.; Sigorta Ettirenin Zararını Tazmin Eden Sigortacının Zarar Sorumlusundan Temerrüt Faizi Talep Hakkı, Sigorta Hukuku Dergisi, 1998, S.1, s.139 vd.; aksi görüşte Kender, s.269. [17] Yargıtay 11. HD.nin ci il tarix ve E.1997 /3062 K.1997/3494 saylı qərarına görə, iddiaçı (sığorta şirkəti), soğorta məbləğini sığortalısına ödədiyi tərixdən sonraki günlər üçün faiz taləb edə bilər. Məhkəmə tərəfindən, dəyən real zərər müəyyənləşdiridiyi üçün və iddiaçı məhkəmə qərarının icrası əsnasında işləyən faizi istədiyi üçün, ayrıca, iddiaçı (sığorta şirketinin) müəyyənləşdirilən miqdarı sığortalıya ödədiyi üçün, ödəniş tarixindən etibarən illik % 30 faizə görə hesablanan miqdarı istəməsi hüquqidir. Cavabdehin həmin miqdara etiraz etməsi isə, əsassızdır. Buna görə də, həmin etiraz etibarsız sayılmalıdır. Lakin məhkəmənin bu etirazı etibarsız saymayaraq, rədd etməsi düzgün deyildir. (Çeker, s ). [18] Yargıtay HGK.nun ci il tarixli ve E.2000/ , K.2000/1714 saylı qərarına göre, yuxarıda qeyd edilən qanun və müqavilə qaydalarına görə, sığortacıya hər hansı bir mürəciət edilibsə, yenə həmin qaydalarda qeyd edilən müddət keçmədən, sığortacı baxımından tələbin müddətinin gəldiyindən və dolayısıyla alacaqlının gecikməsindən bəhs etmək mümkün deyil. Lakin, iddiaçı tərəfindən sığor- [14] Türk Ticaret Kanunu'nun maddesi, "Sigortacının sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimse yerine geçeceğini" kabul etmiştir. Bu nedenle sigortacının rücu hakkını kullanabilmesi için her şeyden önce sigorta sözleşmesinde öngörülen sigorta bedelini sigortalıya ödemesi gerekir. Olayımızda; davacı sigorta şirketi, sigortalı araçta meydana gelen hasarın sigorta teminatı dışında kaldığı gerekçesiyle hasar tazminatını ödememiş ve uyuşmazlık dava konusu olmuştur; sigortalı araç maliki tarafından açılan dava ilk önce reddedilmişse de daha sonra Yargıtay tarafından bozulmuş ve bu suretle hasarın teminat içinde kaldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacı sigorta şirketinin sigortalı araç malikine bir ödemede bulunması kaçınılmazdır. Đşte davacı, ödenmesi kaçınılmaz olacak ancak henüz kapsamı hükümle belirlenme miş tazminatı istemektedir; ödemeden dava açmasının sebebi de "mahkeme ilâmıyla yapılacak ödeme tarihinde iki yıllık zamanaşımı süresinin dolacağı" olgusudur. Gerçekten davacı sigorta şirketi ödeme tarihinden sonra bu davayı açmış olsaydı halefiyet kuralı gereğince zamanaşımı savunmasıyla karşılaşılacaktı (YĐBK., gün, 2/1 sayılı). Bu, TTK. 'nun maddesinin ve anılan içtihadı birleştirme kararının kaçınılmaz sonucudur. Davacı sigorta şirketinin bu sonuçtan kendisini kurtarması için tek yol ödemeyi rızaen yaparak rücu hakkını sağlamasıdır. O halde mahkemenin ödeme yapılmadığından rücu hakkının doğmadığı kabul edilerek ret kararı vermesi doğrudur Y. 4.HD , E.1990/3730 K.1990/5124 (Çeker, s.84-85). [15] Doğanay, s.336; Kender, s.268; Franko, s.59. [16] Franko, s.61; Somer, M.; Sigorta Ettirenin Zararını Tazmin Eden Sigortacının Zarar Sorumlusundan Temerrüt Faizi Talep Hakkı, Sigorta Hukuku Dergisi, 1998, S.1, s.139 vd.; aksi görüşte Kender, s.269. [17] Yargıtay 11. HD.nin tarih ve E.1997/3062 K.1997/3494 sayılı kararına göre, davacı sigorta şirketi, sigorta bedelini sigortalısına ödeme tarihinden itibaren faiz talep edebilir. Mahkemece gerçek zarar belirlendiğine ve davacının icra takibinde işlemiş faizi istemesine göre, davacı sigorta şirketinin belirlenen miktarı ödediği tarihten itibaren yıllık % 30 faiz oranına göre hesap edeceği faiz miktarına davalının itirazının haksız olduğuna, bu miktara ilişkin itirazının da iptaline karar vermek gerekirken, buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir (Çeker, s ). [18] Yargıtay HGK.nun tarih ve E.2000/ , K.2000/1714 sayılı kararına göre, yukarıda değinilen yasal ve akdi düzenlemeler karşısında, bu düzenlemeler çerçevesinde sigortacıya bir başvuru yapılıp yine o düzenlemelerde belirlenen süre dolmadan sigortacı bakımından alacağın muacceliyetinden ve dolayısı ile temerrüdünden bahsedilemez. Bu durum karşısında, davacı tarafından sigortacıya dava tarihinden önce yukarıda değinilen biçimde bir başvuru yapıldığı belgelendirilemediğine göre, sigortacı aleyhine temerrüt faizine dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken, bu hususlar dikkate alınmadan ve mahkemece emsal olarak kabul edilen Özel Dairenin kararında temyiz eden tarafın davacı yan 175

184 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium taçıya, iddia tarixindən əvvəl yuxarıda göstərilən şəkildə bir mürəciətin edildiyi sübut olunmadığı üçün, sığortaçının əleyhinə gecikmə faizi iddia tarixindən etibarən ödənilməlidir şəklində qərar qəbul edilməli olduğu halda, bu xüsuslar nəzərə alınmadan və məhkəmə tərəfindən əmsal olaraq qəbul edilən Xüsusi Kollegiyanın qərarında kassasiya şikayətini verən tərəfin iddiaçı tərəfi olduğu gözdən qaçırılaraq, Yargıtay (Ali Məhkəmə) qərarının səhv tövsüf edərək, sığortaçı əleyhinə gecikmə faizi mülki hüquq pozuntusu (deliktin) meydana gəldiyi tarixdən etibarən ödənilməlidir şəklində qərar verilməsi düzgün deyildir. (Çeker, s ). Eyni mövzuya dair, eyni şəkildə qəbul edilən başqa bir qərar, Y. 11.HD , E.2001/9788 K.2002/2180 (Çeker, s ). [19] Atabek, R.; Sigorta Hukuku, Ankara 1950, s.178; Bozer, s.109; Kılıçoğlu, A.; Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AHFD, C.XXXI (1974), S.1-4, s.406; Doğanay, Đ.; Sigorta Tazminatında Kanuni Halefiyetin Şumulü, Batider, C.IX (1977), S.2, s.336; Franko, s.49; Kender, s.265. [20] Geniş məlumat üçün bax., Çeker, s [21] TTK-un 1301-ci maddəsi sığortaçıya varislik hüququ versə də, həm Plenum qərarlarıda, həm də ədəbiyyatda qəbul edilən fikirə görə, TTK-un 1338-cı maddəsi qarşısında, bu maddədəki varislik qaydasını təkcə əmlak (zərər) sığortalarında tətbiq etmək mümkündür. Amma, məbləğ sığortası növü olan həyat sığortalarında bu maddənin tətbiq edilməsi mümkün deyildir. (Çeker, s.80). [22] Bozer, s.265; Kender, s.265; Omağ, s.99; Bağatur, Ç.; Can Sigortalarında Sigortacının Yasal Ardıllığı, Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.70; Kubilay, s.179; karş. Doğanay, s.336. [23] Amma, məsuliyyət sığortalarında vəziyyət fərqlidir. Bu sığortalarda sığortacı zərərə məruz qalan üçüncü şəxsə sığorta ödənişi verdikdən sonra bəzi hallarda öz sığortalısına qarşı reqres hüququnu əldə edə bilir. Bu mövzuda bax. Çeker, s.181 vd. [24] Franko, s.55. [25] Qeyd etmək lazımdır ki, Almaniya Sığorta Müqavilələri Qanunu nun 67/1-də, bu kimi hallarda sığortaçının, sığorta ödənişi verməkdən xilas olacağı nəzərdə tutulur. [26] Kender, s.269; aksi yönde Omağ, s.122. [27] Kender, s.269. [28] Bilge, s.73. [29] Kender, s.270. [30] Bilge, s.80. [31] Omağ, M.K.; Sigortacının Kanuni Halefiyetine Dayanan Rücu Hakkının Đhlalinden Ötürü Sigortalının Sorumluluğunu Tesis eden Bir Yargıtay Kararı Üzerine, MÜĐĐBFD., C.1 (1984), S.1, s.483 vd. [32] Y. 15.HD , E.1991/5571, K.1992/2220 (Çeker, s ). olduğu gözden kaçırılarak Yargıtay kararına yanlış anlam verilmek suretiyle temerrüt faizine haksız fiil tarihinden başlamak üzere karar verilmesi isabetsiz görülmüştür (Çeker, s ). Aynı yönde, Y. 11.HD , E.2001/9788 K.2002/2180 (Çeker, s ). [19] Atabek, R.; Sigorta Hukuku, Ankara 1950, s.178; B ozer, s.109; Kılıçoğlu, A.; Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AHFD, C.XXXI (1974), S.1-4, s.406; Doğanay, Đ.; Sigorta Tazminatında Kanuni Halefiyetin Şumulü, Batider, C.IX (1977), S.2, s.336; Franko, s.49; Kender, s.265. [20] Ayrıntılı bilgi için bkz. Çeker, s [21] TTK.nun 1301.maddesi sigortacıya halefiyet hakkı tanımış bulunmakta ise de, gerek kökleşmiş Yargıtay içtihatlarına, gerekse doktrinde benimsenen görüşe göre, TTK nun 1338.maddesi karşısında, bu maddedeki halefiyet halinin ancak mal sigortalarında mümkün bulunduğu, bunun dışındaki bir meblağ sigortası olan can sigortalarında bu madde hükmünün uygulanma olanağı bulunmadığı açık ve kesin olarak saptanmış bulunmaktadır (Çeker, s.80). [22] Bozer, s.265; Kender, s.265; Omağ, s.99; Bağatur, Ç.; Can Sigortalarında Sigortacının Yasal Ardıllığı, Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.70; Kubilay, s.179; karş. Doğanay, s.336. [23] Buna karşılık sorumluluk sigortalarında durum farklıdır. Bu sigortalarda sigortacı zarar gören üçüncü kişiye tazminat ödedikten sonra bazı hallerde kendi sigortalısına rücu hakkını elde edebilmektedir. Bu hususta bkz. Çeker, s.181 vd. [24] Franko, s.55. [25] Hemen belirtelim ki, Alman Sigorta Sözleşmeleri Kanunu nun 67/1 hükmünde, bu durumda sigortacının tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulacağı öngörülmektedir. [26] Kender, s.269; aksi yönde Omağ, s.122. [27] Kender, s.269. [28] Bilge, s.73. [29] Kender, s.270. [30] Bilge, s.80. [31] Omağ, M.K.; Sigortacının Kanuni Halefiyetine Dayanan Rücu Hakkının Đhlalinden Ötürü Sigortalının Sorumluluğunu Tesis eden Bir Yargıtay Kararı Üzerine, MÜĐĐBFD., C.1 (1984), S.1, s.483 vd. [32] Y. 15.HD , E.1991/5571, K.1992/2220 (Çeker, s ). 176

185 ĐNSAN HÜQUQLARINDAN BĐRĐ OLAN MÜLKĐYYƏT HÜQUQU, ĐCRA HAKĐMĐYYƏTĐ TƏRƏFĐNDƏN MƏHDUDLAŞDIRILMASI ÜSULU VƏ AVROPA ĐNSAN HÜQUQLARI MƏHKƏMƏSĐNĐN YANAŞMASI Doç. Dr. Yücel OĞURLU Atatürk Universiteti, Erzincan Hüquq Fakültəsi, Đnzibati Hüquq Kafedrasının Müəllimi BĐR ĐNSAN HAKKI OLARAK MÜLKĐYET HAKKI, ĐDARE TARAFINDAN SINIRLANDIRILMASI REJĐMĐ VE AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐNĐN YAKLAŞIMI Doç. Dr. Yücel OĞURLU Atatürk Üniversitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi, Đdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi GĐRĐŞ Mülkiyyət hüququ, maddi və əqli dəyərləri yaratmaq, əldə etmək, əldə saxlamaq, bunlar barədə sərəncam vermək hüququ mənasını verən bir termin olaraq istər xüsusi hüquq, istərsə də ümumi hüquq baxımından böyük əhəmiyyətə malik olan anlayışdır. Xüsusi hüquq, mülkiyyətin xüsusi hüquq fiziki və hüquqi şəxsləri tərəfindən əldə edilməsi, istifadəsi və itirilməsiylə maraqlanırsa, ümumi hüquq, bunu insan hüquqlarından biri kimi qəbul etməklə birlikdə, ümumi mülkiyyət mövzusu ilə yanaşı, bu hüququn dövlət tərəfindən məhdudlaşdırılması ilə əlaqədar nəzəri, praktik məsələlərlə maraqlanır. Mülkiyyət hüququ iqtisadiyyat və siyasət tarixində həmişə mübahisələrə səbəb olmaqla birlikdə, ümumi hüququn da ən çox mübahisə edilən mövzularından olmuşdur. Mülkiyyət hüququnun əsas etibarilə nə mənaya gəldiyi, əhatə dairəsi, insan hüququ kimi mahiyyəti, başqa insanlar qarşısında irəli sürülmə tərzləri kimi mövzular, ümumi hüquq içərisində fərqli məktəb, anlayış və sistemlərin yaranmasına, dünya iqtisadi və siyasi sistemində isə başda marksist və kapitalist düşüncələr olmaq üzərə fərqli yanaşmaların meydana gəlməsinə səbəb olmuşdur. Türk konstitusiyaları, mülkiyyət hüququna bir insan hüququ kimi yanaşmış, bu hüququ sərbəst iqtisadi fəaliyyət hüququna və əmək hüququna həqiqi mənasını qazandıran bir hüquq olaraq qəbul etmişdir. Mövzu ilə əlaqədar T ürkiyə Konstitusiya Məhkəməsi, Ali Məhkəmə və Ali Đnzibati Məhkəmənin qəbul etdiyi çox sayda qərarlara əlavə olaraq Avropa Đnsan Hüquqları Məhkəməsi və Avropa Đttifaqı Ədalət Divanı tərəfindən qəbul edilən çox sayda qərar T ürk Hüququnun mülkiyyət anlayışını istiqamətləndirməkdədir. Bu çərçivədə, təqdimatımızda, mülkiyyət hüququ haqqında T ürk Konstitusiyasının yanaş- GĐRĐŞ Mülkiyet hakkı, maddi ve fikri değerleri üretmek, kazanmak, onları elde tutmak ve üzerlerinde tasarruf etmek hakkı anlamına gelen bir kavram olarak, gerek özel hukuk gerekse Kamu Hukuku bakımından merkezi öneme sahip bir üst başlıktır. Özel Hukuk, mülkiyetin özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından kazanılması, kullanılması ve kaybedilmesiyle ilgilenirken; Kamu Hukuku, kavramı bir insan hakkı olarak kabul etmekle birlikte, kamu mülkiyeti konusu yanında, bu hakkın kamu gücü tarafından sınırlandırılması ile ilgili teorik ve pratik sorunlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu hak, iktisat ve siyaset tarihi boyunca tartışılması yanında, Kamu Hukukunun da önemli tartışma konuları arasında yer almıştır. Mülkiyet kavramının özü itibarıyla ne anlama geldiği, onun içeriği, bir insan hakkı olarak niteliği, başka insanlara karşı ileri sürülme tarzları gibi konular, Kamu Hukuku içerisinde farklı okul, anlayış ve sistemlerin doğmasına, Dünya siyasi ve ekonomik sisteminde ise, başta Marksist ve Kapitalist düşünceler olmak üzere, farklı yaklaşımların doğmasına sebep olmuştur. Türk Anayasaları, mülkiyet hakkına bir insan hakkı olarak yaklaşmış; bu hakkı, serbest teşebbüs hakkına ve çalışma hakkına anlam kazandıran bir hak olarak kabul etmiştir. Bu konu hakkında, Türk Anayasa Mahkemesi, Danıştay ı ve Yargıtay ı tarafından verilen sayısız karar bulunmakta, bunlara ek olarak Avrupa Insan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından verilen çok sayıda karar T ürk hukukunun mülkiyet kavramına yaklaşımını yönlendirmektedir. Bu çerçevede, tebliğimizde, mülkiyet hakkı konusunda, T ürk Anayasa Koyucusunun yakla- 177

186 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium masını əsas xəttləriylə vülasə etdikdən sonra, mülkiyyət hüququnun dövlət tərəfindən məhdudlaşdırılmasının hədləri ilə əlaqədar əsas prinsiplər qeyd ediləcək və AĐHM tərəfindən müraciət edilən kriteriyalar bir məqalə həcminin imkan verdiyi nisbətdə tədqiq ediləcəkdir ci il KO NSTĐTUSĐYASININ MÜLKĐYYƏT HÜQ UQUNA ÜMUMĐ BAXIŞI 1982-ci il Konstitusiyası 35-ci maddəsindəki Hər kəsin, mülkiyyət və vərəsəlik hüquqları vardır. Bu hüquqlar, ancaq ictimai fayda məqsədiylə qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Mülkiyyət hüququndan cəmiyyətin mənfəəti əleyhinə istifadə edilə bilməz. ifadələriylə mülkiyyəti bir hüquq kimi tanımış və məhdudlaşdırma üsulunun əsas prinsiplərini müəyyənləşdirmişdir. Bunlar ancaq ictimai faydanın mövcud olduğu təqdirdə yalnız qanunla nəzərdə tutulan bir məhdudlaşdırma ilə mümkün ola bilər. Bundan başqa, əgər 1961-ci il Konstitusiyası, mülkiyyət hüququnu sosial və iqtisadi hüquqlar arasında tənzimləyirdisə, 1982-ci il Konstitusiyası, bu hüququ şəxsi hüquqlar sırasına daxil edərək mövqeyini sistematik baxımdan da möhkəmləndirmişdir. Beləliklə Nazirlər Kabinetinə Qanun Qüvvəli Qərarlar (KHK) qəbul etmə səlahiyyəti verən 91-ci maddənin normal dövrlərdə, şəxsi hüquqların KHK ilə tənzimlənə bilməyəcəyi haqqındakı məhdudiyyətinə əsasən mülkiyyət hüququ, normal dövrlərdə Đcra hakimiyyəti tərəfindən KHK ilə tənzimlənməsi qadağan olan hüquqa çevrilmişdir. Konstitusiyanın mülkiyyət hüququna dair digər maddələrinə baxdıqda, sahillərdən istifadə haqqındakı 43-cü maddədə dövlətin bəzi sahələrdəki mülkiyyət hüququ və bunun istisnalarının müəyyənləşdirildiyini [1] ; 44-cü maddədə torpaq mülkiyyəti [2] ; 46-cı maddədə isə mülkiyyət hüququna icra hakimiyyətinin ən rahat və ən çox müdaxilə etdiyi sahə olan dövlətləşdirmə mövzusunun tənzimləndiyini [3] görmək mümkündür. Bununla yanaşı dövlətləşdirmə və tam müsadirə qa dağası kimi tənzimləmələr də mülkiyyət hüququna verilən əhəmiyyəti göstərir. Bundan başqa əmək hüququ və azad sahibkarlıq hüququ kimi bəzi hüquq və azadlıqların da mülkiyyət hüququ ilə birbaşa və dolayı münasibətinin olduğunu qeyd edə bilərik. Belə bir ümumi baxışdan hərəkət edərək T ürk Konstitusiyasının özəl mülkiyyəti qorumağa çalışdığı və əsas olaraq qəbul etdiyi, dövlət mülkiyyətini isə istisna olaraq nəzərdə tutduğu anlaşılır. şımını anahatlarıyla özetledikten sonra, mülkiyet hakkının kullanımının devlet tarafından sınırlandırılmasının sınırları konusunda temel ilkelere yer verilecek ve AIHM tarafından başvurulan kriterlere bir makale hacminin izin verdiği ölçüde değinilecektir. I ANAYASASINDA MÜLKĐYET HAKKINA GENEL BAKIŞ Anayasa Koyucu, 1982 Anayasasının 35 inci maddesindeki ifadeleriyle Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. diyerek mülkiyeti bir hak olarak tanımış ve sınırlama rejiminin temel ilkelerini ortaya koymuştur. Bunlar da, ancak kamu yararının gerektirmesi halinde, ancak ve ancak kanunla öngörülen bir sınırlama ile mümkün olabilecektir. Ayrıca, bu hakkı sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenleyen 1961 Anayasasına göre, 1982 Anayasası mülkiyet hakkının konumunu kişi hakları arasına alarak sistematik bir değişiklikle güçlendirmiştir. Böylece, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 91. maddenin olağan dönemlerde, kişi haklarının KHK lerle düzenlenemeyeceğini belirten sınırlaması dolayısıyla, mülkiyet hakkı, olağan dönemlerde Yürütme tarafından KHK lerle düzenlenemeyecek bir hakka dönüşmüştür. Anayasanın mülkiyet hakkına ilişkin diğer maddelerine bakacak olursak, kıyılardan yararlanma başlıklı 43. maddede Devletin bazı alanlardaki mülkiyet hakkı ve bunun istisnalarının belirlendiği [1] ; 44. maddede toprak mülkiyeti [2] ; 46 ncı maddede ise mülkiyet hakkına Đdarenin en rahat ve en sık müdahale ettiği alan olan kamulaştırma konusu düzenlenmiştir [3]. Bunun yanında devletleştirme ve toplu müsadere yasağı gibi düzenlemeler de mülkiyet konusuna atfedilen değeri göstermektedir. Bunun yanında çalışma hakkı ve teşebbüs özgürlüğü gibi diğer bazı hak ve özgürlüklerin de mülkiyet hakkıyla doğrudan veya dolaylı ilişkisi olduğunu söyleyebiliriz. Bu genel bakış açısından hareketle, Türk Anayasasının özel mülkiyeti korumaya çalıştığı ve asıl olarak kabul ettiği, kamu mülkiyetini ise istisna olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. 178

187 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum II. ÜMUMĐYYƏT ETĐBARĐLƏ TÜRK HÜQ UQ UNDA HÜQUQ VƏ AZADLIQ LARIN MƏHDUDLAŞDIRILMASI ÜSULU tarixinde 4709 Saylı Qanunla edilən dəyişikliklərin böyük bir hissəsi əsas hüquq və azadlıqlarla əlaqədar olmuşdur. 35 maddəlik qanunda əsas hüquqlar və vəzifələr ilə əlaqədar 25 fərqli maddədə dəyişiklik edilmişdir. Bundan başqa Başlanğıc hissəsində edilən dəyişikliklə birlikdə 87-ci maddə, 149-cu maddə və keçid müddəalarındakı 15-ci maddələrdəki dəyişikliklər də əsas hüquq və azadlıqlarla əlaqələndirilə bilər [4]. Bu konstitusiya dəyişikliyinin əsaslandırmasında əsas hüquq və azadlıqlar haqqında Avropa Đnsan Hüquqları Konvensiyası kriteriyalarının əsas götürüldüyü qeyd edilmiş və bu mövzuda ayrı ayrı 10 maddənin (13, 14, 19, 20, 21, 26, 31, 34, 36 və 38-ci maddələr) dəyişiklik əsaslandırmalarında AĐHK ya da əlavələrinin əsas götürüldüyü xüsusilə qeyd edilmişdir [5]. Konstitusiyada edilən dəyişikliklərin və gələcəkdə ediləcək olan dəyişikliklərin uyğunlaşdırma qanunları ilə möhkəmləndirilməsi və konstitusiyanın üstün hüquq prinsipləri ilə uyğun hala qətirilməsi zərurəti bəyan edilmişdir [6]. Görünür ki, ölkəmiz qərbi Avropadakı birlik fəaliyyətlərində olduğu qədər Avropa hüquq praktikasından istifadə etmək və paralel tənzimləmələr qəbul etməkdə də istəkliliyini davam etdirməkdədir. Həqiqətən qlobalizasiya ilə getdikcə kiçilən dünyada heç bir hüquq sistemi digərlərini nəzərə almadan ya da onların təsirinə məruz qalmadan varlığını davam etdirə bilmir. Bu baxımdan dəyişikliklərin inkişaf etmiş dünya ilə inteqrasiya üçün əhəmiyyətli olduğunu qəbul etməklə birlikdə, bu niyyətlə yerli nailiyyət və dəyərləri bütövlükdə inkar edərək ifrata varılmasını düzgün hesab etmirik. Mülkiyyəti əsas hüquqlardan biri kimi qəbul etdikdən sonra, onunla əlaqədar məhdudlaşdırmalarla bağlı əsas prinsiplər üçün də üm umi məhdudlaşdırma səbəblərinə baxmaq lazımdır. Konstitusiyanın Əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılmasıı başlıqlı, 13-cü maddəsinin /2 md. Konstitusiya dəyişikliyindən sonrakı ifadəsinə görə (Dəyişik: /2 md.) əsas hüquq və azadlıqlar əsaslarına toxunulmadan yalnız Konstitusiyanın əlaqədar maddələrində göstərilən səbəblərə bağlı olaraq və ancaq qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Bu məhdudlaşdırmalar, Konstitusiyanın sözünə və ruhuna, demokratik II. GENEL O LARAK TÜRK HUKUKUNDA HAK VE Ö ZGÜRLÜKLERĐN SINIRLANDIRILMASI REJĐMĐ tarihinde 4709 Sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin büyük bir bölümü temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemelerde olmuştur. 35 maddelik kanunda temel haklar ve ödevler konusunda 25 farklı maddede değişikliğe gidilmiştir. Bunun dışında, Başlangıç kısmında yapılan değişiklikle beraber 87 nci madde, 149 uncu madde ve geçici 15 inci maddelerdeki değişiklikler de temel hak ve özgürlüklerle ilişkilendirilebilir [4]. Sözkonusu Anayasa değişikliği teklifinin gerekçesinde, temel hak ve özgürlükler konusunda Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi kriterlerinin esas alındığı vurgulanmış ve bu konularda 10 farklı maddenin (Anayasanın 13, 14, 19, 20, 21, 26, 31, 34, 36 ve 38. maddeleri) değişiklik gerekçelerinde AĐHS ya da AĐHS nin eklerinin temel alındığı özellikle belirtilmiştir [5]. Anayasada yapılan değişiklikler ile gelecekte yapılması gereken değişikliklerin de uyum yasaları ile bütünleştirilmesi ve Anayasanın üstün hukuk ilkeleriyle uyumlu hale getirilmesi gerektiği ifade edilmektedir [6]. Görülüyor ki ülkemiz, Batı Avrupa - daki bütünleşme gayretlerinden olduğu kadar, Avrupa Hukuk pratiğinden yararlanma ve paralel düzenlemelere gitme tercihini günümüzde de sürdürmektedir. Gerçekten de, globalleşmeyle küçülen Dünyada hiçbir hukuk sistemi diğerlerini görmezden gelerek ya da onlardan etkilenmeksizin varlığını sürdürememektedir. Bu açıdan bakıldığında, değişikliklerin gelişmiş Dünyaya entegrasyon açısından önemli olduğunu, ancak bu amacın yerel kazanım ve değerleri tümüyle dışlayacak bir abartıya dönüşmesini doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz. Mülkiyeti temel bir hak kabul ettikten sonra, bu hakkın sınırlandırılmasında uyulması gereken ana ilkeler de genel sınırlandırma sebepleri arasında bulunabilecektir. Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı, 13 üncü maddesinin /2 md. Anayasa Değişikliği ile maddenin son haline göre (Değişik: /2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne 179

188 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium cəmiyyət nizamının və dünyəvi respublikanın tələblərinə və mütənasiblik prinsipinə zidd ola bilməz. deyilir [7]. Dəyişikliklərlə ümumi məhdudlaşdırma səbəblərini ehtiva edən 13-cü maddədəki bütün hüquq və azadlıqlara dair dövlətin ölkəsi və millətiylə bölünməz bütövlüyü, milli təhlükəsizlik, ictimai nizam, ümumi asayiş, xalqın sağlamlığı və ümumi əxlaqın qorunması məqsədi və ictimai fayda kimi nəzərdə tutulan ümumi məhdudlaşdırma səbəbləri çıxarılmışdır. Bunun əvəzinə, 20, 21, 22, 26, 31, 33 və 34-cü maddələrdə milli təhlükəsizlik, ictimai nizam, xalq sağlamlığı və ümumi əxlaqın qorunması səbəbləriylə əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırıla biləcəyi, bunları tənzimləyən maddələrdə xüsusi məhdudlaşdırma səbəbləri olaraq göstərilmişdir [8]. Beləliklə ümumi məhdudlaşdırma səbəbləri əvəzinə hüquq və azadlığı tənzimləyən maddələrdəki xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərinin qəbul edilməsi əsas götürülmüşdür. Dəyişikliklə Konstitusiya üçün yenilik olan mütənasiblik prinsipinin qəbul edilməsiylə yanaşı əsasa toxunma qadağası yenidən tənzimlənmiş, daha bir yenilik olaraq da dünyəvi respublikanın tələbləri ifadələri [9] əlavə edilmişdir. Məhdudlaşdırmanın Konstitusiyanın sözünə və ruhuna zidd ola bilməyəcəyi və məhdudlaşdırmanın ancaq qanunla nəzərdə tutula biləcəyi ifadələri saxlanılmışdır. Beləliklə həm qanunverici, həm də icra hakimiyyəti baxımından hüdudlar müəyyənləşdirilmişdir. Bunun nəticəsində, Konstitusiya Məhkəməsi tərəfindən Qanun və Qanun Qüvvəli Qərarların, Ali Đnzibati Məhkəmə tərəfindən də qanunvericilik sisteminin daha alt pillələrində olan normativ hüquqi aktların hüquq və azadlıqlara qoyduqları məhdudiyyətlərə bu çərçivədə nəzarət həyata keçirilə biləcək. Đnzibati məhkəmələr də icra hakimiyyəti orqanlarının fəaliyyət və qərarlarını bu kriteriyalar əsasında təhqiq edə biləcəklər. Belə bir ümumi girişdən sonra Konstitusiya Məhkəməsinin ümumi baxışının da ilkin olaraq məhdudlaşdırma məqsəd və zərurətinin olub olmadığını yoxlamaq və müdaxilənin hüququn əsasına toxunub toxunmadığını, mütənasib [10] olub olmadığını, demokratik cəmiyyət tələblərinə uyğun olub olmadığını yoxlamaq formasında konkretləşdiyini qeyd etmək lazımdır. Məhkəmənin baxışını əhəmiyyətli hesab etdiyimiz bir misalla izah edərək digər mövzuya keçəcəyik. ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilmiştir [7]. Değişiklikten önceki halinde genel sınırlama sebepleri içeren 13 üncü maddenin değiştirilmesiyle temel hak ve özgürlüklerin tamamı için Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, millî güvenlik, kamu düzeni, genel asayiş, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması amacı ve kamu yararı şeklinde öngörülmüş olan genel sınırlama sebepleri kaldırılmıştır. Bunun yerine, 20, 21, 22, 26, 31, 33 ve 34. maddelere millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması nedenleriyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabileceği, bunları düzenleyen ilgili maddelerde özel sınırlandırma nedenleri gösterilmiştir [8]. Böylece, genel sınırlama sebepleri yerine hak ve özgürlüğü düzenleyen maddelerdeki özel sınırlamaların kabul edilmesi esası getirilmiştir. Değişiklikle, Anayasa açısından yeni olan ölçülülük ilkesinin getirilmesi yanında öze dokunma yasağına yeniden dönülmüş, bir yenilik olarak laik cumhuriyetin gerekleri ifadelerine [9] de yer verilmiştir. Sınırlandırmanın Anayasanın sözü ve ruhuna aykırı olamayacağı ifadesi de sınırlandırmanın ancak kanunla olabileceği şartıyla birlikte korunan ifadelerdendir. Böylece hem Yasamaya hem de Đdareye sınır çizilmiştir. Bunun sonucunda, Anayasa Mahkemesi tarafından Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin, Danıştay tarafından da normlar hiyerarşisinin daha alt basamaklarındaki düzenleyici işlemlerin hak ve özgürlükler üzerinde getirdikleri sınırlandırmalar bu çerçevede denetlenebilecektir. Đdare mahkemeleri de Đdarenin eylem ve işlemleri ile kişi hak ve özgürlüklerine getirdiği sınırlamaları denetlerken bu ölçütleri de dikkate alarak denetlemelidirler. Bu temel çerçeveden sonra, Anayasa Mahkemesinin genel yaklaşımının da, öncelikle sınırlama amacı ve gerekliliğinin olup olmadığını denetlemek ve müdahalenin hakkın öze dokunup dokunmadığını, ölçülü [10] olup olmadığını, demokratik toplum gereklerine uyup uymadığını denetleme şeklinde somutlaştığını belirtmek gerekir. Yüksek Mahkemenin yaklaşımını önemli gördüğümüz bir örnekle açıklayarak diğer konuya geçeceğiz: 180

189 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Konstitusiya Məhkəməsi [11] daşınmaz mülkiyyətin əldə edilməsinə dair, iyirmi illik müddət keçdikdən sonra iddia hüququnun itirilməsi və daşınmaz əmlakın əvəzsiz olaraq dövlət mülkiyyətinə keçirilməsinin mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasının fövqündə bir müdaxilə mahiyyəti daşıdığına, bu müdaxilənin hüququn əsasını zədələdiyinə əsaslanaraq əlaqədar tənzimləmənin bəzi maddələrini ləğv etmişdir. Bu qərarda, məhkəmə, AĐHM-nin dövlətləşdirmə qərarı olmadan əldə etməyə dair üç qərarına istinad edərək, aşağıda ətraflı tədqiq edəcəyimiz Əlavə Protokolun 1-ci maddəsini də dəstək hüquq qaydası kimi istifadə etmişdir. Đcra hakimiyyətinin mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdıra bilməsi üçün haqlı və etibarlı bir səbəb olması lazımdır. Bəzən də bu ictimai nizamın tələbi ola bilər. Ali Đnzibati Məhkəmə icra hakimiyyətinin təqdir (diskresion) səlahiyyətinə əsaslanaraq qəbul etdiyi qərarlarda göstərdiyi səbəblərin doğru və faktiki olduğunu sübut etmədikdə bunları mücərrəd iddialar hesab edir [12]. Məhkəmə... Mücərrəd məlumatlara əsaslanaraq, mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdıran tədbirlər görülməsi qeyri mümkündür sözləriylə hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması kimi həssas bir sahədə konkret məlumatlara əsaslanılmasının zəruriliyini vurğulamışdır [13]. Məsələn, inzibati sanksiyalar tətbiq edildikdə, çox vaxt təhsil hüququ, əmək hüququ və azadlığı, mətbuat azadlığı, söz azadlığı kimi əsas hüquq və azadlıqları məhdudlaşdıran icra hakimiyyəti aktlarının yalnız ehtimal və fərziyyələrə əsaslanması yetərli hesab edilə bilməz. Bir çox hallarda hər hansı hüquq və azadlığı məhdudlaşdıran sanksiyaların tətbiq edilməsi üçün konkret dəlillərin mövcudluğu tələb edilir. Konstitusiya Məhkəməsi qəbul etdiyi bir qərarda prinsipi alt başlıqlara ayırararq tədqiq etmişdir. Konstitusiya Məhkəməsinin burada gəldiyi nəticələr belədir: Etiraz edilən müddəanı, məqsəd və məhdudlaşdırma nisbətinin təmin edilməsinə dair mütənasiblik prinsipinin alt prinsipləri olan qanuni tədbirin məhdudlaşdırma məqsədinə çatmaq üçün əlverişli olub olmadığını müəyyənləşdirən əlverişlilik, məhdudlaşdırıcı tədbirin məhdudlaşdırma məqsədinə çatmaq baxımından zəruri olub olmadığını müəyyənləşdirən zərurət vaciblik, bundan əlavə məqsəd və vasitənin qeyri mütənasiblik təşkil edib etmədiyini, bununla qeyri mütanasib bir yük gətirib gətirmədiyini müəyyən- Anayasa Mahkemesi [11] taşınmaz mülkiyetinin iktisabı konusunda, yirmi yıllık süre sonunda dava hakkının düşmesi ve taşınmazın, karşılık ödenmeden idareye geçirilmesinin mülkiyet hakkının sınırlanmasının ötesinde bir müdahale anlamını taşıdığını, bu müdahalenin bu hakkın özünü zedelediği gerekçesiyle, ilgili düzenlemenin bazı maddelerini iptal etmiştir. Bu kararda, Yüksek Mahkeme, AĐHM 'nin kamulaştırmasız el atmayla ilgili üç kararına atıfta bulunarak aşağıda geniş olarak ele alacağımız Ek Protokolün 1. maddesini de destek norm olarak kullanmıştır. Đdarenin mülkiyet hakkını sınırlandırmada haklı ve geçerli bir sebebinin bulunması gerekir. Bazen de kamu düzenidir. Danıştay, Đdarenin takdir yetkisine dayanarak verdiği kararlarda Đdarenin gösterdiği sebeplerin doğru ve vakıa olarak gerçekleşmiş olduğunun Đdarece ispatlanmadıkça soyut iddialar olduğuna karar vermektedir [12]. Danıştay... soyut ihbarlar üzerine, mülkiyet hakkını kısıtlayıcı biçimde tedbir konulabileceğinin kabulü olanaksızdır ifadeleriyle, sınırlandırma gibi hak ve özgürlükler gibi hassas bir konuda somut verilere dayanılması gerektiğini vurgulamıştır [13]. Örneğin, idarî yaptırımlar söz konusu olduğunda, çoğu kez eğitim hakkı, çalışma hak ve özgürlüğü, basın hakkı, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmaya varan idari kararların bir ihtimal ya da varsayıma dayanması, Đdare için yeterli dayanak oluşturamaz. Çoğu kez bir hak veya özgürlüğü sınırlandıracak olan yaptırımın uygulanabilmesi için somut bulguların varlığı aranmaktadır. AYM, bir kararında ilkeyi alt başlıklara ayırarak incelemiştir. Bu incelemede AYM'nin tespitleri şu şekildedir: Đtiraz konusu kuralı, amaç ve sınırlama orantısının korunması ile ilgili 'ölçülülük' ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik 'elverişlilik', sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan 'zorunluluk-gereklilik', ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yüküm getirip getirmediğini belirleyen 'oranlılık' ilkeleriyle çatışan bir sınırlama sayılan görüşler bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır. 181

190 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ləşdirən mütənasiblik prinsipləriylə ziddiyyət təşkil edən bir məhdudiyyət hesab edən fikirlər bu səbəblərlə məqbul sayılmamışdır. Konstitusiya Məhkəməsi Mədənlər haqqında qanundakı dövlətləşdirməyə dair başqa bir qərarında [14], mülkiyyətdə olan daşınmaz əmlakın, malik ilə lisenziya sahibi razılaşmadıqda, lisenziya sahibinin tələbi ilə Nazirlik tərəfindən dövlətləşdirilə biləcəyini nəzərdə tutan müddəa mülkiyyət hüququ baxımından dəyərləndirildikdə, nəzərdə tutulan məqsədi aşan istifadə kimi qəbul edilmişdir. Etiraz edilən Mədənlər haqqında qanunda Dövlətləşdirmə qanunundakının əksinə mülkiyyətçinin geri tələb etmə hüququnun tanınmaması, mülkiyyət hüququnu pozan qeyri mütənasib qayda hesab edilmişdir. Bizdə misalları az olsa da, dövlətləşdirmə və mülkiyyət hüququna dair digər məhdudlaşdırmalarda da icra hakimiyyətinə mütənasib davranma öhdəliyi qoyularaq, bu sahədə nəzarət həyata keçirilir. Bu mövzu aşağıda xüsusi başlıq altında tədqiq ediləcəkdir. Bununla yanaşı həm qanunvericiyə, həm də icra hakimiyyətinə hüququn əsasına toxunmadan və demokratik cəmiyyətdə həyata keçirilə bilən səviyyədə məhdudlaşdırma imkanı verilməlidir. Diqqət yetirilməli olan başqa bir mövzu da Đnzibati Hüququn, mülkiyyət anlayışını da əlaqələndirən istisna mahiyyəti daşıyan əhəmiyyətli bir anlayış olaraq formalaşdırdığı faktiki yol dur. Faktiki yolun əmələ gəlməsi üçün icra hikimiyyətinin səbəbiyyət verdiyi pozuntunun, şəxsi təhlükəsizlik, mənzil toxunulmazlığı ya da mülkiyyət hüququ kimi əsas hüquqları pozmuş olması lazımdır [15]. Bəzən icra hakimiyyəti nümayəndəsinin hərəkəti hər hansı bir şəxsin hərəkəti kimi dəyərləndirilərək münaqişənin inzibati məhkəmədə deyil, ədliyyə məhkəmələrində həll edilməsi lazım gəlir [16]. Đcra hakimiyyətinin əsas azadlıqlara anormal hərəkət və üsullarla təcavüz etməsi akt və hərəkətlərin icra hakimiyyətinə aid olma xüsusiyyətini aradan qaldırır. Artıq bu akt və hərəkətlər inzibati məhkəmələrdə deyil ümumi ədliyyə məhkəmələrində tədqiq edilməlidir [17]. Faktiki yola çevrilən hərəkət və davranışları edən dövlət məmuru, Konstitusiyanın 129/5 maddəsində tənzimlənən, dövlət məmurlarının səlahiyyətlərini istifadə edərkən qüsurlu davrandıqları təqdirdə qaldırılan təzminat iddiasında cavabdeh qismində icra hakimiyyətinin göstərilməsi lazım gəldiyini bildirən müddəanın təmin etdiyi mühafizədən də istifadə edə bilmir. Fərdlərin əsas azadlıqlarına, mülkiyyət hüquqlarına və ya şəxsi hüquqlarına qarşı edilən Anayasa Mahkemesi Maden Kanunundaki kamulaştırmaya ilişkin diğer bir kararında [14], mülkiyete konu olan gayrımenkulün malik ile ruhsat sahibinin anlaşamaması halinde, ruhsat sahibinin talebiyle Bakanlık tarafından işletme sahasının kamulaştırılabileceğini öngören düzenlemenin mülkiyet hakkı açısından değerlendirilmesinde, öngörülen amaç dışında kullanma olarak değerlendirmiştir. Kamulaştırmanın Kamulaştırma Kanunundakinin aksine, malikin geri alma hakkının dava konusu Maden Kanununda gösterilmemesinin mülkiyet hakkını zedeleyen ölçüsüz bir düzenleme olduğuna karar vermiştir. Bizde örnekleri daha az olsa da, aslında kamulaştırma ve mülkiyet hakkına getirilen diğer sınırlandırmalarda da Đdareye, aşağıda ayrı bir başlık içerisinde inceleyeceğimiz ölçülü olma yükümü yüklemekte ve bu konular ölçülülük yönüyle denetlenebilmektedir. Bunun yanında gerek Kanunkoyucu gerekse Đdareye, hakkın özüne dokunmadan ve demokratik toplum da yapılabilecek ölçüde bir sınırlama imkanı tanınmalıdır. Dikkat çekilmesi gereken bir diğer konu da, Đdare Hukukunun mülkiyet kavramını da ilgilendiren önemli bir istisnai kavram olarak geliştirdiği fiili yol dur. Fiili yolun oluşması için Đdarenin sebep olduğu ihlalin, kişi güvenliği, konut dokunulmazlığı ya da mülkiyet hakkı gibi temel hakları ihlal etmesi gerekir [15]. Bazen, artık Đdarenin ajanının eylemi herhangi bir kimsenin eylemi imişçesine, uyuşmazlığın idare mahkemesinde görülmesi ayrıcalığı kaybedilerek adliye mahkemelerine kalmış olur [16]. Đdarenin, kamu özgürlüklerine olağan dışı fiil ve usullere başvurması ve bir saldırıda bulunması işlem ve eylemlerin idarilik niteliğini sona erdirir. Artık bu işlem ya da eylem idari yargıda görülme ayrıcalığını kaybederek adliye mahkemelerinde görülür [17]. Fiili yola dönüşen hareket ve davranışlara girişen kamu görevlisi, Anayasanın 129/5 maddesinde düzenlenen, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusur işlemeleri durumunda açılacak tazminat davasında husumetin Đdareye yöneltilmesi gerektiği şeklinde hükmün getirdiği korumadan yararlanma imkanını da kaybeder. Bireylerin kamu özgürlüklerine, mülkiyet haklarına veya kişilik haklarına yapılan hareket ve davranışlar, idari eylem veya işlem sıfatını kaybetmekte ve artık 182

191 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum təhqir və davranışlar, icra hakimiyyəti hərəkət və aktı olma mahiyyətini itirir və qarşı tərəf artıq icra hakimiyyəti deyil, bilavasitə dövlət məmuru olur. Buradakı məsuliyyət artıq ədliyyə məhkəmələri tərəfindən baxılmalı olan Mülki Hüquq və öhdəliklər Hüququ çərçivəsindəki məsuliyyətdir [18]. III. MÜLKĐYYƏT HÜQ UQUNUN MƏHDUDLAŞDIRILMASINDA AĐHM-NĐN ÜMUMĐ YANAŞMASI VƏ ƏSASLARI 1. Ümumi Birinci növbədə Konvensiya praktikasında maddi dəyər daşıyan bütün maddi və qeyri maddi hüquqların, bu mənada mütləq və əqli, sənaye, peşə hüquqlarının da mülkiyyət anlayışının əhatə dairəsi içində nəzərə alındığını qeyd etmək lazımdır. Đstər Protokolun birinci maddəsindən, istərsə də Məhkəmənin ümumi yanaşmasından bəzi nəticələr çıxarıla bilər: l N'li Protokolun 1-ci maddəsində mülkiyyət hüququnun istifadəsinə dair məhdudlaşdırmalarla bağlı üç əsas qayda müəyyənləşdirilmişdir. Bunların birincisinə görə, əlaqədar dövlət tərəfindən mülkiyyətə edilən müdaxilənin hüquqa uyğun olub olmadığının sübut edilməsinə imkan verilməlidir. Sübut etmə öhdəliyi cavabdeh dövlətə aiddir. Əlaqədar dövlət, haqlı əsasının olduğunu isbat edə bilsə, prortokolun 1-ci maddəsinin pozulduğunu iddia edən tərəf heç bir şey əldə edə bilməyəcək. Đkinci qayda yuxarıda qeyd edilən haqlılıqdan çıxarılan qayda ilə bağlıdır: Müdaxilə ictimai fayda və ya ümumi mənfəətlərə çatmaq istiqamətində legitim olan məqsədə yönəlmiş olmalıdır. Üçüncü qayda kimi isə aşağıda ətraflı tədqiq edəcəyimiz başqa bir prinsip olan mütənasiblik prinsipinə uyğun məhdudlaşdırma olması lazım gəldiyi qeyd edilməlidir [19]. 2. Mülkiyyətə Yönəlmiş Məhdudlaşdırmalarda Məhkəmənin birinci Dərəcədə Əsası: Birinci Əlavə Protokolun 1-ci Maddəsi Müqavilənin 1-ci Protokolunun 1-ci maddəsi, mülkiyyət hüququnu təminat altına almaq üçün hazırlanmışdır. Ma ddə mətni belədir. "Đstər fiziki və istər hüquqi şəxs olsun hər kəsin əmlak və mülkiyyətinə hörmət edilməsini tələb etmək hüququ var. Şəxs, ancaq ictimai fayda səbəbiylə və qanunda tənzimlənən şərtlərə və beynəlxalq hüququn ümumi prinsiplərinə uyğun olaraq mülkiyyət hüququndan məhrum edilə bilə r. Yuxarıdakı müddəa, dövlətlərin mülkiyyəti ictimai fayda məqsədiylə tənzimmuhatap, Đdare değil, bizzat kamu görevlisi olmaktadır. Burada sorumluluk konusu, adliye mahkemelerince Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku çerçevesinde bir Özel Hukuk uyuşmazlığına dönüşmektedir [18]. III. MÜLKĐYET HAKKININ SINIRLANDIRILMASINDA AĐHM NĐN GENEL YAKLAŞIMI VE DAYANAKLARI 1. Genel Olarak Öncelikle mülkiyet kavramının kapsamı konusunda Sözleşme uygulamasının, maddi değer taşıyan bütün maddi ve gayri maddi hakların, bu bağlamda mutlak ve fikri, sınai, mesleki hakların da bu kapsam içinde değerlendirildiği görülür. Protokolün gerek birinci madde metninden gerekse Mahkemenin genel yaklaşımından çıkan bazı sonuçlar vardır: l No'lu Protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkının kullanımına getirilen sınırlandırmalar konusunda üç temel kural konmuştur. Bunlardan ilkine göre, ilgili devlet tarafından mülkiyete yapılan müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının ispatına imkan tanınmasıdır. Đspat yükü davalı devlete aittir. Đlgili devlet, haklı bir gerekçesinin bulunduğunu ispatlayabilirse protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri süren taraf bir hak kazanamayacaktır. Đkinci kural olarak, yukarıda zikredilen haklılıktan anlaşılan şudur: Müdahalenin kamu yararı veya genel çıkarlara ulaşmak yönünde meşru bir amaca yönelmiş olmasıdır. Üçüncü kural olarak aşağıda geniş olarak açıklayacağımız diğer bir ilke olan ölçülülük ilkesine uygun bir sınırlandırma olması gerekir [19]. 2. Mülkiyete Yönelen Sınırlandırmalarda Mahkemenin Birincil Dayanağı: Birinci Ek Protokolün 1. Maddesi Sözleşmenin l No'lu Protokolünün 1. maddesi, mülkiyet hakkını güvence altına almak üzere hazırlanmıştır. Madde metni şu şekildedir. "Đster gerçek ve ister tüzel kişi olsun herkesin, mal ve mülkiyetlerinin dokunulmazlığına saygı gösterilmesini talep etme hakkı vardır. Bir kimse, sadece kam u ya ran n ed en iyle ve k anun da düzenlenen şartlara ve ulusla rarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mülkiyet hakkından yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki düzenleme, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını 183

192 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ləmək ya da vergi və digər öhdəliklərin ya da cərimələrin ödənməsini təmin etmək üçün tərəfdaş dövlətlərin tənzimləmə hüququnu istisna etmir. " Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması ilə əlaqədar meydana gələn mübahisələrdə [20], Məhkəmə, ictimai fayda tələbləri ilə əsas hüquq və azadlığın qorunması zərurəti arasında balansın qorunmasının vacibliyini vurğulayır. Nəzərdə tutulan legitim məqsəd ilə məhdudlaşdırma arasında nisbətsizliyin (disproportionate) olmaması lazım gəldiyi qərarlarda göstərilmişdir. Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında, məhdudlaşdırıcı əqd və tədbirlərə girişilməsi, beynəlxalq hüququn ümumi prinsipləri və daxili hüquq tərəfindən müəyyənləşdirildiyi, bundan əlavə birinci əlavə Protokolun 1-ci maddəsində qeyd edildiyi kimi ictimai faydanın məhdudiyyəti və ya tədbiri tələb etdiyi təqdirdə mümkün ola bilər. Məhkəmə, bir şəxsin mülkiyyət hüququnu istifadə etməkdən məhrım edilməsi üçün məqsədlə vasitə arasında ədalətli balansın zəruri olduğunu qeyd edərkən bunun ağlabatan mütənasiblik təşkil etməsini istəyir [21]. Həqiqətən də cəmiyyətin bir məhdudlaşdırma ilə əldə edəcəyi ümumi fayda ilə hüquq və azadlığı məhdudlaşdırılan şəxsin itkisi tarazlaşdırılmalıdır. Bu tarazlaşdırma eyni zamanda yuxarıda qeyd olunan mütənasiblik prinsipinin tələbidir. Bu maddəyə əsaslanan nəzarət, demokratik cəmiyyətin tələbləri üçün həyata keçirilən üç mərhələli nəzarətdən fərqlidir. Burada, istifadə edilən vasitələrlə həyata keçirilmək istənilən məqsəd arasında mütənasiblik əlaqəsi və ya ictimai fayda ilə özəl fayda arasında ədalətli balans tələb olunur [22]. Məhkəmə, Konvensiyanın 1-ci Əlavə Protokolunun 1-ci maddəsindəki mülkiyyət hüququyla əlaqə dar məhdudlaşdırmalarda prinsipi tətbiq edərkən mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasıyla güdülən sosial mənfəət məqsədi ilə məhdudlaşdırılan fərdi mənfəət arasında ədalətli balansın qorunub qorunmadığını nəzərə alır [23]. Birinci əlavə Protokolun 1-ci maddəsindəki mülkiyyət hüququ çərçivəsində tələb etdiyi zərurət ehtiyacını olduqca yumuşaq və elastik tətbiq edir [24]. Məhkəmə həyata keçirdiyi nəzarətdə, VAN MARLE qərarıyla [25] nümunə verilə bilən və bənzərlərini tapmaqda çətinlik çəkməyəcəyimiz hadisədə məqsədin legitim olmasını yetərli hesab etməyərək, eyni zamanda legitim olan bu düzenlemek ya da vergi vey a da ba şka katkıla rın ya da pa ra cezalarının ödenmesini sağlamak için ilgili kanunların, taraf devletlerce uygulamaları hakkına halel getirmez." Mülkiyet hakkının sınırlandırılması konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıklarda [20], Mahkeme, kamu yararının gerekleri ile temel hak ve özgürlüğün korunması zorunluluğu arasında denge kurulması gerektiği üzerinde durmaktadır. Kararlarda, öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma arasında orantısızlığın (disproportionate) bulunmaması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında, sınırlandırıcı işlem veya önleme başvurulması, uluslararası hukukun genel ilkeleri ve iç hukuk tarafından belirlenmiş olma, ayrıca Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesinde belirtildiği üzere, kamu yararının sınırlandırmayı veya önlemi gerektirmesi halinde mümkün olmaktadır. Mahkeme, bir kimsenin mülkiyet hakkını kullanmaktan yoksun bırakılması için amaçla araç arasında adil bir dengenin varlığını ararken makul bir ölçülülük ilişkisi içinde bulunmasını beklemektedir [21]. Gerçekten de, toplumun bir sınırlandırmayla ulaşacağı genel yarar ile hak veya özgürlüğü sınırlandırılan kişinin kaybı dengelenmek zorundadır. Bu dengeleme aynı zamanda, yukarıda da belirtildiği gibi, orantılılık unsurunun bir gereğidir. Bu maddeye dayalı denetim, demokratik toplum gerekleri için yapılan üç aşamalı denetimden farklıdır. Burada, başvurulan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında bir ölçülülük ilişkisi veya kamu yararı ile özel yarar arasında adil bir denge aranmaktadır [22]. Mahkeme, Sözleşmenin 1. Ek Protokolünün 1 inci maddesindeki mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalarda ilkeye başvururken mülkiyet hakkının sınırlandırılmasıyla amaçlanan sosyal menfaat ile sınırlandırılan bireysel menfaat arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini dikkate almaktadır [23] Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesi kapsamında mülkiyet hakkı çerçevesinde aradığı gereklilik ihtiyacını oldukça yumuşak ve gevşek uygulamaktadır [24]. Mahkeme yaptığı bu denetimde, VAN MARLE kararıyla [25] örneklenebilecek ve benzerlerini bulmada sıkıntı çekmeyeceğimiz bir olay olan, amacın meşru olmasını yeterli görmemekte, 184

193 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məqsədlə məhdudlaşdırma arasında bir nisbətin və mənfəətlər arasında balansın olmasını zəruri hesab edir. Beləliklə mütənasiblik prinsipi nəzarət kriteriyası olaraq tətbiq edilir. AĐHM, bu istiqamətdə qəbul etdiyi JAMES və digərləri qərarında [26] bəzi binaların kiralanması üsulunu müəyyənləşdirən müddəanın ictimai mənfəət məqsədi güdsə də nəzərdə tutulan legitim məqsədlə məhdudlaşdırma arasında mütənasiblik olması zərurətini vurğulamışdır. AĐHM-nin bir nəçə il bundan əvvəl qəbul etdiyi bir qərar, onun yanaşma tərzini dəqiqliklə göstərir. GHIDOTTI qərarında [27], AĐHM, müasir cəmiyyətlərin iqtisadi siyasətləri və rifahın təmin edilməsi üçün mənzil ehtiyacının ödənilməsinin böyük əhəmiyyəti olduğunu, mülkiyyət hüququ çərçivəsində dəyərləndirmişdir. Birinci Əlavə Protokolun birinci maddəsinə əsaslanaraq Fərdin əsas hüquqlarının qorunması ehtiyacı ilə cəmiyyətin ümumi mənfəətinin tələbləri arasında adil balansın təmin edilməsi zərurətini, istifadə edilən vasitələrlə əldə edilmək istənilən məqsəd arasında ağlabatan mütənasiblik olması zərurətini; əlaqədar dövlətin bu ehtiyacları təmin etmədə geniş təqdir etmə səlahiyyəti olduğunu, tətbiqat vasitələrin seçilməsi və tətbiqatın nəticələrinin ictimai ehtiyaclar baxımından zəruri olub olmadığının nəzərə alınmasının vacibliyini qeyd etməkdədir. A.O ĐTALĐYA prosesində [28], iddiaçı, altı il ərzində qeyri müəyyən vəziyyətdə kirayənişinin evini boşaltmasını gözləyərək, evinə köçmək istəmiş və bu qədər uzun müddət ərzində mülkiyyət hüququndan məhrum qalmışdır. Bu uzun müddət üçün qaldırdığı təzminat iddiası Đtaliya məhkəmələri tərəfindən təmin olunmamışdır. Kirayənişinin yaşlı və xəstə olması səbəbiylə, boşaldılma üçün məcburi icradan da istifadə edə bilməyən iddiaçının vəziyyəti haqqında belə bir halın iddiaçının mülkiyyət hüququna qoyulan məhdudiyyəti özlüyündə uzatmayacağını qeyd edən məhkəmə, evi boşaltdığı gün kirayənişinə bir ev tapan dövlət orqanının bunu daha əvvəl necə olub ki tapa bilmədiyi sualını qoymuş və iddiaçını haqlı hesab etmişdir. Boşaldılma, iddiaçının mənzilindən məhrum olaraq düşdüyü zərər ilə ictimai mənfəətin ehtiyacları və mülkiyyət hüququnun qorunması arasında icra hakimiyyəti tərəfindən nəzərə alınmalı olan balansın nəzərə alınmadığı və ifrat dərəcədə öhdəlik (excessive burden) qoyulduğu qeyd edilmişdir. Beləliklə, Protokolun 1-ci maddəsinə zidd olduğuna görə iddiaçı haqlı hesab edilmişdir. aynı zamanda bu meşru amaçla sınırlandırma arasında bir oran ve çıkarlar arasında bir dengenin varlığını aramakta, böylece ölçülülük ilkesi bir denetim ölçütü olarak kullanılmaktadır. AĐHM, bu yönde verdiği JAMES ve diğerleri kararında [26] belirli binaların kiralanması usulünü öngören düzenlemenin kamu yararına olsa da, öngörülen meşru amaçla sınırlandırma arasında bir orantı bulunması gerektiğini vurgulamıştır. AĐHM nin birkaç yıl önce verdiği bir kararı, Mahkemenin uygulamasını bütün açıklığıyla göstermektedir. GHIDOTTI kararında [27], AĐHM, çağdaş toplumların ekonomik politikaları ve refahın sağlanması için barınma ihtiyacının karşılanmasının merkezi önemi olduğunu, mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirmiştir. Birinci Ek Protokolün Birinci maddesine dayanarak Bireyin temel haklarının korunması gerekleri ile toplumun genel yararı gerekleri arasında adil denge kurulması gerektiğini, başvurulan araçlarla ulaşılmak istenen amaç arasında makul ölçülülük ilişkisi bulunması gerektiği; ilgili devletin bu gerekleri karşılamada geniş bir takdir alanını kullanacakları, uygulama araçlarının seçimi ve uygulamanın sonuçlarının kamu yararı için gerekli olup olmadığının göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. A.O ITALYA davasında [28], başvurucu, altı yıl boyunca belirsiz bir durumda, kiracının, evini boşaltarak ve evine yeniden kavuşmayı beklemiş ve bu uzun sürede mülkiyet hakkından mahrum kalmıştır. Bu uzun süre için başvurduğu tazminat talebi Đtalyan mahkemeleri tarafından karşılanmamıştır. Kiracının yaşlı ve hasta olması gerekçesiyle, tahliye konusunda kolluktan da yardım alamayan başvurucunun durumu hakkında Mahkeme, bu durumun başvurucunun mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmayı kendiliğinden uzatabilecek bir durum olmadığı, tahliye günü kiracıya bir ev bulan kolluğun neden daha önce bulmadığını da sormuş ve başvurucuyu haklı bulmuştur. Tahliye, başvurucunun konutundan mahrum kalarak maruz kaldığı zarar ile kamu yararının gerekleri ve mülkiyet hakkının korunması arasında Đdare tarafından, dikkate alınması gereken dengenin gözetilmediği ve aşırı bir yükümlülük (excessive burden) konulduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, Protokolün 1 inci maddesine aykırı olduğundan başvuruc u haklı bulunmuştur. 185

194 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium BEYELER hadisəsində, Van Qoqa aid olan bir əsərin satılması və daha sonra, Đtaliya Mədəni Miras Nazirliyinin nəzərətində saxlanılarkən oğurlanması nəticəsində mübahisə yaranmışdır. Daha sonra bu əsər tapılıb Đtaliya qanunvericiliyinin qəbul etdiyi üstünlük hüququna baxmayaraq, Nazirlik tərəfindən dövlətləşdirilməsində [29], iddiaçının başqa xalqa mənsub olması səbəbiylə ayrıseçkilik edildiyi və dövlətləşdirmə üçün müəyyən edilən miqdarın mütənasib olmadığı, Nazirliyin ictimai faydanı müəyyənləşdirərkən səhvə yol verdiyi və başqa orqana aid səlahiyyətin istifadə edildiyi iddia edilmişdir. Bu iddialarla müraciət edilən prosesdə Birinci Əlavə Protokolün 1-ci maddəsinə ziddiyyət səbəbiylə iddiaçı haqlı hesab edimişdir. Đddiaçı, ona ödənən məbləğdə Đtaliya hökümətinin açıq şəkildə qeyri mütənasib davrandığını və məbləğ ilə əsər arasında rasional bir əlaqə olmadığını irəli sürmüşdür. Məhkəmə ümumən ictimai mənfəətlərin tələbləri ilə fərdin əsas hüquqlarının qorunması ehtiyacları arasında ədalətli balansın bu maddənin strukturunda əks etdirilən bir vəhdət olaraq, və həyata keçirilmək istənilən məqsədlə istifadə edilən vasitələr arasında ağlabatan mütənasibliyin nəzərə alınması zərurətini qeyd etmişdir. Đddiaçıya qeyri mütənasib və ifrat bir öhdəlik qoyulması Əlavə Protokolun 1-ci maddəsinə zidd hesab edilmişdir. SPÖRRONG qərarında şəxslərə ifrat öhdəlik qoyulması və cəmiyyətin mənfəətləri ilə şəxslərin hüquqları arasında ədalətli balansın təmin olunmadığı qeyd edilmişdir. Məhkəmə Birinci Əlavə Protokolun 1-ci maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında, müdaxilə ilə tərəflərin mənfəətləri arasında balansın olmasının vacibliyini, nəticədə obyektiv zərurət ünsürünün əmələ gəlmədiyi düşüncəsiylə də mütənasib bir məhdudlaşdırma olmadığını göstərmişdir. Məhkəmə, fərdlərin əsas hüquqlarıyla ictimai fayda arasında yaradılan ədalətli balansın Konvensiyanın bütün sistemi daxilində təminat altına alınan bir ünsür olduğunu və nəzərə alınmalı olduğunu qeyd edir. Burada ictimai və özəl hüquqlar arasında olan ədalətli balansı, zərurətin tərkib hissəsi hesab edən məhkəmə, bunu mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında tətbiq etmişdir [30]. IMMOBILIARE SAFFI ve CHASSAGNOU hadisələrində də göstərildiyi kimi [31] mənzil hüququ kimi modern cəmiyyətlərdə rifah və BEYELER olayında, Van Gogh'a ait bir eserin satılması ve daha sonra, Đtalyan Kültür Mirası Bakanlığının kontrolündeyken çalınması üzerine uyuşmazlık çıkmıştır. Daha sonra bu eser bulunarak Đtalyan kanunlarının tanıdığı rüçhan hakkının varlığına rağmen, Bakanlık tarafından kamulaştırılmasında [29], başvurucunun diğer bir halka mensup olması nedeniyle ayrımcı uygulama bulunduğu ve kamulaştırmada takdir edilen bedelin ölçülü olmadığı, Bakanlığın kamu yararını belirlemede yanıldığı ve yetki saptırmasının ortaya çıktığı iddia edilmiştir. Bu iddialarla başvuru hakkının kullanıldığı davada Mahkeme, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesine aykırılık nedeniyle başvuruyu haklı bulmuştur. Başvurucu, kendisine yapılan ödemeyle, Đtalyan hükümetinin açıkça ölçüsüz davrandığı ve değerle eser arasında makul bir ilişki kurulamayacağını ileri sürmüştür. Mahkeme genel olarak kamu çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gerekleri arasında 'adil dengenin bu maddenin yapısında yansıtılan bir bütün olarak ve gerçekleştirilmek istenen amaçla, kullanılan araçlar arasında makul ilişki olan ölçülülüğün dikkate alınması gerektiğini dile getirmiştir. Başvurucunun ölçüsüz ve aşkın bir yükümlülüğe maruz kalması, Ek Protokolün 1 inci maddesine aykırı bulunmuştur. SPÖRRONG kararında kişilerin aşırı bir yükümlülük altına sokulması ve toplumun çıkarları ile, ilgili kişilerin hakları arasında adil denge gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davada Mahkeme, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesine dayanarak mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında, müdahale ile, ilgililerin çıkarları arasında bir dengenin bulunması gerektiğine, sonuçta objektif gereklilik unsurunun oluşmadığı düşüncesiyle de ölçülü bir sınırlandırma bulunmadığına karar vermiştir. Mahkeme, bireylerin temel haklarıyla kamu yararı arasında kurulan adil dengenin Sözleşmenin bütün sitemi içinde güvence altına alınan bir unsur olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme burada kamusal ve özel haklar arasında bulunması gereken adil dengeyi, gerekliliğin bir bileşeni olarak görmüş ve mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına uygulamıştır [30]. IMMOBILIARE SAFFI ve CHASSAGNOU olaylarında da ifade edildiği gibi [31] barınma 186

195 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum iqtisadi siyasətin mərkəzini təşkil edən mövzularda, məhdudlaşdırmanın ictimai mənfəətə uyğun olub olmadığı Məhkəmə tərəfindən diqqətlə yoxlanılır və əlaqədar dövlətə geniş təqdir imkanı verilməklə yanaşı seçilən məcburetmə və məhdudlaşdırma vasitələrinin, güdülən məqsədə çatmaqla ağlabatan münasibət təşkil edib etmədiyi Birinci Əlavə protokolun müddəalarıyla təhqiq edilir. Yenə eyni maddəyə əsasən baxılan FREDIN I hadisəsində [32], müdaxilənin cəmiyyətin ümumi mənfəətləri ilə fərdlərin əsas hüquqlarının qorunması arasında ədalətli balansın təmin edilməsi nəzərə alınmışdır. Burada da, əldə edilmək istənilən məqsəd ilə istifadə edilən vasitənin ağlabatan mütənasiblik əlaqəsi təşkil etmə zərurəti vurğulanmışdır. Bu əla qənin istər tətbiqat vasitələri ilə bunların seçilməsini, istərsə də hüququn nəzərdə tutduğu məqsədin, ictimai faydanı təmin edən fəaliyyətləri legitimləşdirdiyini dəyərləndirərkən zəruri olduğu qeyd edilmişdir [33]. Yenə eyni formada olan TELE 1 PRIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH [34] qərarında isə bu ünsürlərə əlavə olaraq iddiaçının mülkiyyət hüququ üzərinə qeyri mütənasib öhdəlik qoyulmasını qeyri mütənasib hesab edərək pozuntunu törədən dövlətə təzminat təyin etmişdir. 3. Məhdudlaşdırmanın nəzərdə tutulan məqsəd xaricində isifadə edilə bilməməsi Axırıncı istinad AĐHK-nın 18-ci maddəsidir. Bu maddə də, Konvensiyanın təminat altına aldığı hüquq və azadlıqların, nəzərdə tutulan məqsəd xaricində istifadə edilə bilməyəcəyi qeyd olunmuşdur. Maddəyə əsasən, Konvensiyadakı hüquqların məhdudlaşdırılmasında əlaqədar məhdudlaşdırma səbə bləri xaricində başqa səbə blər göstərilərək məhdudlaşdırma həyata keçirilməsinin yolverilməz olduğu təsbitlənmişdir. AĐHM, bəzən bu maddəyə əsaslanaraq hüquq və azadlığın qanunda nəzərdə tutulmayan bir səbəblə icra hakimiyyəti tərəfindən məhdudlaşdırılmasının, nəzərdə tutulan məqsəd xaricinə çıxması kimi qiymətləndirir. Bu mövzunu bir misalla konkretləşdirə bilərik. Dövlətləşdirmənin məqsədi bir qayda olaraq ictimai mənfəətdir. Đcra hakimiyyətinin dövlətləşdirməni qanunun nəzərdə tutmadığı, məsələn, inzibati sanksiya kimi tətbiq etməsi ya da mülkiyyət hüququnu qanunda göstərilməyən bir məqsədlə, məsələn, gəlir əldə etmək məqsədiylə məhdudlaşdırması, Konvensiyanın nəzərdə tutduğu məqsə ddən kənarlaşma, hətta zərugibi, modern toplumlarda refah ve ekonomik politikaların merkezi rolünü üstlenen konularda Mahkeme, sınırlandırmanın kamu yararına olup olmadığını dikkatle denetlemekte ve ilgili Devlete geniş bir takdir alanı bırakmakla birlikte, seçilen zorlama ve sınırlama araçlarının, amaçlanan hedefe ulaşmada makul bir ilişkiyi içerip içermediğini ve kamu yararı ile sınırlandırma araçları arasında adil dengenin bulunup bulunmadığını, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesi ışığında incelemektedir. Yine aynı maddeye dayanılarak denetlenilen FREDIN I olayında [32], müdahalenin, toplumun genel çıkarları ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge yi gözetmesi aranmıştır. Burada da, ulaşılmak istenen amaçla başvurulan aracın makul bir ölçülülük ilişkisi taşıması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme, bu gereğin karşılanmasında, ilgili devletin takdir alanının bulunduğunu kabul etmektedir. Bu alanın, gerek uygulama araçları ile bunların seçilmesini, gerekse hukukun öngördüğü amacın, kamu yararını sağlayacak uygulamaları haklı kılacağını değerlendirmede gerekli olduğunu belirtmiştir [33]. Yine aynı şekilde, TELE 1 PRIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH kararında [34] ise tüm bu unsurlara ek olarak, ilgilinin mülkiyet hakkı üzerine orantısız bir yükümlülük getirilmesini ölçüsüz olarak değerlendirmekte ve ihlali yapan devlete tazminat yüklenmektedir. 3. Sınırlandırmanın Öngörülen Amaç Dışında Olamayacağı Son dayanak, AĐHS'nin 18 inci maddesidir. Bu maddede, Sözleşmenin koruma altına aldığı hak ve özgürlüklerin, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Maddeye göre, Sözleşmedeki hakların sınırlandırılmasında ilgili sınırlama nedenleri dışında diğer nedenler gerekçe gösterilerek sınırlandırma getirilemeyeceği belirtilmiştir. Bazen AĐHM bu maddeye dayanarak hak ya da özgürlüğün yasada öngörülmeyen bir amaçla Đdarece sınırlandırılmasını, öngörüldükleri amaç kapsamı dışında kaldığının tespit etmektedir. Bu konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse, örneğin, kamulaştırmanın amacı, kural olarak kamu yararıdır. Đdarenin kamulaştırmayı, yasanın öngördükleri dışında, örneğin bir idari yaptırım gibi kullanması ya da mülkiyet hakkının yasada öngörülmeyen bir amaçla, örneğin Đdareye gelir elde etmek için sınırlandırılması sonucunu doğuran uygulamaları, Sözleşmenin öngör- 187

196 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rət və əlverişlilik alt prinsiplərinin, dolayısıyla mütənasiblik prinsipinin pozulması deməkdir. Daxili hüquq baxımından düşündükdə, icra hakimiyyəti aktının məqsəd ünsürü baxımından etibarsız olduğu iddia edilə bilər. Buna bənzər olaraq SPORRONG və LÖNNROTH qərarında da [35] Đsveç əleyhinə qaldırılan iddia da, bələdiyyələrə müəyyən bölgələrdə geniş dövlətləşdirmə səlahiyyətinin verilməsini Konvensiyanın qoruduğu mülkiyyət hüququna toxunduğu, halbuki ictimai fayda ilə hüquq və azadlıqların qorunması zərurəti arasında tarazlıq yaradılmasının vacibliyi qeyd edilmişdir. Đddia, Stokholmun mərkəzindəki çox qiymətli bəzi bina və ərazilərin inkişaf etdirilməsi üçün Vilayət Đcra Komitəsi qərarıyla iyirmi ildən daha uzun bir müddət ərzində dövlətləşdirilməsinə icazə verilməsi və yeni tikinti aparılmasına qadağa qoyulması ilə ə laqədardır. Ancaq, əmlakın satılmasının qeyrimümkün olduğu düşünülərək qərar ləğv edilmişdir. Maraqlı tərəflər 1-ci Protokolun 1-ci maddəsinə əsaslanaraq AĐHM-nə şikayət etsələr də qərarın mənfi təsirinə məruz qaldıqları müddət üçün onlara təzminat ödənməmişdir. AĐHM, iddiaçıların mülkiyyət hüququnun zəif və sarsıla bilən olduğunu təsbit etdikdən sonra, Protokolun 1-ci maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət hüququna açıq aydın müdaxilə olduğu haqqında qərar qəbul etmişdir. 4. Mülkiyyət Hüququnun Məhdudlaşdırılmasında Minimum Demokratiya Standartı Konvensiyanın 17-ci maddəsində, Konvensiyada nəzərdə tutulan insan hüquqları və demokratiya standartının minimum səviyyə müəyyənləşdirdiyi nəzərə alınarsa, tərəfdaş dövlətlər fövqəladə vəziyyətlərdə belə 15-ci maddədəki təminatlardan daha az təminat verə bilməyəcəklər. Buna zidd olan fəaliyyət və aktlar qeyri mütənasib hesab ediləcəkdir [36]. Bundan əlavə Məhkəmə, Konvensiyanın 15-ci maddəsinə istinad etdiyi qərarlarında, fövqəladə vəziyyətlərdə hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması haqqında nəzarət tətbiq edərkən mütənasiblik kriteriyasına əsaslanır. Buna əsasən tərəfdaş ölkələr məhdudlaşdıra bilərlər. Fövqəladə hallarda belə, mütləq surətdə vəziyyətin tələb etdiyi ölçüdə olmalıdır və Məhkəmə bu tədbirlərin vəziyyətin tələb etdiyi ölçüdə olub olmadığını mütənasiblik kriteriyasına əsasən yoxlayır. 17-ci maddə təmin edilməyə çalışılan minimum demokratiya standartı AĐHM-nin mütədüğü amaçtan sapma ve hatta gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerinin ihlalini, dolayısıyla ölçülülük ilkesini zedeleyecektir. Đç hukuk açısından düşünürsek, idari işlemin amaç unsuru yönüyle sakatlanacağı rahatlıkla söylenebilir. Benzer şekilde SPORRONG ve LÖNNROTH kararında da [35] Đsveç aleyhine yapılan başvuruda, belediyelere belirli bölgelerde geniş kamulaştırma yetkisi verilmesini yine Sözleşmenin koruması altında olan mülkiyet hakkını zedelediği, halbuki kamu yararı ile hak ve özgürlüklerin korunması zorunluluğu arasında bir denge kurulması gerektiği belirtilmiştir. Dava, Stockholm ün merkezindeki çok kıymetli bazı bina ve arsaların Đl Đdare Kurulu kararıyla sözkonusu taşınmazların geliştirilmesi amacıyla yirmi yılın üstünde bir süre için kamulaştırmaya izni verilmesi ve yeni inşaat yapılmasının yasaklanmasıdır. Bu önlemler varken, mülkün satılması neredeyse imkansızlaşacağından sözkonusu önlemler, kararın yanlışlığı düşünülerek daha sonra kaldırılmıştır. Đlgililer l No'lu Proto - ko lün l. Maddesin e day anarak AĐHM'ne şikayette bulunsalar da karardan olumsuz olarak etkilendikleri süre için kendilerine bir tazminat ödenmemiştir. AĐHM, başvurucuların mülkiyet hakkının "zayıf ve sarsılabilir" olduğunu tespit ettikten sonra, mülkiyet haklarına açık bir müdahale olduğuna karar verirken, Protokolün 1. maddesine dayanmıştır. 4. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılmasında Minimum Demokrasi Standardı Sözleşmenin 17 nci maddesinde, Sözleşmenin öngördüğü insan hakları ve demokrasi standardının minimum bir düzey belirlediği dikkate alınırsa, taraf devletler, olağanüstü dönemlerde bile 15 inci maddede sözü geçen güvencelerden daha az bir güvence alanı sağlayamayacaktır. Bunun aksi yönünde tesis edilen işlem ve eylemler ölçüsüz sayılacaktır [36]. Bunun dışında Mahkeme, Sözleşmenin 15 inci maddesini dayanak olarak aldığı kararlarında, olağanüstü dönemlerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının denetlenmesinde, ölçülülük ilkesine başvurmaktadır. Buna göre, Sözleşmeye taraf ülkeler, sınırlandırma yapabilirler. Olağanüstü durumlarda bile, mutlaka, durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmekte ve Mahkeme, bu önlemlerin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığını ölçülülük ilkesi ile denetlemektedir. 17 nci madde ile de sağlanmak istenen minimum demokrasi standardı AĐHM nin ölçülülük 188

197 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nasiblik kriteriyasını əsaslandırdığı digər bir əsasdır. Bununla, məsələn mülkiyyət hüququna qoyulan məhdudiyyətin demokratik cəmiyyət üçün zəruri olub olmadığı yoxlanılarkən həm müstəqil bir kriteriya, həm də mütənasiblik kriteriyasının bir ünsürü kimi qiymətləndirilə bilən nəzarət həyata keçirilir. AĐHM, demokratik cəmiyyətdə zəruri olmaq xüsusunu dəyərləndirərkən, bunu legitim məqsəd kimi nəzərə alır və icra hakimiyyətinin ictimai nizam, ümumi əxlaq, ümumi sağlamlıq, başqalarının hüquq və azadlıqlarını qorumaq kimi məqsədlərə nail olmağa çalışmasını, məqsədə nail olmaq üçün istifadə edilən vasitələrin əlverişli, zəruri və mütənasib olub olmadığı çərçivəsində araşdırır. Məhdudlaşdırmanın vəziyyətin tələb etdiyi ölçüdə olması AĐHK-nın 15-ci maddəsində nəzərə alınmışdır. Məhdudlaşdırıcı müdaxilənin demokratik cəmiyyət nizamı na uyğun olub olmadığı, bir tərəfdən demokratiya anlayışının müəyyənləşdirilməsi və demokratiya anlayışının fəlsəfi tərkibi ilə müasir demokratik dövlətlərin praktikasının nəzərə alınmasını tələb edir. Demokratik cəmiyyətdə zəruri olanın müəyyənləşdirilməsində dövlət orqanlarına tanınan diskresiyon səlahiyyət sahəsi məhdudlaşdırmanın məcburi sosial ehtiyaca a uyğun olub olmadığını və dövlət orqanlarının irəli sürdüyü əsasların məqsədə çatmaq üçün zəruri əlverişli və mütənasib olub olmadığı çərçivəsində araşdırılmalıdır. Məhkəmə ASHINGDANE qərarında da [37] Konvensiyanın 6-cı maddəsində tənzimlənən məhkəməyə müraciət hüququ barədə, tərəfdaş dövlətlərin diskresiyon səlahiyyətləri olduğunu qeyd etmişdir. Qərarda dövlət orqanlarının fəaliyyətinin yoxlanılmasının məhkəmənin səlahiyyətində olmaqla birlikdə, öz mülahizəsini onların yerinə tətbiq edərək qərar qəbul edilməsinin mümkün olmadığı qeyd edilir. Qərarda göstərildiyi kimi, mülkiyyət hüququna müdaxilə mahiyyəti daşıyan tədbirin ictimai mənfəəti güdməsi tək başına yetərli deyil. Eyni zamanda məhdudlaşdırma ilə nail olunmaq istənilən məqsəd arasında ağlabatan nisbət olmalıdır və bu nisbətin olub olmadığı yoxlanılarkən dövlət orqanlarının mülahizə səlahiyyəti nəzərə alınmalıdır. 5. Mütənasiblik Prinsipinə Uyğun Məhdudlaşdırma Zərurəti Birinci Əlavə Protokolun 1-ci məddəsində tənzimlənən mülkiyyət hüquqlarının qorunmasında mütənasiblik prinsipinə də istinad olunur və bu maddə mütanasiblik prinsipi əsas götürüləilkesini dayandırdığı diğer bir dayanak olmaktadır. Bununla, örneğin mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmanın demokratik toplum için gerekli bir sınırlandırma olup olmadığı denetlenirken hem bağımsız bir ölçüt olarak hem de ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak değerlendirilebilecek bir denetim yapılmış olmaktadır. AĐHM, demokratik toplumda gerekli olmayı denetlerken, meşru amaç olarak değerlendirmektedir. Đdarenin kamu düzeni, genel ahlak, genel sağlık, diğer insanların hak ve özgürlükleri gibi amaçlara ulaşmaya çalışmasını, amaçlara ulaşmak için kullanılan araçların elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığını incelemektedir. Sınırlandırmanın, durumun gerektirdiği ölçüde olması şeklindeki AĐHS'nin 15 inci maddesindeki düzenlemede dikkate alınmaktadır. Sınırlayıcı müdahalenin demokratik toplum düzeni ne uygun olup olmadığı, bir yandan demokrasi kavramının belirlenmesi ve demokrasi kavramının felsefi içeriği ile çağdaş demokratik devletlerin uygulamalarının dikkate alınmasını gerektirir. Demokratik toplum için gerekenin belirlenmesinde ulusal makamlara tanınan takdir alanı, sınırlandırmanın zorlayıcı sosyal ihtiyaç a uygun olup olmadığını ve ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin amaca ulaşmada gerekli, elverişli ve orantılı ile ölçülü olup olmadığı yönleriyle incelenmelidir. Mahkeme, ASHINGDANE kararında da [37] Sözleşmenin 6 ncı maddesinde düzenlenen yargıya başvurma hakkının düzenlenmesi konusunda, ilgili devletlerin takdir alanı bulunduğunu dile getirmiştir. Kararın devamında, ulusal makamları denetlemenin Mahkemenin görevi içinde bulunmakla birlikte, kendi takdirini onların yerine geçirecek şekilde karar verilmesine imkan vermediği ifade edilmiştir. Kararda da belirtildiği gibi, mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelen önlemin kamu yararı amacı gütmesi tek başına yeterli olmamaktadır. Aynı zamanda, sınırlandırma ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantı ilişkisi bulunmalıdır ve bu orantının bulunup bulunmadığı denetlenirken ulusal makamların takdir alanı göz ardı edilmemelidir. 5. Ölçülülük Đlkesine Uygun Sınırlandırma Gereği Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesinde belirtilen mülkiyet haklarının korunmasında da ölçülülük ilkesinin de bir dayanağı olmakta ve ilkenin kullanılmasında bu madde esas alın- 189

198 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rək tətbiq olunur [38]. Mütənasiblik prinsipi AĐHK-da açıq qeyd olunmasa da Konvensiyanın təfsirindən onun mövcudluğu nəticəsi çıxarılır. AĐHM, hüquqi istinad kimi Konvensiyanın ayrı ayrı maddələrinə müraciət edir. AĐHMnin prinsip haqqındakı qəarlarında, Birinci Əlavə Protokolun 1-maddəsinə əsaslanaraq mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması barəsində mübahisələrlə əlaqəli təhqiqatında, ictimai fayda ehtiyacları ilə mülkiyyət hüququnun qorunması zərurəti arasında balansın saxlanması zərurəti vurğulanmaqdadır. Đkinci istinad, AĐHKnın 14-cü maddəsidir. AĐHK, Konvensiyanın tanıdığı hüquq və azadlıqlardan istifadə edilməsində heç bir ayrıseçkilik edilmədən hamı üçün qoruma təmin edildiyini tənzimləyir, beləliklə icra hakimiyyəti tərəfindən edilən ayrıseçkilik varsa, bunun obyektiv və məntiqli səbəbə əsaslanmasını, tətbiqatın bərabərlik prinsipindən kənara çıxmayan görünüşdə olmasını tələb edir. Başqa bir pozitiv istinad isə Konvensiyanın bərabərlik haqqındakı müddəalarıdır. Məhkəmə, bir çox qərarında prinsipin tərifini təkrarlayır, məhdudlaşdırmada istifadə edilən vasitənin əlverişli, nəticəni reallaşdırmağa yetərli, ağlabatan, zəruri, mütənasib olması kimi xüsusiyyətləri bəyan edir. Ancaq, AĐHM-nin Konstitusiya Məhkəmsinə və xüsusilə də Ali Đnzibati Məhkəməyə nisbətən daha ətraflı təhqiqat apardığını qeyd etmək lazımdır. Məsələn, zərurət anlayışını məhdudlaşdırmanın məcburedici sosial ehtiyac və nail olunmaq istənilən legitim məqsədə müvafiq olması və demokratik cəmiyyətdə zəruri olması kimi alt başlıqlarla izah edərkən, daha intensiv nəzarət həyata keçirir, hər bir konkret hadisəni prinsipin ünsürləri baxımından aydınlaşdırmağa çalışır. Đnzibati məhkəmə hakimi də bu prinsipdən, ilkin olaraq əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması, orqanın diskresion səlahiyyəti, asayiş və intizam hüququ sahələrində istifadə edir [39]. Dövlətləşdirmə və məcburi icra hallarında habelə ictimai fayda üçün mülkiyyət hüququna qoyulan digər məhdudiyyətlərdə də bu prinsip nəzərə alınır. Məqsədə uyğun daşınmaz əmlakın müəyyənləşdirilməsi və əmlakın hansı hissəsinin dövlətləşdiriləcəyi kimi məsələlərin və müəyyənləşdirilən qiymətin də bir baxıma məhrum olunan fayda ilə mütənasib olması lazımdır. Həqiətən də qanun dəyişikliyindən əvvəlki vəziyyətə nəzər yetirilərsə, dövlətləşdirmədə məqsədə uyğun daşınmaz əmlakın müəyyənləşdirilməsi və əmlakın hansı hissələrinin dövlətləşdiriləcəyi kimi icra hakimiymaktadır [38]. Ölçülülük ilkesi, AĐHS nde ismen yer almamakta, Sözleşme metninin yorumuyla çıkarılmaktadır. AĐHM, hukuksal dayanak olarak Sözleşme hükümlerinin farklı maddelerine başvurmaktadır. AĐHM'nin ilke hakkındaki kararlarında, Birinci Ek Protokolün 1 inci maddesine dayanarak mülkiyet hakkının sınırlandırılması konusundaki uyuşmazlıklarda yaptığı denetimde, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkının korunması zorunluluğu arasında denge kurulması gerektiğini vurgulamaktadır. Đkinci dayanak, AĐHS'nin 14 üncü maddesidir. AĐHS, Sözleşmenin tanıdığı hak ve özgürlüklerden yararlanmanın hiç bir ayırım gözetilmeden herkes için koruma sağladığını düzenlemekte, böylece Đdare tarafından uygulanan farklılık varsa, bunun objektif ve mantıksal bir gerekçeye dayanmasını, uygulamanın ayrımcı ve eşitlikten sapmayan bir görünümde olması gerektiği şeklinde anlamaktadır. Diğer bir pozitif dayanak ise Sözleşmenin eşitlik hakkındaki düzenlemesidir. Mahkeme, kararlarının çoğunda ilkenin tanımını tekrarlamakta ancak, ifade edilen ortak özellikler; sınırlamada kullanılan aracın elverişli, sonucu gerçekleştirmeye yeterli, makul, gerekli, orantılı olması gibi niteliklerden oluşmaktadır. Ancak, AĐHM'nin AYM'ne ve özellikle Danıştay a göre daha detaylı bir incelemede bulunduğunu söylemek gerekir. Mahkeme, örneğin gereklilik kavramını sınırlamanın zorlayıcı sosyal ihtiyaç ve ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olma ve demokratik toplumda gerekli olması alt kavramları ile açıklarken, daha yoğun bir denetimde bulunmakta, her bir somut olayı, ilkenin unsurları yönüyle geniş bir şekilde ele almaktadır. Đdari yargı hakimi de bu ilkeden, öncelikle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Đdarenin takdir yetkisi, kolluk ve disiplin hukuku alanlarında yararlanmaktadır [39]. Kamulaştırma ve cebri icra durumlarında ve kamu yararı için mülkiyet hakkına getirilen diğer sınırlandırmalarda da bu ilke dikkate alınmaktadır. Uygun taşınmazın tespiti ve taşınmazın ne kadarlık kısmının kamulaştırılacağı gibi durumların ve takdir edilen bedelin de, bir yönüyle, yoksun kalınan fayda ile ölçülü olması gerekir. Gerçekten de, yasa değişikliği öncesindeki durum düşünülürse, kamulaştırmada uygun taşınmazın tespiti ve taşınmazın ne kadarlık kısmının kamulaştırılacağı gibi Đdarenin takdir yetkisine giren durumların ve takdir edilen bedelin de, 190

199 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yətinin diskresion səlahiyyətinə aid məsələlərin və müəyyənləşdirilən qiymətin də məhrum qalınan fayda ilə mütənasib olması lazımdır. Daşınmaz əmlakın hansı hissəsinin dövlətləşdiriləcəyi də məqsədə uyğunluq baxımından əhəmiyyət daşıyır. Əmlakın ehtiyacdan artıq hissəsinin dövlətləşdirilməsi də məhkəmə nəzarətinə tabe məsələ olsa da, buradakı nəzarət icra hakimiyyətinin qərarının məqsədə uyğunluq baxımından yoxlanılmasıdır. Đcra hakimiyyəti nümayəndələrinin səhvə yol verməyən və mütləq ədalətə riayət edən varlıqlar olduğu iddia edilə bilməyəcəyinə görə əmlakın zəruri miqdardan artıq hissəsinin dövlətləşdirilməsində ictimai fayda olmadığı irəli sürülə bilər. Burada bir baxıma hüquqilik nəzarəti olsa da, xidmətin ehtiyacları çərçivəsində əmlakın hansı hissəsinə ehtiyac olduğu məsələsi məqsədə uyğunluq nəzarəti mahiyyəti daşıyır. Dövlətləşdirmə Qanununda edilən dəyişiklikdən sonra [40] Đcra hakimiyyəti orqanının əsliyyə hüquq məhkəməsinə dövlətləşdirmə məbləğini təklif etməsi və tərəflərin razılaşmaya dəvət olunması kimi dəyişikliklərin dövlətləşdirmə məsələsində mütənasiblik prinsipinin tətbiq ediləcəyi sahələrdə əhəmiyyətini azaldacağı və eyni qaydada Đcra hakimiyyətinin tərəf kimi iştirak etdiyi bir dövlət alacağının əldə edilməsində məcburi icra üsulunun da ölçülü olması, müsadirə edilən və satılan əmlakın alacağı ödəməyə yetərli miqdarda və borcluya minimum miqdarda zərərli şəkildə olması lazım gəldiyini düşünürük. Əks təqdirdə dövlətləşdirmənin də icranın da sanksiya tədbiri kimi tətbiq olunması nəticəsi yaranacaq ki, bu da qəbul edilən aktın bir çox baxımdan hüquqa zidd olmasına gətirib çıxaracaqdır. Bütün bu fərziyyələrdə icra hakimiyyətinin mülkiyyət hüququna müdaxiləsini məhdudlaşdıran bir sistem təşkil ediləcəkdir. NƏTĐCƏ Türkiyə Konstitusiyası özəl mülkiyyəti ümumi prinsip kimi, dövlət mülkiyyətini isə istisna kimi qəbul etmişdir. 35-ci maddədə mülkiyyət hüququnu əsas hüquqlardan biri kimi qəbul etdikdən sonra dövlətləşdirmə və torpaq mülkiyyəti haqqında əsas qaydaları müəyyənləşdirmişdir. Mülkiyyəti əsas hüquq kimi qəbul etdikdən sonra, bu hüququn məhdudlaşdırılmasında riayət edilməli olan prinsiplər göstərilmişdir. Bu hüquq ancaq əsas hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması rejimi çərçivəsində 13-cü maddədə göstərilən əsaslara uyğun olaraq məhdudlaşdırıla biləcək. Buna görə mülyoksun kalınan fayda ile ölçülü olması gerekir. T aşınmazın ne kadarlık kısmının kamulaştırılacağı konusu da yerindelik alanında kalır. Taşınmazın gereğinden fazla bir kısmının kamulaştırılması yargı denetimi içinde olan bir problem olsa da, yapılan denetim Đdarenin takdir yetkisinin yerindeliğini denetlemektir. Đdarecilerin yanılmaz ve mutlak adalet sahibi oldukları gibi bir iddia ileri sürülemeyeceğine göre gerekli olandan fazlasının kamulaştırılmasında kamu yararı bulunmadığı ileri sürülebilmelidir. Burada bir yandan hukukilik denetimi kavramları içinde kalınsa da hizmetin gerekleri çerçevesinde taşınmazın ne kadarlık kısmına ihtiyaç duyulduğu sorunu yerindelik denetimi içerisindedir. Kamulaştırma Kanununda yapılan değişiklik sonrasında [40] Đdarenin asliye hukuk mahkemesine kamulaştırma bedelini önermesi ve tarafların anlaşmaya çağrılması gibi de ğişikliklerin, kamulaştırma konusunda ölçülülük ilkesinin kullanılabileceği alanlardaki önemini azaltacağı ve yine aynı şekilde, Đdarenin taraf olduğu bir kamu alacağının tahsilinde cebri icra usulü de ölçülü olmalı, haczedilen ve paraya çevrilecek değerlerin alacağı karşılamaya yetecek kadar ve borçluyu en az zarara uğratacak şekilde olması gerektiği düşüncesindeyiz. Aksi durumlar, kamulaştırmanın da cebri icranın da bir yaptırım gibi kullanılması sonucunu doğuracaktır ki, bu da işlemi birden çok unsuru açısından sakatlayacaktır. Bütün bu varsayımlarda Đdarenin mülkiyet hakkına müdahalesini sınırlayan bir yapı ortaya çıkacaktır. SO NUÇ T ürk Anayasası özel mülkiyeti genel ilke olarak kabul etmekte, kamu mülkiyetini ise bir istisna olarak kabul etmektedir. 35 nci maddede mülkiyet hakkını temel haklardan kabul ettikten sonra kamulaştırma ve toprak mülkiyeti konusunda temel kuralları belirlemiştir. Mülkiyeti temel bir hak kabul ettikten sonra, bu hakkın sınırlandırılmasında uyulması gereken ana ilkeler, ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejimi çerçevesinde 13. maddede belirlenen esaslara uygun şekilde sınırlandırılabilecektir. Buna göre mülkiyet hakkı, bu hakkın özüne dokunmaksızın 35 nci madde de belirlenen kamu yararı gerektirdiğinde ancak kanunla sınırlanabilir. Bu hakka getirilen sınırlandırmalar, Anayasanın sözüne 191

200 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium kiyyət hüququ, bu hüququn əsasına toxunulmadan 35-ci maddədə göstərilən ictimai fayda tələb etdikdə qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Bu hüquqa qoyulan məhdudlaşdırmalar, Konstitusiyanın sözünə və ruhuna uyğun olmalı, demokratik cəmiyyətin və dünyəvi respublikanın tələblərinə və mütənasiblik prinsipinə zidd olmamalıdır. Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılmasında AĐHM-nin yanaşma tərzini əsas xəttləriylə müəyyənləşdirsək bu nəticələrə gələ bilərik: Mülkiyyət hüququna müdaxilə mahiyyəti daşıyan hər növ tədbiri, ilk növbədə ictimai fayda tələb etməli, fəqət müdaxilənin ictimai mənfəət məqsədi güdməsi tək başına yetərli olmamalıdır. Müdaxilə ilə nəticədə nail olunmaq istənilən məqsəd arasında ağlabatan nisbət olmalıldır. Məhkəmə bu balansın olub olmadığını yoxlayarken dövlət orqanlarının diskresion səlahiyyətinin mövcudluğunu da nəzərə alır. Mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması zəruri olmalıdır. Zərurilik anlayışını izah edərkən məhdudlaşdırmanın məcburedici sosial ehtiyac səbəbilə edilmiş olması zərurəti meydana çıxır. Bununla yanaşı, mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdırma yoluyla nail olunmaq istənilən legitim məqsədlə məhdudlaşdırma vasitəsi arasında balansın olması da lazımdır. Mütənasiblik prinsipinin zərurət alt prinsipi, eyni zamanda demokratik cəmiyyətdə zəruri olma alt məfhumunu da əhatə edir. Beləliklə, AĐHM daha intensiv və ciddi nəzarət həyata keçirərək, hər bir konkret mübahisəni mütənasiblik prinsipinin ünsürləriylə araşdırır. Ölkəmizdə mülkiyyət hüququ konstitusiya səviyyəsində tanınmışdır və AĐHK və məhkəmələrin müəyyənləşdirdiyi mahiyyətdə icra və məhkəmə hakimiyyəti orqanları tərəfindən tətbiq e dilməlidir. T ürkiyə Konstitusiyasının digər bütün konstitusion hüquq və azadlıqlar haqqındakı tənzimləmələri ilə AĐHM praktikası arasındakı paralellik 2000-ci ildən sonra həyata keçirilən dəyişikliklərlə daha da artmışdır. Đcra hakimiyyətinin praktikası və onu istiqamətləndirməli olan məhkəmələrin, Konstitusiyanın əsas yanaşma tərzini dəstəkləyən qərar və təfsirləri, praktikanı Konvensiyanın yanaşma tərzinə yaxınlaşdırmaqdadır və zaman keçdikcə daha da yaxınlaşdıracaqdır. ve ruhuna uygun olmak, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında AĐHM nin yaklaşımını anahatlarıyla belirlersek şu sonuçlara varabiliriz: Mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelen her tür önlemin, öncelikle kamu yararı amacına olması gerekmekte, fakat müdahalenin kamu yararı amacı gütmesi tek başına yeterli olmamaktadır. Müdahale ile sonuçta ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantı bulunması aranmaktadır. Mahkeme sözkonusu dengenin bulunup bulunmadığını denetlerken ulusal makamların takdir alanının varlığını da dikkate almaktadır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılması gerekli olmalıdır. Gereklilik kavramını açıklarken, sınırlamanın zorlayıcı sosyal ihtiyaç altında gerçekleşmesi gerektiği anlaşılır. Bunun yanında, mülkiyet hakkını sınırlandırma yoluyla ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olma sınırlandırma aracı arasında bir denge olması gerektiği anlaşılır. Ölçülülük ilkesinin gereklilik alt ilkesi, aynın zamanda, demokratik toplumda gerekli olma alt kavramını da içermektedir. Böylece, AĐHM si daha yoğun ve sıkı bir denetim yaparak, her bir somut uyuşmazlığı, ölçülülük ilkesinin unsurları yönüyle geniş bir şekilde ele almaktadır. Ülkemizde anayasal düzeyde mülkiyet hakkı tanınmış olup AĐHS ve Mahkemelerce belirlenen içeriği ile Đdare ve yargı organlarınca uygulanması isabetli olacaktır. T ürk Anayasasının bütün diğer anayasal hak ve özgürlükler konusundaki düzenlemeleri ile AĐHM pratiği arasındaki paralellik, 2000 yılı sonrasında yapılan anayasa değişiklikleriyle daha da artmıştır. Đdarenin uygulamaları ve onu yönlendirecek olan Yargının, anayasanın temel yaklaşımını destekleyecek karar ve yorumları, uygulamayı Sözleşmenin yaklaşımına yakınlaştırmaktadır ve güngeçtikçe daha da yakınlaştıracaktır. 192

201 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [1] [2] [3] [4] [5] [6] Maddənin mətni belədir: Sahillər dövlətin hakimiyyəti və sərəncamındadır. Dəniz, göl və çay sahilləri ilə dəniz və göl sahillərini əhatə edən sahil xəttindən faydalanmada ilkin olaraq ictimai fayda nəzərə alınır. Sahillərlə sahil xəttlərinin, istifadə məqsədinə görə dərinliyi və şəxslərin bu yerlərdən faydalanma imkan və şərtləri qanunla tənzimlənir. Dövlət, torpağın məhsuldar şəkildə istifadə olunmasını qorumaq və inkişaf etdirmək, erroziyaya uğramasının qarşısını almaq və torpaqsız olan və ya kifayət qədər torpağı olmayan əkinçilərə torpaq sahəsi təmin etmək üçün lazımi tədbirləri görür. Bu məqsədlə, fərqli əkin bölgələri və növlərinə görə torpağın genişliyi qanunla tənzimlənə bilər. Torpaqsız olan və ya yetərli torpağı olmayan əkinçiyə torpaq təmin edilməsi, istehsalın azaldılması, meşələrin kiçilməsi və digər torpaq və yer altı sərvətlərin azalması ilə nəticələnə bilməz. Bu məqsədlə paylanılan torpaqlar, bölünə bilməz, vərəsəlik müddəaları xaricində özgəninkiləşdirilə bilməz və ancaq paylanılan əkinçilərin vərəsələrindən başqaları tərəfindən istifadə edilə bilməz. Bu şərtlərə riayət edilmədikdə paylanılan torpağın dövlət tərəfindən geri alınmasına dair qaydalar qanunla tənzimlənir. (Dəyişik: /18) bu ifadələr mövcuddur. Dövlət və dövlət hüquqi şəxsləri; ictimai faydanın tələb etdiyi hallarda, həqiqi əvəzini əvvəlcədən ödəmək şərtiylə, özəl mülkiyyətdə olan daşınmaz əmlakı bütövlükdə və ya qismən, qanunda göstərilən əsas və üsullara görə, dövlətləşdirməyə və bunlar üzərində inzibati servitutlar təsis etməyə səlahiyyətlidirlər. Dövlətləşdirmə məbləği və qanuni qüvvəyə minmiş artırım qərarındakı məbləğ nəğd olaraq əvvəlcədən ödənir. Ancaq, kənd təsərrüfatı reformunun tətbiqi, böyük enerji və suvarma layihələrinin və məskunlaşma layəhələrinin həyata keçirilməsi, yeni meşələrin salınması, sahillərin qorunması və turizm məqsədiylə dövlətləşdirilən torpaqların əvəzinin ödəmə forması qanunla tənzimlənir. Qanunla mərhələlərlə ödəmənin nəzərdə tutula biləcəyi bu kimi hallarda ödəmə müddəti beş ildən çox ola bilməz, ödənən hissələr isə birbirinə bərabər olmalıdır. Dövlətləşdirilən torpaqlar, o torpağı bilavasitə əkib becərən əkinçiyə aiddirsə bütün hallarda əvvəlcədən ödənir. Đkinci bənddə nəzərdə tutulan mərhələlərlə ödəmələrdə və hər hansı səbəblə ödənməmiş məbləğə dövlət alacaqları üçün nəzərdə tutulan ən yüksək faiz ödənilir. TÜLEN, Hikmet., Tarihli ve 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine Genel Bir Değerlendirme, AÜ. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi., C.V, S.1-4, 2001, s Əslində, məhdudlaşdırmanın hüdudları haqqında dəyişiklikdən əvvəlki tənzimləmələr də AĐHK-na və AĐHM-nin presedentinə paraleldir. YILDIRIM, Turan, Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Sınırlamanın Sınırı, Muammer Aksoy a Armağan, AÜSBFD, C. XLVI, No: 1-2, Ocak-Haziran 1991, s ÖZAY, Đl Han, Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk Etkinlikleri, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s. 14. [1] [2] [3] [4] [5] [6] Madde metni şu şekildedir. Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir. Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz. Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir. Bu şartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar kanunla düzenlenir. (Değişik: /18) şu ifadelere yer verilmiştir. Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. Đkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır. TÜLEN, Hikmet., Tarihli ve 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine Genel Bir Değerlendirme, AÜ. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi., C.V, S.1-4, 2001, s Aslında, özellikle sınırlamanın sınırları konusunda değişiklik öncesindeki düzenlemelerde de yer alan ilkeler de AĐHS ve AĐHM içtihadına paraleldir. YILDIRIM, Turan, Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Sınırlamanın Sınırı, Muammer Aksoy a Armağan, AÜSBFD, C. XLVI, No: 1-2, Ocak-Haziran 1991, s ÖZAY, Đl Han, Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk Etkinlikleri, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s

202 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [7] [8] [9] AĐHK-nın yaratdığı mühafizə sistemində hər bir hüquq və azadlıq üçün xüsusi məhdudlaşdırma səbəbləri ayrılıqda tənzimlənmişdir. Bu sistemdə ümumi məhdudlaşdırma səbəblərinin olmadığı dəyişiklik təklifinin əsaslandırmasında da göstərilmişdir. Bu sistemdə ahəngi təmin edə bilən dəyişiklik edilməsi zərurəti ifadə edilmişdir. TÜLEN, agm., s Bununla yanaşı xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərinin əlaqədar maddələrdə kifayət qədər tənzimlənməməsi də önəmli əksiklik olaraq tənqid edilmişdir. Bu mövzuda bax. BULUT, Nihat, 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet Đlişkisi Açısından Değerlendirilmesi, AÜEHFD., C. V, S. 1-4, s. 64. TÜLEN, agm., s ; xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərinin əlaqədar maddələrin əvvəlki hallarında olmadığı halda, dəyişikliklə bu maddələrə də yayılmasının xüsusi məhdudlaşdırma səbəblərini azaltmadığı, əksinə artırdığı qeyd edilmişdir. GÖZLER, Kemal, Anayasa Değişikliği ve Temel Hak ve Özgürlükler, Ankara Barosu Dergisi, Y.2001, S. 4, s. 57. Bu dəyişikliyin maddəni məhdudlaşdırma müddəası olmaqdan çıxarıb təminat maddəsinə çevirdiyi, beləliklə dəyişikliyin yaxşılaşdırmaya yol açdığı, ancaq ümumən Konstitusiya mətninin otuz il əvvəlki vəziyyətinə qaytarıldığı iddiasıyla tənqid edilmişdir. KABOĞLU, Đbrahim Ö., 2001 Anayasa Değişiklikleri: Ulusal- Üstü Etkiden Ulusal Tepkiye, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s. 5. Bu dəyişikliklərin tənqidi üçün bax. GÖZLER, Anayasa Değişikliği ve..., s [10] Ümumi məlumat üçün bax. OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı Đdare Hukukunda Ölçülülük Đlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara [11] AYM., gün, E:2002/112, K:2003/33. [12] Bu yönlü və əksinə qərarlar üçün bax. ALAN, Nuri, Türk Đdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi, Đdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara Haziran 1982-ci il, Danıştay Başkanlığı, Ankara 1982-ci il, s. 43. [13] D.12.D., gün, E.1978/2149, K.1979/881, DD., S , s [14] AYM., gün, E.1993/8, K.1993/31, AMKD., S. 30/1, s [15] BELL, John S./BROWN, Neville L., French Administrative Law, Fourth Edition, Oxford 1993, s [16] BELL/BROWN, age., s. 135 ve 139. [17] GENÇ, Kamer, Kamu Gücünün Kullanılması, Đdare Hukuku ve Đdari Yargı ile Đlgili Đncelemeler III, Ankara 1980, s [18] ÖZAY, Günışığında..., s [19] Bu haqda geniş məlumat üçün bax. FRISK, Monica Carss, Mülkiyet hakkı (Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin l No'lu Protokolünün l. Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Kılavuz), Đnsan Hakları El Kitapları, No. 4, Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Strasbourg Cedex, Đkinci Baskı, Kasım/2003. [20] Örnək qərarlar üçün bax. BEYELER, 05/01/2000; BRUMARESCU, Romanya, 28/10/1999; IMMOBILIARE SAFFI, 28/07/1999; PAPACHELAS, Yunanistan, 25/03/1999; CHASSAGNOU ve Diğerleri [7] [8] [9] AĐHS nin oluşturduğu koruma sisteminde her bir hak ve özgürlük için özel sınırlama sebepleri ayrıca düzenlenmiştir. Bu sistemde genel sınırlama nedenleri bulunmadığı değişiklik teklif gerekçesinde de belirtilmiştir. Bu sitemde uyumu sağlayacak bir değişikliğe gidilmesinin gerektiği ifade edilmiştir. TÜLEN, agm., s Bunun yanında özel sınırlandırma sebeplerinin ilgili maddelerde yeterince ele alınmamış olması da önemli bir eksiklik olarak eleştirilmektedir. Bu konuda bkz. BULUT, Nihat, 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet Đlişkisi Açısından Değerlendirilmesi, AÜEHFD., C. V, S. 1-4, s. 64. TÜLEN, agm., s ; Özel sınırlama nedenlerinin ilgili maddelerin önceki hallerinde bulunmazken değişiklikle bu maddelere de yayılmasının özel sınırlandırma sebeplerini azaltmadığı, tam aksine artırdığı ifade edilmiştir. GÖZLER, Kemal, Anayasa Değişikliği ve Temel Hak ve Özgürlükler, Ankara Barosu Dergisi, Y.2001, S. 4, s. 57. Bu değişikliğin sınırlandırma hükmü olmaktan çıkararak güvence maddesine dönüştürdüğü, böylelikle değişikliğin iyileştirmeye yol açtığı, ancak genel olarak Anayasa metninin otuz yıl öncesine götürüldüğü iddiasıyla eleştirilmektedir. KABOĞLU, Đbrahim Ö., 2001 Anayasa Değişiklikleri: Ulusal-Üstü Etkiden Ulusal Tepkiye, 2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Yansımaları, Nisan 2002, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yıldönümü, Antalya 2002, s. 5. Bu değişikliklerin eleştirisi için bkz. GÖZLER, Anayasa Değişikliği ve..., s [10] Geniş bilgi için bkz. OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı Đdare Hukukunda Ölçülülük Đlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara [11] AYM., gün, E:2002/112, K:2003/33. [12] [13] Bu yönde ve karşısındaki kararlar için bkz. ALAN, Nuri, Türk Đdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi, Đdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara Haziran 1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara 1982, s. 43. D.12.D., gün, E.1978/2149, K.1979/881, DD., S , s [14] AYM., gün, E.1993/8, K.1993/31, AMKD., S. 30/1, s [15] BELL, John S./BROWN, Neville L., French Administrative Law, Fourth Edition, Oxford 1993, s [16] BELL/BROWN, age., s. 135 ve 139. [17] GENÇ, Kamer, Kamu Gücünün Kullanılması, Đdare Hukuku ve Đdari Yargı ile Đlgili Đncelemeler III, Ankara 1980, s [18] ÖZAY, Günışığında..., s [19] Bu konuda geniş bilgi için bkz. FRISK, Monica Carss, Mülkiyet hakkı (Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin l No'lu Protokolünün l. Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Kılavuz), Đnsan Hakları El Kitapları, No. 4, Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Strasbourg Cedex, Đkinci Baskı, Kasım/2003. [20] Örnek kararlar için bkz. BEYELER, 05/01/2000; BRUMARESCU, Romanya, 28/10/1999; IMMOBILIARE SAFFI, 28/07/1999; PAPACHELAS, 194

203 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Fransa, 29/04/1999; POLAT, Türkiye; 08/07/1999; ZUBANI, 07/08/1996; LARKOS, Kıbrıs Rum Kesimi, 18/02/1999; PRÖTSCH, Avusturya, 15/11/1996; KATIKARIDIS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996; TSOMTSOS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996; MATOS E SILVA, Lda., ve Diğerleri, Portekiz, 16/09/1996; GAYGUSUZ Avusturya, 16/09/1996; PRESSOS COMPANIA NAVIERA S.A. ve Diğerleri, Belçika, 20/11/1995; VAN RAALTE, Hollanda, 21/02/1997; ANDLOSA BARRETO, Portekiz, 21/11/1995; AIR CANADA Đngiltere, 05/05/1995; SPADEA ve SCALABRINO, Đtalya, 28/09/1995; GASUS DOSIER- UND FÖRDERTECHNIK GmbH, Hollanda, 23/02/1995; SCOLLO, Đtalya, 28/09/1995. [21] EISSEN, Marc Andre, The Principle of Proportionality in the Case Law of European Court of Human Rights, The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, London 1993, s [22] DIJK, P. Van/HOOF, J. H. Van, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Third Edition, Kluwer Law International, London 1998, s. 81. [23] DIJK/HOOF, s. 8; LOUCAIDES, s [24] GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, age., s. 146; Bu yöndeki örnek kararlar için bkz. INZE, Avusturya, ; SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, ci il. [25] VAN MARLE ve Diğerleri, [26] JAMES ve Diğerleri, Đngiltere, ci il. [27] GHIDOTTI, , Đtalya. [28] A.O ĐTALYA, Đtalya, 30/5/2000. [29] Orijinal mətində expropriation ifadəsi gedir. [30] LOUCAIDES, G. Loukis, Essay on The Developing Law of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, London 1995, s [31] IMMOBILIARE SAFFI, Đtalya, ; CHASSAGNOU ve diğerleri, Fransa, 29/04/1999. [32] FREDIN I, Đsveç, [33] LOUCAIDES, agm., s [34] TELE 1 PRIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH, Avusturya, 17/01/2001. [35] SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, ci il. [36] HAKYEMEZ, Y. Şevki, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük Đlkesi, Hayri Domaniç Armağanı, C.II, Đstanbul 2001, s [37] ASHINGDANE, Đngiltere, ; Takdir alanı üzerinde durularak denetim yapılan diğer örnekler için bkz. BELGIAN LINGUISTIC, Belçika, ; ENGEL ve diğerleri, Hollanda, ; HANDYSIDE, Đngiltere, ; SUNDAY TIMES, Đngiltere, ; MARCKS, Belçika, ; WINTERWERP, Hollanda, ; DUDGEON, Đngiltere, ; SPORRONG /LÖNNROTH, Đsveç, ci il; RASMUSSEN, Danimarka, ; ABDÜLAZIZ, CABALES VE BALKANDALI, Đngiltere, ; JAMES ve diğerleri, Đngiltere, ; LINGENS, Avusturya, ; GILLON/Đngiltere, ; JOHNSTON ve diğerleri/đrlanda, ; MATHIEU-MAHIN ve CLERFAYT, Belçika, ; LEANDER, Đsveç, ; INZE, Avusturya, ; MÜLLER ve diğerleri, Đsviçre, ; BROGAN ve Yunanistan, 25/03/1999; CHASSAGNOU ve Diğerleri Fransa, 29/04/1999; POLAT, Türkiye; 08/07/1999; ZUBANI, 07/08/1996; LARKOS, Kıbrıs Rum Kesimi, 18/02/1999; PRÖTSCH, Avusturya, 15/11/1996; KATIKARIDIS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996; TSOMTSOS ve Diğerleri, Yunanistan, 15/11/1996; MATOS E SILVA, Lda., ve Diğerleri, Portekiz, 16/09/1996; GAYGUSUZ Avusturya, 16/09/1996; PRESSOS COMPANIA NAVIERA S.A. ve Diğerleri, Belçika, 20/11/1995; VAN RAALTE, Hollanda, 21/02/1997; ANDLOSA BARRETO, Portekiz, 21/11/1995; AIR CANADA Đngiltere, 05/05/1995; SPADEA ve SCALABRINO, Đtalya, 28/09/1995; GASUS DOSIER- UND FÖRDERTECHNIK GmbH, Hollanda, 23/02/1995; SCOLLO, Đtalya, 28/09/1995. [21] EISSEN, Marc Andre, The Principle of Proportionality in the Case Law of European Court of Human Rights, The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, London 1993, s [22] DIJK, P. Van/HOOF, J. H. Van, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Third Edition, Kluwer Law International, London 1998, s. 81. [23] DIJK/HOOF, s. 8; LOUCAIDES, s [24] GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, age., s. 146; Bu yöndeki örnek kararlar için bkz. INZE, Avusturya, ; SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, [25] VAN MARLE ve Diğerleri, [26] JAMES ve Diğerleri, Đngiltere, [27] GHIDOTTI, , Đtalya. [28] A.O Đtalya, Đtalya, 30/5/2000. [29] Orijinal metinde expropriation ifadesi yer almaktadır. [30] LOUCAIDES, G. Loukis, Essay on The Developing Law of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, London 1995, s [31] IMMOBILIARE SAFFI, Đtalya, ; CHASSAGNOU ve diğerleri, Fransa, 29/04/1999. [32] FREDIN I, Đsveç, [33] LOUCAIDES, agm., s [34] TELE 1 PRIVATFERNSEHGESELLSCHAFT MBH, Avusturya, 17/01/2001. [35] SPORRONG ve LÖNNROTH, Đsveç, [36] [37] HAKYEMEZ, Y. Şevki, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük Đlkesi, Hayri Domaniç Armağanı, C.II, Đstanbul 2001, s ASHINGDANE, Đngiltere, ; Takdir alanı üzerinde durularak denetim yapılan diğer örnekler için bkz. BELGIAN LINGUISTIC, Belçika, ; ENGEL ve diğerleri, Hollanda, ; HANDYSIDE, Đngiltere, ; SUNDAY TIMES, Đngiltere, ; MARCKS, Belçika, ; WINTERWERP, Hollanda, ; DUDGEON, Đngiltere, ; SPORRONG/LÖNNROTH, Đsveç, ; RASMUSSEN, Danimarka, ; ABDÜLAZIZ, CABALES VE BALKANDALI, Đngiltere, ; JAMES ve diğerleri, Đngiltere, ; LINGENS, Avusturya, ; GILLON/Đngiltere, ; JOHNSTON ve 195

204 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium diğerleri, Đngiltere, ; ERIKSSON, Đsveç, ; HAKANSSON ve STURESSON, Finlandiya, ; ISGRO, Đtalya, ; CROISSAND, Almanya, ; BRANNIGON ve MC BRIDE, Đngiltere, ; KEEGAN, Đrlanda, ; AKSOY, Türkiye, [38] Məhkəmənin hüquq və azadlıqların məhdudlaşdırılması üsulu haqqında geniş məlumat üçün bax. OĞURLU, age., s ; DIJK/HOOF, agm., s. 81. [39] ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Đdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, Đstanbul 1996, s [40] Tarih, 4650 Sayılı Kanunla Değişik 4269 Sayılı Kamulaştırma Kanunu. diğerleri/đrlanda, ; MATHIEU-MAHIN ve CLERFAYT, Belçika, ; LEANDER, Đsveç, ; INZE, Avusturya, ; MÜLLER ve diğerleri, Đsviçre, ; BROGAN ve diğerleri, Đngiltere, ; ERIKSSON, Đsveç, ; HAKANSSON ve STURESSON, Finlandiya, ; ISGRO, Đtalya, ; CROISSAND, Almanya, ; BRANNIGON ve MC BRIDE, Đngiltere, ; KEEGAN, Đrlanda, ; AKSOY, Türkiye, [38] Mahkemenin hak ve özgürlükleri sınırlandırma rejimi hakkında geniş bilgi için bkz. OĞURLU, age., s ; DIJK/HOOF, agm., s. 81. [39] ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Đdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, Đstanbul 1996, s [40] Tarih, 4650 Sayılı Kanunla Değişik 4269 Sayılı Kamulaştırma Kanunu. 196

205 BAZAR ĐQTISADĐYYATI, XÜSUSĐ HÜQUQ VƏ ĐQTĐSADĐ TƏNZĐMLƏMƏ Dr. Mahmud BAGERĐ Brunel Universiteti, Uxbridge Middlesex, Birləşmiş Krallıq SERBEST PĐYASA, ÖZEL HUKUK VE EKONOMĐK DÜZENLEME Dr. Mahmut BAGARĐ Brunel Universiteti, Uxbridge Middlesex, Büyük Britanya GĐRĐŞ Bu fəslin səyfələri, xüsusi hüquq institutlarının bazar iqtisadiyyatındakı rolunu və bu sahədə ümumi hüquq tənzimləmələrinin səbəbini tədqiq e dəcək. Bu sahədəki qanunverici və inzibati tənzimləmə, Dövlətin hüquqi mexanizmlər vasitəsi ilə iqtisadi fəaliyyət üzərində nəzarəti həyata keçirdiyi bazar iqtisadiyyatı ilə bağlı olan bir fenomen olaraq qarşımıza çıxır. Bazar iqtisadiyyatında birinci dərəcəli hüquqi vasitələr, xüsusi hüquq institutlarıdır. Lakin, xüsusi hüquq institutlarının gəlir və mənfəətlərin ədalətli bölgüsündə olan acizliyi ilə müşaiyət olunan bazar iqtisadiyyatındakı uğursuzluqların müxtəlif formaları, qaçınılmaz olaraq dövlətin bu sahəyə müdaxiləsinə səbəb oldu. Tənzimləyici ümumi hüquq qaydaları, bazar iqtisadiyyatındakı problemləri düzəltmək məqsədilə, dövlət müdaxiləsinin ən təsirli və ucuz formaları olaraq ortaya çıxdı. Bu dəyişmələr, hüququn bazar iqtisadiyyatındakı funksiyasını, köməkçi və dolayı bir vasitədən birbaşa tənzimləmə vasitəsinə çevirdi. Bu fəsil, xüsusi hüquq institutları əsasında məhdudiyyətsiz bir bazar iqtisadiyyatının, tənzimlənən bir bazar iqtisadiyyatına keçişinə səbəb olan həm tarixi inkişafları həm də iqtisadi və hüquqi səbəbləri izah edəcək. Bu fəsil, müxtəlif tənzimləmə tiplərinin formalarını, təsirlərini və varolma səbəblərini incələyir, habelə müqavilə sərbəstliyi ilə hüquqi tənzimləmə arasında dinamik təsirin gələcəkdəki analizini hədəfləyir. 2. LĐBERALĐZM VƏ BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATI Şəxslərin sosial fəaliyyətləri və seçəcəkləri hüquqi formaları sistemləşdirmək baxımından əsasən 2 yanaşma tərzi iləri sürülüb. Bunlardan birisi məcbur etməyi ehtiva edən mərkəzi planlamadır (kollektivizim), digəri isə şəxslərin könüllü və sərbəst işbirliyidir (liberal forma). Kollektivizm ilə liberal baxış tərzi arasındakı mübarizəni, dövlətin funksiyası və iqtisadi fəaliyyələrə və cəmiyyətə müdaxilə dərəcəsini tədqiq edən nəzəriyyələrdə də görmək mümkündür. [1] Liberalizm anlayışına görə, sərbəst GĐRĐŞ Bu çalışmada özel hukuk kurumlarının serbest piyasadaki rolü ve bu alanda genel hukuk düzenlemelerine duyulan gereksinim araştırılmıştır. Bu alandaki yasal ve idari düzenleme, devletin yasal mekanizmalarla ekonomik faaliyet üzerinde denetim yaptığı piyasa ekonomisi ile ilgili süreç olarak karşımıza çıkmaktadır. Serbest piyasayı düzenleyen öncelikli hukuki yöntemler özel hukuk kurumlarıdır. Fakat özel hukuk kurumlarının gelir ve menfaatlerin adil dağılımında yaşanan eksiklikler kaçınılmaz olarak devletin bu alana müdahalesine sebep olmuştur. Düzenleyici genel hukuk kuralları, serbest piyasadaki problemleri ortadan kaldırmak için devlet müdahalesinin en etkili ve ucuz biçimi olarak ortaya çıkmıştır. Bu değişiklikler hukukun piyasa ekonomisindeki fonksiyonunu, yardımcı ve dolayı vasıta olmaktan çıkararak doğrudan düzenleme vasıtasına çevirmiştir. Bu bölümde özel hukuk kurumları vasıtası ile sınırsız bir piyasa ekonomisinin, düzenlenen bir piyasa ekonomisine dönüşmesine sebep olan hem tarihi, hem de ekonomik ve hukuki sebepler anlatılacak. Bu bölümde, çeşitli düzenleme şekilleri, etkileri, varlık nedenleri ve anlaşma özgürlüyü ile hukuki düzenleme arasında dinamik etkileşimin analizi araştırılmıştır. 2. LĐBERALĐZM VE PĐYASA EKO NOMĐSĐ Fertlerin toplumsal faaliyetleri ve seçmiş oldukları yasal biçimleri sistematize etme bakımından iki yaklaşım mevcuttur. Bunlardan birincisi zorlamayı ön gören merkezi planlamadır (kolektivizm). Diğeri ise kişilerin özgürce iş birliğini ön görmektedir (liberal seçim). Kolektivizm ile liberal yaklaşım arasındaki tartışmayı, devletin fonksiyonu ve ekonomik faaliyetleri ve topluma müdahale oranını ortaya koyan teorilerde de görmek mümkündür [1]. Liberalizm anlayışına göre özgür toplumda topluca 197

206 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium cəmiyyətdə kollektiv bir orqan yox, şəxslərin özü nəyin pis ya da yaxşı olduğunu seçəcəklər. Liberalizm, Dövlət vətəndaşların maraqlarını onların özlərindən daha yaxşı bilir ideyasına qarşı çıxır. [2] Liberalizm elmi və siyasi əsasını vətəndaşın müstəqilliyi kimi götürür. Buna arqument kimi, vətəndaşın öz maraqlarını əsaslandırma, ifadə, təqib və gütmə qabliyyətinə sahib olduqları göstərilir. Liberalizmin məqsədi, müstəqil, azad, öz dəyərləndirmələri əsasında sərbəst və məntiqli seçim apara bilən vətəndaşlardan ibarət cəmiyyətdir. [3] Liberalizm elə bir ideologiyadır ki, ictimai həyatın müxtləif sahələrində, siyasi arenadan iqtisadi və hüquqi sahələrdə üstünlük təşkil edə bilmə qabliyyətinə sahibdir. Đqtisadi nöqtəyi nəzərdən bunu, təklif olunmuş milli maraqlar üçün deyil, istehsalat, paylama və dəyişmə vasitələrini əllərində tutanlarla, işçilərin və istehlakçıların da özlərinin sərbəstçə seçdikləri nəticələri təqib etdikləri bir sistem kimi ifadə etmək mümkündür. Liberal iqtisadiyyatın qarşılığı, əmrivaki iqtisadiyyatdır, hansında ki istehsal olunacaq malların növü və onların miqdarı, bazar ehtiyacları ilə deyil, yuxarıdan gələn istəyə bağlıdır. [4] Bu sahədə ən böyük təsiri hər halda Adam Smithin iqtisadi liberalizm teoriyası göstərib. Onun əsas fikri bundadır ki, bazar, dövlətin müdaxiləsi olmadan daxili gücləri ilə kifayət qədər effektiv fəaliyyət göstərə bilər. Đmkan verin iş görüm prinsipini dəstəkləmək üçün, Adam Smith görünməyən əl ideyasını ortaya qoyub. [5] O iddia edirdi ki, iqtisdiyyatın özü bu görünməyən əl ilə özünü tənzimləyə bilər, və dövlətin də müdaxilə etməsinə ehtiyac yoxdur. Bunun əvəzinə, Smith və digər klassik iqtisadçılar bu mövqeyi müdafiə edirlər ki, dövlətin müdaxiləsi gecikmələrə, itkiyə və effektivsizliyə səbəb olur. [6] Rəqabətçi bazarın fəaliyyəti və tənzimləməsinin diqqətə layiq bər cəhəti də budur ki, şirkətlər və resurs təminatçıları, yüksək rəqabətçi bazar qaydalarına görə öz maraqlarını gütməklə, sanki görünməyən bir əlin yönləndirməsi ilə, ictimai marağı təmin edəcəklər. Bundan başqa, rəqabətçi bazar iqtisadiyyatı ilə oyadılmış və yönlənirilən bu şəxsi mənfəət, cəmiyyəttəki tələblərin dəyişiminə uyğun nəticələrə gətirib çıxardır. Rəqabət şəraiti, başqa sözlərlə, şəxsi mənfəəti elə bir şəkildə nəzarət edir və yönləndirir ki, o avtomatik olaraq cəmiyyətin maraqlarını və tələblərinə yardım göstərir. Görünməyən əl anlayışı bizə bunu deyir ki, şırkətlər öz xeyirlərini maksimum dərəcəyə çıxaranda, cəmiyyətin milli məhsulu da maksimum dərəcədə olur. [7] Bununla belə, klasik iqtisadçılar, bir hüquq nizamını təmin edəcək mərkəzi höküməti də alınmış bir karar yerine kişilerin kendilerinin karar vermesi ile iyi ve kötü ayırımı yapıla bilir. Liberalizm devlet vatandaşların çıkarlarını onlardan iyi bilir düşüncesine karşı çıkmaktadır [2]. Liberalizmin bilimsel ve siyasi temeli vatandaşların özgürlüğüne dayanmaktadır. Bunun dayanağı kimi, vatandaşın kendi çıkarlarını belirleme, ifade etme ve izleme yeteneğinin olması gösterilebilir. Liberalizmin amacı bağımsız, özgür, kendi kanaatleri doğrultusunda özgürce ve mantıklı seçim yapabilen kişilerin oluşturduğu toplumdur [3]. Liberalizm bir ideoloji olarak toplumsal yaşamın çeşitli alanlarında, siyasi alandan ekonomik alanlara kadar geniş bir alanı kapsamaktadır. Ekonomik bakımdan önerilmiş ulusal çıkarlar için değil, üretim, paylaşım ve dönüşüm vasıtalarını ellerinde tutanlarla, çalışanların ve tüketicilerin özgürce seçtikleri sonuçlara ulaştıkları sistem olarak tanımlanabilir. Liberal ekonominin karşılığı, planlı ekonomidir. Bu tip ekonomilerde üretilen malların çeşidi ve miktarı piyasadaki talebe göre değil merkez in isteği ile belirlenir [4]. Bu alanda en büyük etkiyi Adam Smith in liberalizm teorisi göstermiştir. Onun kanaatına göre piyasa devlet müdahalesi yapılmadan kendi imkanları doğrultusunda yeterli ölçüde etkili faaliyet gösterebilir. Çalışma fırsatı tanıyın prensibini desteklemek için Adam Smith gizli el tezini ortaya koymuştur [5]. Onun tezine göre ekonomi gizli el ile düzenlenebilir ve devletin karışmasına gerek kalmaz. Buna karşılık Smith ve diğer klasik liberalistler bu kanaatteler ki, devletin müdahalesi geç kalmaya, kayıplara ve yetersizliğe neden olur [6]. Rekabete dayalı piyasanın faaliyetinin düzenlenmesi, piyasa aktörlerinin rekabet ortamında kendi menfaatleri için çalışmakla, görünmeyen bir elin yönlendirmesi ile aynı zamanda toplumsal çıkarlar için de çalışmış olacaklar. Rekabet ortamı şahsi çıkarları toplumun istekleri doğrultusunda kontrol etmekte ve yönlendirmektedir. Şirketler kendi çıkarlarını maksimize ettiğinden, gizli el toplumun ulusal menfaatlerin de maksimize olmasını sağlar [7]. Klasik liberalistler hukuki düzenleme yapacak merkezi hükümete gerek duyulduğunu vurgulamışlar. Adam Smith de onlar gibi merkezi hükümete karşı olmamıştır. Smith e göre tam özgürlüye ulaşılan toplumda hükümetin üç temel fonksiyonu vardır. Yasal düzenleme ve 198

207 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum zəruri görürlər, və bunlar kimi də Adam Smith də hökümətə qarşı olmayıb. Smith`ə görə, mükəmməl azadlıq olan cəmiyyətdə, hökümət üç əsas vəzifə yerinə yetirməlidir: hüquq nizamını və ictimai qaydanı təmin etməli, ölkəni müdafiə etməli və əsas ictimai xidmətləri yerinə yetirməlidir. Smith, hökümətin sərbəst bazar iqtisadiyyatına müdaxilə etməsinə qarşı olub. [8] Bununla belə, klassik baxımdan iqtisadi azadlıq ideologiyası, davam edə bilməzdi və onillər keçdikdən sonra bu ideologiya öz yerini, dövlətin müxtəlif sahələrə müdaxiləsi anlayışına tərk etdi. Britaniyada, və hər halda digər ölkələrdə də, son zamanlarda iqtisadi azadlıq müasir formlarda canlanıncaya qədər, tendensiya planlı iqtisadiyyat və dövlətçilik anlayışının lehinə cərəyan edib. [9] Bu yeni liberalizm versiyasında, biz Adam Smithin ideologiyasına və bazar güclərinin təsirinə olan inancı, hökümət bürokratiyasına eyni inamsızlığı və şəxslərin fərdi seçim hüququna olan inamı tapırıq. [10] Bu fikir, dövlət müdaxiləsini iqtisadiyyata ciddi zərbə və uğursuzluq kimi görür. Yeni iqtisadi azadlıq versiyasını müdafiə edənlərin fikrinə görə, Dövlətin iqtisadi resursları idarə etməsi, iqtisadi siyasətdə əsaslı səhv olan bir yaxınlaşma tərzidir. [11] Đqtisadi liberalizm, istər yeni, istərsə də klassik tərzdə ələ alınsın, onu vurğulayır ki, azadlığı ilərlədən dövlət siyasəti, eyni zamanda daim səmərəliliyi də ilərlədir. Digər bərabər şərtlərin varlığında, şəxsi azadlıqları daha çox təmin edən cəmiyyətlər daha inkişaf etmiş və iqtisadi cəhətdən daha effektiv olur; digər tərəfdən sərbəst seçim imkanını məhdudlaşdıran cəmiyyətlər isə daha geri qalmış və səmərəsiz, səriştəsiz olur. [12] Buna görə də, resursların bölüşdürülməsində və cəmiyyət ilə insanın tətmin olunması nəticəsinə şəxsi azadlıq daha effektiv nəticələrə gətirib cıxaracaq. Resursların kollektiv bölgüsündən fərqli olaraq, bazar iqtisadiyyatındakı könüllü mübadilə, resursların bölüşdürülməsində cəmiyyətin ən təsirli mexanizmidir. [13] Faktiki şərtlərə baxdıqda, şəxslərin öz fəaliyyətindən əldə etdiyini özündə saxlaya bildiyi və şəxsi mülkiyyəti çoxaldmaqla xeyir götürə bildikləri şəraitdə, bu onları çalışmağa və cəhd etməyə motivləndirir. Köhnə SSRĐ-də, məsələn, kolxoz torpaqlarından yığılan məhsulun həcmi, şəxsi mülkiyyətdə olan eyni sahədən toplanan məhsulun həcmindən xeyli az olub. [14] Đqtisadiyyatçılar, iqtisadi azadlığın iqtisadi üstünlüklərindən və effektivlik cəhətləri haqqında ümumiyyətlə razılaşırlar. Effektivlik bu anlayışa əsaslanır ki, cəmiyyətdə həqiqətən kapitalist olan insitutlar bütün maraqlar arasında ən optitoplumsal barışı sağlamak, devleti saldırılardan korumak ve başlıca toplumsal hizmetleri sağlamak. Smith hükümetin serbest piyasa ekonomisine müdahalesine karşı olmuştur [8]. Klasik anlamda ekonomik özgürlük ideolojisi uzun süre davam edemezdi ve on yıl sonra bu ideoloji kendi yerini devletin müdahalesine olanak tanıyan yaklaşıma bırakmıştır. Büyük Britanya ve diğer bazı ülkelerde son dönemdeki ekonomik özgürlük kavramına varılıncaya kadar planlı ekonomi ve devletçilik kavramı lehinde eğilim olmuştur [9]. Bu yeni liberalist yaklaşımda Adam Smith in ideolojisine ve piyasa güçlerinin lehine olan inancın yerini bürokrasiye inamsızlık ve kişilerin seçim hukukuna olan inanç almıştır [10]. Bu kanaat devletin ekonomiye müdahalesini ekonomiye ciddi zarar ve uğursuzluk olarak değerlendirmektedir. Yeni ekonomik özgürlüyü savunanlara göre devletin ekonomik kaynakları yönetmesi ekonomi siyasetinde ciddi yanlışlıktır [11]. Ekonomik liberalizm ister yeni, isterse de klasik anlamda olsun özgürlüyü tanıyan ve geliştiren devlet siyasetinin verimliliyi de artıracağını vurgulamaktadır. Eşit şartlar sağlandığında kişi özgürlüğünü daha çok tanıyan toplumlar gelişmiş ve ekonomik bakımdan verimli olacaktır. Diğer taraftan özgür seçim imkanı tanımayan toplumlar gelişmemiş, verimsiz ve beceriksiz olur [12]. Bu nedenle, kaynakların paylaşımında toplum ile kişilerin memnun olması yolu ile kişisel özgürlükler daha etkili hala getirilecektir. Kaynakların kollektif paylaşımından farklı olarak piyasa ekonomisinde özgürce mübadele kaynakların paylaşımında belirleyici unsurdur [13]. Gerçek şartlara bakıldığında kişilerin faaliyetleri sonucu kazanımların şahsi gelirlerini artırmak imkanlarının olduğu durumlarda onlarda çalışma isteği de artmaktadır. Eski SSCB-de kolhoz topraklarından toplanan ürünün miktarı şahsi mülkiyette olan aynı sahadan toplanan üründen hayli az olmuştur [14]. Đktisatçılar ekonomik özgürlüğün ekonomik kazanımlar ve verimliliği konusunda ortak kanaatteler. Verimlilik toplumda gerçekten kapitalist olan kurumların bütün çıkarlar arasında en uygun çözüm yolunu bulacağı görüşüne dayanır. Yani en az maliyet ve sınırlama ile ola bildiğince insanın çıkar ve istekleri temin edi- 199

208 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mal həlli təmin edənlərdir; yəni ən az maliyət və məhdudiyyət ilə maksimum sayıda insanın maksimum maraq və istəkləri yerinə yetirilir. Bu istəklərin mahiyyəti nə olursa olsun istər maddi, qeyri-maddi, ticari, mənfəət güdməyən ya da ruhani liberal iqtisadi sistem böyük sayıda insan kütləsinə, ən düşük qiymətə öz istədikləri həyat tərzini əldə etmə imkanını tanıyır. [15] Bazar iqtisadiyyatı ideologiyasını qüvvətləndirən əsas argument budur ki, müəyyən şərtlərin varlığında bir insanın şəxsi marağı digər insanların rifahını yaxşılaşdıra bilər. Beləliklə, sərbəst bazar modeli, sərbəst bazarın ictimai dəyərləri şəxsi motivləndirmə ilə ən gözəl şəkildə tətmin edəcəyi fərziyyəsinə dayanır. Iqtisadi azadlığın fəlsəfəsi, insan təfəkkürünün mahiyyətinin və sərhəddlərinin dərin analizinə söykənir. Đnsan cəmiyyəti daim dəyişməyə məruz qaldığına görə, və insan təfəkkürü də dəyişkən və efemer növdə olduğundan, sərbəst bazar modelini yarı-elmi planlama tərzi ilə həyata keçirmək mümkün deyildir. [16] 3. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATININ HÜQ UQ Đ ĐNFRASTRUKTURASI: XÜSUSĐ HÜQ UQ ĐNSTĐTUTLARI Hakim iqtisadi ideologiya nə olursa olsun, ictimai qaydanın təmin edilməsi üçün bəzi əsas qaydalar mövcud olmalıdır. [17] Yaxşı bir cəmiyyət, yaxşı oyunda olduğu kimi, onu tələb edir ki, oyunçular həm oyun qaydalarını həm də bu qaydaları şərh edib həyata keçirəcək arbitri qəbul etsinlər. [18] Bununla belə, hüquq qaydalarının özü cəmiyyətin ümumi sosyo-ekonomik quruluşundan asıldır. Onlar, sadəcə olaraq, hakim ideologiya tərəfindən hüquq üç ün müəyyən edilmiş rolun sanki aynadaki bir əksidir. Beləliklə, cəmiyyətdəki hüquq nizamı, sosial və siyasi nizamdan ayrıla bilməz. [19] Hər bir cəmiyyət, insanları necə bir arada yaşatdığı metodun daxili aspektlərini üz hüququ vasitəsi ilə göstərir. [20] Buna görə də, iqtisadi liberalizmi hədəf qoyan cəmiyyət, elə bir hüquq sistemi seçməlidir ki, liberal ideologiya ilə güdülən hədəfləri iləriyə götürə bilsin. Iqtisadi liberalizmin ən əsas tələblərindən də birisi, iqtisadi fəaliyyəti qoruyan və ona yardım edən hüquqi quruluşun olmasıdır. [21] Bu cür hüquqi qorumaya ehtiyacı olan iqtisadi hədəfləri, mülkiyyət azadlığı, sahibkarlıq və iş görmək azadlığı, faizlə borca pul vermək azadlığı, inhisarçılıqdan, hökümətin və hüquqi müdaxilədən qorunma azadlığı kimi toplamaq mümkündür. [22] Bazar prosessindən yaranan iqtisadi fəaliyyətin nümunələri qarşılıqlı ayarlama vasitəsilə həlir. Bu isteklerin içeriğine bakılmaksızın, ister maddi, isterse de maddi olmayan ve ticari çıkar sağlamayan ya da manevi, liberal sistem büyük sayıda insan kitlelerine en düşük fiyatlarla istedikleri yaşam biçimini temin etmek imkanı tanımaktadır [15]. Piyasa ekonomisi ideolojisini güçlü kılan önemli argüman belirli şartlar içinde bir kişinin kendi çıkarlarının diğer insanların refahını yükselteceği inancıdır. Böylece serbest piyasa modeli toplumsal değerleri kişisel motivasyon yolu ile en güzel şekilde sağlayacağı kanaatine dayanır. Ekonomik özgürlüğün felsefi, insani boyutunun önemi ve sınırı köklü analize dayanır. Toplum dinamik bir kavram olduğu için ve insan şuuru de ğişken olduğundan, serbest piyasa modelini ilmi planlama yöntemi ile belirlemek imkansızdır [16]. 3. PĐYASA EKO NO MĐSĐNĐN YASAL ALTYAPISI: Ö ZEL HUKUK KURUMLARI Egemen ekonomik ideolojinin ne olmasına bakılmaksızın kamu düzeninin sağlanması için bazı temel kurallar gerekmektedir [17]. Đyi bir toplumda, iyi bir oyunda olduğu gibi, oyuncuların hem oyun kurallarını bilmeleri, hem de bu kuralları uygulayan hakemi kabul etmeleri gerekmektedir. [18] Hukuk kuralları toplumun genel sosyoekonomik yapısıyla ilgilidir. Onlar egemen ideoloji tarafından hukuk için belirlenmiş rolün aynadaki görüntüsü gibidir. Şöyle ki, toplumdaki hukuki düzen toplumsal ve siyasi düzenden soyutlanamaz [19]. Her bir toplum insanları birarada tutma yöntemlerinin içe yönelik tarafını kendi hukuk düzeni ile belirler [20]. Bu nedenle ekonomik liberalizmi hedefleyen toplum, öyle bir yasal düzen seçmelidir ki, liberalizm ideolojisi ile belirlenmiş hedeflere ulaşılabilsin. Ekonomik faaliyeti koruyan ve ona yardımcı olan hukuki yapı ekonomik liberalizmin en önemli gereksinimidir. [21] Bu bağlamda hukuki yapı içinde korumaya gerek duyulan ekonomik unsurları mülkiyet hakkı, girişimcilik özgürlüğü, faiz işlemleri özgürlüğü, monopolizme ve hükümetin keyfi uygulamalarına karşı koyma özgürlüğü gibi değerlendirmek mümkündür [22]. Piyasa ekonomisinden doğan ekonomik faaliyetlerin örnekleri karşılıklı ayarlama yolu ile uygulanan koordinasyon ve denetim gibi iki 200

209 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yata keçirilən koordinasiya və nəzarət kimi, iki sosial faktorun nəticəsidir. Bu qarşılıqlı təsirin qaydaları, özü-özünə koordinasiyanı quran xüsusi hüquq qaydalarıdır və o qaydalardır ki, şəxsi əmlakı tərif edərək və başqalarının müdaxiləsindən qoruyaraq konfliktlərin qarşısını alır. Özünü koordinasiya funksiyasını qurmağa və ixtilafların qarşısını almada ya da ən azından həll etməyə qulluğ etməklə, xüsusi hüquq qaydaları bazar iqtisadiyyatında azadlıq və qaydanı uzlaşdırmaya kömək edir. [23] Beləliklə, xüsusi hüququn rolu, elə formal tənzimləmələr kompleksi gətirməkdən ibarətdir ki, şəxslər bunlarla öz fəaliyyətini və münasibətlərini təşkil edə bilsinlər. Bu tənzimləmələr özləri ilə bərabər qarşılıqlı hüquq və öhdəlik də gətirirlər, lazım olduqda məhkəmələr də buna riayyət edilməsini təmin edirlər. Bu baxımdan xüsusi hüquq qaydalarından özu-özünə işləyən bir nizamı yaratmağı tələb olunur. Hətta sərbəst bazara nə dərəcədə nəzarət olunacağını sual altına qoyan Friederich Hayek, yenə də qəbul edir ki, özü-özünə yaranan nizam, ancaq o qaydalara dayana bilər ki, bunlar sırf düşünülmüş planın nəticəsi olsun. [24] Mülkiyyət hüquqlarını tərif edən və qoruyan bir Dövlət olmadan, həqiqi bazar mövcud ola bilməz. [25] Həqiqətdə, xüsusi hüquq institutları, əsaslı işləri və bazar oyunçuları üçün məlumatın maliyyətini azaldmaqla bazarı daha effektiv hala gətirir. [26] Xüsusi olsa da, hüquq davranişları kontrol etdiyi deyilsə də, burada hüquqları təmin etmək Dövlətin yox şəxslərin işidir. Öhdəliklər burada könüllü şəkildə götürülür, çünkü onların maraqlı tərəflər arasında bir müqavilə ilə aradan qaldırmaq daim mümkündür. Elə bu səbəblərə görə, bu sahədə hüquq geniş ölçüdə desentralizasiya olub. Liberalizmə görə xüsusi hüququ elə bir hüquqlardan ibarət sistem ortaya qoyur və reallaşdırır ki, bu sistem özbaşına kollektiv/şəxsi iqtidardan uzaq olan şəxsi müstəqilliyi təmin etsin. [27] Xüsusi hüququ bu cür ələ almanın əsas nəticəsi budur ki, bazar geniş ölçüdə özü-özünü tənzimləyən və hökümətin nəzarətindən xariç qalan kimi təsvir olunur. Şəxsi müstəqillik bazarda üstünlüyə sahibdir və azad şəxslər özlərini öhdəlik altına qoymağı və təminat altında olan gözləntiləri yaradıb-yaradmamağı seçə bilərlər. Dövlət isə ancaq bu müstəqil iradənin ifadə olunmasını qorumalıdır və təminat altına almalıdır. [28] Bazar iqtisadiyyatının fəaliyyətinin əsaslandığı xüsusi hüquq institutları, ümumiyyətlə xüsusi mülkiyyət hüququ, deliktlər hüququ və müxtəlif əqdlər hüququdur. Əmlak hüquqlarının tətoplumsal unsurun sonucudur. Bu karşılıklı etkileşim kuralları kendiliğinden koordinasyon sağlayan özel hukuk kurallarıdır ve özel mülkiyeti tanımlayarak ve başkalarının müdahalesinden koruyarak karşı durmaların önüne geçerler. Özel hukuk kuralları koordinasyon fonksiyonu ve karşı durmaları önlemek ve ya çözmekle piyasa ekonomisinde özgürlük ve kuralların uyumuna yardımcı olur [23]. Böylece özel hukukun rolü kişilerin kendi faaliyetlerini ve ilişkilerini belirleyen düzenleme kompleksidir. Bu düzenlemeler karşılıklı hak ve yükümlülükler de getirir. Gerektiğinde mahkemeler de buna uyulmasını sağlarlar. Bu nedenle de özel hukuk kurallarından kendiliğinden çalışan bir düzen oluşturulması beklenmektedir. Serbest piyasanın hangi ölçüde denetlenebileceğini sorgulayan Friedrich Hayen e göre kendiliğinden oluşan düzen ancak önceden belirlenmiş kurallarla ayakta kalabilir [24]. Serbest piyasanın mevcut olması için devletin mülkiyet hakkını tanımlaması ve koruması gerekir [25]. Gerçekten de özel hukuk kurumları yaptıkları işlerle piyasa aktörlerini bilgilendirmekle piyasayı daha etkili duruma getirirler. [26] Burada taraflar sorumlulukları kendi rızaları ile üstlenirler. Bu sorumlulukları taraflar arasında yapılan bir anlaşma ile kaldırmak mümkündür. Burada uygulanan hukuk kuralları merkezi yolla uygulanmamaktadır. Liberalizm özel hukukla keyfi, kollektif veya iktidardan bağımsız davranma özgürlüğü tanıyan sistem oluşturur [27]. Piyasanın büyük ölçüde kendini düzenlemesi, hükümetin denetimi dışında kalması, özel hukukun bu şekilde algılanmasının sonucudur. Kişi özgürlüğü piyasada belirleyici özelliye sahiptir. Özgür kişiler sorumluluk altına girmek ve güven telkin etme gibi seçeneklere sahipler. Devlet ise bu özgür iradenin uygulanmasını korumalı ve güvence altına almalıdır [28]. Piyasa ekonomisi faaliyetlerinin dayandığı özel hukuk kurumları genellikle özel mülkiyet hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukukundan oluşmaktadır. Eşya hukukunun tanımı bu hukuk dalının fonksiyonlarından oluşmaktadır. Özel mülkiyet kavramı yalnız temel insan haklarından biri değil, aynı zamanda etkili piyasa ekonomisinin önemli unsurudur. Özel mülkiyetin yasal koruma yolları yasal çıkarların hangi ölçüde yasal yollarla korunduğunu 201

210 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rifi, əşya hüququnun funksiyası içindədir, və daha az həcmdə deliktlər hüququ tərəfindən də ələ alınır. Əmlak hüquqlarının qorunması isə, həm cinayət həm də əşya hququnun predmeti içindədir. Xüsusi mülkiyyət anlayışı, sadəcə əsas insan hüquqlarından biri deyildir, eyni zamanda effectiv bazar iqtisadiyyatının tərkib hissəsidir. Xüsusi mülkiyyətin qanuni qoruma yolları, xüsusi iqtisadi maraqların hansı dərinlikdə və ölçüdə qanunla qorunduğunu müəyyən edir. [29] Müqavilələr hüququ isə öz növbəsində əşya hüquqlarının başqasına keçirilə bilmənin hüquqi formalarını və bazarda prosesin dinamikliyini ortaya qoyur. [30] Effektiv və təsirli müqavilə hüququ olmadan, müqavilə öhdəliklərinə dayalı olaraq işləyən bazar iqtisadiyyatı düzgün fəaliyyət göstərə bilməz. Ölkədə hakim siyasi və iqtisadi fəlsəfə imkan verin şəklində oldquda, müqavilə azadlığı, nəzarət olunmayan münasibətlərə girmənin bir vasitəsi halına gəlir. Bazar iqtisadiyyatı ideologiasına görə müqavilə hüququnun əsas xüsusiyyəti, tərəflərin öz şərtləri istiqamətində öz sərbəst seçimləri ilə əqdlərini qura bilməkdən ibarətdir. Müqavilələr hüququna qarşı olan bu liberal münasibətə əsaslanaraq, sərbəst seçim və fikir ideyasının əhəmmiyyəti ondan ibarətdir ki, müqavilə - tərəflərin öz sərbəstliklərini ifadə etmələrinin bir vasitəsidir və müqavilələr hüququnun işləyişinə dərin və hərtərəfli təsiri vardır. [31] Müqavilənin bağlanması, beləliklə, şəxsin mənfəətinə olan yarışmacı bir dəyişmədir, ən az qaydalı ədalətli oyunun bir predmetidir. Müqavilə hüququnun birinci və rəsmi funksiyası əslində sırf köməkçidir və məhkəmələrin funksiyası, tərəflərin nəyi və necə seçdiklərini müəyyən etməklə ixtilafı həll etməkdən ibarətdir. Müqavilələr hüququna belə bir baxış liberalizmə də uyğun gəlir. Bu ona imkan yaradır ki, qarşılıqlı mübadilə elə bir qaydanın əsasını təşkil etsin ki, şəxsi mənfəətin maksimal dərəcədə çatdırma prosessinə müsbət təsir göstərsinlər. [32] T arixi perspektivdən baxdıqda, iqtisadi liberalizmin təminatı olan hüquqi bazanı inkişaf etdirib işlək hala gətirərək öz tövhəsini verən common law hüquqşunasları arasında, Atiyah birinci plana iqtisadi liberalizm ənənəsini çıxarır. Atiyah, liberal iqtisadi ideyalar ilə hüquqi dövlət arasında birbaşa münasibət görür. Hüququn müntəzəm və konkret olduğu tezisi, özündə çox qüvvətli dəyərlər ehtiva edir; və bunun arxasındaki dəyər, şəxsi azadlıq və sərbəst seçimi ifadə edir. [33] Buna görə, hüququn tələb olunan daimiliyini və qabaqcadan bilinməsi cəhətini təmin edən xüsusi hüquq, liberal ideyaların reallaşması prosessində mühüm rol oynayıb. [34] belirler [29]. Borçlar hukuku ise eşya haklarının başkalarına devredilebilmesinin yasal yollarını ve piyasa prosesinin dinamikliğini belirler [30]. Etkili anlaşma sorumluluklarına dayalı piyasa ekonomisi kendiliğinden yeterli ölçüde çalışamaz. Ülkede egemen siyasi ve ekonomik felsefe yalnızca olanak tanıyın şeklinde olduğunda anlaşma özgürlüğü denetim yapılmayan ilişkilerin aracına dönüşür. Piyasa ekonomisi ideolojisine göre, borçlar hukukunun temel özelliği tarafların kendi şartlarını önererek, özgür seçim yoluyla anlaşma yapabilmeleridir. Borçlar hukuku açısından liberal yaklaşıma dayalı özgür seçim ve düşünce prensibinin önemi, anlaşmanın tarafların kendi özgürlüklerini ifade vasıtası olması ve borçlar hukukunun işleyişini derinden etkilemesidir [31]. Borçlar hukukunun öncelikli fonksiyonu, mahkemelere tarafların neyi ve nasıl seçtiklerini belirlemekle problemin çözümünde yardımcı olmaktır. Borçlar hukukuna bu yönde bir yaklaşım liberal yaklaşımdır. Burada çıkarılacak sonuç, karşılıklı mübadeleni düzenleyen kuralların karşılıklı çıkarların maksimize edilmesine yönelik olmasıdır [32]. T arihi açıdan bakıldığında, common law hukukçuları arasında Atiya, ekonomik liberalizmin garantisi olan yasal temelleri geliştirerek etkili duruma getirmekle öncelikli sıraya ekonomik liberalizm geleneklerini çıkarmaktadır. Atiya, liberal ekonomik prensipler ile hukuki devlet arasında doğrudan ilişki görmüştür. Hukuk kesinlik taşıma özelliğine sahiptir. Bunun önemi kişi özgürlüğünün ve özgür seçim hakkının tanınması ile ortaya çıkar [33]. Bu nedenle hukukun gerektirdiği süreklilik ve önceden öngörmeyi sağlayan özel hukuk liberal ideolojinin gerçekleşmesinde önemli rol oynamıştır. [34] 4. PĐYASA EKONO MĐSĐ BAŞARISIZLIĞININ GENEL KANITLARI: VERĐMLĐLĐK, PAYLAŞIM VE ADALETĐN SAĞLANMASI Bu çalışmanın önceki bölümünde piyasa ekonomisinin beklenen olumlu taraflarına ve hukuki yönüne değinilmiştir. Fakat piyasa ekonomisi çeşitli durumlarda her zaman başarılı olmayabilir. Piyasa ekonomisinin üstün yönleri ancak emir-komuta ekonomisi ile karşılaştırıldığında takdir edilebilir. Fakat bazı kesin normatif değerlere karşın, piyasa ekonomisinin 202

211 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum 4. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATI UĞURSUZLUQ LARIN ÜMUMĐ MÖ VZULARI: EFFEKTĐVLĐK, PAYLAYICI VƏ DÜZƏLDĐCĐ ƏDALƏT Bu fəslin əvvəlki bölmələrində, bazar iqtisadiyyatının arzu olunan və sərfəli cəhətləri ilə hüquqi vasitələrinə toxunuldu. Bununla belə, bazar iqtisadiyyatı müxtəlif hallarda istənilən məqsədlərə nail ola bilmir. Bazar iqtisadiyyatının üstün cəhətləri ancaq əmretmə iqtisadiyyatı ilə müqayisədə tərifə layiqdir, fəqət bəzi qəti normativ dəyərlərə qarşı bazar iqtsaidyyatı özünə məxsus çatışmamazlıqlar göstərir. Elə buna görə, bazar iqtisadiyyatının üstünlükləri də mübahisə oluna bilər. Müasir bazar iqtisadiyyatında sərbəstlik artıq mütləq və toxunulmaz bir dəyər olmaqdan çıxıb və buna görə də, xüsusi hüquq institutları ilə möhkəmləndirilmiş xüsusi hüquqlar, ən əsas normlara uyğun gəlmədikdə məhdudlaşdırıla bilər. Bazar iqtisadiyyatının bu qədər yaxşı işləməsini təmin edən aşırı şəxsi rasionallıq prinsipi, sıxca bu sistemin optimallığına dağıdıcı təsir göstərir. Bazarı həmişə öz instrumentlərinə bıraxmaq çox da təhlükəsiz olmur; təcrübə onu göstərir ki, suiistifadə və pozuntular ümumidir və təkrarlanır. [35] Nəticədə, bazarın məhdudiyyətsiz işləyişini dəyişmək, təzədən qurmaq, tamamlamaq və lazım olan halarda əlavə etmək haqlı və ədalətli olar. [36] Müasir iqtisadiyatda, bazar, etina ilə baxıma möhtac olan çox mürəkkəb və natamam sistem olaraq görülür. Bazar iqtisadiyyatı uğursuzluqları düzəldilməlidir, necə ki əmlak hüquqları tanımlanmalı, qorunmalı və müqavilələr də icra olunmalıdır, helə də gəlirlərin də sosial ədaləti təmin edəcək şəkildə dağıdılması və bölünməsi təmin edilməlidir. [37] Bazar uğursuzluqları onu ifadə etmir ki, heç nə əldə olunmayıb, amma bu deməkdir ki, ən yaxşısı hələ ki əldə olunmayıb. Lakin, bazar uğursuzluğu anlayışı, ancaq normativ sistemə qarşı bir məna kəsb edir. Hadisənin normativ nəticələri haqqında bir şey deyə bilmək üçün, obyektiv olaraq ölçülə bilən qiymət və kəmiyyət kimi iqtisadi dəyərlərin sistemə necə təsir göstərdiyini tədqiq edən pozitiv iqtisadiyyat təliminin xaricinə çıxmalıyıq. Normativ iqtisadiyyat elə bir çərçivədir ki, iqtisadi hadisələrin normativ mənası, determinizmi, qanunauyğunluğu qiymətləndirilir. Bazarlar cəmiyyətin iqtisadi mənbələrini bölüşdürülməsində, ya da təsirlilikdən daha çox sosial məqsədlərə xidmət etməkdə müvəffəq olmaya bilər; gəlirin istənilən şəkildə dağıdılması ya da dəyərlər sisteminin qorunması kimi, ya da şəxslər arasındakı mübadilədə kendine özgü yetersizlikleri vardır. Bu nedenle, piyasa ekonomisinin üstünlükleri de tartışılabilir. Çağdaş piyasa ekonomisinde özgürlük artık mutlak ve dokunulmaz bir değer olmaktan çıkmış ve bu nedenle, özel hukuk kurumları ile pekiştirilmiş özel hukuklar başlıca normlara uyum sağlamadığında sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Piyasa ekonomisinin verimli çalışmasına olanak tanıyan kişisel rasyonellik prensibi bu sistemin verimliliği üzerinde yıkıcı etki yapabilir. Piyasayı kendi haline bırakmakla her zaman güvenlik sağlanamaz. Deneyimlere dayanarak denebilir ki, bu gibi durumlarda kötüye kullanma durumları ve ihlaller yapılabilir ve tekrarlanabilir [35]. Sonuçta piyasanın sınırsızlığını değişmek, onu yeniden kurmak, tamamlamak ve gerektiğinde ilaveler etmek gerekli olabilir [36]. Çağdaş ekonomide piyasa, özenli bakım gerektiren karışık ve yetersiz sistem gibi değerlendirilebilir. Piyasa ekonomisi başarısızlıklarını gidermek, gelirlerin adil dağılımı için müdahaleye gerek duyulur. Bu daha iyi bir sistemin mevcut olmaması gibi açıklana bilir [37]. Piyasa uğursuzluğu kavramı ancak normatif sisteme karşı bir anlam taşımaktadır. Sürecin normatif sonuçları ile ilgili gerçek bilgiye ulaşmak için, ölçülebilen değer ve miktar gibi ekonomik unsurların sistemi üzerindeki etkilerin öğrenilmesinin dışına çıkılmalıdır. Normatif ekonomi ekonomik olayların normatif anlamını, determinizmini ve kanunlarını öğrenmelidir. Piyasa ekonomik olanakların paylaşımında ve diğer sosyal amaçlara ulaşmada başarısız olabilir. Şahıslar arasında bağlanan anlaşmalarda gelirlerin istenilen düzeyde dağıtılması veya değerler sisteminin korunması gibi konularda adaletsizlik yaşanabilir. Piyasa başarısızlıklarının çeşitli normatif sistemler arasında uyuşmazlıktan doğabileceği gibi, sosyal anlamda bu başarısızlığı ekonomik sistemde gelir dağılımındaki uğursuzlukla da ilişkilendirmek mümkündür [38]. Refah düzeyi yüksek olan toplumlarda piyasa ekonomisine yeni değerler getirilmiştir. Bu yeni değerler kişilerin ayrılıkta çıkarlarının korunması ile birlikte, toplumun genel çıkarlarının da korunması ile bağlıdır. Böylece piyasa aktörlerinin tamamen özgür faaliyetleri sonucunda gözardı edilme olasılığı olan toplumsal çıkar kavramı önem kazanmaya başlamıştır. [39] 203

212 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ədalətsizliyə gətirib çıxara bilər. Bazar uğursuzluqları müxtəlif normativ standartlara ziddiyətdən ortaya çıxa bilməklə bərabər; bu gəlir bölgüsü sistemidir ki, iqtisadi halların sosial cəhətdən arzu olunur ya da olunmazlığı haqqında bir şey ifadə etməyə imkan verir. [38] Rifah səviyyəsinin yüksək olduğu iqtisadiyyat, bazar iqtsidadiyyatına yeni ölçülər gətirdi. Bu da ayrıca şəxslərin deyil, cəmiyyətin bir bütün olaraq maraqlarının təmin edilməsinə bağlıdır; beləliklə bazar güçlərinin tamamilə sərbəst fəaliyyəti nəticəsində gözdən qaçacaq olan ictimai maraq anlayışını yeritmiş oldu. [39] Bazar iqtsadiyyatında xüsusi hüquqlar və onların qanuni təzahürləri ictimai maraqlarla ziddiyət içində ola bilər və faktiki olaraq da olurlar. Görünməz əl və mənfəət əldə etmə motivi, həmişə şəxsi ictimai maraqlara xidmət etməyə əlbətdə sövq etmir. [40] Rifah iqtisadiyyatı bunu bazar uğursuzluğu olaraq nəzərdə tutur. Buna görə də, görünməz əlin müəyyən şərtlər yerinə yetirildikdə lazımi kimi işləyəcəyi də mübahisə edilə bilər. Đqtisadiyatçılar arasında bu şərtlərin nələr olduğuna və alınası düzəldici tədbirlərə dair açıq və haqlı bir razılıq var. [41] Rifah iqtisadiyyatında, bazar uğursuzluğuna yol açan normativ standartlara olan ziddiyətlərin tənzimlənməsində, paylayıcı ədalət [42] anlayışına daha böyük pay verilir. [43] Beləliklə, sərbəst bazar digər məqsədlərə çatmaqda uğursuzluğa məruz qalsa da, [44] ki, bazar iqtisadiyyatının uğursuzluğunu paylayıcı ədalət ortaya çıxarır. [45] Paylayıcı ədalətin rolunu, ictimai yardımlaşma ilə əldə edilmiş böyük mənfəətlər, cəmiyyətin müxtəlif təbəqələri arasında necə bölünməlidir kimi ifadə etmək mümkün ola bilər. Bu prosessə, cəmiyyətin rifah məqsədləri ilə xüsusi hüquqlar arasında qarşılıqlı vəzifələr balansı da daxildir. Bu xəttin çəkilməsi də, şəxsi azadlıqlar ilə cəmiyyətin ümum rifahı namına gətirilən haqlı məhdudiyyətlərin arasında sərhəddin nə olduğunu müəyyən edən paylayıcı ədalətin predmetidir. Bu baxımdan paylayıcı ədalət həm paylayıcılığın effektivliyini həm də ictimai yardımlaşmanın çətinliklərini və xeyirlərinin də adil bölünməsini əhatə edir. Həm külfətlərin, çətinliklərin həm də qazanac və mənfəətin ədalətli bölünməsi fikri, iqtisadi liberlaizmə bğyük bir təsir göstərib. Hər nə qədər liberalizmin etik mahiyyəti azad insan məxluqu olaraq yaşamayı ifadə etsə də, ədalət mülahizələri, hüquq və azadlıqlar prinsipləri işığında, belə bir həyat tərzini sadəcə bir qrup- Piyasa ekonomisinde özel haklar ve onların yasal ifadeleri toplumsal çıkarlarla çelişki içinde olabilir. Bu gibi durumlarda güçlü el kişileri toplumsal çıkarlar doğrultusunda davranmaya itmelidir [40]. Refah ekonomisi bu gibi durumu piyasa başarısızlığı gibi değerlendirmektedir. Bu nedenle, gizli el in belirli şartlar altında çalışması konusu tartışılmalıdır. Ekonomistler bu şartların neler olduğu ve yapılması gereken düzeltici önlemler konusunda bazı sonuçlara varmış durumdalar [41]. Refah ekonomisinde piyasa başarısızlıklarına neden olan normatif ölçütlerdeki çelişkilerin düzeltilmesinde adil dağıtım [42] kavramına büyük önem verilmektedir. [43] Böylece piyasa ekonomisi bazı başarısızlıklarla karşılaşsa bile [44], bu başarısızlıklar adil dağılımın sağlanması ile giderilebilir [45]. Adil dağılımın önemi, toplumsal dayanışma ile kazanılan büyük menfaatlerin toplumun çeşitli kesimleri arasında nasıl dağıtılması gibi konularda ortaya çıkmaktadır. Bu süreçte, toplumun refahına yönelik karşılıklı sorumluluklar dengesini belirleyen özel hukuk sisteminin de önemi büyüktür. Böyle bir çizginin belirlenmesinde kişilerin özgürlüklerinin sınırlandırılması için getirilen ölçüt, adil dağılımın sağlanması olmalıdır. Hem maliyet ve zorlukların, hem çıkar ve kazançların adil dağılımı kavramı ekonomik liberalizme yeni anlam yüklemiştir. Liberalizmin öz anlamının özgür insan olması ile birlikte, adalet kavramı hak ve özgürlüklerin belli bir kesime değil, toplumun geneline tanınmasını gerektirir [46]. Bu husus adalet kavramına farklı iki açıdan bakan taraflarca da kabul edilmektedir. Bunlar Dwork ın ve Rawls ın temsil ettikleri solcu yaklaşım ve Nozick in temsil ettiği, kaynakların yalnız doğru şekilde dağılımının sağlanmasının adaletli olduğunu kabul eden sağcı yaklaşımdır [47]. Adil dağılım teorisinin özünde kişisel hak ve özgürlükler ile refah düzeyleri arasında denge bulunmaktadır. Bu nedenle de refah hedeflerini gerçekleştirmek için devletin gücüne ihtiyaç duyulur [48]. Fakat piyasa başarısızlıkları yalnız paylaşım ve dağıtım kavramları ile sınırlı değildir. Piyasa başarısızlıkları çeşitli nedenlerle doğan çok yönümlü olgudur. Piyasa ekonomisinin piyasada üretilenlerin dağılımında yetersiz ve adaletsiz olduğu dikkate alındığında [49] 204

213 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum pa üçün deyil bütün insanlar üçün qurmayı hədəfləyirdi. [46] Bu xüsus ədalət nəzəriyyələrinin hər iki variantında da həm Dworkin və Rawlsın təmsil etsiyi sol variantda, həm də Nozickin təmsil etdiyi və bölüşdürmənin ancaq mənbələrin dürüst şəkildə əldə edildiyi hallarda ədalətli olmasını mümkün sayan sağ variantda qeyd olunurduş. [47] Paylayıcı ədalət nəzəriyyəsinin özəyində isə şəxslərin hüquq və azadlıqları ilə rifah dəyərləri arasındakı tarazlıq yatır, və bundan dolayı da eyni zamanda rifah hədəflərini reallaşdırmaq üçün gücündən istifadə edən Dövlətə ehtiyac vardır. [48] Lakin bazar uğursuzluqları sadəcə paylaşma, bolüşdürmə mülahizələri ilə məhdudlaşmır. Bazar uğursuzluqlari müxtəlif şeylərdən yaranabiləcəyinə görə, bu çox tərəfli bir fenomendir. Lakin bazar iqtisadiyyatının, bazar əməliyyatları ilə istehsal olunanların bölüşdürülməsində yetərsiz ya da ədalətsiz olduğu nəzərə alındıqda, [49] bazarın və onun hüquqi vasitələrinin uğursuzluğu və şəxslərarası mübadilələrdə ədaləti təmin edə bilməməsi eyni zamanda məhdudlaşdırıcı tədbirlərin alınması zərurətinə də səbəb olurdu. Liberal iqtisadiyyatda, cəmiyyət müəyyən bir geniş dəyişməyə məruz qaldıqdan sonra, ictimai münasibətlərin ənənəvi hüquqi vasitələrlə tənzimlənməsi artıq etibarsız olmuşdu.abstrakt və ümumi qatı hüquq qaydaları, ədalətin və rifahın təmin edilməsində yetərsiz qaldıqlarını isbat etmişlərdi. Bir çox ictimai münasibətlərin mürəkkəbliyi, yaxınlığı və sıxlığı, düzəldici ya da paylayıcı ədalət baxımından haqlı olabiləcək daha xüsusi qaydalara olan dəyişikliyi zəruri qılırdı. Faktiki olaraq, formal, ümumi və sadə qaydalardan daha spesifik və ümum rifah məqsədinə yönəlik qaydalara dəyişmə olmuşdu. Bazaar iqtisadiyyatını möhkəmləndirən ənənəvi formal hüquq, şəxsi və müstəqil əqdlərin abstrakt sahələri ilə açıqça məhdudlaşdırılır. [50] Ancaq ictimai basqı, qaçınılmaz olaraq xüsusi hüququn strukturası və rolunu yenidən gözdən keçirməyə gətirib çıxardı. Formal hüququn bu yöndə maddiləşməsi, ümumi qaydalardan daha spesifik və rifah yönümlü qaydalara doğru seyr etməsi, hakim tndensiya meyl kimi ortaya çıxdı. [51] Hətta daha sadə qaydaların tərəfdarları dahi, mürəkkəb dünyada mürəkkəb və xüsusi qaydaların zəruri olduğu ilə razılaşardılar. [52] 5. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATI UĞURSUZLUQ LARININ ƏSAS SAHƏLƏRĐ piyasanın ve onun yasal araçlarının başarısızlığının çözümünde adaletin sağlanması için sınırlandırıcı önlemler alınması gerektği anlaşılmaktadır. Liberal ekonomide toplum belirli değişime uğradıktan sonra toplumsal ilişkilerin geleneksel yasal yöntemlerle düzenlenmesi yetersiz hale gelmiştir. Genel ve anlaşılması zor hukuk kurallarının adalet ve refahın sağlanmasında yetersiz kaldığı bilinmektedir. Toplumsal ilişkilerin karışıklığı, çeşitliliği dengeleyici ve sağlanan adalet bakımından özel kurallar getirilmesini gerekli kılmıştır. Bu nedenle genel kurallardan daha net ve genel refaha yönelik kurallara eğilim var. Piyasa ekonomisini sağlamlaştıran geleneksel hukuk kişiler arasında yapılan özgür anlaşmaların kabul edilmez boyutlarını sınırlandırmıştır [50]. Bu nedenlerle, toplumsal baskı özel hukuk kurallarının yeniden düzenlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Genel hukukun bu yöne eğilmesi, genel kurallardan kendine özgü ve refah yönümlü kurallara yönelmesi izlenimi sergilemektedir [51]. Hatta daha basit düzenleme taraftarları dahi ilişkilerin çeşitlenmesi karşısında özel kuralların gerekliliğini kabul etmişlerdir [52]. 5. PĐYASA EKO NO MĐSĐ BAŞARISIZLIKLARININ TEMEL NEDENLERĐ 5.1. Monopolizmin ve Bozucu Rekabetin Diğer Şekilleri Serbest piyasa ilişkilerine dayanan ekonominin refaha yönelik amaçlarının gerçekleştirilmesinin temel mekanizması rekabettir. Monopolist yaklaşım, ya da üstün konumda bulunmanın kötüye kullanımı halleri piyasa ekonomisi için yıkıcı niteliktedir. Rekabetin üstün tarafı düşük maliyetle üretime olanak tanımasıdır. Böylece rekabetin bozulması tüketicilerin kayıplarına yol açmaktadır [53]. Rekabetin sınırlandırılmasının toplumsal kayıplara neden olacağı genel kabul görmektedir [54]. Refah ekonomisinin önemli teorilerinden biri olan rekabet, kaynakların paylaşımı ve bölünmesinin ideal modeli ile ilgilidir. [55] Klasik hukukta anlaşma rejimi sınırlı rekabetten dolayı değil, anlaşma özgürlüğünün sınırlı 205

214 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 5.1. Đnhisarçılıq və pozucu rəqabətin digər formaları Sərbəst bazar münasibətlərinə dayanan iqtisadiyyatın rifah məqsədlərini təmin etməyə yönəlik əsas mexanizmi rəqabətdir. Đnhisarçı davranış ya da hakim mövqedən sui-istifadə, digər tərəfdən bazar iqtsadiyyatı üçün dağıdıcı xüsusiyyət daşıyır. Rəqabətin üstün cəhəti ondadır ki, ön ucuz maliyyətlə istehsalata imkan verir, və beləliklə rəqabətin pozulduğu halda istehlakçılar hərtərəfli itkiyə məruz qalırlar. [53] Rəqabətin məhdudlaşdırılmasının cəmiyyət üçün itkilərə yol açacağı iqtisadçı alimlərin fikrində dərin şəkildə öz yerini tapıb. [54] Rifah iqtisadiyyatının əsas teoremalarından birisi budur ki, şəxsi rəqabət, mənbələrin bölünməsinin, paylaşdırılmasının ideal modeli ilə birbaşa bağlıdır. [55] Klassik hüquqda müqavilə rejimi, lakin məhdud rəqabət səbəbi ilə deyil, müqavilə azadlığının məhdud olması səbəbi ilə məhdudlaşdırılmış idi. Rifah sistemində isə, digər tərəfdən, əyər rəqabət üçüncü şəxsləri bazarda qalmağa ya da malları və xidmətləri ən ucuz qiymətə almaq imkanlarından məhrum edərsə, özü mühdudlaşdırıcı olur. [56] Istehlakçı rifahının qorunması, paylaşmanın effektivliyi şərtlərindən olaraq qəbul olunur və rəqabət, beləliklə, rifah iqtisadiyyatında normativ bir dəyər olaraq qarşımıza çıxır. [57] Bununla belə paylayıcılığın, bölüşmənin effektivliyinə bu cəhətdən baxdıqda, [58] son analizdə rəqabətin normativ strukturu, paylayıcı ədaləti kimi daha geniş rifah və adil təməllərə əsaslanmalıdır; bilindiyi kimi paylayıcı ədalət həm təsirsizliyin həm də mənbələrin ədalətsiz bölünməsinə qarşı çıxır. [59] Bazar iqtisadiyyatı aktyorlarının rəqabətə zidd davranışlarının ortaya qoymalarının qarşısını almada bazarın özünün imkansızlığı, hər halda bazarın əsas uğursuzluğu və müvəfəqqiyyətsizliyidir. Bir çox şirkətin rəqabətə zidd davranışı, iqtisadi zənginliyin sayıca nisbətən az şirkətin əlində tutması nəticəsində ortaya çıxabilər, lakin onların az sayısı cəmiyyətin rifahına tərsinə böyük təsir göstərə bilər. Rəqabət bazar iqtisadiyyatının əsas şərtlərindən birisi olaraq monopoliyalar və rəqabətə zidd davranışlarla ciddi şəkildə pozula bilərsə, bazar uğursuzluğu meydana gələ bilər və bunun qarşısını almaq üçün bazar sisteminin xaricindəki tədbirlərə müraciət etmək lazımdır. [60] Buna bağlı olaraq, rəqabətə zidd davranış, xidmətlərin vəyaxud malların istehsalında, təmin və ya əldə edilməsində rəqabəti məhdudlaşdıran, pozan yaxud qarşını alan fəaliyyət olaraq tərif edilə bilər. Bu tərif, niteliği gereği sınırlandırılmıştır. Refah sisteminde ise rekabet üçüncü kişilerin piyasada kalmasını, mal ve hizmetlerin düşük fiyata elde edilmesinin sağlanması için sınırlandırılmaktadır [56]. Tüketici refahının korunması, dağılımın verimlilik şartlarından biri gibi kabul edilir ve rekabet refah ekonomisinde normatif bir değer gibi ortaya çıkmaktadır [57]. Dağılımın verimliliğine bu açıdan bakıldığında, rekabetin normatif yapısı adil dağıtımda olduğu gibi, daha geniş refah ve adalete dayanmalıdır [58]. Adil dağıtım kaynakların adaletsiz dağılımına karşı çıkmaktadır [59]. Piyasa ekonomisi aktörlerinin rekabete zıt davranmalarının önlenmesinde piyasanın yetersizliği piyasa ekonomisinin yetersizliği gibi değerlendirilebilir. Bazı şirketlerin rekabet kurallarına zıt davranması, ekonomik kuralların sınırlı sayıda şirketin elinde toplanmasına neden olur. Onların sınırlı sayıda olması toplumun genel refahını olumsuz etkilemektedir. Rekabet piyasa ekonomisinin esas şartlarından biri olarak, monopolizmin ve rekabet şartlarının bozulmasının engellenmesi sağlanamazsa, bunun sağlanması için piyasa dışı önleme zorunluluğu doğmaktadır [60]. Bununla ilgili olarak rekabete zıt davranış hizmetlerin veya malların üretiminde, sağlanmasında rekabeti sınırlandıran, bozan veya karşısını alan faaliyetler gibi tanımlanabilir. Bu tanım fiyatları belirli düzeyde tutma, fıyatlatı düşük düzeyde tutma veya yükseltme, mal ve hizmetlerden yoksun bırakma veya belli kesimlere yöneltmeyi de kapsamaktadır [61]. Rekabeti bozan diğer faaliyetler gibi piyasa aktörleri arasında bağlanan ve piyasanın paylaşımı, bilginin dağıtımı ve gizli faaliyetleri kapsayan işlemler gösterilebilir. Piyasanın paylaşılmasına veya belirli fiyatların belirlenmesine neden olan her hangi faaliyet rekabeti bozucu niteliktedir ve topluma olumsuz etki yapmaktadır. [62] 5.2. Yetersiz Bilgi Piyasa ekonomisinin işleyişinde önemli yere sahip unsurlardan biri de piyasa aktörlerinin yeterli bilgiye dayanarak seçim edebilmelerini sağlamak fırsatının tanınmasıdır. Serbest piyasa düzenlemeleri toplumsal kaynakların etkili ve adil dağılımını sağlamaya hizmet etmektedir. Bunun sağlanması üreticilerin, dağıtıcıların, tüketicilerin ve çalışanların diğer alternatiflerin değerlendirile bilmesi için yeterli bilgi 206

215 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum müəyyən qiymət qoyma, qiyməti aşağı salma yaxud yüksəldmə; mal/xidmət təminatından məhrum etmə ya da müstəsna tərəflərlə iş görməyi də əhatə edir. [61] Rəqabəti pozan digər fəaliyyətlər kimi, bazar aktyorları arasında bağlanan və bazarın bölüşülməsinə, məlumatın yayılması, əhəmiyyətli birləşmələri əhatə edən birgə fəaliyyətləri, ittifaqları və gizli fəaliyyəti nəzərdə tutan üfuqi tənzimləmələrlə, müstəsna satış kimi şaquli məhdudiyyətlər başa düşülür. Ümumiyyətlə, bazarın bölüşdürülməsinə ya da müəyyən qiymətin qoyulmasına yol açan hər hansı bir fəaliyyət, rəqabəti pozur və cəmiyyətə mənfi təsir göstərir. [62] 5.2. Natamam məlumat Bazar iqtisadiyyatının işlədiyi digər əsas normativ zəminlərindən birisi budur ki, bazar iştirakçıları uyğun və kifayət məlumata görə öz seçimlərini edirlər. Sərbəst bazar tənzimləmələri ən təsirli və adil ictimai resursların bölüşdürülməsini təmin edir; o şərtlə ki əyər iqtisadi agentlər istehsalçılar, paylayıcılar, istehlakçılar və işçilər digər alternativ seçimlərin qiymətləri və faydaları haqqında kifayət qədər məlumata sahib olsunlar. [63] Mümkün alternativlərə dair məlumat, bölüşdürülmənin səmərəliliyinə çox qəti şəkildə təsir göstərir, belə ki onun produktivliyini maksimum dərəcəyə çıxarır. [64] Bazar, bununla belə, müəyyən zamandan bir, təsirli və adil mənbələr bölüşdürülməsi üçün bu məlumatı təmin etməkdə səhvə yol verə bilər və həqiqətdə ara sıra səhvə yol verir də. [65] Bu səhvlər, mali xidmətlər və qiymətli kağızlar bazarında çox sıx baç verir. Başqa sözlərlə, mali qurumlar və banklar, mali əməliyyatlar kimi, şəffaf olmayan bazarda yaranan sui-istifadələrdən və uğursuzluqlardan daha həsassdırlar. Digər mallardan fərqli olaraq, qiymətli kağızların dəyəri tədarükçülərin gələcək davranışlarından asılıdır. [66] Qiymətli kağızlar qəribə maldır və onların ticarəti elə bir işlərdən biridir ki, onda nadürüst çıxma ehtimalı daim sabit olaraq qalır. [67] Bundan dolayı, qiymətli kağızlar bazarının mərkəzi rol oynadığı kapitalist cəmiyyətdə, [68] mali xidmətlər sektorunun hər bir ünsurunun xüsusi statusu diqqətlə izlənməli və işıqlandırılmalıdır. [69] Natamam və səhv məlumatdan iləri gələn və maliyyə bazarlarını risk altına qoyan təhlükələr, bazar iştirakçıları sövdələşmə bağlamaqdan çəkindirəbiləcəyi kimi, eyni zamanda bağlanan sövdələşmə ilə ona daxil olan bütün risklərin altına görməkdən də çəkindirə bilər. [70] Nöqsan, natamam məlumatın bir şəkli də assimetrik məlumatdır. Assimetrik məlumat sadəcə mənbələedinebilme imkanına bağlıdır [63]. Mevcut alternatiflere dair yeterli bilgi bu bakımdan ciddi önem arz etmektedir [64]. Piyasa çeşitli dönemlerde verimli ve adil bilgi dağılımı sağlamada yanıltıcı olabilir [65]. Böyle yanılmalara mali hizmetler piyasasında sıkça rastlanır. Mali kurumlar ve bankalar mali işlemlerinde daha çok şeffaf olmayan piyasada yaşanan kötüye kullanımlardan ve başarısızlıklardan etkilenmektedirler. Diğer mallardan farklı olarak, kıymetli evrakların değeri piyasadaki gelecek davranışlardan etkilenir [66]. Kıymetli evrak ve onların ticareti çok hassas konudur [67]. Bu nedenle kıymetli evrak piyasasının önemli rol üstlendiği kapitalist sistemlerde [68] mali hizmetler sektörünün özel statüsü özenle izlenmeli ve aydınlatılmalıdır [69]. Yetersiz ve yanlış bilgilerin doğur duğu ve maliye piyasasını riske sokan tehlikeler piyasa aktörlerini anlaşma yapmaktan kaçındıracağı gibi, yapılmış anlaşmaların doğurduğu riskten sakınmalarına neden olabilir [70]. Yetersiz bilginin başka bir şekli asimetrik bilgidir. Asimetrik bilgi yalnız kaynakların yetersiz paylaşımının sebebi değil, aynı zamanda bilgi edinme imkanı olmayan veya yetersiz bilgi e dinen tüketicinin adaletsiz anlaşma bağlamasına sebep olabilir [71]. Bu durum yatırım yapan tüketici ile kıymetli evrak tedarikçisi arasında yeterli bilgiye dayanan anlaşmanın olmaması ile sonuçlanır [72]. Klasik borçlar hukukunun asimetrik bilgiye dayanan anlaşma yapan taraflar arasında adaleti sağlamada yetersiz olacağı kanaati ağır basmaktadır. Önceki bölümde görüldüğü gibi, özel hukukun felsefesi hukuk kurallarının toplumun bütün üyelerine eşit şekilde uygulanması ve onlara anlaşma özgürlüğünün tanınmasıdır [73]. Borçlar hukukunun başarısızlıkla sonuçlanan bu şekli özelliği, borçlar hukukunun tekrar değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmuştur. Borçlar hukukun bilgilendirmeye yönelik düzenlemelerinin genel ve toplumsal konularda gerçeklere uymadığı yönünde kanaat mevcuttur. Bu düzenleme toplumun belirli kesimlerini adalet çerçevesi dışında tutmakta ve onların maddi kaybına yol açmaktadır. Bu durum karşısında bazı toplumsal anlaşmalar resmi ve genel anlaşma kuralları dışında yapılır. Bu toplumsal ilişkinin zayıf tarafı, yani tüketici ve yatırımcıyı daha az korumasıdır. Burada yalnız 207

216 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rin səmərəsiz bölüşdürülməsinin bir mənbəyi deyildir, fəqət eyni zamanda məlumat əldə etmə imkanı olmayan ya da natamam məlumat əldə edən alıcının ədalətsiz sövdələşməyə girmə nəticəsinə gətirib çıxara bilər. [71] Bu vəziyyət açıq şəkildə investisiya qoyan istehlakçı ilə qiymətli kağız tədarükçüsü arasında kifayət məlumata əsaslanan sövdələşmənin yoxluğuna işarət edir. [72] Bu qənaət hakimdir ki, müqavilə hüququ öz klassik formasında, assimetrik məlumata əsaslanaraq sövdələşməyə girişən tərəflər arasında ədaləti təmin etməyə qadir deyildir. Bir əvvəlki bölmədə görüldüyü kimi, xüsusi hüququn qeydolunası fəlsəfəsi bundan ibarətdir ki, hüquq cəmiyyətin bütün üzvlərinə bərabər şəkildə tətbiq olunur və onlar da sövdələşməyə /müqaviləyə girmədə əsasən sərbəstdirlər. Beləliklə, onlar öz maraqları haqqında ehtiyatlı davranmalıdırlar. [73] Müqavilələr hüququnun bu xeyli formal xarakteri, hansı ki ədalətin təmin edilməsində uğursuzluğa düçar olur, müqavilələr hüququnu gözdən keçirmək üçün bir çox şikayət və təklif oyatdı. Belə bir qənaət mövcuddur ki, müqavilələr hüququnun məlumatlandırmaya dair tənzimlənməsi xeyli ümumi, işə yaramayan və bir çox ictimai işlərdəki reallığa qeyri-həssasdır; bu tənzimləmə cəmiyyətin bəzi təbəqələrini ədalətin əhatəsi xaricində tutur və faktiki olaraq onlarının maddi olaraq uduzmalarına yol açır. Bu faktların sayəsində, bəzi ictimai sövdələşmələr, işlər formal və ümumi müqavilə qaydaları xaricində nəzərə alınır. Bu ictimai münasibətin zəyif tərəfi, yəni istehlakçı ya da investisiya qoyan, daha yaxşı qorunma haqqına sahibdir. Bu sadəcə olaraq bunu tələb edə bilər ki, ümumi metodlar və prinsiplər, istehlakçı mübahisələrinin xüsusi problemlərinə uyğunlaşdırmayı təmin etmək məqsədi ilə yenidən formalaşdırılsın. [74] Müqavilələr hüququnun bu uyğunsuzluğu, hətta qanuni hüquqları pozması, onun ümumi və formal quruluşu ilə qutarmır. Geriyə şamil oluna bilən və şəxsə mərkəzləşmiş müqavilə hüququ vasitələri, müqavilə hüququnun səhv məlumatdan qorumada olan yetərsizliyinin dəlilidir. Məsələn, aldatma ya da başqa bir suiistifadə halında, qiymətli kağızlar ilə bağlı əməliyyatlarda istehlakçının məruz qaldığı itkilər müəyyən edilməmiş və təzmin edilməmiş olaraq qala bilər. Đnvestor (istehlakçı) daha sonra anlaya bilər ki, o aldadılıb, lakin bu onun itkiyə məruz qalmasının qarşını almayacaq. Bu da natamam və səhv məlumat nəticəsində meydana gəlir. Qiymətli kağızların və firmadaki şəxslərin etibarlılığı və keyfiyyəti haqqında üretici ve tüketicilerin özel problemlerini tartışmalarında genel metot ve prensiplere uyum sağlanması istenebilir [74]. Borçlar hukukunun bu yetersizliği, hatta yasal kuralları bozması onun genel özellikleri ve şekli biçimi ile sınırlı değildir. Geriye yürütülebilen, şahsa yönelik borçlar hukuku araçları borçlar hukukunun yanlış bilgilendirmeden korumada yetersizliğinin ölçütüdür. Örneğin, aldatma veya başka bir kötüye kullanım durumunda kıymetli evraklar ve başka işlemlerde yatırımcının uğradığı kayıplar belirlenmemiş ve tazmin edilmemiş kalabilir. Yatırımcı daha sonradan aldatıldığını anlayabilir, fakat bu onun kaybını önlemeyecektir. Bu da yetersiz ve yanlış bilgi sonucunda ortaya çıkmaktadır. Kıymetli evraklar ve firmadaki kişilerin güvenilirliği hakkında bilgi toplamak çok pahalı süreçtir. Bütün bunlarla bağlı olarak kıymetli evraklara dair işlemlerin yapılması ve düzenlenmesinde; üstlenilen risklerin değerlendirilmesinde ve olası aldatmanın mevcutluğu durumunda firmanın gerekli önlemleri alması konusunda gerekli bilgi edinilemeyecektir [75]. Fakat daha önemli olan bilgi yetersizliğinin piyasanın bütün işleyişi için önemli olumsuz sonuçlar ortaya çıkarmasıdır. Bu anlamda piyasanın işleyişindeki başarısızlık belli bir anlaşmada bilginin adaletsiz dağılımından daha da ciddi sonuçlar doğurur. Şeffaf ve tam bilgi edinme olasılığı mevcut değilse, piyasanın serbest işleyişi dikkate alındığında, onun bütünlüğü ve sağlamlığı zarar görebilir. Kıymetli evrak işlemleri çerçevesinde bilginin gizli tutulması brokerlerin anlaşması [76], aldatma piyasanın gizli şekilde manipüle edilmesi sonucunda bu işlemler yetersiz biçimde uygulanacaktır. Bu da bütün piyasanın alt üst olması ve toplumun önemli kesiminin mali kayba uğraması gibi önemli sonuçlar doğuracaktır [77]. Bu nedenle kıymetli evrak piyasasında çok kuvvetli toplumsal bilgi mevcuttur [78]. Bütün dünyada hisse senetleri piyasasında kriz doğuran kötüye kullanımların ve aşırılığın olması piyasa ekonomisinde maliye hizmetlerinin çok hassas bir alan olduğunu göstermektedir [79]. Son yıllarda dünyadaki banka krizi yaygınlaşmış ve ciddi mali zararlar doğurmuştur [80]. Bankalarda ve mali kurumlarda kriz doğuracak sistemlerin olması, piyasanın güvenilirliği ve dürüstlüğü konusunda yatırımcılarda olan inancı olumsuz etkilemiştir. Bu da bütün toplumu zararlı yönde etkiler [81]. 208

217 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məlumat toplamaq çox bahalı bir prosessdir. Bütün bunlara bağlı olaraq, qiymətli kağızlara dair əməliyyatların aparılması və tənzimlənməsində, digər tədarükçülərin qiymətləndirilməsində, çəkilən risklərin qiymətləndirilməsində və mümkün aldatmanın olma ehtimalında, firmaların lazımi ehtiyatı alıb almadığına dair qeyri-adekvat məlumat əldə olunacaqdır. [75] Lakin daha vacib olan budur ki, məlumat səhvi ümumiyyətlə bazarın bütün işləyişi üçün müxtəlif ciddi mənfi nəticələrə gətirib çıxara bilər. Bu mənada bazarın işləyişindəki uğursuzluq, müəyyən bir sövdələşmədə məlumatın ədalətsiz paylaşılmasından daha da ötəsinə gedib çıxır. Şəffaf və tamam məlumat axışı mövcud deyilsə, bazarın sərbəst işləyişi nəzərə alınsa onun bütövlüyü və düzgünlüyü zədələnə bilər. Qiymətli kağızlar əməliyyatları sferasında, məlumatın gizlədilməsi, brokerlərin anlaşması [76], aldatma, bazarın süni şəkildə manipulyasiya edilməsi nəticəsində bu əməliyyatlar səriştəsiz şəkildə icra olunur. Bu da, bütün bazarın altüst olması və əhalinin böyük bir hissəsinin maliyyə təminatının itirməsi kimi uzağa gedən nəticələrə gətirib çıxara bilər. [77] Bundan dolayı, qiymətli kağızlar bazarında çox qüvvətli ictimai maraq mövcuddur. [78] Bütün dünyada hissə sənədləri bazarında olan krizislərə gətirib çıxaran sui-istifadələrin və ifratçılıq faktların olması onu göstərir ki, bazar iqtisadiyyatında maliyyə xidmətləri çox həssas bir sahəni təşkil edir. [79] Son illərdə, dünyadaki bank krizisləri ümumi və geniş oldu, baha başa gəldi. [80] Bankların və maliyyə qurumların krizisi ortaya çıxardığı sistem riski, bazarın təhlükəsizliyi və dürüstlüyünə dair investorlarda olan inamı yıxa bilərdi, bu da bütün cəmiyyətə mənfi təsit göstərərdi. [81] Əfsuslar olsun ki, məlumatın bahalı ya da çətin tapıla bilən olması səbəbilə, əksik və natamam məlumata əsaslanaraq qərar alınmalı olan halların spektri xeyli genişdir. [82] Bazarın özü bu krizisin qarşısını ala bilməz, buna görə də mütləq əlavə tədbirlər alınmalıdır. [83] Bununla belə, ictimai müdaxilənin haqlı olması üçün, varlığındaki səmərəsiz bir bazar tarazlığının və assimetrik məulamatın olması hələ kifayət deyildir. Pul mübadiləsi və xüsusi sövdələşmələrə hökümət müdaxiləsinin dəyəri, xüsusi danışıqlar və məhkəmə çəkişmələrinin dəyəri ilə müqayisə olunmalıdır. [84] 5.3. Milli siyasi və iqtisadi maraqlar Müasir cəmiyyətlərdə bazar iqtisadiyyatı hələ ki milli dövlətlər sərhədləri içində tərif olunur. Faktiki olaraq, rifah dövlətinin yüksəlişi və döv- Ne yazık ki, bilginin pahalı ve zor bulunması nedeniyle yetersiz bilgiye dayanarak karar alınması halleri hayli yaygındır [82]. Piyasa kendiliğinden krizleri önleyemez. Bu nedenle ek önlemler alınmalıdır [83]. Para mübadelesi ve özel anlaşmalara hükümet müdahalesinin değeri özel görüşmeler ve mahkeme araştırmasının değeri ile karşılaştırılmalıdır [84] Ulusal Siyasi ve Ekonomik Çıkarlar Çağdaş toplumlarda piyasa ekonomisi ulusal sınırlar içinde tanımlanmaktadır. Refah devletinin yükselişi ve devlet müdahalesi uluslararası ticaret ve yatırımlar üzerinde büyük sınırlandırmalar gibi anlaşılmaktadır. Serbest ticarete dair ilginin giderek artmasına rağmen, uluslararası ilişkilerde ticaret savaşları ve denetlenen ticaret kurları siyaseti korumacılıktan uzaklaştırmak için uzun bir dönemin gerektiği ve ulusal devletin sonunu ilan etmek için çok erken olduğu kanaatine sebep olur [85]. Ulus devletin mevcut olduğu sürece ulusal ekonominin global entegrasyonu tamamlanmadıkça, devletler onların sınırları dışında kalan piyasalara yönelik sınırlamaların kaldırılmasına karşı olacaktır. Çünkü ulusal çerçeve ile uluslararası çerçevedeki çıkarlar uyuşmayabilir. Piyasa kendi doğası gereği her zaman ulusal ekonomik politika, ya da güvenliğe hizmet etmeyebilir. Piyasa başarısızlığının bu şekli ulusal ekonomiği korumaya yönelik mekanizmaların uygulanması politikalarının yürütülmesi için güçlü gerekçedir. Ekonomik ve politik amaçlara ancak piyasa ekonomisinin işleyişi ile varılamaz. Serbest piyasa mekanizmaları ulusal ekonomiyi yabancı ekonomik sistemlere karşı korumak için uygun mekanizmalar değildir. Bu bakımdan, piyasanın normal faaliyeti ulusal ekonomi veya güvenlik bakımından zararlı da olabilir. Bundan dolayı, devlet ulusal ekonominin korunması, onun dayanıklılığını sağlamak için veya ulusal güvenlik amaçlarına ulaşmak için serbest piyasaya müdahale edebilir. Sanayinin korunması ulusal güvenlik için yaşamsal önem taşımaktadır. Yetersiz ulusal kaynakların sağlanması ve ihracatın desteklenmesi, işsizlik problemleri, genç sanayinin desteklenmesi devletin piyasaya müdahalesi ile mümkündür. Bu nedenle, her bir devlet kendi sınırları içinde iç ve dış ticari sınırlamalar getiren kanunlara sahiptir [86]. 209

218 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium lət müdaxiləsi beynəlxalq təcarət və investisiyalar üzərində daha böyük məhdudiyyətlər kimi başa düşülür. Sərbəst ticarətə dair artan entuziazma baxmayaraq, beynəlxalq münasibətlərin təcarət savaşları və nəzarət olunan milli valyutalar siyasəti həqiqətləri, bunu fikirləşməyə imkan verir ki, qorumacılıq siyasətindən tərk edildiyini görməyimiz üçün uzun bir yol var və milli dövlətlərin sonunu əlan etmək hələ ki çox tezdir. [85] Nə qədər ki milli dövlətlər mövcud olacaqlar və milli iqtisadiyyatların global integrasiyası tamamlanmayıb, konkret Dövlətlər onların sərhədləri xaricində qalan bazara məhdudlaşdırılmamış müdaxiləyə açıq olmaqdan çəkinıcəklər. Çünkü faktiki olaraq, milli çərçivədə ilə beynəlaxlq çərçivədə ictimai maraq eyni olmaya bilər; bazar da öz mahiyyəti və təbiətinə görə müəyyən milli iqtisadi siyasət ya da təhlükəsizlik məqsədlərinə xidmət etmiyə bilər. Bazar uğursuzluğunun bu forması, milli iqtisadiyyatı qoramağa yönəlik mexanizmlərin tətbiq edilməsi siyasətinin yürüdülməsi üçün güclü bir stimul təşkil edir. Đqtisadi ya da siyasi məqsədlər, əlbəttə ki bazar iqtisadiyyatının sırf işləyişi ilə əldə oluna bilməz. Başqa sözlərlə, sərbəst bazar mexanizmləri, milli iqtisadiyyatı xarici iqtisadi sistemlərə qarşı qorumaq üçün uyğun mexanizmlər deyildir. Bu cəhətdən, bazarın normal fəaliyyəti milli iqtisadiyyat ya da təhlükəsizlik üçün zərərli ola bilər. Bundan dolayı, Dövlət milli iqtisadiyyatın qorunması, onun möhkəmliyini təmin etmək üçün ya da milli təhlükəsizlik məqsədlərinə nail olmaq üçün sərbəst ticarətin əsaslarına müdaxilə edə bilər. Sənayə vahidlərinin qorunması milli təhlükəsizlik maraqları üçün həyati element kimi qəbul olunur, yetərsiz milli resursların konservasiyası və eksport imkanlarının dəstəklənməsi, işsizlik problemləri, gənc sənayələrinin və milli kimliyin qorunması bunlar hamısı Dövlətin sərbəst beynəlxalq ticarətinə müdaxiləsinin artırılması üçün əsas təşkil edir. Bu səbəblər üçün hər bir dövlətin öz ərazisində daxili və xarici ticarəti məhdudlaşdırmağa icazə verən müvafiq qanunvericiliyi mövcüddur. [86] 5.4. Yan təsirlər Bazarlar, rastgələ işləyişi ilə, mənbələrin ədalətli və səmərəli bölüşdürülməsində uğursuzluq yaşaya bilər; belə ki o, bazarın işləyişinə iştirak etməyən fəqət onun krizislərindən mənfi təsirə məruz qalan şəxslər üçün istənməyən nəticələrə gətirib çıxara bilər. Şəxsi və ictimai xərcləmələr arasındakı uyğunsuzluqlar, biznes sövdələşmələrinin tərəflərincə ya da istehsalat/bölüş Yan Etkiler Piyasaların tesadüfi işleyişi sonucunda kaynakların adil ve verimli dağılımında başarısızlık yaşanabilir. Şöyle ki, bu ortam piyasanın işleyişinde yer almayan, fakat orada yaşanan krizlerden olumsuz etkilenen krizler için beklenmedik sonuçlar doğurabilir. Şahsi ve toplumsal harcamalar arasında uyuşmazlık, ticari anlaşma taraflarınca dikkate alınmadığında toplumun bazı üyeleri için kayıplara yol açabilir. Piyasa ekonomisinin bu yan etkileri toplumsal bakımdan kaynakların yanlış dağılımına neden olduğu için kaçınılmaz olumsuz sonuçlar doğuracaktır [87]. Yan etkiler olumlu sonuçlar doğurabileceği gibi, olumsuz sonuçlara da sebep olabilir. Olumsuz sonuçlara verilebilecek en uygun örnek çevre kirliliği problemidir. Üretici çevreyi kirletirken kazancında her hangi azalma olmaz. Bu zarar üçüncü kişilere veya genel anlamda topluma mal edilir. Diğer taraftan üçüncü taraf üreticinin faaliyetinden faydalandığı halde, bu üreticinin gelirlerinde görülmez. Bu nedenle, üretim planlaması da üretici tarafından dikkate alınmayacaktır [88]. 6. PĐYASA EKO NO MĐSĐ BAŞARISIZLIKLARININ ÇÖZÜMLERĐ: GENEL Ö NLEMLER VE STANDART DÜZENLEMELER Normatif ekonomi tarafından belirlenmiş amaçlara, bağımsız piyasa ekonomisi kaynakların paylaşımında başarıya ulaşamıyorsa, burada belli problemlerin olduğu söylenmelidir. Piyasa krizinden kurtulmak için normatif ekonomi prensiplerinden kaçınma zorunluluğu doğa bilir. Yanlışlar aynı normatif ekonomide diğer önlemler dikkate alınarak düzeltilmelidir. Bu nedenle, hem piyasanın bağımsız faaliyeti, hem de onun yetersizliklerini düzeltmeye yönelik dış önlemler normatif ekonominin göstergelerine bağlıdır [89]. Anlaşma ve işlem miktarı belirli bir düzeyi geçmedikçe bazı piyasa başarısızlıkları devletin ve özel hukuk kurumlarının olaya müdahalesi ile çözülebilir. Fakat özel hukuk piyasa başarısızlıklarını düzeltmede yetersiz kalırsa, devlet piyasanın normal işleyişini sağlamak için doğrudan müdahale etmelidir [90]. Her defasında düzeltici politikanın uygulanmasında ekonomiye müdahale kaçınılmaz olur. Bu amaca ulaşmak için hangi yöntem ve imkanların seçilmesi devletin yetkisindedir. Piyasa krizi düzeltme vasıtalarının seçilmesi ekono- 210

219 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum dürmə prosessi iştirakçıları tərəfindən nəzərə alınmayan, cəmiyyətin bəzi üzvləri üçün itkilərə və mənfəətlərə gətirib çıxardır. Bazar iqtisadiyyatının bu yan təsirləri, məcburi qaydada nəticələrin səmərəsizliyinə yol açır, çünkü cəmiyyət baxımından mənbələrin səhv bölüşdürülməsinə səbəb olur. [87] Yan təsirlər müsbət nəticəli ola biləcəyi kimi, mənfi nəticəli də ola bilər. Mənfi yan təsirlərə ən yayğın misal ətraf mühit çirklənməsidir; burda istehsalçı, ətraf mühiti kirlədərkən əldə etdiyi xeyirdən dolayı ayrıca bir xərc çəkmir və bu xərci üçüncü şəxslərə ya da ümumi mənada cəmiyyətə yükləyir. Digər tərəfdən, üçüncü çəxs, istehsalatçının fəaliyyitəndən xeyir əldə edirsə, bu da istehsalatçının ümumi gəlirində əks olunmur buna görə də istehsalatın planlanmasında istehsalatçı tərəfindən nəzərə alınmayacaq. [88] 6. BAZAR ĐQ TĐSADĐYYATI UĞURSUZLUQ LARININ ÇARƏLƏRĐ: ÜMUMĐ TƏDBĐRLƏR VƏ STANDART TƏNZĐMLƏMƏSĐ Normativ iqtisadiyyat tərəfindən qoyulan məqsədlərə, müstəqil və heç nədən asılı olmadan mənbələri bölüşdürən bazar iqtisadiyyatı nail ola bilmədikdən sonra, deməli burda bəzi növ bazar siyasəti səhvlərinə yol verilmişdi. Bu yolla, bazar krizisi normativ iqtisadiyyat prinsiplərindən yayınma mənasına gəlirdi; və bu səhvlər yenə eyni normativ iqtisadiyyatın nəzərdə tutduğu əlavə bazar tədbirləri ilə düzəldilməliydi. Buna gör, həm bazarın müstəqil fəaliyyəti həm də onun çatışmamazlıqlarını düzəldməyə yönəlik xarici tədbirlər hər ikisi normativ istisadiyyatın göstərişlərindən asılıdır. [89] Sövdələşmə və əməliyyat miqdarı, uyğun bir həddi keçmədiyi müddətçə, bəzi bazar uğursuzluqları Dövlətin və xüsusi hüquq qurumlarının dolayı müdaxiləsi ilə düzəldilə bilər. Fəqət əyər xüsusi hüquq, bazar uğursuzluğunu düzəldmədə gücsüz qalsa, belə halda Dövlət bazarın dsüzgün işləyişini təmin etmək üçün birbaşa müdaxilə edəcəkdir. [90] Hər səfərində, düzəldici siyasətlərin təqibində, iqtisadiyyata birbaşa müdaxilə qaçınılmaz olur. Bu məqsədə nail olmaq üçün hansı müxtəlif metod və imkanların seçilməsi Dövlətin ixtiyarındadır, mübahisəli məsələdir. Bazar krizisini düzəldmə vasitələrinin seçilməsi, iqtisadi siyasət ilə müəyyən olunur. Bu baxımdan iqtisadi siyasət, məqsədə yönəlik və bütün faydalı hökümət fəaliyyətini ehtiva edir. Bu məqsədlər, birinci dərəcədə, rəsmi ya da faktiki olaraq, hökümətin məsuliyyət daşıdığı bütün cəmiyyətin ya da bu cəmiyyətin bir təbəmik politikalarla belirlenir. Bu bakımdan ekonomik politika amaca yönelik ve bütün hükümet faaliyetini içerir. Bu amaçlar öncelikli olarak hükümetin sorumluluk taşıdığı bütün toplumun ya da bu toplumun belli kesiminin refahını artırmaya yöneliktir [91]. Ekonomik politikanın çeşitli vasıtalarının sınıflandırılması bize uygulanması gerekli olan vasıtaların belirlenmesinde yardımcı olacaktır. Bunlar genel düzenleme vasıtalarından farklı olarak standart düzenleme vasıtalarıdır [92]. Aşağıdaki düzenleyici kuralların istenilen sonucu elde etmeye olanak tanıyan ekonomik politikaların uygulayacağı örneklerin sınıflandırılması verilmiştir. Bu sınıflandırmanın hem dar, hem de geniş anlamının olduğu dikkate alınmalıdır. Bu sınıflandırma altında şahıslara yönelik emirler içeren ve düzenleyici olmayan vasıtalar da vardır. Bu uygulamaları aşağıdaki gibi tanımlamak mümkündür: Đnandırma, ikna etme, görüşmeler yapma, konferanslar düzenleme, amaca yönelik güç kurumlarının ya da danışma kurumlarının rapor bilgileri ve hükümet uygulamaları ile korkutma; Doğrudan yapılan harcamalar kamu hizmetlerinin yapılması için belirlenen esaslı ve günlük harcamalar, bağışlar, sübvansiyonlar, şahıslara ve şirketlere yapılan parasal yardımlar; Vergilendirme, yani doğrudan ve dolaylı monopolist yöntemlerle uygulanan kamu hizmetleri için toplanan ödemeler, zorunlu yöntemlerle alınan sosyal sigorta ödemeleri; Ekonomik ve toplumsal amaçlara ulaşmak için vergi dışı kesintiler, simülasyon, vergi indirimlerinin uygulanması gibi vasıtalarla vergi sisteminden yararlanmak; Kamu hizmeti amaçlı, hükümetin pay sahibi ortaklar üzerinde denetim yetkisine sahip olmakla ortak yatırımlar; [93] Uluslar arası düzeyde tarif ve gümrük uygulaması, antidemping ve takas gibi şahısların ve şirketlerin ekonomik davranışları üzerinde denetim ve etkileme vasıtaları ilave edilebilir. Devlet gerekirse kendi siyasi amaçlarına ulaşma ve piyasadaki durumu düzenlemek için bu önlemlerden yararlanabilir. 211

220 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium qəsinin iqtisadi rifahını artırmaqdır. [91] Đqtisadi siyasətin müxtəlif vasitələrinin tipologiyası, bizə bu tədqiqat üçün uyğun gələn vasitələtin müəyyən edilməsində kömək edəcəkdir, ki bunlar ümumi tənzimləmə vasitələindən fərqli olaraq standart tənzimləməsi vasitələridir. [92] Aşağıda, tənzimləyici qaydaların istənilən dəstəsini əldə etməyə imkan yaradan iqtisadi siyasətin yeridilməsi tədbirlərinin tipologiyası verilir. Bu tipologiyanın həm dar mənada həm də hərtərəfli olduğuna diqqət yetirilməlidir. Bu tiplogiya altında, qeyri-tənzimləyici vasitələr, o mənada ki onlar şəxslərə yönəlik əmrlər ehtiva etmir, aşağıdaki kimi təsnifata tabe tutulur: Mənəvi inandırma, təqid etmə, ya da vasitəçilik aparma, danışıqlar, konferensiyalar, məqsədli təyinatlı güc strukturaların ya da məsləhətçi qurumların raportları və məlumatları; və hökümət tədbirləri ilə qorxudma. Birbaşa aparılan xərcləmələr, ictimai xidmətlərin təmin edilməsi üçün qoyulan əsaslı və cari/günlük xərclər; qrantlar, subsidiyalar, şəxslərə və şirkətlərə pul köçürmələri. Vergiləndirmə, yəni birbaşa və dolayı vergi-lər, inhisarçı qaydada aparılan ictimai xidmət-lər üçün alınan rüsum və ödənişlər, məcburi qaydada alınan sosial sigorta ödənişləri. Vergi xərcləmələri, yəni iqtisadi və ictimai nəticələr əldə etmək üçün, vergidən azad etmə, stimullaşdırma, vergi endirimlərin tətbiq edilməsi kimi vasitələr ilə vergi sistemindən istifadə etmək. Đctimai mülkiyyət, hökümətin səhmdarlara nəzartə etdiyi birgə müəssisələr daxil olmaqla. [93] Beynəlxalq miqyasda, tarif və qömrüklərin tətbiq edilməsi, anti-demping (ucuzlaşdırmaya qarşı) və əvəzləşdirici tədbirləri kimi, şəxslərin və şirkətlərin iqtisadi davranışlarına nəzarət və təsir edən vasitələri də əlavə edə bilərik. Dövlət, əyər lazım olsa, öz siyasət hədəflərinə nail olmaq və bazardaki davranoşları düzəltmək üçün bu tədbirlərdən birindən ya da bir çoxundan istifadə edə bilər Standart tənzimləməsi Đqtisadi siyasətin yeridilməsindəki müxtəlif metodları tədqiq və müqayisə edərkən, biz bəzi hüquqi qaydaların şəmasını ortaya qoymağa cəhd edirik. Bu hüquqi qaydalar, digr tədbirlərdən onunla fərqlənməlidir ki, bunlar normal obyektlərə üçün bir göstərişi ehtiva edir və dövlət hakimiyyəti ilə dəstəklənir. Beləliklə, bazar uğursuzluqları ilə mübarizədə alınan bütün tədbirlər, geniş mənada tənzimləyici tədbir 6.1. Standart Belirlemesi Ekonomik politikaların yürütülmesinde çeşitli yöntemler araştırılırken ve karşılaştırılırken biz yasal şema oluşturuyoruz. Bu kuralları diğerlerinden farklı kılan onların devlet tarafından desteklenmiş olmasıdır. Böylece piyasa başarısızlığı ile yapılan mücadele genel anlamda düzenleyici önlemler adlanır. Fakat tam anlamda hukuk kuralları niteliği taşımayan önlemlerin yanısıra piyasa başarısızlığı ile mücadele daha yasal nitelik taşıyan araç standart düzenlemeler dir [94]. Yaptırım ve denetim mekanizmasına sahip bu düzenleme çeşidi, diğer düzenleme türleri ile karşılaştırılabilir. Bu bölümde standart düzenleme yöntemi araştırılmıştır. Bu nedenle de piyasa başarısızlığı ile mücadelede devlet için önemli vasıtalardan biri standart belirleme ve onun çeşitli şekilleridir [95]. Piyasanın diğer önlemleri ile karşılaştırıldığında standart belirlemenin kendine özgü özellikleri var. Standart belirleme devlet tarafından belirlenen, şahısların yahut da ticari kurumların ekonomik davranışlarını yönlendiren, sınırlandıran ya da değiştiren kural ve kontrol gibi tanımlanabilir. [96] Standart belirleme genelde üretim, malların dağıtımı ve tüketimi ile bağlı faaliyet ve davranışlara özel önem verir [97]. Yönetimin uygulayacağı yöntemler serbest piyasayı kontrol altında tutabilir. Bu uygulamalar cezai yaptırımlar yolu ile de olabilir [98]. Bunun yanısıra, genel açıklamalara bakıldığında standart belirlemesinin uygulanması çeşitli metotlarla olabilir. Şöyle ki, bazı standart belirleme uygulamaları şahısların ve ticari kurumların ekonomik davranışlarının yönlendirilmesi, sınırlandırılması ve değiştirilmesinin, devlet tarafından genel hukuk kuralları uygulaması yolu ile gerçekleştiği görülmektedir [99]. Böylece şu şekilde yapılan standart belirlemesi kamu çıkarlarına hizmet ettiği için, kamu hukuku içinde yer alan bir kurum olarak ortaya çıkar. Kamu hukukunun doğasına uygun olarak, sorumlulukları yerine yetirmek ve onların gerçekleşmesini sağlamak devlet ve devlet memurlarına ait bir görevdir. Kişilere kendi rızaları ile seçecekleri yöntemi uygulama imkanı tanıyan özel hukuktan farklı olarak, kamu hukuku kuralları sorumluluğun içeriğini de belirler. Başka bir ifade ile devlet sorum- 212

221 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sayılır. Lakin, tam hüquq qaydasının xasiyyətlərini daşımayan və əksik olan tədbirlərdən başqa, bazar uğursuzluğu ilə mübarizədə daha qanuni ve hüquqi bir vasitə, standart tənzimləməsidir. [94] Belə bir tənzimləmə növü, ki özündə əmretmə və nəzarət məxanizmlərini toplayır, yuxarıda açıqlanan digər tənzimləmə formaları ilə müqayisə olunmalıdır. Bu bölmə, tədqiqatı məhz bu son tənzimləmə metodu üzərində cəmləşdirib. Bu sə bəbdən də, bazar uğursuzluğu ilə mübarizədə Dövlət üçün əsas instrumentlərdən birisi də, standart tənzimləməsi və onun müxtəlif formalarıdır. [95] Bazarın digər düzəldici tədbirlərinə müqayisədə, standart tənzimləməsi, özünə xas bəzi özəlliklərə sahibdir. Tənzimləmə - dövlət tərəfindən qoyulan və şəxslərin ya da kommersiya təşkilatlarının iqtisadi davranışlarını yönləndirən, mühdudlaşdıran ya da dəyişdirən qayda və nəzarət kimi tərif olunur. [96] T ənzimləmə, əsasən istehsalat, malların bölüşdürülməsi və istehlakı ilə bağlı fəaliyyət və davranışa xüsusi əhəmiyyət yetirir. [97] Yüksək hakimiyyətin tətbiq edəcəyi sanksiyanın hədəsi vasitəsilə, standard tənzimləməsi nəzarətin əsas şəklidir. Bu, saf kommandalar sistemidir, və ona riayyət olunmadığı halda cərimə və cəzaya arxalanır. [98] Bununla belə, ümumi açıqlamaya baxdıqda, tənzimləmə müxtəlif metodlardan istinad edir. O metodlar ki, konkret rifah məqsədlərini həyata keçirərkən şəxslərin və kommersita təşkilatlarının iqtsadi davranışlarını yönləndirmək, mühdudlaşdırmaq ya da dəyişdirmək üçün Dövlətin ümumi hüquq qaydalarından istifadə etməsi şəklində qarşımıza çıxır. [99] Beləliklə, bu baxımdan tənzimləmə, təklif olunan vasitələri ilə ictimai marağı güddüyü üçün, ümumi hüquqa daxil olan bir qurum olaraq qarşımıza çıxır. Yenə ümumi hüququn bir məsələsi olaraq, öhdəliklərə cəlb etmək və onların icrasını təmin etmək də Dövlətə və dövlət qulluqçularının aid bir işdir. Şəxsə istədiyini istədiyi metodla təqib etməyə imkan tanıyan xüsusi hüquqdan fərqli olaraq, ümumi hüquq qaydaları öhdəliyin tərkibini də müəyyən edir. Bir başqa sözlə, Dövlət öhdəliyin həm tərif edilməsində həm də tətbiq edilməsində əsas rol oynadığına görə, bu tipik bir ümumi hüquq qaydasıdır. [100] Tənzimləmə tətbiq olunması və davamlı nəzarətin təmin olunması məqsədi ilə bunun üçün sıx sıx tənzimləyici instansiyaları işə cəlb edir. Bu da belə bir sualın yaranmasına səbəb ola bilər ki, bu qaydalar ictimai yoxsa xüsusi cəhdlər vasitəsi ilə tətbiq olunmalıdır? Müqavilələr hüququ, əşya və deliktlər hüququ bir qayda olaraq xüsusi cəhdlərlə həyata keçirilir. [101] luluğun hem tanımlanmasında, hem de uygulanmasında önemli rol oynadığı için bu kamu hukuku kuralı olarak kabul edilir [100]. Standart belirlemesinin uygulanması ve denetiminin yapılması amacı ile düzenleyici kurumların müdahalesi gereklidir. Bu da kuralların kamu, yoksa özel çabalarla uygulanacağı sorusunu ortaya çıkarır. Borçlar ve eşya hukuku genelde özel çabalarla uygulamaya sokulur [101] Standart Belirlemesinin Çeşitleri Standart belirlemesi çeşitlerinin sınıflandırılması belirleme sürecinde öngörülen amaçlar, olanaklar ve metotlar göz önüne alınarak uygulanır. Standart belirlemesinin en çok uygulanan çeşitleri aşağıdaki üç genel kategori içinde sınıflandırılabilir. Bunlardan birincisi, anlaşma, mukavele ve mülkiyet özgürlüğüne getirilen sınırlandırmalardır. Đkincisi ekonomik gücün hadsiz konsantrasyonunu azaltmaya yönelen yasal denetim mekanizmasıdır. Üçüncüsü, ulusal sınırlardan dışarıya yönelmiş para ve mal akışını düzenlemekle ulusal ekonomiyi korumayı hedefleyen yasal denetim mekanizmasıdır [102]. Standart belirlemesinin çeşitlerine başka bir yaklaşım, belirlemenin genel veya özel amaçlarıyla ilgilidir. Kriz döneminde ekonominin önemli kısmı genel düzenleme önlemleri gerektiren bazı uygulamaları zorunlu kılabilir. Bu açıdan bakıldığında düzenlemeler belirli bir alana ya da şahıslara yönelik olmadığı için bundan en az menfaat elde eden kesimler etkilenir. Gerçekten de bu düzenlemeler hiç kimseyi doğrudan korumamaktadır. Fakat bu sonuçlardan her kes dolayı yolla kazanç da sağlayabilir. Bazı düzenlemeler belirli sanayi alanını veya ürünü düzenlemek amacı taşıyabilir. Bu düzenlemelerin amacı ekonominin belirli alanına yöneliktir [103]. Standart belirlemesini siyasi ve ekonomik belirleme olarak da kategorize etmek mümkündür. Hem ekonomik, hem de siyasi belirleme kavramlarının tanımı yukarıda gösterilen tanımlara uygundur. Her iki düzenleme çeşidi ekonomik veya toplumsal amaçlara ulaşmak için ekonomik davranışı değiştirme amacı taşımaktadır. Bu bakımdan her ikisi üretimin, paylaşımın ve tüketimin çeşitli boyutları ile ilgilidir. Ekonomik düzenleme genel itibari ile piyasa üzerinde yoğunlaşır. Ekonomik düzenleme hü- 213

222 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Tənzimləmənin müxtəlif növləri Tənzimləmə növlərinin təsnifatını, tənzimləmə prosessində istifadə olunan məqsədlər, imkanlar və metodlar nəzərə alınaraq aparılmaq mümkündür. Tənzimləmənin ən çox təmsil olunan növlərini hər halda aşağıdaki üç ümumi kateqoriya işində təsnifata tabe tutmaq mümkündür. Bunlardan birincisi, müqavilə və mülkiyyət azadlığına gətirilən məhdudiyyətlərdir. Đkincisi, iqtisadi gücün hədsiz konsentrasiyasınnı azaldılmasının məqsədini güdən hüquqi nəzarət mexanizmidir. Üçüncüsü, milli sərhədlərdən pul və mal axımını tənzimləməklə, milli iqtisadiyyatı qorumağa yönələn hüquqi nəzarət mexanizmidir. [102] Tənzimləmə növlərinə başqa bir yanaşma şəkli, tənzimləmənin ümumi ya da xüsusi məqsədindən asılıdır. Đqtisadiyyatın əsas hissəsi, konkret xüsusi sektor ya da qruppadan fərqli olaraq, elə dağıdıcı bazar krizisləri təhlükələrinə məruz qala bilər ki, bu təhlükələrin nəticələrini aradan qaldırmaq üçün hərtərəfli və ümumi tənzimləmə tədbirlərinin alınmasını tələb olunsun. Bu cəhətdən baxdıqda, tənzimləmələr müəyyən bir sənayəni ya da şəxsləri tənzimləmək məqsədini güdmədiyi üçün, tənzimləmədən ən az yanaki mənfəət əldə etməyən heç bir fərdi benefisariy bu tənzimləməyi tətbiq etməzdi. Həqiqətən də, heç kəs bu cür tənzimləmələrlə heş kəs birbaşa qorunmur, fəqət bu nəticələrdən hər kəs bu və ya digər dolayı bir şəkildə mənfəət əldə edə bilər. Bəzi tənzimləmələr üçün, digər tərəfdən, müəyyən bir sənayəni ya da müəyyən bir məhsulu tənzimləmək üçün icad edilib. Bu tənzimləmələrin məqsədi iqtisadiyyatın konkret sahəsi üzərində cəmləşir. [103] Habelə tənzimləməyi siyasi və iqtisadi tənzimləmə olaraq da təsnifata tabe tutmaq, ümumi qəbul edilmiş fikirdir demək mümkündür. Həm iqtiasdi həm də siyasi tənzimləmə mövhumlarının tərifi, yuxarıda verilən təriflərə uyğun gəlir. Hər iki tənzimləmə növü, ya iqtisadi ya da ictimai məqsədlərə nail olmaq üçün iqtisadi davranışı dəyişdirmə məqsədini daşıyır. Bu baxımdan hər ikisi istehslatın, bölüşdürülmənin və istehlak kimi iqtisadi fəaliyyətinin müxtəlif aspektləri ilə bağlıdır. Bununla belə, iqtisadi tənzimləmə tipik olaraq bazarın özü üzərində yoğunlaşır. Iqtisadi tənzimləmə elə bir termindir ki, hökümət müdaxiləsinim ilkin növlərini ifadə etmək üçün istifadə olunurdu; bu müdaxilələr tənzimləmələrin qiymətləndirmə, marketing və rəqabət kimi sənayə fəaliyyəti ilə bağlı olduqları halda əlbəttə ki tətbiq olunmaya davam edirdi. Bu cür kümet müdahalesinin ilkin şeklini belirlemek için kullanılan kavramdır. Bu müdahaleler düzenlemelerin değerlendirme, pazarlama ve rekabet gibi sanayi alanları ile bağlı olarak uygulanmıştır. Bu tür düzenleme çeşidi sanayi kuruluşunu ve deneyimini doğrudan etkilemektedir. Ekonomik düzenlemenin bu özel biçimine doğrudan düzenleme veya eski model düzenleme de denebilir [104]. Kamu düzenlemesi ise son dönemde güncel olan ve toplumun refahına yönelik düzenlemedir. Bu bakımdan, kamu düzenlemesi malların ve hizmetlerin üretimi ve paylaşımı üzerinde yoğunlaştığı gibi, ürünlerin kalitesini de düzenler. Bunlar genel itibari ile standartlar şeklindedir. Sağlamlık, güvenlik, iş rejimi, çevrenin korunması gibi konulara yöneliktir. Bu düzenlemelerin yapılmasında çeşitli çıkar gruplarının baskıları da rol oynamaktadır. Bunlar tüketici çıkarlarını koruyan gruplar, çevre korumacılığı ile uğraşan gruplar ve sendikalar gibi birliklerdir. Buna ilaveten, kamu düzenlemesi mekanizmasının formalaşmasında yaşam düzeyi gibi toplumsal gereksinimler önemli rol oynamaktadır. [105] Bu kategorilerin her hangi birisi tek başına bir araştırmanın başlıca amacını açıklamada kullanılan kuralları belirleyemez. Yani, düzenleyici kuralın mukavele münasebetleri içeriğine etkisini açıklayamaz. Yukarıda anlatılan düzenleme mekanizmalarının genel özelliklerinin ortak değerlendirilmesi belirlenen amaca ulaşmak için yardımcı olabilir. Denetleyici özellik taşıyan ve toplumun genel refahına yönelik ekonomik düzenlemeler kategorisi uygun bir seçim olabilir. Aşağıda gösterilen ve piyasa krizlerinin çeşitli biçimlerine karşı düzenleme tedbirlerine dayanan sınıflandırma uygulanabilir [106] : Rekabetin düzenlenmesi Kıymetli evrakın düzenlenmesi Dış ticaretin düzenlenmesi Döviz piyasası üzerinde denetim Rekabet Hukuku Hem piyasa güçlerinin monopolist ve rekabeti bozucu davranışlarına karşı hem toplumu, hem de ekonominin küçük aktörlerini korumak için devletin düzenlemeler yolu ile müdahalesi mantıklı çözüm yolu gibi görülebilir. Monopolist davranışları engellemek için devlet müdahelesi kaçınılmazdır. Çünkü piyasa kendiliğinden bu durum u engelleyemez. Rekabetçi piyasalar kendiliğinden oluşamaz ve ayakları üze- 214

223 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tənzimləmə növü sənayənin quruluşuna və praktikasına birbaşa təsir göstərirdi və sıx sıx konkret sənayə qollarına ya da bazarlara yönəlirdi. Iqtisadi tənzimləmənin bu xüsusiyyəti səbəbi ilə, bu tənzimləmələrə birbaşa ya da köhnə stil tənzimləmə də deyilir. [104] Đctimai tənzimləmə isə elə bir tənzimləmə kateqoriyasını ifadə edir ki, bunlar son onilliklərdə aktual olub və cəmiyyətin rifahını maraqlandırır. Bu baxımdan ictimai tənzimləmə, malların və xidmətlərin istehsalı və bölüşdürülməsi şərtləri üzərində yoğunlaşdığı kimi, məhsulların fiziki keyfəyyətlərini də ələ alır. Bunlar bir qayda olaraq yuxarıda izah olunduğu kimi standart şəklindədir; sağlamlıq, təhlükəsizlik, iş rejimi, ətraf mühit və müxtəlif rifah maraqlarını əks etdirən məsələlərlə əlaqədardır. Bu tənzimləmələrin yaranmasında təzyiqlər müxtəlif maraq qruppalarından irəli gəlir: istehlakçı maraqlarını qoruyan qruplardan, ətraf mühit müdafiəçilərindən, həmkarlar ittifaqlarını kimi topluluqlardan. Bununla belə, ictimai tənzimləmə mexanizminin yaranmasında, həyatın keyfiyyəti kimi ictimai tələbatlar əsas amil rolunu oynayır. [105] Açıq-aşkardır ki, bu təsnifatların heç birisi tək başına, bu tədqiqatın əsas məqsə dini açıqlamada istifadə olunacaq qaydaları təmin edə bilməzdi; yəni tənzimləyici qaydanın müavilə münasibətinin tərkibinə təsirini izah edə bilməzdi. Ola bilər ki, yuxarıda müzakirə olunan tənzimləmə məxanizmlərinin ümumi xarakteristikasının kombinasiyası, qoyulan məqsədə nail olmaq praktik və işlək tənzimləmə növlərini üçün müəyyən edə bilərdi. Əmr və nəzarət xüsusiyyətini daşıyan və cəmiyyətin ümumi rifahına yönələn iqtisadi tənzimləmələr kateqoriyası, uyğun bir seçim olaraq görsənir. Aşağıda göstərilmiş və bir qayda olaraq bazar krizislərinin müxtəlif formalarına qarşı tənzimləmə tədbirlərinə əsaslanan təsnifat, bu baxımdan düzgün seçimə oxşayır: [106] Rəqabətin tənzimlənməsi Qiymətli kağızların tənzimlənməsi Xarici ticarətin tənzimlənməsi Valyuta əməliyyatları üzərində nəzarət Rəqabət Hüququ Həm bazar güclərinin inhisarçı və rəqabət pozucu davranışlarına qarşı ictimaiyyəti hərtərəfli qorumaq üçün, həm də itsadiyyatın xırda seqmentlərini qorumaq üçün, dövlətin tənzimləmələr vasitəsi ilə müdaxiləsi məntiqli bir həll yolu kimi görsənir. Đnhisarçı davranışları düzəltmək üçün dövlət müdaxiləsi qaçınılmazdır, çünkü bazarın özü bu çatmamazlığa qarşı bir rinde duramaz. T icari şirketleri piyasa ekonomisi kurallarına uygun davranmaya zorlamak yalnız devletin müdahalesi ile mümkündür. Monopolist usullerle fiyatları kontrol edenlere karşı yalnız devlet başarılı olabilir [107]. Piyasanın hangi mekanizmalar vasıtası ile ve hangi ölçüde kontrol edilebileceği konusunda tartışmalar mevcuttur. Ticareti sınırlandıran anlaşmaları geçersiz saymakla, ya da rekabet bozucu faaliyet sonucunda zarara uğrayan üçüncü kişilere tazminat verilmesini öngören borçlar hukuku kurumları rekabeti sağlayacak verimli önlemler değildir [108]. Bu nedenle rekabetin düzenlenmesi insan emeğinin, sermayenin ve doğal zenginliklerin verimli kullanımını sağlayabilir. Bu daha çok ve ya az kamu düzenlemesi ya da sanayide devlet mülkiyeti gibi denetimin diğer biçimlerinin uygulanması zorunluluğunu ortadan kaldırır. Rekabetin düzenlenmesi rekabete dayalı ekonomi üzerinde toplumsal denetimin en uygun yöntemidir. Bu nedenle birçok hukuk sisteminde piyasa başarısızlığı ile mücadele de özel hukuk kurumları yerine kamu hukuku kuralları çerçevesinde düzenleme getirilir [109]. Rekabet kuralları ya sanayide verimliliği artırmakla tüketicinin refahını maksimize etmek amacı taşır, ya da ekonomik gücün sınırlı sayıda ticari kurumun elinde toplanması amacıyla bazı toplumsal ve siyasi değerleri sağlamak ve korumak amacı taşır. Rekabet siyasetinin amacı çeşitli sistemlerde farklı ola bileceği gibi bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar da çeşitlidir. Yöntemlerdeki farklılıklar çeşitli sistemler arasında olabildiği gibi sistemlerin kendi içinde de olabilir [110]. Rekabet hukukunun rolü ve uygulanması ülkeden ülkeye değişebiler. Hatta ekonomik ve toplumsal şartlara bağlı olarak zaman içinde değişime uğrayabilir [111]. Rekabet hukuku sistemleri monopolist davranışlarla mücadelede çeşitli stratejiler kabul edebilir. Sistem kötüye kullanıma karşı yasaklayıcı ya da per se (kendi kendine) yöntemleri de kabullenebilir. Kötüye kullanıma karşı tedbirler sisteminde önceden ticari faaliyet ve piyasanın yapısına dair bir değerlendirme yapılmaz. Fakat bu faaliyetin piyasa yapısının toplumsal çıkar aleyhine yapıldığı belirlenirse, denetim ve sınırlamaya tabi tutulur. Đngiltere - de monopolizm ve birleşme politikaları kötüye kullanıma karşı kullanılan sistem için örnek 215

224 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium şey edə bilmir. Rəqabətçi bazarlar avtomatik olaraq yaranmır və özü özünə də davam etmir. Əsas tezis bundan ibarətdir ki, kommersiya şirkətlərini bazar iqtisadiyyatı sisteminin qaydalarına görə hərəkət etməyi təmin etmədə Dövlətin hakimiyyətindən istifadə oluna bilər. Đnhisarçı qaydada qiymətləri müəyyən etmədə, ancaq dövlət tənzimləməsi effektiv əvəzləyici güc olaraq nəzərdə tutulur. [107] Ayrıca, bazarın hansı məxanizmlər ilə və nə dərəcədədə kontrol ediləcəyinə dair nəzərə çarpan bir mübahisə var. T icarəti məhdudlaşdıran müqavilələri etibarsız saymaqla ya da rəqabət pozucu fəaliyyət nəticəsində zərərə məruz qalmış üçüncü şəxslərə deliktlər hüququ ilə kompensasiya hüququ tanımaqla rəqabəti təmin edə biləcək xüsusi hüquq institutları, effektiv və uyğun tədbirlər deyildir. [108] Bundan dolayı, rəqabətin tənzimlənməsi insan əməyinin, sərmayənin və təbii sərvətlərin səmərəli istifadəsini təmin edə bilər. Bu, daha çox ya da az müfəssəl ictimai tənzimləmə ya da sənayədə dövlət mülkiyyəti kimi nəzarətin digər formalarının tətbiqi zərurətini aradan qaldırır. Rəqabətin tənzimlənməsi, rəqabətçi iqtisadiyyat üzərində ictimai kontrolun ən qeyri-şəxsi və ən az ayrı-seçkili tədbirdir. Bu səbəblə, bir çox hüquq sistemində, bu cür bazar uğursuzluğu ilə mübarizədə, maddi və prosessual çatışmamazlığı olan xüsusi hüquq institutlarını əvəz eləmək üçün ümumi hüquq qaydası mahiyyətində olan tənzimləmə tədbirləri daxil edilib. [109] Rəqabət qaydaları ya sənayədəki bölüşdürücü səmərəliyi atrırmaqla istehlakşının rifahını maksimum səviyyəyə çıxarmaq məqsədini güdür, ya da ki iqtisadi gücün az sayıda kommersiya təşkilatlarının əlində toplanmasının qarşını almaq da daxil olmaqla, bəzi ictimai və siyasə dəyərləri təmin etmək və qorumaq məqsədini güdür. Necə ki rəqabət siyasətinin məqsədləri, sistemdən sistəmə görə fərqli ola biləcəyi kimi, elə də bu məqsədə nail olmaq üçün vasitələr də dəyişəbilər. Metodda olan fərqlərin yaygın olmasına sadəcə sistemlər arasında geyil, sistemlərin içində də rastlanır. [110] Rəqabət hüququnun rolu və tətbiqinin qaydası ölkədən ölkəyə dəyişir, hətta iqtisadi və ictimai şərtlərdəki dəyişmələri əks etdirərək bir ölkədə onilliyin içində də dəyişə bilər. [111] Rəqabət hüququ sistemləri inhisarçı davranış ilə mübarizədə müxtəlif strategiyalar qəbul edə bilərlər. Sistem sui-istifadəyə qarşı, qadağan edici ya da per se (özü özünə) kimi yanaşma tərzlərini mənimsəyə bilər. Sui-istifadəyə qarşı tədbirlər sistemində, əvvəlcədən ticarət fəaliyolabilir. Yasaklayıcı sistemde bazı faaliyetler yasaklanır. Fakat başka yollardan çıkar sağlanılacağı kanıtlanırsa, bu ticari faaliyete müsade edilebilir. Per se sistemde bazı özel faaliyetler toplumsal çıkara aykırı bulunduğu durumlarda doğrudan yasaklanır [112] Kıymetli Evrak Piyasasının Düzenlenmesi Mali sistemlerde piyasa başarısızlıklarının engellenmesi özel hukuk kuralları ile mümkün olmadığı takdirde başka düzenleyici önlemler kaçınılmaz olur. Kıymetli evrakları alan yatırımcılar ilk önce özel hukuk subyeki olduklarını ve bilgi hatalarına karşı özel hukuk mekanizimaları ile korunacaklarını düşünürler. Fakat bu koruma önemsiz ve yetersizdir. Aldatıldığını düşünen kişinin karşı tarafın kötü niyetli olduğunu kanıtlaması gerekir. Özel hukuk aracılığı ile yapılan korumanın yetersizliği ve başarısızlığı ek metot ve araçlar gerektirmektedir. Düzenlemeler özel sektör yatırımcılarının yanlış bilgilendirme sonucunda zarara uğramalarını önlemek için verimli koruma amacı taşımaktadır. Kıymetli evrakın çıkarılması ve ticaretinde toplumsal çıkarın hem şahsi, hem de toplumsal yönleri vardır [113]. Düzenleyici yasalarla özel yatırımcıların zararına olan önlemler alınsa da [114] bu düzenlemeler toplumun sermaye birikiminin verimli kullanılması ve piyasanın güvenilirliği için yapılmaktadır [115]. Mukavelede taraflardan biri yanlış bilgi vererek karşı tarafı aldatmaya çalışırsa, düzenleyici önlemler almadan onu engellemek zordur. Kıymetli evrak piyasasında olası bu gibi durumların uzak ve dolayı etkilerini önlemek için borçlar hukukunun öngördüğü yontemler yetersiz ve pahalı sayılabilir. Bu nedenle yanlış bilgilendirme genel hukuk kurallarına göre [116], belirlenmiş mekanizmalar vasıtası ile toplumsal çıkara uygun belirlenir [117]. Geleneksel kıymetli evrak hukukuna aşağıdakiler dahil edilir: bilginin açıklanmasına dair talepler, maliyeleştirme talepleri, broker faaliyetinin izne tabi olması, manüpülasyona karşı tedbirler, şirketin iç meselelerine karşı gizli bilgileri toplamakla şirketin hisselerinin yasa dış ticaretine dair kontrol hisse paketinin ele geçirilmesi ve ihale önerilerine dair kurallar. Kıymetli evrak piyasasında esas düzenleme şeklini bilginin açıklanmasına dair kurallar 216

225 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yəti və bazarın quruluşuna dair bir dəyərləndirmə ortaya qoyulmur, fəqət bu fəaliyyətin və bazar quruluşunun ictimai maraq əleyhinə işlədiyi müəyyən edilərsə onlar nəzarət və məhdudlaşdırmaya tabe tutulur. Đngiltərədə inhisarşılıq və birləşmə siyasətləri tipik bir sui-istifadəyə qarşı sistemi təşkil edir. Qadağan edici sistemdə, digər tərəfdən, bəzi fəaliyyətlər və quruluşlar qa dağan edilir, lakin bu qa dağa əvəzinə başqa qazanc və mənfəət əldə oluna biləcəyi isbat olunsa, müvafiq fəaliyyət və quruluşa icazə verilə bilər. Və nəhayət, per se sistemində, bəzi xüsusi fəaliyyətlər ictimai marağa zidd sayılır buna görə birbaşa qadağan edilir. [112] Qiymətli Kağızlar Bazarının tənzimlənməsi Maliyyə xidmətlərində bazar uğursuzluqlarının müxtəlif növlərinə, xüsusi hüquq vasitələri çarə tapılmadıqda, tənzimləmə müdaxiləsinə müraciət etmək qaçınılmaz hal alır. Qiymətli kağızları alan investorlar, ilk baxışda, xüsusi hüquq subyekti olduqları və məlumat təhriflərin konkret hallarına qarşı xüsusi hüquq mexanizmləri ilə qorunacaqları güman edilir. Lakin bu qoruma səmərəsiz və əksik qəbul edilir, çünkü özünü aldadılmış hesab edən şəxs gərək ki satıcının vıcdansız, pis niyyətlə davrandığını isbat etsin. Xüsusi hüquq tərəfindən təmin edilən qorumanın əksikliyi və uyğunsuzluğu, digər tədbirlərdən məqsəddə yox, metod və vasitələrində fərqlənən əlavə hüquqi tənzimləmənin tədricən yerləşməsinə gətirib çıxardı. T ənzimləmələr, xüsusi sektor investorlarını səhv məlumat nəticəsində zərərə məruz qalmalarına üçün, səmərəli şəkildə qorunmaları məqsədi ilə qəbul olunmuşdu. Qiymətli kağızların çıxarılması ya da ticarətində ictimai marağn həm fərdi həm də ictimai aspektləri var. [113] Hər nə qədər tənzimləyici qanunvericiliyin çıxarılmasında, fərdi investorlara zərər vurucu fəaliyyətlər daha böyük rol oynayıbsa da, [114] investorları qorumaq vasitəsilə cəmiyyətin sərmayə ehtiyatının səmərəli istifadəsi və bazarın təhlükəsizliyi və bütovlüyü kimi rifah məqsədləri də güdülüb. [115] Buna görə, əqddə tərəflərdən birisi qeyri-adekvat məlumatın köməyi ilə sui-istifadə və aldatmaya yol versəydi, sərbəst bazarın bir təzahürü olan bu xüsusi hüquq əqdlərində aldalılmış tərəfə heç cür kömək etmək mümkün olmazdı. Qiymətli kağızlar bazarında görülə bilən bu bazar uğursuzluğu növünün uzaq və dolayı təsirlərinin qarşısını almaq üçün, ancaq geriyə təsirli və şəxsin təşəbbüsünə bağlı müqavilələr ya da deliktlər hüququnun tədbirləri, çox xırda, gecikmiş və bahalıydı. Buna görə, ictimai maoluşturulur [118]. Bu kurallar kıymetli evrakı satın alanlara bazı bilgilerin verilmesini gerektirir. Bu kurallar şirketin mali durumu ile bağlı diğer yatırımcılardan daha çok bilgiye sahip olan alıcıların kıymetli evraklarla bağlı ticari faaliyetini yasaklamaktadır [119]. Çağımızda tüketicilerle bağlı yasalar cezai sorumluluk gerektirecek kadar üreticileri ürettikleri mallar, üretim metodları ve faaliyetleri ile bağlı bilgileri açıklamaya zorlayan mekanizmalar öngörmektedir. Bu bilgiler tüketicilere en uygun şekilde ulaştırılmalı ve onların kendilerini korumaları sağlanmalıdır. Devletin bilginin açıklanmasını öngören düzenleyici yönteme önem vermesinin başlıca nedeni bu yöntemin başkalarına göre daha ucuz olmasıdır [120]. Bilginin açıklanması üretici şirket yatırımcıları ile yöneticiler arasında farklı bilgi edinmenin önlenmesini sağlar [121]. Mali kurumların faaliyetlerinin düzenlenmesi, yani bu kurumların borç verme, alma ve maliyeleştirilmesi gibi faaliyetlerinin sınırlandırılması ve onların kurumsal yapısı üzerinde denetim devlet müdahelesinin bir diğer şeklidir [122]. Sermayenin yeterli olması ve uygun kullanılması talebi bu denetimin belirgin özelliğidir. Bu düzenleyici vasıtalarla yatırımcı şirket ve bankaların mali ödeme yetenekleri denetlenmiş olur. Denetimin amacı mali kurumlar, yatırımcılar veya genel anlamda piyasa için mantıksız riskin doğmamasıdır [123]. Bu alanda devlet müdahelesini gerekli kılan, bu şirketlerin piyasa ekonomisinde önemli yere sahip olmasıdır [124]. Kıymetli evrak hukukunda kullanılan başka geleneksel düzenleme yöntemleri ve metodları mevcuttur. Bunlar yasadışı faaliyetlere karşı önlemler ile, şahısların ve onların kurumlarının kayda alınması metodudur [125]. Düzenleme yöntemleri hem de kıymetli evrakların kayda alınmasını öngörür [126]. Yasadışı faaliyete karşı öngörülen önlemler aldatıcı tahrik etme hareketlerinin maddi kayıpları ve diğer yasadışı davranışları ortaya çıkarır. Bu yönde davrananların maddi ve cezai sorumluluklarını öngörür ve önlenmesi amacı ile araştırma ve uygulama mekanizmasını oluşturur [127]. Bundan başka kıymetli evraklarla bağlı faaliyette bulunan kurumların kaydının yapılması bu alanda faaliyet gösterenlerin minimum düzeyde de olsa, dürüst 217

226 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium raq əsasından [116], məlumat səhvləri ümumi hüquq qaydalarına görə lazımi vasitələr və məcburi tətbiq etmə mexanizmləri ilə tənzimləməlidir. [117] Ənənəvi qiymətli kağızlar hüququna, məlumatın açıqlanmasında dair tələbləri, maliyyələşdirmə tələbləri, broker-satıcılıq fəaliyyətinin lisenziyaya tabe olması, anti-manipulyasiya tədbirləri, gizli şirkət daxili məlumatları toplamaqla o şırkətin səhmlərinin qeyri-qanuni alqı satqısına dair, kontrol səhm paketinin ələ keçirilməsi və tənder təkliflərinə dair qaydaları daxil olunur. Qiymətli kağızlar bazarında əsas tənzimləmə şəklnii, məlumatın açıqlanmasında dair qaydaları təşkil edir, [118] bu qaydalar qiymətli kağız emmitentlərinin aktual və potensial alıcılara özləri haqqında xeyli məlumatın açıqlamalarını tələb edir, ya da bu qaydalar şirkətin maliyyə vəziyyəti haqqında digər investorlardan daha çox məlumata sahib olan insayderlərinin qiymətli səhmlərlə bağlı ticari əməliyyatları qadağan edir. [119] Günümüzdə müasir istehlak qanunvericiliyin çox populyar mexanizmlərindən biri də, cinayət məsuliyyəti hədəsi altında, sahibkarları istehsal etdikləri mallar, istehsalat metodları və fəaliyyətləri haqqında məlumatı yaymağa məcbur etməsidir. Belə bir fərziyyə mövcuddur ki, əyər bu məlumat açıqlansa, bu mənbələrin ən səmərəli şəkildə bölüşdürülməsinə əsas hazırlayacaqdır və istehlakçılar da bu məlumatı özlərini qorumaq üçün istifadə edəcəklər. Dövlətin məlumatın açıqlanması qaydalarının tənzimlənməsindəki istəyi və şövgü, o fakta əsaslanır ki, bu metod digər tənzimləmə nəzarəti formaları ilə müqayisədə nisbətən daha ucuzdur. [120] Məlumatın açıqlanması öhdəliyi, emmitent şirkət investorları və idarəçilərinin qeyri-bərabər məlumata sahib olmalarından dolayı yaranan müvafiq bazar uğursuzluğunu ve xüsusi hüquq qaydalarını təmir edir. [121] Maliyyə qurumlarının fəaliyyətinin tənzimlənməsi də, yəni bu institutların borc vermə, alma və maliyyələşdirmə kimi həyatı sahədəki əməliyyatlarını məhdudlaşdırmaq və onların struktura, quruluşlarına nəzarət etmək dövlət müdaxiləsinin bir digər formasıdır. [122] Sərmayə yetərliliyi və uygunluğu tələbləri belə bir nəzarətin ən aşkar tərzidir. Bu nizamlayıcı öhdəlik vasitəsilə, investor şirkətlər və banklarını mali ödəmə qabliyyətin səviyyəsi yaxından təqib edilir; nəzarətin məqsədi budur ki, bunların maliyyə qurumları investorlar ya da ümumiyyətlə market üçün məntiqsiz və əsassız risk yaradmasın. [123] Bu sahədə dövlət müdaxiləsini haqlı göstərən motiv ondan ibarətdir ki, bu davranmalarının, güvenilirliğinin ve yeterliliğinin göstergesidir [128]. Bilgi şeffaflığının başarısı bunlara ilaveten yatırımcıların bilgiyi hangi yolla elde ettiklerine, ticari faaliyetleri verimli izlemelerine veya düzenleyici kurumların kendi görevlerini hangi ölçüde yapmalarına bağlıdır [129] Dış Ticaret Düzenlemesi ve Döviz Denetimi Hükümetler çeşitli siyasi ve ekonomik sebeplerle yurt dışı ile yapılan ticari faaliyetler üzerinde geleneksel olarak denetleyici önlemler yaparlar [130]. Uluslararası ticaretle bağlı ulusal kanunların yerleşmesi II Dünya savaşından sonra ekonomik politikaların temelini oluşturmuştur [131]. Bunun başlıca sebebi uluslararası ticarette başarısız olan devletlerin belirli bir düzeye ulaşmak için bu yola baş vurmaları olmuştur [132]. Kullandıkları araçlar tarifleri, kotaları, ihracatı, anti dampingi, tazminatı, finansmanı denetlemek olmuştur [133]. Şahıslara yönelik olarak yasal nitelik taşıyan ve yasal sorumluluk gerektiren bazı vasıtalar mevcuttur. Bu düzenleme yöntemi uluslararası piyasada ulusal ekonomiyi ya da belirli politik amaçlara yönelik dış ticaret normlarından oluşmaktadır. Dış ticaret normları ulusal ticaret modelinin bir parçasını oluşturur. Bu bakımdan devlet yurtdışı faaliyetler üzerinde sınırlama getirme yetkisine sahip olur [134]. Siyasi ve ekonomik amaçla yapılan döviz kontrolü, ithalat ve ihracat düzenlemeleri de ulusal ekonomi hukukunun doğrudan uluslararası ekonomik ilişkilerine yöneldiğinin örneğidir [135]. ABD yasalarına göre, ulusal güvenliğin korunması için veya sınırlı kaynakların korunması için uluslararası sorumluluklar dikkate alınmakla ihracata sınırlama getirilebilir [136]. Ülkede döviz piyasası üzerinde denetim, ülkenin ödeme balansını etkileyen ödeme ve havaleler üzerinde devlet denetimi gibi değerlendirilebilir [137]. Bu tanıma uygun olarak denilebilir ki, özel hukuk kişileri, tacirler ve şirketler veya diğer ticari kurumların altın ve ya yabancı döviz almak, satmak ya da elinde bulundurmak için devlet kurumlarından izin almaları gerekir veya onların ticaretinin yapıldığı yerlerde denetim mevcuttur [138]. Para işlemleri ile bağlı bütün sınırlamalar piyasa davranışlarını doğrudan etkiler ve uluslar 218

227 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum maliyyə şırkətləri bazar iqtisadiyyatında xüsusi və həlledici rol oynayır. [124] Qiymətli kağızlar hüququnda istifadə olunan daha başqa əsas ənənəvi tənzimləmə texnikaları və metodları mövcuddur. Bunlar dələduzluğa qarşı tədbirlər ilə şəxslərin və onlarin qurumlarının qeydiyyatı metodudur. [125] Tənzimləmə texnikaları həm də qiymətli kağızlarının özlərinin qeydiyyata alınmasını nəzərdə tutur. [126] Dələduzluğa qarşı nəzərdə tutulan tədbirlər, aldadıcı təhrif etmə hərəkətlərini, maddi itkiləri və sair qanunsuz hərəkətləri müəyyən və tərif edir, bu cür davranışları göstərənlər üçün maddi və cinayət məsuliyyətini nəzərdə tutur, və bu cür davranışları araşdırmaq və qarşısını almaq üçün tədqiqat və icra mexanizmlərini yaradır. [127] Bundan başqa, qiymətli kağızlar səhəsində fəaliyyət göstərən emitentlərin qeydiyyata alınması, bu sahədə sahibkarlıqla məşqul olanların minimum səviyyə dürüstük standartına, etibarlılğa və səriştəliyə sahib olmasını da təmin edir. [128] Bu cür məlumat şəffaflığının müvəfəqqiyyəti isə öz nəvbəsində, potensiyal investorlar bildirmənin tərkibini necə əldə edəcəklərindən, ticari əməliyyatlar nə qədər effektiv izlənəklərindən ya da tənzimləyici inzibati orqanların öz vəzifələrini nə qədər etina ilə yerinə yetirmələrindən asılıdır. [129] Xarici ticarət tənzimləməsi və valyuta nəzarəti Hökümətlər müxtəlif siyasi və iqtisadi səbəblərrə görə, xarici ölkələrdəki şəxslərlə bağlı ticari əməliyyatlar üzərində ənənəvi olaraq əlavə nəzarət tədbirləri həyata keçirirlər. [130] Beynəlxalq ticarətlə bağlı milli qanunvericiliyin formalaşması, II Dünya Müharibəsindən bu yana beynəlxalq iqtisadi siyasət planlayıcıların əsas təlaşı olub. [131] Bu arxa planda, beynəlxalq ticarətlə bağlı uğursuzluqlar yaşayan Dövlətlər, öz beynəlxalq iqtisadi siyasətini yerinə yetirmək üçün, bir sıra vasitələrdən istifadə edə bilirlər. [132] Bu vasitələr tarifləri, kvotaları, eksportun azaldılması, anti-demping, kompensasiya rüsumları və maliyyə ya da pul vasitələridir. [133] Ayrıca şəxslərə yönəlik olan, hüquq qaydalarının xüsusiyyətlərini daşıyan və hüquqi məsuliyyətə səbəb olan bəzi hüquqi vasitələr var. Bu tənzimləmə növü, beynəlxalq bazarda milli iqtisadiyyatı ya da müvafiq siyasi məqsədləri qoruyan xarici ticarət normalarından ibarətdir. Xarici ticarət normaları, milli iqtisadi hüququn bir parçası olaraq hesab edilir və bu baxımdan Dövlətə ölkədəki rezidentlərin hüquqi əqd yaratmalarına ya da xarici ticarət fəaliyyətinə məharası ticaret özgürlüğünü sınırlandırır [139]. Döviz üzerinde denetim çeşitli yollardan yapılır. Fakat bunlar ülkeler arasında para akımı üzerinde devletin denetim yapması veya sıırlandırması gibi kendini gösterir. Düzenlemenin bu şekli döviz piyasasında idari önlemleri oluşturur. Böyle düzenlemeleri haklı kılan taraf, onların piyasa güçlerinin amacından daha büyük amaçlara ulaşmak için yapılmış olmasıdır [140]. Döviz üzerinde denetim ödeme sorununun ortadan kaldırılması için özel kişilerin yabancı kreditörler karşısında sorumluluklar üztlenmesini engeller [141]. Ciddi anlamda ödeme dengesi açığı ile karşılaşan devletler bu sorunu çözmek için yetersiz döviz kaynaklarının ülkeden çıkarılmasına engel olmaya çalışırlar [142]. Mevcut kaynaklardan yararlanarak veya borç alarak bu sorun geçici olarak kontrol altına alınabilir. Gelişmiş devletlerde döviz üzerinde denetim tarihi anlam taşısa da, gelişmekte olan ülkelerde halen uygulanmaktadır [143]. Hatta son yıllarda bazı gelişmiş ülkelerde para ve sermaye alımı üzerinde çok hafif denetim uygulanmıştır ve mevcut uygulamalarda da gizli denetim yapılmaktadır [144]. Ödemeler dengesi sorununun ortadan kaldırılması döviz denetiminin tek sebebi değil. Döviz denetimi siyasi amaçlara da hizmet edebilir [145]. 7. SO NUÇ Bu çalışmada piyasa ekonomisinin üstün yönleri ile yetersizlikleri gösterilmiştir. Bu yetersizliklerle yalnız piyasa dışından alınacak önlemlerle mücadele edilebilir. Piyasanın yetersizlikleri arasında onun toplumsal menfaatlerin verimli ve adil paylaşımı sorunu devletin düzenleyici rol üstlenmesi için ciddi nedendir. Devletin ekonomik düzenleme yolu ile piyasaya müdahelesinde temel yasal neden adaletli dağılımı sağlamaktır. Sonuçta, özel hukuk kurumları kadar, ekonomik düzenlemelerin de piyasa ekonomisinde adaletin ve bütünlüğün sağlanmasında önemli olduğu belirtilmiştir. Normatif düzenleme ve onun çeşitli formaları en verimli, genel ve an az ayrım yapan piyasa müdahalesi gibi kendini gösterir. Bu anlamda düzenleme hem yöntemleri, hem de amaçları bakımından genel hukuk kurumları gibi değerlendirilebilir. Bu çalışmada esas dikkat sosyal refah değerlerine ve toplumun ortak çıkarlarına yönelik ekonomik düzenlemeler kategorisine 219

228 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium dudiyyətlər gətirmə səlahiyyətini tanıyır. [134] Siyası və iqtisadi məqsədlə aparılan valyuta nəzarəti ilə eksport və import tənzimləmələri də, milli iqtisadi hüququn birba şa beynəlxalq iqtisadi əlaqələrə yönəlməsinin görkəmli misallarıdır. [135] Məsələn, ABŞ hüququna görə, milli təhlükəsizliyin qorunması üçün ya da defisit olan mənbələrin qorunması üçün, ABŞ-nın beynəlxalq öhdəlikləri nəzərə alınmaqla xarici siyasət məqsədlərini həyata keçirərək ölkə Prezidenti eksport üzərinə məhdudiyyətlər gətirə bilər. [136] Ölkədə valyuta üzərində nəzarət, ölkənin ödəmə balansına təsir göstərən ödəmə və köçürmələr üzərində olan Dövlət nəzarət kimi, ya da müqavilə sərbəstliyi və ya bazaar gücləri bu məqsədlərə çatmada müvəffəq olmadıqda valyuta ödəmələri və köçürmələri vasitələri üzərində Dövlətin nəzarəti kimi tərif oluna bilər. [137] Bu tərifin həddləri daxilində deyilə bilər ki, xüsusi hüquq şəxsləri, tacirlər, şırkətlər ya da digər kommersiya qurumları, qızıl ya da xarici valyuta almaq, satmaq ya da əlində tutmaq üçün Dpvlət ya da onun bir orqanından icazə alınması tələb olunan hər yerdə valyuta nəzarəti mövcuddur. [138] Pul əməliyyatlarında dair bütün məhdudiyyətlər, bazar davranışına birbaşa təsir göstərir və beynəlxalq təcarətlə məşqul olan şəxslərin sərbəstliyinin dərəcəsini azaldır. [139] Xarici valyuta nəzarəti müxtəlif formalarda ola bilər, amma bunların hamısında ölkəyə/ölkədən pul axışı üzərində dövlətin müşahidəsi, tənzimləməsi ya da məhdudlaşdırması, qadağa qoyması kimi tədbirlərin olduğu görülür. Tənzimləmənin bu formaları valyuta bazarında inzibati tədbirləri əvəz edirlər. Bu cür tənzimləmələrin tətbiq edilməsinin haqlılığı da, onların bazar güclərinin əldə etmək istədikləri məqsəddən daha üstün bir məqsədə nail olmalarında ya da alternativ inzibati tədbirlərin səbəb olacağı nəticələrdən daha səmərəli olduqlarında yatır. [140] Valyuta nəzarəti hardasa ödəmə zəifliyinin milliləşdirilməsini təşkil edir, çünkü fərdi debitoru xarici kreditor qarşısında öz öhdəliklərini yerinə yetirməsinə əngəl olur. [141] Ciddi ödəmə balansı çatışmamazlığı ilə üzləşən dövlətlər, buna cavab olaraq çatışmayan valyuta növlərinin ölkədən çıxarılmasını məhdudlaşdırmaq kimi tənzimləmələri tədbirini ala bilərlər. [142] Əldəki rezervlərdən istifadə edərək ya da borc alaraq bu çatışmamazlıq müvəqqəti olaraq məhdudlaşdırıla bilər. Fəqət bu problem illərlə uzayıb gedirsə, bazar mexanizminə alternativ tapmaq məqsədi ilə Dövlət məcbur qala yöneltilmiştir. Ekonomik düzenlemenin anlamı, etki alanı ve temelini oluşturan prensiplerin bu şekilde tanımlanması amaçlara daha kolay ulaşmanın yollarının analizine neden olacaktır. 220

229 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bilər ki valyuta üzərində birbaşa kontrol mexanizmlərinə müraciət etsin. Baxmayaraq ki hərtərəfli valyuta nəzarəti, inkişaf etmiş ölkələr üçün ancaq tarixi bir dəyər kəsb edir, inkişaf edən ölkələrdə valyuta nəzarəti çox yayqındır. [143] Hətta son illərdə, bir çox inkişaf etmiş millətlərdə də pul və sərmayə hərəkətləri dəyişən dərəcələrdə yumuşaq hökümət nəzarətinə tabe tutulurdu və mövcud əməliyyatlarda da nəzarətin gizli formaları icra olunur. [144] Ödəmələr balansının defisitinin aradan qaldırılması və sair iqtisadi səbəblər, valyuta nəzarəti tənzimləmələrinə müraciət etmənin yeganə səbəbləri deyildir. Valyuta nəzarəti həmçinin siyasi məqsədlərə də xidmət edir. [145] 7. NƏTĐCƏ Bu tədqiqatda, bazar iqtisadiyyatının bir çox üstünlüyünün olması ilə bərabər, çatışmamazlıqların olduğu da göstərilib; bu çatışmamazlıqlarla ancaq xaricdən və birbaşa tədbirlərlə mübarizə aparılmalıdır. Bazar çatışmamazlıqları arasında, onun ictimai mənfəətləri və çətinliklərin səmərəli və ədalətli bölüşdürülməsinin təmin edə bilməməsi faktoru, Dövlətin düzəldici tədbir almasında ən güclü stimul rolunu oynayıb. Dövlətin iqtisadi tənzimləmə ilə bazara müdaxiləsində əsas legitimlik səbəbi olaraq bölüşdürücü ə dalətə xüsusi diqqət çəkilib. Nəticədə ortaya qoyulub ki, xüsusi hüquq institutları qədər iqtisadi tənzimləmə də bazar iqtisadiyyatının ədalətliliyi və bütövlüyünü təmin etmək üçün əsaslı amil təşkil edir. Normativ tənzimləmə və onun müxtəlif formaları, ən səmərəli, qeyri-şəxsi və ən az ayrıseçkiliyə səbəb olan bazara müdaxilənin forması kimi meydana çıxdı. Bu mənada tənzimləmə, həm metodları həm də məqsədləri baxımından ümumi hüquq institutu kimi qiymətləndirildi. Bu tədqiqatda əsas diqqət, sosial rifah dəyərlərinə və bütün cəmiyyətin marağına olan iqtisadi tənzimləmələr kateqoriyasına yetirildi. Đqtisadi tənzimləmələrin mənası, əhatə sahəsi və əsasını təşkil edən prinsiplərinin bu şəkildə tərifi, müvafiq məsələləri daha rahat və şəffaf analizinə yol açacaq. 221

230 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] Hobbes`ə görə, Dövlət sülhü qoruyur, Locke`a görə Dövlət təbii hüquqları, azadlığı və mülkiyyəti qoruyur, Rousseau`ya görə Dövlət ortaq iradəni həyata keçirir, Bentham və Mill`ə görə isə Dövlət ictimai tənzimləmənin vasitəsini təşkil edir. Baxın: Ade Jasay, The state, Oxford, 1985, pp. 2, 3;baxın: also G Poggi, The State, Its Nature, Development and prospective, Cambridge, 1990, p 21. Baxın: J Feinberg, Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Princeton, New Jersey, 1980, p Baxın: R J Holton, Economy and Society, London, 1992, p. 25. Baxın: SBrittan, A Restatement of Economic Liberalism, London, 1988, pp. 49, 47. Mərkəzi hökümətə bağlı olmadan və istehlakçıların və istehsalçıların seçimlərinə görə fəlaiyyət göstərən bazar iqtisadiyyatını izah etmək üçün, bir sıra məfhumdan istifadə olunub. Bunlara daxildir qiymətləndirmə mexanizmi, rəqabət, mənfəət götürmə motivi, kapitalizm, sahibkarlıq, sərbəst iqtisadiyyat, profit motive, capitalism, private enterprises, free economy, iqtsadiyyata müdaxilənin olmaması, sərmayənin sərbəst dolaşımı, valyuta məzənnələri və bənzər digər təriflər. Baxın: Holton, supra note 3 at 10; A Rubushka Philosophical Aspects of Economic Freedom, in B W alter (ed.), Economic Freedom: Toward A Theory of Measurement, Vancouver, 1991, p. 23. Baxın: JK Galbraith, A History Of Economics, the past as the Present, London, 1987, p. 64; R K Kanth, Political Economy and Laissez-faire, New Jersey, 1986, p. 122;M Brown, Adam Smith's Economics, London, 1988, p. 127, 128; baxın: also H W Letts, Free Market Economics, Home Publishers, 1983, pp. 4, 5;A Stone, Economic Regulation and the Public Interest, London, 1977, p Baxın: also D.D.Raphael, Adam Smith, London, 1985, p ; M.Blaug, Economic Theory in Retrospective, 1985, p. 57. C.R.Mcconnell & SL Brue, Economics:principles, problems andpolicies, New York, 1990, p. 79; baxın: also S. Breyer, Traditional Justification for Regulations, 92 Harvard Law Review, 547 (1979). L. Robert et al, The Essentials of Adam Smith, Oxford, 1986, p. 151 P.S.Atiyah, Freedom of Contract andthe New Right, Stockholm, 1989, p. 6. Ibid. N.Lawson, with a commentarybyb Alan, The State of the Market, London, 1988, pp. 7, 8. W.Block, Reconciling Efficiency, Freedom and Equality, in the G P Pendse (ed.), Perspective on an Economic Future :Forms and Evaluation, New York, 1991, p. 31. H.Lepage, Tomorrow Capitalism, Translated from French by S.C.Ogilvie, London, 1978, p. 12. H.Giersch, The W orld Economy in Perspective, Essays on International Trade and European Integration, 1991, p. 25. Lepage, supra note 13 at 205; baxın: also K Anjini, Review of Development Policy and Economic Theory, 32(3) Journal of Economic Literature, (1994). [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] Ade Jasay, The state, Oxford, 1985, pp. 2, 3; also G Poggi, The State, Its Nature, Development and prospective, Cambridge, 1990, p 21. J Feinberg, Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Princeton, New Jersey, 1980, p R J Holton, Economy and Society, London, 1992, p. 25. SBrittan, A Restatement of Economic Liberalism, London, 1988, pp. 49, 47. JK Galbraith, A History Of Economics, the past as the Present, London, 1987, p. 64;R K Kanth, Political Economy and Laissez-faire, New Jersey, 1986, p. 122;M Brown, Adam Smith's Economics, London, 1988, p. 127, 128; also H W Letts, Free Market Economics, Home Publishers, 1983, pp. 4, 5;A Stone, Economic Regulation and the Public Interest, London, 1977, p also D.D.Raphael, Adam Smith, London, 1985, p ; M.Blaug, Economic Theory in Retrospective, 1985, p. 57. C.R.Mcconnell & SL Brue, Economics:principles, problems andpolicies, New York, 1990, p. 79; also S. Breyer, Traditional Justification for Regulations, 92 Harvard Law Review, 547 (1979). L. Robert et al, The Essentials of Adam Smith, Oxford, 1986, p. 151 P.S.Atiyah, Freedom of Contract andthe New Right, Stockholm, 1989, p. 6. Ibid. N.Lawson, with a commentarybyb Alan, The State of the Market, London, 1988, pp. 7, 8. W.Block, Reconciling Efficiency, Freedom and Equality, in the G P Pendse (ed.), Perspective on an Economic Future :Forms and Evaluation, New York, 1991, p. 31. H.Lepage, Tomorrow Capitalism, Translated from French by S.C.Ogilvie, London, 1978, p. 12. H.Giersch, The W orld Economy in Perspective, Essays on International Trade and European Integration, 1991, p. 25. Lepage, supra note 13 at 205; also K Anjini, Review of Development Policy and Economic Theory, 32(3)Journal of Economic Literature, (1994). F.A.Hayek, Economic Freedom, Introduction by Norman Barry, London, 1991, p. viii: R.H.Day & G.Eliasson (eds.), The Dynamics of Market Economies, London, 1986, p. 1. R.Sugden, The Economics of Rights, Co-operation and W elfare, Oxford, 1986, p. 8;F A Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. I, London, 1977, pp. 36, 37:F A Hayek The Constitution of Liberty, London, 1976, at 152; J.H. Farrar & A M Dugdale, Introduction to Legal Method, London, 1990, p. 4. G Brennan & JM Buchanan, The Reason of Rules, Constitutional Political Economy, New York, 1985, p. 1; also M Friedman, Capitalism and Freedom, Chicago, 1982, p. 25. P JFitzgerald, Salmoudon Jurisprudence andsocial Change, Jerusalem, 1990, p

231 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] F.A.Hayek, EconomicFreedom, Introduction by Norman Barry, London, 1991, p. viii: R.H.Day & G.Eliasson (eds.), The Dynamics of Market Economies, London, 1986, p. 1. R.Sugden, The Economics of Rights, Co-operation and Welfare, Oxford, 1986, p. 8; F A Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. I, London, 1977, pp. 36, 37: F A Hayek The Constitution of Liberty, London, 1976, at 152; J.H. Farrar & A M Dugdale, Introduction to Legal Method, London, 1990, p. 4. G Brennan & JM Buchanan, The Reason of Rules, Constitutional Political Economy, New York, 1985, p. 1; baxın: also M Friedman, Capitalism and Freedom, Chicago, 1982, p. 25. P JFitzgerald, Salmoudon Jurisprudence andsocial Change, Jerusalem, 1990, p R M Unger, Lawin Modern Society:Toward a Criticism of Social Theory, London, 1976, p. 47; Brennan & Buchanan, supra note 18 at 7, 8; Grace C & P.Wilkinson, Sociological Inquiry and Legal Phenomena, London, 1978, p. 97. K Renner, The Institutions of Private Law and Their Social Functions, Translated by A.Schwarzschild, London, 1949, pp. 49, P. S..Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979, p. 113;baxın: also K Jones, Lawand Economy, The Legal Regulations of Corporate Capital, London, E.S.Manfied, Economic Order, Private Law and Public Policy, 148 (4) Journal of Institutional and Theoretical Economics, (1992); baxın: also T.Daintith, Regulation, Ch. 10, Vol. 17 International Encyclopedia of Comparative Law, 8 (1997). Hayek, supra note 17 at 46-7, 36-37,41. Baxın: A Hutchinson, Life after Shopping: From Consumers to Citizens, in I Ramsay (ed.) Consumer Law in the Global Economy, Aldershot, 1997 pp. 24 at 31; M.R. Cohen, Law and Social Order, 1967, USA, p T.Frankel, The Legal Infrastructure of Markets: the role of Contract and Property Law, 73 Boston University Law Review, 389 (1993). Baxın: G.S.Alexander, The Concept of Property in Private and Constitutional Law: The Ideology of the scientific turn in Legal Analysis, 82 Columbia Law Review, 1595 (1982). JM Singer, Legal Realism Now, 76 California Law Review, 479, 481 (1988). E JW einrib, The Idea of Private Law, London, 1995, p.2. Baxın: M JTrebilcock, Limits of Freedom of Contract, London, 1993, p. 9 & Ch. 10. Baxın: infra Chapter III Section 4. Baxın: Atiyah, supra note 22, at ;An Introduction to the Law of Contracts, Oxford, 1981, pp. 4, 8-12 and Essays on Contract, Oxford, 1986, Essay No. 2. Baxın: also R Brownsword, Liberalism and the Law of Contract, in Richard Bellamy(ed.), Liberalism and Recent Legal and Social Philosophy, Stuttgart, 1989, p. 86 at Atiyah, supra note 22 at 114. Baxın: F A Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. II, London, 1976, p. 34. [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] R M Unger, Lawin Modern Society:Toward a Criticism of Social Theory, London, 1976, p. 47; Brennan & Buchanan, supra note 18 at 7, 8; Grace C & P.Wilkinson, Sociological Inquiry and Legal Phenomena, London, 1978, p. 97. K Renner, The Institutions of Private Law and Their Social Functions, Translated by A.Schwarzschild, London, 1949, pp. 49, P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979, p. 113;also K Jones, Lawand Economy, The Legal Regulations of Corporate Capital, London, E.S.Manfied, Economic Order, Private Law and Public Policy, 148(4)Journal of Institutional and Theoretical Economics, (1992); also T. Daintith, Regulation, Ch. 10, Vol. 17 International Encyclopedia of Comparative Law, 8 (1997). Hayek, supra note 17 at 46-7, 36-37,41. A Hutchinson, Life after Shopping: From Consumers to Citizens, in I Ramsay (ed.) Consumer Law in the Global Economy, Aldershot, 1997 pp. 24 at 31;M R. Cohen, Law and Social Order, 1967, USA, p T Frankel, The Legal Infrastructure of Markets:the role of Contract and Property Law, 73 Boston University Law Review, 389 (1993). G SAlexander, The Concept of Property in Private and Constitutional Law: The Ideology of the scientific turn in Legal Analysis, 82 Columbia Law Review, 1595 (1982). JM Singer, Legal Realism Now, 76 California Law Review, 479, 481 (1988). E JW einrib, The Idea of Private Law, London, 1995, p. 2. M JTrebilcock, Limits of Freedom of Contract, London, 1993, p. 9 & Ch. 10. infra Chapter III Section 4. Atiyah, supra note 22, at ;An Introduction to the Law of Contracts, Oxford, 1981, pp. 4, 8-12 and Essays on Contract, Oxford, 1986, Essay No. 2. also R Brownsword, Liberalism and the Law of Contract, in Richard Bellamy(ed.), Liberalism and Recent Legal and Social Philosophy, Stuttgart, 1989, p. 86 at Atiyah, supra note 22 at 114. F A Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. II, London, 1976, p. 34. A Schotter, Free Market Ec onomy, 1990, p. 47;M D Reagan, Regulation:The Politics of policy, 1987, Boston, p.31. K E Case et al, Economics, London, 1999, pp , 363, 381;R G Lipseyet al, Economics, New York, 1987, p Sugden, supra note 17 at 2. E J Mishan, Introduction to Normative Economics, Oxford, 1981, p. 3;R Broadway& N Bruce, Welfare Economics, New York, 1984, pp. 1, 137. JM Buchanan, Economics, Between Predictive Science and Moral Philosophy, 1987, p. 4; D F Spulber, Regulation and c Market, London, 1989, p. 3. D M.Winch, Analytical Welfare Economics, M iddlesex (England), 1971,

232 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] Baxın: A Schotter, Free Market Ec onomy, 1990, p. 47;M D Reagan, Regulation:The Politics of policy, 1987, Boston, p.31. Baxın: K E Case et al, Economics, London, 1999, pp , 363, 381;R G Lipseyet al, Economics, New York, 1987, p Sugden, supra note 17 at 2. Baxın: E J Mishan, Introduction to Normative Economics, Oxford, 1981, p. 3;R Broadway& N Bruce, Welfare Economics, New York, 1984, pp. 1, 137. Yeni rifah iqtisadiyyatı artıq sırf etik meyarlara əsaslanmır. Bu alt-disiplinin intellektual mənbəyini Pareto təşkil edir; Pareto anlayışının humanitar elmlərə əvvəllər elmi obyektivlik gətirmə cəhdləri, bu mövhumun məşhur olan optimallıq ya da səmərələlik kimi ələ alınmasına yol açdı. Bazar uğursuzluğu də, belə tərif olunur: malların və xidmətlərin optimal bölgüsündə, bazarın bərabərlik və tarazlıq prinsipindən ayrılması. Baxın: JM Buchanan, Economics, Between Predictive Science and Moral Philosophy, 1987, p. 4;D F Spulber, Regulation and c Market, London, 1989, p. 3. D M. Winch, Analytical Welfare Economics, M iddlesex (England), 1971, Ibid; baxın: also P O Johanson, An Introduction to Modern Welfare Economics, Cambridge, 1991, pp Brittan, supra note 4 at 48. Arqument budur ki, bazaar iqtisadiyyatı, düzgün anla-şıldıqda, öz əsasında onsuzda ədalət teoriyasını ehtiva edir və bunun əsasında iqtisadi qeyribərabərlik döv-lət tərəfindən düzəldilə bilər. Paylayıcə ədalət nami-nə, kapitalizm bazara qarışmamazlıq prinsipindən ayrılmayı onsuzda nəzərdə tutur. Kapitalizmin ortaya qoyduğu səmərələlik anlayışı dahi, paylayıcı/bölüş-dürücü ədalət perspektivasından dəyərləndirilməlidir. Baxın: J.Riley, Justice under Capitalism in J.W. Chapman, J.R.Pennock, Market and Justice, New York, 1989, pp. 123 at ;baxın: also A.I.Ogus, Regulation: Legal Forms and Economic Theory, Oxford, 1994, pp. 46-7;P J.Kelly, Utilitarianism and Distributive Justice, Oxford, 1990;N E Bowie; Towards a New Theory of Distributive Justice, USA, H.Hovenkamp, Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51 George Washington Law Review, 1 (1982). Baxın: S Breyer, Analysing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, 92 Harvard Law Review, 1979 ( ); baxın: also Johnson, supra note 40 at 1-9, D Mookherjee, Market Failure and Information, in B Butta (ed.), Welfare Economics, Delhi, 1994, p. 28; Ogus, supra note 42 at 29. Düzəldici ədalət ya da səmərəlilik məqsədləri kimi. Bazar istehsalatına həm birbaşa həm də dolayı olaraq təsir göstərir. Paylayıcı/bölüşdürücü ədalətin dolayı təsiri, orda özünü göstərir ki, tənzimləyici tədbirlər də lap əvvəlcədən bəzi digər əsaslara dayanmaqla bərabər, paylayıcı ədalət isə onu nəzərdə tutur ki siyasətçilər elə tənzimləmə formlarını qəbul etməlidir ki, bunlar ədalətli olaraq alqılanmalı və qalıcı olmalıdır. Yenə paylayıcı ədalət müstəqil qaydada və ictimai maraq nəzəriyyəsi əsasında, cəmiyyətdəki mənfəət və külfətlərin bölüşdürülməsi prosessinə tənzimləmə təd-birlərini nəzərdə tuta bilər. Ogus supra note 42 at J.Skorupski, The Ethical Content of Liberal Law, [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] P O Johanson, An Introduction to Modern Welfare Economics, Cambridge, 1991, pp Brittan, supra note 4 at 48. Brittan, supra note 4 at 48. J.Riley, Justice under Capitalism in J.W.Chapman, J.R.Pennock, Market and Justice, New York, 1989, pp. 123 at ;also A.I.Ogus, Regulation: Legal Forms and Economic Theory, Oxford, 1994, pp. 46-7;P J.Kelly, Utilitarianism and Distributive Justice, Oxford, 1990;N E Bowie; Towards a New Theory of Distributive Justice, USA, H.Hovenkamp, Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51 George Washington Law Review, 1 (1982). S Breyer, Analysing Regulatory Failure:Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, 92 Harvard Law Review, 1979 ( ); also Johnson, supra note 40 at 1-9, D Mookherjee, Market Failure and Information, in B Butta (ed.), Welfare Economics, Delhi, 1994, p. 28;Ogus, supra note 42 at 29. Adaletin sağlanması veya verimlilik amaçları gibi Ogus supra note 42 at J.Skorupski, The Ethical Content of Liberal Law, in JTasioulas (ed.), Law, Values andsocial Praces, Aldershot, 1997 p.191 at 194. R Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York, 1974, p. 153;also JM Buchanan, Liberty, Market and State, Brighton, Sussex, 1986, pp M.Moore, Foundation of Liberalism, Oxford, 1993, pp. 1-6, 144, 145; F.B.Tucker, Essays on Liberalism, Dordrecht, 1994, pp. 13, 24, 35, 36, SR Letwin John Locke:Liberalism and Natural Law in the K Haakonssen (ed.), Traditions of Liberalism, Australia, 1988, p. 6;J L Coleman, Efficiency, Utility, and W ealth Maximization, 8 Hofstra Law Review, 509 at 526, (1980). A.M.Polinsky, An Introduction to Law and Economics, Canada, 1983, pp. 7,8;Brenna & Buchanan supra note 18, at 112,113, 114;N Rescher, Distributive Justice, 1966, New York, pp D Kennedy, Legal Formality, 2 Journal of Legal Studies, 351 at (1973). G Teubner, Juridification, Concepts, Aspects, Limits, Solutions, in G Teubner(ed.)Juridification of Social Sphere, Berlin, 1987, p. 3 at 14, 1516, 18. R A Epstein, Simple Rules for a Complex W orld, Cambridge, M assachusetts, 1995, pp T Calvani & J.Siegfried, Economic Analysis and Antitrust Law, Boston, 1979, pp. 4, 6,7;R W hish & B Sufrin, Competition Law, London, 1993, p. 8, 9;Ogus, supra note 42 at 30;T Frazer, Monopoly, Competition andthe Law, New York, 1992, p. 6. D.Needham, The Economics and Politics of Regulation; A Behavioural Approach, Boston, 1983, p J.Burton, Competition over competition analysis:a guide to some contemporary economics disputes in Julian Lonbay(ed.)Frontires of Competition Law, London, 1994 p.1 at 5-6. G Amato, Antitrust andthe Bounds of Power, Oxford, 1997, pp ; M.Waterson, Allocative efficiency and Monopoly as a basis for Regulation, in R. Sugden (ed.) Industrial Economic Regulation, 224

233 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] in JTasioulas (ed.), Law, Values andsocial Praces, Aldershot, 1997 p.191 at 194. R Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York, 1974, p. 153;baxın: also JM Buchanan, Liberty, Market and State, Brighton, Sussex, 1986, pp Bəzi liberalistlər isə aşırı kasıbçılığı aradan qaldırmaq üçün yenidən bölüşdürmə tədbirlərini sırf ədalət naminə deyil, hər kəsin marağına olduğu üçün məsləhət görürdülər.. Baxın: F A Hayek supra note 34 at 87. Baxın: M.Moore, Foundation of Liberalism, Oxford, 1993, pp. 1-6, 144, 145; F.B.Tucker, Essays on Liberalism, Dordrecht, 1994, pp. 13, 24, 35, 36, SR Letwin John Locke:Liberalism and Natural Law in the K Haakonssen (ed.), Traditions of Liberalism, Australia, 1988, p. 6;J L Coleman, Efficiency, Utility, and W ealth Maximization, 8 Hofstra Law Review, 509 at 526, (1980). A.M.Polinsky, An Introduction to Law and Economics, Canada, 1983, pp. 7,8;Brenna & Buchanan supra note 18, at 112,113, 114;N Rescher, Distributive Justice, 1966, New York, pp Baxın: D Kennedy, Legal Formality, 2 Journal of Legal Studies, 351 at (1973). G Teubner, Juridification, Concepts, Aspects, Limits, Solutions, in G Teubner(ed.)Juridification of Social Sphere, Berlin, 1987, p. 3 at 14, 1516, 18. Baxın: R A Epstein, Simple Rules for a Complex W orld, Cambridge, M assachusetts, 1995, pp T Calvani & J.Siegfried, Economic Analysis and Antitrust Law, Boston, 1979, pp. 4, 6,7;R W hish & B Sufrin, Competition Law, London, 1993, p. 8, 9;Ogus, supra note 42 at 30;baxın: T Frazer, Monopoly, Competition andthe Law, New York, 1992, p. 6. Baxın: D.Needham, The Economics and Politics of Regulation; A Behavioural Approach, Boston, 1983, p J.Burton, Competition over competition analysis:a guide to some contemporary economics disputes in Julian Lonbay(ed.)Frontires of Competition Law, London, 1994 p.1 at 5-6. G Amato, Antitrust andthe Bounds of Power, Oxford, 1997, pp ;baxın: M.Waterson, Allocative efficiency and Monopoly as a basis for Regulation, in R.Sugden (ed.) Industrial Economic Regulation, London, M S Jacobs, An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics, 74 North Carolina law Review, 219 at (1995);baxın: also V Korah, EEC Competition Policy-Legal Form or Economic Efficiency, London, Baxın: H Hovenkamp, Economics and Federal Antitrust Law, St. Paul, M inn, 1985, pp 45-54;D R Kamerschen, Summary o f The Economic Effects of Monopoly, in T Calvani & JSiegfried (eds.)supra note 53 at 20-45;R S M arkovits, Antitrust: Alternatives to Delegalization, in G Teubner (ed.) supra note 51, p. 333 at K G Elzinga, The Goals of Antitrust: Other than Competition and efficiency, what else Counts? 125 University of Pennsylvania Law Review, 1191 at 1192, ; T.Sullivan, The Economic Jurisprudence of The Burger Court's Antitrust Policy:The First Thirteen Years, 58 The Notre Dame Law Review, 1 at 55, 56,57,58,59 (1982);Jacobs supra note 57 at (1995);R Pitofsky, The Political Content of Antitrust, 127 Universityof Pennsylvania [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] London, M S Jacobs, An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics, 74 North Carolina law Review, 219 at (1995); also V Korah, EEC Competition Policy-Legal Form or Economic Efficiency, London, H Hovenkamp, Economics and Federal Antitrust Law, St. Paul, M inn, 1985, pp 45-54;D R Kamerschen, Summary of The Economic Effects of Monopoly, in T Calvani & JSiegfried (eds.)supra note 53 at 20-45;R S M arkovits, Antitrust: Alternatives to Delegalization, in G Teubner (ed.)supra note 51, p. 333 at K G Elzinga, The Goals of Antitrust:Other than Competition and efficiency, what else Counts? 125 University of Pennsylvania Law Review, 1191 at 1192, ; T.Sullivan, The Economic Jurisprudence of The Burger Court's Antitrust Policy:The First Thirteen Years, 58 The Notre Dame Law Review, 1 at 55, 56,57,58,59 (1982);Jacobs supra note 57 at (1995);R Pitofsky, The Political Content of Antitrust, 127 Universityof Pennsylvania Law Review, 1051 (1979);H M Blake & W K Jones, Towards Three-dimensional Antitrust Policy, 65 Columbia Law Review, 422 at 422, 427,448 (1965);L B Schwartz, Justice and Other Non-EconomicGoals of Antitrust, 127 University of Pennsylvania Law Review, 1076 (1979);L B Schwartz, JJFlynn and H First, Free Enterprise and Economic Organisation: Antitrust, New York, 1983, pp ; Hovenkamp supra note 42 at 1;JJ Flynn, Legal Reasoning, Antitrust Policy, and the Social Science of Economics in E T Sullivan (ed.), The Political Economy of the Sherman Act, Oxford, 1991, pp E M Fox & L A Sullivan, Cases andmaterials on Antitrust, St. Paul, T Burke et al, Competition in Theory and Practice, London, 1988, pp. 151, 161. E S Singleton, An introduction to Competition Law, London, 1992, p. 3; also G B Doern & S W ilks, Comparative Competition Policy, Oxford, 1996, pp generally, G J Stigler, The Economics of Information, 69 Journal of Political Economy213 (1961); Alan Schwartz and Louis Wilde, Intervening in Market on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis, 127 University of Pennsylvania Law Review 630(1979). Ibid at 682. Needham, supra note 54 at 12. H.S.Houthakker & P JW illiamson, The Economics of Financial Markets, Oxford, 1996, p. 48. HR Rep no d Cong. 1st Sess. (1933)8, Archer v. SEC, 133 F. 2d 795, 803 (8th Cir. 1943), Cert.. denied 319 U.S. 767 R Jennings & W M arsh, Securities Regulation, Cases andmaterials, New York, pp. 2-10; R B Stevenson, Corporations andinformation, Baltimore, 1980, pp. 80. In the United Kingdom the conventional manner with which the financial services were conducted came to end when due to the Big Bang the need for a 225

234 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] Law Review, 1051 (1979);H M Blake & W K Jones, Towards Three-dimensional Antitrust Policy, 65 Columbia Law Review, 422 at 422, 427,448 (1965); L B Schwartz, Justice and Other Non-EconomicGoals of Antitrust, 127 University of Pennsylvania Law Review, 1076 (1979); L B Schwartz, JJFlynn and H First, Free Enterprise and Economic Organisation: Antitrust, New York, 1983, pp ; Hovenkamp supra note 42 at 1; JJ Flynn, Legal Reasoning, Antitrust Policy, and the Social Science of Economics in E T Sullivan (ed.), The Political Economy of the Sherman Act, Oxford, 1991, pp Baxın: E M Fox & L A Sullivan, Cases andmaterials on Antitrust, St. Paul, T Burke et al, Competition in Theory and Practice, London, 1988, pp. 151, 161. E S Singleton, An introduction to Competition Law, London, 1992, p. 3;baxın: also G B Doern & S W ilks, Comparative Competition Policy, Oxford, 1996, pp Baxın: generally, G J Stigler, The Economics of Information, 69 Journal of Political Economy213 (1961); Alan Schwartz and Louis Wilde, Intervening in Market on the Basis of Imperfect In formation: A Legal and Economic Analysis, 127 University of Pennsylvania Law Review 630(1979). Ibid at 682. Needham, supra note 54 at 12. H.S.Houthakker & P JW illiamson, The Economics of Financial Markets, Oxford, 1996, p. 48. Đlk alıntı HR Rep no d Cong. 1st Sess. (1933)8, 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında Qanun layihəsinə verilən rəydən götürülüb, ikinci alıntı Archer v. SEC, 133 F. 2d 795, 803 (8th Cir. 1943), Cert.. denied 319 U.S. 767 götürülüb. Hər iki alıntı L Loss and E M Cowett, Blue Sky Law, Boston, 1958, p.3. istifadə olunub. R Jennings & W M arsh, Securities Regulation, Cases andmaterials, New York, pp. 2-10;R B Stevenson, Corporations andinformation, Baltimore, 1980, pp. 80. In the United Kingdom the conventional manner with which the financial services were conducted came to end when due to the Big Bang the need for a regulatoryintervention led to the Financial Services Act 1986, Ch.41 Vol. 2 Current Law Statutes Annotated (1986). Baxın: H.McVea, Financial Conglomerates and the Chinese Wall, Oxford, 1993, pp Baxın: also D Gowland, The Regulation of Financial Markets in the 1990s, Baxın: Hants (England)1991, pp. 9-12;W Hicks, Securities Regulation:Challenges in the Decade Ahead, 68 Indiana Law Journal 791 at 793 (1993). Spulber, supra note 38 at 53, 54, 55. Bəzi hallarda yüksək köçürmələr qiyməti ona gətirib çıxarır ki, bazar öz mövcudluğunu itirir. Aydındır ki qiymətli kağız alıcısı bir investordur ki, eyni zamanda məlumatlandırma baxımından, istehlakçı kimi müqavilə tərəfindən daha çox qoruma tələb edə bilər. Đnvestorun tərifi üçün baxın: J Fisher & Jane Bewsey, The Law of Investor Protection, London, 1997; Mötəbər müqavilə üçün tələb olunan minimum məlumat miqdarı haqqında baxın: Trebilcock supra note 30at Ch. 5 Asymmetric Information Imperfec-tions; baxın: also H Beales, R.Craswell and S.Salop, The Efficient Regulation of [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] regulatoryintervention led to the Financial Services Act 1986, Ch.41 Vol. 2 Current Law Statutes Annotated (1986). H.McVea, Financial Conglomerates and the Chinese Wall, Oxford, 1993, pp also D Gowland, The Regulation of Financial Markets in the 1990s,Hants (England)1991, pp. 9-12;W Hicks, Securities Regulation:Challenges in the Decade Ahead, 68 Indiana Law Journal 791 at 793 (1993). Spulber, supra note 38 at 53, 54, 55. J Fisher & Jane Bewsey, The Law of Investor Protection, London, 1997 also H Beales, R.Craswell and S. Salop, The Efficient Regulation of Consumer Information, 24 Journal of Law and Economics 491 at 512 (1981). Generally Trebilcock supra note 30at Ch. 6 Symmetric Information Imperfections. Ross Cranston, Consumers andthe Law, London, 1984, pp F Reynolds, The Applicabilityof General Rules to Private Law, in SAnderman et al (eds.), Law and the Weaker Party, Vol., London, 1982, p.93 at ;EU Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts;article 129a of Maastricht Treaty. J.Franks & C Mayer, Risk, Regulation, and Investor protection, Oxford 1989, pp.146, 152,153. generally JSuter, The Regulation of Insider Dealing in Britain, London, 1989; B Hannigan, Insider Dealing, London, F H Easterbrook and D R Fischel, Mandatory Disclosure and the Protection of Investors, 70Virginia Law Review, 669 at (1984). In the United Kingdom Investors confidence in the fairness and integrity of markets is considered as a public good. B Rider, Civilising the Law-The Use of Civil and Administrative Proceedings to Enforce Financial Services Law, 3 Journal of Financial Crime 11 at 13 (1997);B Rider and T M Ashe, The Insider Dealing Directive in M.Andenas and S.Kenyon-Slade (eds.), EC Financial Market Regulation and Company Law, London, 1993 Ch. 12. Clause 4 of Section 2 of the Exchange Act and also : Jennings & Marsh supra note 68 at 26 L Loss and J.Seligman, Securities Regulation, Boston, 1989, pp Mayhem in World Stock Markets, The Independent 20October 1987;The Message of the Markets, Financial Times, 24 October 1987; Is the Asian Miracle over? Despite the turmoil in the region s stock, Financial Times 9 February 1997; Why did Asia Crash? The Economist 10 January 1998, Hicks supra note 69 at 793; also Gowland supra note 69 at Ch.6. L Proctor, The Brigs Collapse:A regulatory Failure or a failure of Supervision? 22 Brooklyn Journal of Law Review 735 (1997). A C Page & R B Ferguson, Investor Protection, London, 1992, p. 39 F Thompson & L R Jones, Regulatory Policy and Practices, Regulating Better andregulating Less, New York, 1982, pp. 67;S Breyer, Regulation and its Reform, London, 1982, p. 26;D F Spulber, supra note 38 at 63. Ogus, supra note 42, at

235 [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] Consumer Information, 24 Journal of Law and Economics 491 at 512 (1981). Bu baxımdan bazarın sərbəst fəaliyyət göstərməsini dəstəkləyən klassik xüsusi hüquq, ədalətli mübadiləni təmin etməyə qadir deyildir. Bu cür bazaar uğursuzluğu növü, düzəldici ədalət ya da paternalistic standardtda kulminasiya həddinə çatan bərabərlik prinsipi qarşısında nəzərdə tutulur. Baxın: generally Trebilcock supra note 30at Ch. 6 Symmetric Information Imperfections. Ross Cranston, Consumers andthe Law, London, 1984, pp F Reynolds, The Applicabilityof General Rules to Private Law, in SAnderman et al (eds.), Law and the Weaker Party, Vol., London, 1982, p.93 at ;baxın: EU Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts;article 129a of Maastricht Treaty. J.Franks & C Mayer, Risk, Regulation, and Investor protection, Oxford 1989, pp.146, 152,153. Baxın: generally JSuter, The Regulation of Insider Dealing in Britain, London, 1989; B Hannigan, Insider Dealing, London, F H Easterbrook and D R Fischel, Mandatory Disclosure and the Protection of Investors, 70Virginia Law Review, 669 at (1984). In the United Kingdom Investors confidence in the fairness and integrity of markets is considered as a public good. Baxın: B Rider, Civilising the Law-The Use of Civil and Administrative Proceedings to Enforce Financial Services Law, 3 Journal of Financial Crime 11 at 13 (1997);B Rider and T M Ashe, The Insider Dealing Directive in M.Andenas and S.Kenyon-Slade (eds.), EC Financial Market Regulation and Company Law, London, 1993 Ch. 12. Baxın: Clause 4 of Section 2 of the Exchange Act and also baxın: Jennings & Marsh supra note 68 at 26 Amerikada 1929 tarixində baş vermiş fond birjasının böyük çöküşü, qiymətli kağızlar üzərində uzun bir tənzimləmə prosessinin başlanqıcına səbəb oldu. Baxın: L Loss and J.Seligman, Securities Regulation, Boston, 1989, pp Başqa bir dramatik səhnə Oktyabr 1987 ilində dünya fond birjalarının çökməsi ilə yaşandı; etimadın sarsılması nətivsəində birjalar dağıldı. Baxın: Mayhem in World Stock Markets, The Independent 20October 1987;The Message of the Markets, Financial Times, 24 October 1987; Is the Asian Miracle over? Despite the turmoil in the region s stock, Financial Times 9 February 1997; Why did Asia Crash? The Economist 10 January 1998, Hicks supra note 69 at 793; baxın: also Gowland supra note 69 at Ch.6. L Proctor, The Brigs Collapse:A regulatory Failure or a failure of Supervision? 22 Brooklyn Journal of Law Review 735 (1997). A C Page & R B Ferguson, Investor Protection, London, 1992, p. 39 F Thompson & L R Jones, Regulatory Policy and Practices, Regulating Better and Regulating Less, New York, 1982, pp. 67;S Breyer, Regulation and its Reform, London, 1982, p. 26;D F Spulber, supra note 38 at 63.Əmək bazarında bənzər assimetriyalar mövcuddur, harda ki işçilər öz qabliyyətləri haqqında və işəgötürənlər də əmək təhlükəsizliyi haqqında şəxsi və gizli biliklərə malikdirlər. Məhsul marketində, şırkətlər məhsulun keyfiyyəti ya da təhlükəsizliyi haqqında gizli məlumata sahib ola bilərlər ki bu istehlakçıya məlum olmasın. Rəqabətçi sığorta baza- [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Spulber, supra note 38 at 57. G Dunkley, The Free Trade Adventure, The Uruguay RoundandGlobalism-A Critique, M elbourne, 1997 pp ;k Ohmae, The End of the Nation State, London, 1996, pp ; R.J.Holton, Globalisation and Nation-State, London 1998, p.80. also J.Weinblatt, Introduction, Summary and Conclusions, in J.Weinblatt, The Economics of Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8;Note, Surrendering National Sovereignty ; and S.Crean, Cultural Sovereignty: Negotiating the Non- Negotiable in D Cameroon, The Free Trade Papers, Toronto, 1986, pp , Lipsey et al, supra note 36 at 412, 413. Ogus, supra note 42 at 20. supra Section 4. C Petelis, Market Failure and the Existence of the State, 5(3) International Review of Applied Economics, 326 (1991);Ogus, supra note 42, at 28. T.Daintith, Law as a Policy Instrument: Comparative Perspective in T.Daintith (ed.), Lawas. An Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches, Walter de Gruyter, 1988, p. 6; Daintith supra note 23 at 24. Daintith Ibid. at 26. Brittan, supra note 4 at 49, 50;Thompson & Jones, supra note 82 at 9; Daintith, supra note 23 at 14-15; Daintith, supra note 91 at 5; D Gujarati, Government and Business, New York, 1984, p.3. Ogus supra note 42 at 30, Needham, supra note 54, at 12. Gujarati, supra note 93 at 5, 21-45;G L Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of economics and management science 3-21 (1971); R A Posner, The economic theory of Regulation, in A.Ogus & C.G.Veljanovski (eds.), Reading in the Economics of Law and Regulation, Oxford, 1984, p. 240;Needham, supra note 54 at 13; J.C.Strick, The Economics of Government Regulation, Theory and Canadian Practice, Toronto, 1990, PP. 17, 18, 20, 21; R Cranston, Regulation and Deregulation: General Issues, 5 University of New South W ales Law Journal, 2 (1982). J.C.Strick supra note 95 at 3. Strick, supra note 95 at 4;Ogus, supra note 42 at 2;Thompson & Jones, supra note 82 at 8;M Reagan, supra note 35 at 15;B M M itnick, The Political Economy of Regulation, New York, 1980, p. 8. Thompson & Jones, supra note 82 at 10, 11. W.Friedmann, The State and the Rule of Law in a Mixed Economy, London, 1971, p. 30. : also D Gowland, Modern Economic Analysis, Seven oaks, 1982, Ch. 8;Breyer supra note 43 at 556; Cranston, supra note 95 at 5; Needham supra note 54 at Ch. Reasons for Regulation; R W.Hillman, Cross-border Investment, Conflict of Laws and the Privatisation of Securities Law, 55 Law and Contemporary Problems, 331 at 340 (1992);T.Daintith, Report on the EconomicLaw of the United Kingdom, Brussels, 1974, p. 13. Ogus, supra note 42 at 2. Ibid, at

236 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] rında assimetrik məlumat ən optimal nəticələrdən ayrılmalara səbəb olur. Ogus, supra note 42, at 38. Spulber, supra note 38 at 57. Baxın: G Dunkley, The Free Trade Adventure, The Uruguay Roundand Globalism-A Critique, M elbourne, 1997 pp ; K Ohmae, The End of the Nation State, London, 1996, pp ; R.J.Holton, Globalisation and Nation-State, London 1998, p.80. Baxın: also J.Weinblatt, Introduction, Summary and Conclusions, in J.Weinblatt, The Economics of Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8; Note, Surrendering National Sovereignty ; and S.Crean, Cultural Sovereignty: Negotiating the Non- Negotiable in D Cameroon, The Free Trade Papers, Toronto, 1986, pp , Lipsey et al, supra note 36 at 412, 413. Ogus, supra note 42 at 20. Baxın: supra Section 4. C Petelis, Market Failure and the Existence of the State, 5(3) International Review of Applied Economics, 326 (1991);Ogus, supra note 42, at 28. T.Daintith, Law as a Policy Instrument: Comparative Perspective in T.Daintith (ed.), Lawas. An Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches, Walter de Gruyter, 1988, p. 6; Daintith supra note 23 at 24. Baxın: Daintith Ibid. at 26. Brittan, supra note 4 at 49, 50;Thompson & Jones, supra note 82 at 9;Daintith, supra note 23 at 14-15;Daintith, supra note 91 at 5;D Gujarati, Government and Business, New York, 1984, p.3. Ogus supra note 42 at 30, Needham, supra note 54, at 12. Baxın: Gujarati, supra note 93 at 5, 21-45;G L Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of economics and management science 3-21 (1971); R A Posner, The economic theory of Regulation, in A.Ogus & C.G.Veljanovski (eds.), Reading in the Economics of Law and Regulation, Oxford, 1984, p. 240;Needham, supra note 54 at 13; J.C.Strick, The Economics of Government Regulation, Theory and Canadian Practice, Toronto, 1990, PP. 17, 18, 20, 21; R Cranston, Regulation and Deregulation: General Issues, 5 University of New South W ales Law Journal, 2 (1982). J.C.Strick supra note 95 at 3. Strick, supra note 95 at 4;Ogus, supra note 42 at 2;Thompson & Jones, supra note 82 at 8;M Reagan, supra note 35 at 15;B M M itnick, The Political Economy of Regulation, New York, 1980, p. 8. Thompson & Jones, supra note 82 at 10, 11. W.Friedmann, The State and the Rule of Law in a Mixed Economy, London, 1971, p. 30. Baxın: also D Gowland, Modern Economic Analysis, Seven oaks, 1982, Ch. 8;Breyer supra note 43 at 556; Cranston, supra note 95 at 5; Needham supra note 54 at Ch. Reasons for Regulation; R W.Hillman, Cross-border Investment, Conflict of Laws and the Privatisation of Securities Law, 55 Law and Contemporary Problems, 331 at 340 (1992);T.Daintith, Report on the EconomicLaw of the United Kingdom, Brussels, 1974, p. 13. Ogus, supra note 42 at 2. Ibid, at 27. [103] W.Friedmann, supra note 99 at 31. [104] Gujarati, supra note 93 at 5; also Daintith, supra note 91 at [105] Strick, supra note 95 at 7. [106] D JLemark, W hatever happened to C.A.B, The Theoryand Practice of Economic Regulation in G A Daneke & D JLemark (eds.), Regulatory Reform Reconsidered, Colorado, 1985, p. 5. [107] [108] [109] [110] infra Chapter III, Section 3. Lemark, supra note 105 at 5. R.Whish, Competition Law, London, 1993 Ch. 2. Ogus, supra note 42 at 23. : also F Wamser, Enforcement of Antitrust Law; A Comparison of the Legal and Factual Situation in Germany, the EEC, and the USA, Frankfurt am Main, [111] Frazer, supra note 53 at 1, 6. [112] A.Jacquemin, Competition and Competition policy in Market Economies, in A.Jacuemin (ed.), Competition Policy in Europe and North America: Economic Issues and Institutions, Switzerland, 1990, pp [113] Ibid, at 7; G.B.Doern & S.Wilks, Comparative Compe-tition Policy, Oxford, 1996, pp ; generally R.Merkin, Enclopedia of Competition Law, Vol. I, II, III, London, 1987; for a detailed analysis of EC com-petition Law particularly Articles 81 and 82 (ex 85 and 86 ) of Rome Treaty I Van Bael, Competition Law of the European Community, Bicester, 1994; V Korah, Cases and Materials on EC Competition Law, London, [114] Jennings & Marsh supra note 68 at 2-4. [115] A T Kronman, Paternalism and the 'Law of Contract, 92 The Yale Law Journal, 763, 798 (1983);Cranston, supra note 73 at 404. [116] J.P.Wernette, Government and Business, New York, 1964, pp. 222, 223 Stigler supra note 95 at 3; J.Meier-Schatz, Objectives of Financial Disclosure Regulation, 8 Journal of Comparative Business and Capital Market Law, 219 (1986). [117] Securities Exchange Act 1934, 15 USCA Section 78b. [118] [119] Kıymetli evrak piyasasının düzenlenmesi hem amaç, hem demetod bakımından genel hukuk çerçevesinde değerlendirilir. Suter supra note 76 at Ch. 5. [120] F Fabozzi & F Modigliani, Capital Markets: Institutions and Instruments, New Jersey, 1996, p generally Rider and Ashe, supra note 77 at Ch. 12;JC Coffee, Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Disclosure System, 70Virginia Law Review 717 at 752 (1984); Beales, Craswell and Salop supra note 71 at 512;P Legrand, Information in Formation of Contracts: A Civilian Perspective, 19 Canadian Business Law Journal 318 (1991); Article 1(13) and 21 Investment Services Directive (ISD), O.J.L 141/27(1993)concerning transparency. [121] Cranston, supra note 73 at 278. [122] Schwartz and Wilde, supra note 63 at 630. A Kronman, Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts, 7 Journal of Legal Studies 1 (1979). [123] also A JWedgwood et al, A Guide to the Financial Services Act 1986, London, 1986, Ch. 4 Routes to 228

237 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [102] [103] [104] [105] [106] [107] [108] [109] [110] [111] [112] [113] [114] [115] [116] [117] W.Friedmann, supra note 99 at 31. Gujarati, supra note 93 at 5;baxın: also Daintith, supra note 91 at Strick, supra note 95 at 7. Ibid. at 7. Bazar uğursuzluğunun əsas forması olan xarici təsirlər anlayışı, ictimai tənzimləməyə ilham vermişdir. Đstehlakçı müdafiəsi, işçilərin təhlükəsizliyi və ekologiya kimi problemlər bunu ortaya qoydular ki, müxtəlif xərclərin yaranması səbəbini sahibkarlıq fəaliyyətləri təşkil edir, lakin bu xərclər tamamilə üçüncü tərəflərin öhdəsində qalır. Bundan ötürü, ictimai tənzimləmənin əsas məqsədi bu xarici təsirləri kompensasiya etmək olmalıdır. Baxın: D JLemark, W hatever happened to C.A.B, The Theoryand Practice of Economic Regulation in G A Daneke & D JLemark (eds.), Regulatory Reform Reconsidered, Colorado, 1985, p. 5. Baxın: infra Chapter III, Section 3. Baxın: Lemark, supra note 105 at 5. Baxın: R.Whish, Competition Law, London,1993 Ch.2. Ogus, supra note 42 at 23. Baxın: also F Wamser, Enforcement of Antitrust Law; A Comparison of the Legal and Factual Situation in Germany, the EEC, and the USA, Frankfurt am Main, Frazer, supra note 53 at 1, 6. A.Jacquemin, Competition and Competition policy in Market Economies, in A.Jacuemin (ed.), Competition Policy in Europe and North America: Economic Issues and Institutions, Switzerland, 1990, pp Ibid, at 7; G.B.Doern & S.Wilks, Comparative Competition Policy, Oxford, 1996, pp ;baxın: generally R.Merkin, Enclopedia of Competition Law, Vol. I, II, III, London, 1987; for a detailed analysis of EC competition Law particularly Articles 81 and 82 (ex 85 and 86 ) of Rome Treaty baxın: I Van Bael, Competition Law of the European Community, Bicester, 1994; V Korah, Cases and Materials on EC Competition Law, London, Jennings & Marsh supra note 68 at 2-4. Đctimai marağı qoruma məqsədini daşıyan tədbirlərdən fərqli olaraq, tənzimləmə himayəçi əsaslardan yola çıxaraq müqavilə münasibətində zəif olan tərəfi qoruma məqsədinə yönəlir. Konkret hadisədə zəif tərəfin sərbəstliyi onun öz mənafeyi naminə məhdudlaşdırılıb. Baxın: A T Kronman, Paternalism and the 'Law of Contract, 92 The Yale Law Journal, 763, 798 (1983);Cranston, supra note 73 at 404. J.P.Wernette, Government and Business, New York, 1964, pp. 222, 223; baxın: Stigler supra note 95 at 3; J.Meier-Schatz, Objectives of Financial Disclosure Regulation, 8 Journal of Comparative Business and Capital Market Law, 219 (1986). Clause 4 of Section 78b of the United States Securities Exchange Act of 1934 nəzərdə tutur ki 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında Qanunun, 77 və sonraki bölmələrinin məqsədi, əsassız, uydur-ma, dəyərsiz qiymətli kağızların məlumatları təhrif edərək və dəyişdirərək şixarmaqla ictimayyətin istismar edilməsinin qarşısını almaq; investor qarşısında həqiqətə uyğun və adekvat məlumat ortaya qoymaqla pul qazanmaq istəyən dürüst sahibkarlığı qorumaqdan ibarətdir. Securities Exchange Act 1934, 15 USCA Section 78b. Qiqymətli kağızlar bazarının tənzimləməsi həm məqsəd həm də metod baxımından ümumi hüququ nəzərdə tutur. Aydındır ki Amerika Birləşmiş Ştatlarında 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında Authorisation. [124] European Council Directive of 15 M arch 1993 on the capital adequacy of investment firms and credit institutions (Directive 93/6, [1993]O.J. L1411/10)and Directive 98/31/EC of June 1998 amending Directive 93/6EEC (O.J. L204, 21/07/1998 p ). [125] Fabozzi & M odigliani supra note 119 at 29-30;: also R Dale, International Banking Deregulation: The Great Banking Experiment, 1992, pp [126] Sections 5, 6, 7, 8 & 10of United States Securities Act of U.S.C. Sections 77a et seq. [127] Sections 77f & 77f Securities Act of 1933;78l Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U. S. C.; D L Johnston, Canadian Securities Regulation, Toronto, 1977, pp. 3-5;T L Hazan, The Law of Securities Regulation, St. Paul, 1990, pp. 7, 8. [128] L D Soderquist, Securities Regulation: A Problem Approach, New York, 1982, pp. 531 and onward; D.C.Langevoort, Rule 10b-5 as an Adoptive Organism, 61 Fordham Law Review, S7-S21 (1993). [129] Sections 78f, 78l and 78m(a)of the United States Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U.S.C also S.J.Choi, Company Registration: Toward a Status-Based Antifraud Regime, 64 The University of Chicago Law Review, 567 (1997). United Kingdom Financial Services Act of 1986 (Ch. 41 Vol. 2 Current Law Statutes Annotated 1986) [130] R.Lee, Supervision of EU Capital Markets: Do We Need A European SEC, in R.M.Buxbaum et al (eds.), European Economic and Business Law, Berlin, 1996, p.187 at [131] J.H.Barton & B.S.Fisher, International Trade and Investment, Regulating International Trade, Boston, 1986, Ch. 12. [132] Caste JG et al, The Canadian Law and Prace of International trade, Toronto, 1991, p. 6, 7. G.K. Bertsch & Elliott-Gower, Export Control in Transition, Durham, [133] R Pomfret, International Trade; An Introduction to Theory and Policy, Oxford, 1991, pp. 107,135, 145. : also Stigler supra note 95 at 4;W M Corden, The Normative Theory of International Trade in; R W Jones & P B Kenen (eds.), Handbook of International Economics, Vol. I, Amsterdam, 1984, p. 63 at [134] Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States, Vol. 2, Washington, 1986, pp. 291, 307. [135] U.R.Sibebel, Foreign Trade Law of the Federal Republic of Germany, Frankfurt, 1989, pp. 23, 24. : also J.G.Castel et al, International Business Transactions and Economic Relations: Cases, Notes and Materials on the Law as it Applies to Canada, Canada, 1986, p.157. [136] S.J.Doyle, International Boycotts in Ved P.Nanda (ed.), The Law of Transnational Business Transactions, Vol. 1A, New York, 1991, Chapter 13; also J.W.einblatt, Introduction, Summary and conclusions, in J.Weinblatt, The Economics of Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8; J c Swidrowski, Exhange and Trade Controls, Essex 1975, pp. 1-14;D W.Bowett, Economic Coercion 229

238 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [118] [119] [120] [121] [122] [123] [124] [125] [126] [127] Qanun və 1934 tarixli Qiymətli kağızların mübadiləsi haqqında Qanun o zamanların problemli iqtisadi klimatına bir tədbir reaksiyası mahiyyətindədir. ABŞ qiymətli kağızlar hüququnun ən əhəmmiyyətli açıqlama tələbləri 1933 tarixli Qiymətli kağızlar haqqında Qanun və 1934 tarixli Qiymətli kağızların mübadiləsi haqqında Qanunda yer alır, bunlara əlavə olaraq Qiymətli Kağızlar və valyuta Komissiyası tərəfindən bu qanunlara istinad olunaraq bir çox tənzimləmə də gətirilib.baxın: also Suter supra note 76 at Ch. 5. Baxın: F Fabozzi & F Modigliani, Capital Markets: Institutions and Instruments, New Jersey, 1996, p ;baxın: generally Rider and Ashe, supra note 77 at Ch. 12;JC Coffee, Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Disclosure System, 70Virginia Law Review 717 at 752 (1984); Beales, Craswell and Salop supra note 71 at 512;P Legrand, Information in Formation of Contracts: A Civilian Perspective, 19 Canadian Business Law Journal 318 (1991); Article 1(13) and 21 Investment Services Directive (ISD), O.J.L 141/27(1993)concerning transparency. Cranston, supra note 73 at 278. Baxın: Schwartz and Wilde, supra note 63 at 630. Kronman açıqlanması məcburi olan məlumatla məcburi olmayan arasındakı fərqə toxunub. O, hər iki situasiyanı səbəbli və iradi olaraq əldə edilmiş məlumat olaraq nəzərdə tutur. Baxın: A Kronman, Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts, 7 Journal of Legal Studies 1 (1979). Məsələn, Đngiltərədə qiymətli kağızlarla hər hansı əməliyyata girişmək istəyən maliyyə qurumunun buna səlahiyyəti olmalıdır və öz quruluşunda müəyyən kriteriyalara cavab verməlidir. Baxın: Sections 3,4 & 5(1)of Financial Services Act of Baxın: also A JWedgwood et al, A Guide to the Financial Services Act 1986, London, 1986, Ch. 4 Routes to Authorisation. Baxın: European Council Directive of 15 M arch 1993 on the capital adequacy of investment firms and credit institutions (Directive 93/6, [1993]O.J. L1411/10)and Directive 98/31/EC of June 1998 amending Directive 93/6EEC (O.J. L204, 21/07/1998 p ). Fabozzi & M odigliani supra note 119 at 29-30; baxın: also R Dale, International Banking Deregulation: The Great Banking Experiment, 1992, pp Baxın: Sections 5, 6, 7, 8 & 10of United States Securities Act of U.S.C. Sections 77a et seq. Baxın: məsələn Sections 77f & 77f Securities Act of 1933; 78l Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U. S. C.; D L Johnston, Canadian Securities Regulation, Toronto, 1977, pp. 3-5;T L Hazan, The Law of Securities Regulation, St. Paul, 1990, pp. 7, 8. Bu cür tənzimləmə üçün verilə biləcək ən gözəl misal 10b-5 nömrəli Amerika Birləşmiş Ştatları Qaydalarıdır (17 C.F.R.S b ). Bu qaydalar onu ifadə edir ki, heç kəs qiymətli kağızların buraxılmasında, emissiyasında ya da satışında aldaa, təhrif edə ya da səhv məlumat verə bilməz, və bu cür davranış hüquqa ziddir. Bu Qaydalar haqqında daha ətraflı şərh üçün baxın: L D Soderquist, Securities Regulation: A Problem Approach, New York, 1982, pp. 531 and onward; D.C.Langevoort, Rule 10b-5 as an Adoptive Organism, 61 Fordham Law Review, S7-S21 (1993). and Reprisals by States, in R B Lillich, Economic Coercion and the New International Economic Order, Virginia, 1976, pp [137] Restatement, supra note 133 pp. 291, 307; : M E Moyer & L.A.Mabry, Export Controls as Instruments of Foreign Policy: The History, Legal Issues, and Policy Lessons of Three Recent Cases, 15 Law & Policy in International Business, 1 at 2-8, (1983). : also J.Caras, Economic Sanctions: United States Sanctions against Libya-Exec. Order No , 51 Feb. Reg. 875 (8 Sanc 196) and Exec. Order No , ) Fed. Reg. 1235(8, 27 Harvard International Law Journal, 672 (1986). [138] Swidrowski supra note 135 at 61, 62, 63, 67,68, 69;JGold, Exchange Control:Act of State, Public policy, The IMFs Articles of Agreement, andother Complications, 7 Houston Journal of International Law 22 (1984). [139] R Miller & J.B.Wood, Exchange Control for Ever? London, 1979, p. 13. [140] J.G.Castel et al, supra note 134 at 8. [141] K.W.Dam, The rules of the Game, Reforms and Evolution in the International Monetary System, Chicago, 1982, p. 38. W Ashworth, A short History of the International Economy since 1850, Essex 1975, p. 237 [142] W Ropke, Economic Order and International Law, 86 ( )Hague Recueil (1954);: also Encyclopedia of Public International Law, Vol. 8, Amsterdam, 1985, pp [143] J.D.Newman, Exchange Controls and Foreign Loan Defaults: Force majeure as An Alternative Defence, 71, Iowa Law Review 1500(1986). [144] H.J.Hahn, German Foreign Exchange Control-Rise and Demise, 23 The International Lawyer, 873 (1986);: J.Ibiettorremendia, Exchange Control Risk in Eurodollar Deposits: A Law and Economics Perspective, 141 University of Pennsylvania Law Review, 591 (1992). [145] M.Melvin, International Monetary and Finance, New York, 1984, pp. 5, 6; : also M.E. Kreinin, International Economics, a Policy Approach, San Diego, 1987, pp. 173,174. [146] R W Edwards, Extraterritorial Application of the U.S. Iranian Assets Control Regulations, 75 The American Journal of International Law, 870at 870, 871 (1981). 230

239 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [128] [129] [130] [131] [132] [133] [134] [135] [136] Sections 78f, 78l and 78m(a)of the United States Securities Exchange Act 1934 codified at 15 U.S.C Baxın: also S.J.Choi, Company Registration: Toward a Status-Based Antifraud Regime, 64 The University of Chicago Law Review, 567 (1997). United Kingdom Financial Services Act of 1986 (Ch. 41 Vol. 2 Current Law Statutes Annotated 1986), qiymətli kağızlar bazarında mübadilənin tənzimləməsi ilə yanaşı, Birləşmiş Krallıq Maliyyə xidmətləri haqqında Qanunun 3-cü Fəsli, sahibkarlıq fəaliyyətləri növlərinin ümumi səlahiyyətlərini müəyyən edib; Đnvestisiya fəaliyyətinin keçirilməsinin ümumi şərtlərinin analizi haqqında baxın:, B.Rider at al, Guide to the Financial Services Act 1986, London, 1989, p. 43. R.Lee, Supervision of EU Capital Markets: Do We Need A European SEC, in R.M.Buxbaum et al (eds.), European Economic and Business Law, Berlin, 1996, p.187 at Baxın: J.H.Barton & B.S.Fisher, International Trade and Investment, Regulating International Trade, Boston, 1986, Ch. 12. Caste JG et al, The Canadian Law and Prace of International trade, Toronto, 1991, p. 6, 7. Baxın: G.K.Bertsch & Elliott-Gower, Export Control in Transition, Durham, R Pomfret, International Trade; An Introduction to Theory and Policy, Oxford, 1991, pp. 107,135, 145. Baxın: also Stigler supra note 95 at 4;W M Corden, The Normative Theory of International Trade in; R W Jones & P B Kenen (eds.), Handbook of International Economics, Vol. I, Amsterdam, 1984, p. 63 at Amerikan hüququna görə, anti-demping öhdəlikləri o halda nəzərdə tutulur ki, əgər ölkəyə gətirilmiş mallar xaricdəki bazarlardan daha ucuz qiymətə satılırsa və bu satışlar milli sənayeyə maddi ziyan vurur ya da vurma təhlükəsini daşıyır. Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States, Vol. 2, Washington, 1986, pp. 291, 307. U.R.Sibebel, Foreign Trade Law of the Federal Republic of Germany, Frankfurt, 1989, pp. 23, 24. Baxın: also J.G.Castel et al, International Business Transactions and Economic Relations: Cases, Notes and Materials on the Law as it Applies to Canada, Canada, 1986, p.157. Baxın: S.J.Doyle, International Boycotts in Ved P.Nanda (ed.), The Law of Transnational Business Transactions, Vol. 1A, New York, 1991, Chapter 13; baxın: also J.W.einblatt, Introduction, Summary and conclusions, in J.Weinblatt, The Economics of Export Restrictions, 1985, London, pp. 1-8;.baxın: J c Swidrowski, Exhange and Trade Controls, Essex 1975, pp. 1-14;D W.Bowett, Economic Coercion and Reprisals by States, in R B Lillich, Economic Coercion and the New International Economic Order, Virginia, 1976, pp Restatement, supra note 133 pp. 291, 307; baxın: M E Moyer & L.A.Mabry, Export Controls as Instruments of Foreign Policy: The History, Legal Issues, and Policy Lessons of Three Recent Cases, 15 Law & Policy in International Business, 1 at 2-8, (1983). Baxın: also J.Caras, Economic Sanctions: United States Sanctions against Libya - Exec. Order No , 51 Feb. Reg. 875 (8 Sanc 196) and Exec. Order No , ) Fed. Reg (8, 27 Harvard International Law Journal, 672 (1986). 231

240 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [137] Baxın: Swidrowski supra note 135 at 61, 62, 63, 67,68, 69; JGold, Exchange Control:Act of State, Public policy, The IMFs Articles of Agreement, and other Complications, 7 Houston Journal of International Law 22 (1984). [138] R Miller & J.B.Wood, Exchange Control for Ever? London, 1979, p. 13. [139] J.G.Castel et al, supra note 134 at 8. [140] K.W.Dam, The rules of the Game, Reforms and Evolution in the International Monetary System, Chicago, 1982, p. 38. W Ashworth, A short History of the International Economy since 1850, Essex 1975, p Klassik liberalizmdə, beynəlxalq pul sistemi qızıl standartı əsasında formalaşır. Qızıl standartının ən əsas atributları da milli valyutaların qızıl qarşılığında sabit mübadilə nisbətinə sahib olmasıydı. Bununla belə, özü-özünü tənzimləyən qızıl standartı, Dövlətin daxili və beynəlxalq ticarətə getdikçə artan müdaxiləsinə uyğunlaşmırdı. Müdaxilənin davamı ona gətirib çıxardı ki, stabil beynəlxalq pul sistemi olan qızıl standartı dağıldı. [141] Baxın: W Ropke, Economic Order and International Law, 86 ( )Hague Recueil (1954);baxın: also Encyclopedia of Public International Law, Vol. 8, Amsterdam, 1985, pp [142] J.D.Newman, Exchange Controls and Foreign Loan Defaults: Force majeure as An Alternative Defence, 71, Iowa Law Review 1500(1986). [143] Baxın: H.J.Hahn, German Foreign Exchange Control-Rise and Demise, 23 The International Lawyer, 873 (1986);baxın: J.Ibiettorremendia, Exchange Control Risk in Eurodollar Deposits: A Law and Economics Perspective, 141 University of Pennsylvania Law Review, 591 (1992). [144] 1970-ci illərdə bəzi Avropa ölkələri pul axışı üzərində bəzi məhdudiyyətlər gətirdilər, xüsusən bu daxili maliyyə şəraitini dağıdıcı kimi nəzərə alındığı hallarda. Və 1982-ci ildə Fransız höküməti, Frankın Avropa pul sistemi içində devaluasiyasının qarşısını almaq üçün Fransadan pul axışı üzərindəki kontrolunu daha da sıxlaşdırdı. Baxın: M.Melvin, International Monetary and Finance, New York, 1984, pp. 5, 6; Baxın: also M.E.Kreinin, International Economics, a Policy Approach, San Diego, 1987, pp. 173,174. [145] R W Edwards, Extraterritorial Application of the U.S. Iranian Assets Control Regulations, 75 The American Journal of International Law, 870at 870, 871 (1981). 232

241 MÜLKĐYYƏT HAQQINDA ƏSAS YANAŞMALAR VƏ TÜRKĐYƏ KONSTĐTUSĐYASINDA MÜLKĐYYƏT Doç. Dr. Nihat BULUT Atatürk Universiteti, Hüquq Fakültəsi MÜLKĐYET KONUSUNDAKĐ TEMEL YAKLAŞIMLAR VE TÜRK ANAYASASINDA MÜLKĐYET Doç.Dr. Nihat BULUT Atatürk Üniversitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi I - GĐRĐŞ Insanın ehtiyacı olan malların istehsalı, istehlakı və bunlardan faydalanılması faktının ictimai mühitdə baş verməsi, bu mallara kimin və necə sahib olacağı məsələsini ön plana çıxarır. Mülkiyyət, bu xüsusiyyəti ilə həm sosial çəkişmənin, həm də sosial tənzimləmənin və bu mənada hüququn predmeti olaraq əhəmiyyət daşıyır. Hüquqi sistem daxilində mülkiyyətin kimə aid olacağı, mülkiyyət barəsində sərəncam, istifadə və bəhrələnmə səlahiyyətlərinin kimə aid olacağı və bu səlahiyyətlərin hansı hüdudlar çərçivəsində istifadə ediləcəyi çox əhəmiyyət daşıyır və mübahisələr doğurur. Yeri gəlmişkən yunan fəlsəfəsində Platon və Aristotel arasında olan və mallara cəmiyyətin, yoxsa şəxslərin sahib olmasının daha yaxşı olacağı mübahisəsinin, indiki dövrə qədər fəlsəfə tarixini öz təsiri altında saxladığını qeyd etmək mümkündür. Tarixi gedişata baxdıqda, mülkiyyətin kimə aid olması mövzusunda iki əsas yanaşmanın olduğu görülə bilər. Birincisi özəl mülkiyyət hüququnu mütləq və toxunulmaz hüquq olaraq qəbul edən yanaşma, ikincisi isə kollektiv mülkiyyəti qəbul edən yanaşmadır. Fəqət bunlarla yanaşı, üçüncüsü də var ki, bu yanaşma əsasən özəl mülkiyyəti qəbul etməklə birlikdə, bu hüququn istifadəsini ictimai fayda səbəbilə məhdudlaşdırır. Bu yanaşma sosial funksiyalı mülkiyyət anlayışı adlanır. Bu tezisdə hər üç yanaşma tarixi gedişat baxımından dəyərləndiriləcək və T ürkiyə Konstitusiyasının bu anlayışlar baxımından mövqeyi öyrəniləcəkdir. II - TARĐXĐ ĐNKĐŞAF BAXIMINDAN MÜLKĐYYƏT HAQQINDAKI ƏSAS YANAŞMALAR Đbtidai Cəmiyyətlərdə, Qədim Yunanıstanda və Romada Mülkiyyət Đbtidai cəmiyyətlərdə xurafatın insan düşüncəsinə hakim olduğu qəbul edilir və insanların sahib olduqları şeyə bu düşüncəylə bağlandıqları I - GĐRĐŞ Insanın ihtiyaç duyduğu malların üretilmesi, tüketilmesi ve bunlardan yararlanılması olgusunun sosyal bir çevre içinde gerçekleşmesi, bu mallara kimin ve nasıl sahip olacağı sorununu ortaya çıkarır. Bu özelliği dolayısıyla mülkiyet, hem sosyal çatışmanın, hem de sosyal düzenlemenin ve bu arada hukukun konusu olma niteliğini taşımaktadır. Hukuksal düzen içinde mülkiyetin kime ait olacağı, mülkiyet üzerindeki tasarruf, kullanma ve yararlanma iktidarlarının kime ait bulunacağı ve bu hakların hangi sınırlar içinde kullanılacağı çok önemli ve tartışmalı bir özellik taşımaktadır. Gerçekten sorun ilkçağlardan beri tartışılmaktadır. Sözgelimi Yunan düşüncesinde Platon ve Aristo arasında geçen ve mallara toplumun mu, yoksa kişilerin mi sahip olmasının daha iyi olacağı biçimindeki tartışma, günümüze kadar düşünce dünyasını sürekli biçimde etkilemiştir. Tarihsel sürece bakıldığında, mülkiyetin kime ait olması gerektiği konusunda iki temel yaklaşımın bulunduğu görülür. Birincisi özel mülkiyet hakkını mutlak ve dokunulmaz bir hak olarak gören yaklaşım, ikincisi ise kolektif mülkiyeti kabul eden yaklaşımdır. Fakat ana yön böyle olmakla birlikte, mülkiyet konusunda bir üçüncü yaklaşım vardır ki, bu yaklaşım, esasen özel mülkiyeti kabul etmekle birlikte, bu hakkın kullanılmasını kamu yararıyla sınırlamaktadır. Bu yaklaşıma da sosyal fonksiyon olarak mülkiyet anlayışı olarak adlandırılmaktadır. Bu tebliğde bu yaklaşımlar tarihsel süreç içinde ele alınacak ve Türk Anayasasının bu anlayışlar karşısında durduğu yer irdelenecektir. II- TARĐHSEL GELĐŞĐM BAĞLAMINDA MÜLKĐYET KO NUSUNDAKĐ TEMEL YAKLAŞIMLAR A - Đlkel Toplumlarda, Eski Yunan da ve Roma da Mülkiyet Đlkel toplumlarda mistik bir zihniyetin bulunduğu kabul edilir ve bu çerçevede insanın 233

242 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium irəli sürülür. Bu anlayış çərçivəsində mülkiyyət kollektiv xüsusiyyət daşıyır. Məsələn, torpaq cəmiyyətə aiddir. Çünki həqiqi birlik cəmiyyətdədir. Fərdin cəmiyyətdən ayrı bir varlığa sahib olduğu düşünülm ür. Cəmiyyət isə ancaq yaşayanlardan deyil eyni zamanda ölmüş olanlardan da ibarətdir. Dolayısıyla torpaq üzərində dirilərlə birlikdə ölülərin də hüququ var idi Ancaq qeyd etmək lazımdır ki, ortaq mülkiyyətin predmeti təkcə torpaqdan ibarət deyildi. Bir çox halda daşınar mülkiyyət də kollektiv mülkiyyətə aid edilirdi. Məsələn silahlar və qayıqlar. Ancaq ibtidai cəmiyyətlərdə insanın bilavasitə özünün istehsal etdiyi mallarda özəl mülkiyyətə imkan verildiyi də qeyd olunur. Bunlar da eynilə şəxs kimi müqəddəs hesab edilərək öldükdə onunla birlikdə yandırılır və ya basdırılırdı [1]. Đbtidai cəmiyyətlərdəki kollektiv mülkiyyətin yerini Qədim Yunanıstanda ailə mülkiyyəti tutmuşdur. Burada ailə və mülkiyyət dinə əsaslanır. Ailənin üzvləri öldükdən sonra müqəddəs sayılır və tanrı hesab edilirdilər. Ölüyə evin içərisində bir mehrab hazırlanır və torpağın üstünə qoyulurdu. Ailə ocağı o ölünün müqəddəs varlığına əsasən torpağın mülkiyyətçisi idi. Fəqət Qədim Yunanıstanda ticarətin inkişaf etməsi və qiymətli mədənlərə verilən əhəmiyyət müqəddə s ailə mülkiyyəti anlayışını sarsıtmışdır. Đqtisadi inkişaf mübadilə edilə bilən əşyaların sayını artırmış və beləliklə, ticarətin yayılması mümkün olmuşdur. Artıq daşınar sərvət əhəmiyyət qazanmış və beləliklə, əmtəə əldə etmək istəyən şəxslər torpaqlarını satmaq məcburiyyətində qalmışlar. Bu isə varlı, kasıb fərqinin böyüməsinə səbəb olmuş və ictimai çəkişmələri artırmışdır. Qədim Yunanıstanda demokratiyanın zəifləməsi onun yerinə oliqarxiyanın və sonra da tiranlığın yaranması da bu proseslə birlikdə yaşanmışdır [2]. Romada da, Qədim Yunanıstanda olduğu kimi, əvvəllər ailə mülkiyyəti var idi. Fəqət burada da tədricən özəl mülkiyyət anlayışı əmələ gəldi. T arixi prosesdə sosial hadisələr kontekstində inkişaf edən Roma hüququ da fərdi mülkiyyətə əsas yer vermişdir [3]. Roma Đmperatorluğunda, dövlət tərəfindən kapitalist əkinçilərə kiralanan torpaqlarda və özəl mülk olan böyük torpaqlarda kapitalist əkinçilərin çoxlu sayda qul işlədərək şəhər, bazar üçün istehsalla məşğul olduqları, quldar istehsal formasına [4] əsaslanan iqtisadi sistem mövmaliki olduğu şeye mistik bir biçimde bağlandığı söylenir. Mülkiyet bu anlayış içerisinde kolektiftir. Sözgelimi toprak topluma aittir. Çünkü, gerçek birlik toplumda oluşmaktadır. Bireyin toplumdan ayrı bir varlığa sahip olduğu düşünülememektedir. Toplum ise sadece yaşayanları değil, ölüleri de içine almaktadır. Dolayısıyla toprak üzerinde dirilerin olduğu kadar ölülerin de hakkı vardı. Hemen belirtmek gerekir ki, ortaklaşa mülkiyetin konusu topraktan ibaret değildir. Çoğu kere taşınabilir mülkiyet de kolektif mülkiyetin konusuna girmektedir. Örneğin silahlar ve sandallar böyledir. Ancak ilkel toplumlarda kişinin bizzat kendi ürettiği mallarda özel mülkiyete yer verildiği de söylenmektedir. Bunlar da, tıpkı kişi gibi kutsal sayılmakta ve ölümle birlikte yakılmakta yahut gömülmektedir. [1] Đlkel toplumlardaki kolektif mülkiyetin yerini Eski Yunan da aile mülkiyeti almıştır. Burada aile ve mülkiyet din olgusuna sıkı sıkıya bağlıdır. Ailenin mensupları öldükten sonra kutsallaşmakta ve birer tanrı olmaktaydılar. Ölüye evin içinde bir mihrap hazırlanır ve toprağın üzerine konulurdu. Aile ocağı, o ölünün kutsal varlığına bağlı olarak toprağın malikiydi. Fakat Eski Yunan da ticaretin gelişmesi ve kıymetli madenlere verilen önem kutsal aile mülkiyeti anlayışını sarsmıştır. Ekonomik gelişme mübadele edilebilecek eşyanın sayısını artırmış ve böylece ticaretin ilerlemesi sağlanmıştır. Artık taşınabilir servet önem kazanmış ve böylece mal almak isteyen kişiler, bir şekilde topraklarını elden çıkarmak zorunda kalmışlardır. Doğrusu bu durum zengin fakir ayrımının belirginleşmesine yol açmış ve toplumsal mücadeleyi keskinleştirmiştir. Eski Yunan da demokrasinin bozulup, önce oligarşi ve sonra da tiranlıkların kurulması bu sürece denk gelmiştir [2]. Roma da da, Eski Yunanda olduğu gibi, önceleri aile mülkiyeti vardı. Fakat burada da zamanla özel mülkiyet anlayışı gelişti. Tarihse süreç içinde, sosyal olaylar etrafında gelişen ve Roma hukuku da bireysel mülkiyete ağırlık verdi [3]. Roma Đmparatorluğunda devlet tarafından kapitalist çiftçilere kiralanan topraklarda ve özel mülk olan büyük topraklarda, kapitalist çiftçilerin, çok sayıda köle çalıştırarak, kente, pazara dönük üretim yaptıkları, köleci üretim biçimi [4] ne dayanan bir ekonomik düzen vardı. Bu 234

243 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum cud idi. Bu sistem Romanı var dövlət içində olan kapitalist dövlətə çevirmişdi. Ancaq bu var dövlətdən yalnız müəyyən bir qrup istifadə edə bilirdi. Bu paradoks, üsyanları doğurdu və çıxış yollarının axtarışı Roma hüququnu formalaşdırdı. Mülkiyyət hüququnun da Roma Hüququnda əhəmiyyətli bir yer tutduğunu qeyd etmək lazımdır. Roma hüququ mülkiyyət haqqında üç əsas xüsusiyyəti müəyyənləşdirmişdir. Bunlar usus (istifadə hüququ), fructus (bəhrələnmə hüququ) və abususdur (sərəncam hüququ). Roma hüququnda mülkiyyət hüququ demək olar ki, mütləq mahiyyət daşımış və mülkiyyətçi istifadə, bəhrələnmə və sərəncam baxımından qeyri məhdud olmasa da əhəmiyyətli səlahiyyətlərə sahib olmuşdur. Bu səlahiyətlərin hüdudu ictimai faydadır və bu mənada dövlət, dövlətləşdirmə vasitəsilə mülkiyyət hüququna müdaxilə edə bilərdi [5]. Orta Əsrlərdə Mülkiyyət Qərbi Roma Đmperatorluğunun dağılmasından 1400-cü illərə qədər davam edən orta əsrlər feodalizmin mövcud olduğu dövrdür. Feodal sistem orta əsrlərin sosial siyasi, iqtisadi və hüquqi sistemini əhatə edən geniş anlayışdır. Fəqət belə genişliyə baxmayaraq onun hər şeydən əvvəl bir istehsal tərzi olduğu və X əsrdə tam formalaşdığı qeyd olunmalıdır. Bu istehsal tərzinin əsası isə asılı-birbaşa istehsalçılar (serflər) tərəfindən istehsal edilən artıq dəyərin, torpaq sahibi sinif (seniorlar) tərəfindən, əməktorpaq, məhsul-torpaq ya da pul-torpaq əsasında ələ keçirilməsidir. Bu dövrdə bir tərəfdən Norman istilaları, digər tərəfdən Đslam hakimiyyətinin təsiriylə şərqin ticarət mərkəzləriylə əlaqəsi qopan Avropa qapalı iqtisadi sistemə keçmiş, ticarət və bununla yanaşı şəhər həyatı durğunluğa məruz qalmışdır. Bundan başqa pul, mübadilə vasitəsi kimi əhəmiyyətini itirmiş, şəhər həyatının tənəzzülə uğraması xalqı kəndlərə, malikanələrin ətrafına yığışmağa və ancaq qarnını doyurmaq üçün işləməyə məcbur etmişdir. Đctimai quruluşu şəxslərin torpaqla olan münasibətlərinin müəyyənləşdirdiyi dövrdə, torpağa sahib olanlar təbii olaraq hakimiyyətə də sahib olmuşlar. Torpaqda işləyənlər baxımından isə mülkiyyət hüququndan danışmağın mənası yoxdur. Çünki onlar iqtisadi, sosial, hüquqi və siyasi baxımdan torpaq mülkiyyətçisinin hakimiyyəti altında idilər. Feodal sistemin siyasi quruluşu isə parçalanmış dövlət hakimiyyətinin olduğu bir düzen Roma yı zenginlikler içinde, tıpkı bir kapitalist devlet haline getirmişti. Ne var ki, bu zenginliklerden belli bir gr up yararlanmaktaydı. Bu çelişki, ayaklanmalara yol açtı ve çözüm arayışları Roma hukukunu şekillendirdi. Mülkiyet hakkının da bu hukukun en önemli esaslarından birini teşkil ettiğini söylemek mümkündür. Gerçekten Roma hukuku mülkiyet hakkında üç esaslı niteliği birleştirmiştir. Bunlar, usus (kullanma hakkı), fructus (intifa hakkı) ve abusus (taarruf hakkı) dur. Roma hukuku çerçevesinde mülkiyet hakkı, neredeyse mutlak bir hak olma özelliği taşımış ve malik kullanma yararlanma ve tasarruf yönünden, sınırsız olmasa da, önemli yetkilerle donatılmıştır. Bu yetkilerin sınırı, kamu yararı düşüncesidir ve bu bağlamda devletin kamulaştırma yoluyla mülkiyet hakkına müdahale etmesi mümkündür [5]. B - Ortaçağ da Mülkiyet Batı Roma Đmparatorluğunun yıkılmasından 1400'lü yılların sonuna kadar süren Ortaçağ, feodal düzenin egemen olduğu bir çağdır. Feodal düzen, Orta Çağın sosyal, siyasal, ekonomik ve hukuki düzenini belirleyen sistemi ifade etmesi nedeniyle, zengin bir içeriğe sahiptir. Fakat bu zenginliğe rağmen, onun, öncelikle bir üretim tarzı olduğunu ve 10. yüzyılda istikrar kazandığını belirtmek gerekir. Bu üretim tarzının esası ise, bağımlı-dolaysız üreticiler (serfler) tarafından üretilen artı-değere, toprak sahibi sınıf (senyörler) tarafından, emek-rant, ürünrant ya da para-rant olarak el konulmasıdır. Bu dönemde bir yandan Norman istilaları, öbür yandan Đslam egemenliğinin etkisiyle doğu ticaret merkezleriyle bağları kesilen Avrupa, kapalı bir ekonomik düzen içine girmiş, ticaret ve dolayısıyla kent yaşamı canlılığını yitirmiştir. Ayrıca para bir değişim aracı olarak değerini yitirmiş, kent yaşamının sönmesi halkı köylere, malikanelerin etrafına toplanmaya ve neredeyse boğaz tokluğuna çalışmaya zorlamıştır. Sosyal yapıyı kişilerin toprakla olan ilişkilerinin belirlediği feodal dönemde, doğal olarak toprağa sahip olan, siyasal iktidarın da sahibi durumuna gelmiştir. Toprak üzerinde çalışanlara gelince, onlar için siyasal iktidara katılım gibi bir arzu söz konusu değildi. Çünkü ekonomik, sosyal, hukuki ve siyasal yönlerden toprak sahibinin hükmü altındaydılar. Feodal düzenin siyasal yapısı ise, devlet iktidarının parçalanmış olduğu bir düzeni ifade etmekteydi. Halk merkezî bir otoriteye değil, toprağa 235

244 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium sistemi ifadə edirdi. Xalq mərkəzi hakimiyyətə deyil, torpağa sahib olan seniora tabe idi. Siyasi və inzibati səlahiyyətlər, hətta mühakimə səlahiyyəti seniora aid olan səlahiyyətlər idi [6]. Feodal istehsal tərzi ümumiyyətlə malikanə təşkilatı ilə eyniləşmişdir. Dövrün başlıca istehsal fəaliyyəti olan kənd təsərrüfatı istehsalı, yüksək dərəcədə təşkilatlanmış olan mülklər və kəndlər mahiyyəti daşıyan malikanələrdə həyata keçirilirdi. Əsas əkin sahələri, kəndlilərin kustar təsərrüfatları və otlaqlardan ibarət olan malikanə torpaqları ya bir krala və ya onun səlahiyyət verdiyi bir zadəgana məxsus idi. Fəqət bunlar, torpağı özləri əkib becərmir, bu işi istehsal etdiklərinin bir hissəsini seniorlara vermək məcburiyyətində olan serflərə həvalə edirdilər [7]. Malikanə sisteminin əsası, böyük miqyasda olan torpaq parçasının üzərində, ayrı iki məkanda və ayrı iki zamanda həyata keçirilən əkinçilikdir. Serflər bir tərəfdən öz kiçik torpaqlarında özləri üçün məhsul yetişdirir, digər tərəfdən seniorun böyük torpağında artıq məhsul yetişdirirdilər. Bu fəaliyyət serf tarlaları da daxil olmaqla malikanənin hər tərəfində ortaq həyata keçirilir, beləliklə həm hamının bərabər səviyyədə əmək sərf etməsi təmin edilir, həm də hər kəsin istədiyi məhsulu əkməsinin qarşısı alınırdı [8]. Bu istehsal tərzi özünəməxsus münasibətlər şəbəkəsi və ictimai quruluş daxilində cərəyan edirdi. Əsas qurumlarının kökü Roma və German ənənələrinin qarşılıqlı təsirinə dayanan [9] bu sistem, kral, senior və serf arasındakı münasibətə əsaslanır və altdan yuxarı asılılıq, üstdən aşağı himayə sistemi ilə qurulmuş piramidaya bənzəyir. Piramidanın yuxarısında kral durur. Onun altında fief lərini birbaşa kraldan alan vassallar, kralın vassalları durur. Onlar kraldan aldıqları böyük torpaqları, fief müqaviləsiylə daha altdakı feodal ağalara verirdilər. Bunlar krala görə vassal idilərsə, öz vassallarına görə süzeren idilər. Onların vassalları da torpaqları daha kiçik ağalara verirdilər. Bu proses daha çox mərhələlərdə davam edə bilər [10] və bu vəziyyəti ən doğru formada adamımın adamı mənim adamım deyildir [11] prinsipi ilə ifadə etmək mümkündür. Bu proses fief müqaviləsi ya da feodal müqavilə adlandırılan əqdlə həyata keçirilirdi. Bu müqavilənin tənzimlədiyi əlaqədə himayə altına girən vassal, onu himayə edənə də süzeren adı verilir. Süzeren müqavilə ilə quru mülkiyyətini özündə saxlamaqla torpaqların bəhrələnsahip olan senyöre bağlıydı. Siyasal ve idari yetkiler, hatta yargılama yetkisi senyörün mal varlığına bağlı olan haklardandı [6]. Feodal üretim tarzı genelde malikane (manor) örgütlenmesi ile özdeşleşmiştir. Dönemin başat ekonomik faaliyeti olan tarımsal üretim, ileri derecede organize olmuş çiftlikler ve köyler olarak nitelendirilebilecek olan malikanelerde gerçekleştirilmektedir. Baş çiftlikler, köylü işletmeleri ve meradan oluşan malikane toprakları, ya bir krala, ya da onun yetki verdiği soylu bir kişiye aittir. Fakat bunlar, toprağı kendileri işletmemekte ve bu işi, ürettiklerinin bir bölümünü senyörlere aktarmak zorunda olan serflere gördürmektedirler [7]. Malikane sisteminin özü, büyük ölçekte bir toprak parçasının üzerinde, farklı iki mekanda ve farklı iki zamanda yapılan tarımdır. Serfler bir yandan kendi küçük topraklarında kendileri için ürün yetiştirirken, diğer yandan senyörün büyük tarlasında artık ürün üretmektedirler. T arımsal faaliyet, serf tarlaları da dahil, malikanenin tamamında ortaklaşa yapılmakta ve böylece hem herkesin eşit derecede emek sarf etmesi sağlanmakta, hem de herkesin istediği ürünü ekmesinin önüne geçilmektedir [8]. Bu üretim biçimi kendine özgü bir ilişkiler ağı ve toplumsal yapı içinde işlemektedir. Temel kurumlarının kökenini Roma ve Cermen geleneklerinin etkileşiminde bulan [9] bu sistem, temelde, süzeren, senyör ve serf arasındaki ilişkiye dayanır ve alttan üste bağlılıklar, üstten alta himaye sistemi ile kurulmuş piramide benzer. Piramidin tepesinde kral bulunur. Onun altında fief lerini doğrudan kraldan alan vassallar, kralın vassalları vardır. Bunlar kraldan aldıkları büyük toprakları, fief sözleşmesiyle kendi altlarındaki feodal beylere verirler. Krala karşı bir vassal durumundayken, kendilerine bağlı vassallara karşı süzeren durumundadırlar. Onların vassalları da toprakların bir bölümünü daha küçük beylere verirler. Bu devir işleminin daha birçok evrede devam edebilmesi mümkündür [10] ve bu durum en iyi, adamımın adamı benim adamım değildir [11] ilkesi ile ifade edilir. Söz konusu devir fief sözleşmesi ya da feodal sözleşme adı verilen bir işlemle yapılmaktadır. Bu sözleşmenin düzenlediği ilişkide, himaye altına girene vassal, onu himaye edene de süzeren adı verilir. Sözleşme ile süzeren, kuru mülkiyetini kendinde alıkoyduğu toprakların yararlanma hakkını vassala bırakmış olur. 236

245 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mə hüququnu vassala verir. Çox vaxt bu torpaqlar, himayə altına girənin mühafizə əvəzində mülkiyyət hüququnu süzerenə verdiyi torpaqlardır. Bu halda vassal keçmiş torpaqlarından hərbi xidmət əvəzində bəhrələnən kiraçı statusunda olur [12]. Bu isə böyük iqtisadi və siyasi birliklərin olmamasının təbii nəticəsidir. Çünki, sistem güclü olanlara şəxsi hakimiyyətlərini qurmağa imkan verməklə birlikdə, zəif olanlara can və mal təhlükəsizliklərini təmin etmək üçün güclü olanların himayəsinə girməkdən başqa bir çıxış yolu göstərmir. Feodal quruluşun himayə sistemini başladan və feodal iyerarxiyanın kök salmasına səbəb olan da budur. Feodal dövrdə malikanə təşkilatı içərisində həyata keçirilən iqtisadi fəaliyyət, əsasən öz özünə bəs edən iqtisadi sistemdir [13]. Feodal iqtisadiyyata qapalı iqtisadiyyat deyilməsinin səbəbi də budur. Bu dövrdə ticarət, bütövlükdə olmasa da böyük nisbətdə aradan qalxmışdır. Mövcud olan dərəcəsi ilə isə kapitalist sistemlə müqayisədə çox fərqli mahiyyət ərz edir. Orta əsrlərin ideologiyasını təşkil edən xristiyanlıq, siyasət kimi iqtisadiyyatı da öz əxlaqından asılı vəziyyətə salmış və ticarət üzərində təzyiq yaratmışdır. Məsələn, faizlə borc vermək ya da müəyyən bir miqdardan artıq faiz almaq sələmçilik adlandırılmış və qadağan edilmişdir [14]. Digər tərəfdən, kapitalist sistemdə hakim olan nə bahasına olsa qazanmaq və mənfəəti maksimuma çatdırmaq arzusu, feodal dövr insanının düşünə bilməyəcəyi bir şeydir. Orta əsr insanının dəyərlərini və mövqeyini müəyyənləşdirən xristiyanlıq, o biri dünyaya daha çox əhəmiyyət verir və bu dünyanın müvəqqəti olduğunu irəli sürür. Dolayısıyla mənfəəti maksimuma çatdırmaq məqsədi dini düşüncə səbəbiylə qəbul edilməyəcək. Orta əsrlərdə mallar ən uzağı istehsalçı və istehlakçının yaxşı yaşamasını təmin etmək və ehtiyaclarını ödəmək üçün istehsal edilir və satılırdı. Bu səbəblə feodal quruluş, istifadə üçün istehsala əsaslanan sistem kimi qəbul edilir [15]. Yeni və Yaxın Tarixdə Mülkiyyət 1- Liberal Mülkiyyət Anlayışı Yeni tarix qərbdə feodal mülkiyyət anlayışının yerinə kapitalist mülkiyyət anlayışının keçdiyi dövrdür. Yaxın tarix isə bu anlayışın təşkilatlanması dövrüdür. Kapitalizm, istifadə məqsədi güdən iqtisadiyyatdan mənfəət məqsədi güdən iqtisadiyyata keçidi göstərir və əsasən bütün Çoğu kez de bu topraklar, himaye altına girenin, koruma karşılığı olarak mülkiyet hakkını süzerene bıraktığı topraklardır. Bu durumda vassal, eski topraklarından askeri bir hizmet karşılığında yararlanan kiracı durumuna düşmüş olur [12]. Bu durum büyük ekonomik ve siyasal birliklerin bulunmamasının doğal bir sonucudur. Çünkü sistem, güçlü olanlara kişisel egemenliklerini kurma imkanı verirken, zayıf olanlara ise, can ve mal güvenliklerini sağlamak için, güçlü kimselerin himayesine girmekten başka seçenek bırakmamaktadır. Feodal düzenin himaye sistemini başlatan ve feodal hiyerarşinin kökleşmesine neden olan budur. Feodal dönemde malikane örgütlenmesi içerisinde gerçekleşen ekonomik faaliyet, temelde kendi kendine yeten bir ekonomik sistemi ifade eder [13]. Feodal ekonomi için, kapalı ekonomi deyiminin kullanılmasının nedeni budur. Bu dönemde ticaret, bütünüyle olmasa bile, büyük ölçüde ortadan kalkmıştır. Varolduğu biçimiyle ise, kapitalist sistemle karşılaştırıldığında, çok farklı bir nitelik arz etmektedir. Orta Çağın ideolojisini oluşturan Hıristiyanlık, politika gibi ekonomiyi de kendi ahlakına bağlı kılmış ve ticaret üzerinde baskı kurmuştur. Sözgelimi, faizle ödünç para vermek ya da belli bir sınırın üzerinde faiz almak, tefecilik olarak nitelendirilmiş ve yasaklanmıştır [14]. Öte yandan, kapitalist sisteme egemen olan, ne pahasına olursa olsun kazanmak ve karı azamiye çıkarmak arzusu, feodal dönem insanının düşünemeyeceği bir şeydir. Orta Çağ Batı insanının değer yargılarını ve tutumlarını belirleyen Hıristiyanlık, vurguyu öteki dünyaya yapacak ve bu dünyanın geçici olduğunu söyleyecektir. Dolayısıyla karı azamiye çıkarmak amacı, dinsel düşünüş nedeniyle yerleşemeyecektir. Orta Çağda mallar, olsa olsa, üretici ve tüketicilerin iyi yaşamalarını sağlamak ve ihtiyaçlarını karşılamak için üretilmekte ve satılmaktadır. Bu nedenle feodal düzen, kullanım için üretim esasına dayanan bir sistem olarak kabul edilmektedir [15]. C - Yeniçağ ve Yakınçağ da Mülkiyet 1- Liberal Mülkiyet Anlayışı Yeniçağ Batı da feodal mülkiyet anlayışının yerini kapitalist mülkiyet anlayışına bıraktığı bir zaman dilimine işaret eder. Yakınçağ ise bu anlayışın kurumsallaştığı bir zaman dilimidir. Kapitalizm, kullanım amaçlı ekonomiden kar 237

246 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mülkiyyətin özəl mülkiyyət olduğu bir sistemi ifadə edir [16]. Đstifadə məqsədli iqtisadiyyatdan, mənfəət məqsədli və əsasən kapital yığmaq məqsədi güdən mübadilə iqtisadiyyatına, yəni feodalizmdən kapitalizmə keçidin nə zaman baş verdiyi mübahisəli olsa [17], bunun uzun illər tələb etdiyi həqiqətdir. Bu keçidi başladan əsas faktor və təsiredicilərin nələr olduğu isə daha çox mübahisə doğurur [18]. Ümumiyyətlə kapitalizmin inkişafında iki əhəmiyyətli faktın qeyd edilməsi yayılmış və yol göstərici bir yanaşmadır. Bunlardan ilki ticarət inqilabı, ikincisi isə sənaye inqilabıdır. Bunlara bir də texnologiya inqilabını əlavə etmək mümkündür. Ticarət inqilabı merkantil və ya ticarət kapitalizminin, daha doğrusu ticarət fəaliyyətinin hakim olduğu kapitalizmin başlanğıcını göstərir [19], sənaye inqilabı onun sonunu və yeni mərhələnin yəni sənaye kapitalizminin başladığını göstərir [20]. Onu da qeyd etmək lazımdır ki, kapitalizmin inkişafı ilə birlikdə torpaq keçmiş əhəmiyyətini itirmiş və daşınar mülkiyyət əhəmiyyət qazanmışdır. Bununla yanaşı bank fəaliyyəti əhəmiyyətli dərəcədə inkişaf etmiş, kapital getdikcə daha böyük sənaye investisiyalarına yönəlmişdir. Sənaye və ticarətin iqtisadi həyatın əsasını təşkil etməsi liberal mülkiyyət anlayışının qəbul edilməsi nəticəsini doğurmuşdur. Bu anlayış çərçivəsində özəl mülkiyyət doğulduğu andan qazanılan bir hüquqdur və mütləq, toxunulmaz mahiyyət daşıyır. Mülkiyyət sahibi bu hüququnu istədiyi kimi istifadə edər, bu hüququn bəhrələrindən istədiyi kimi faydalanar və sahib olduğu əşya üzərində istədiyi kimi sərəncam verə bilər [21]. Bu anlayış ən konkret təzahürünü 1789-cu ildə, Fransız Đnsan və Vətəndaş Hüquqları Bəyannaməsində tapmışdır. Bəyannamənin 2-ci maddəsində siyasi cəmiyyətin məqsədinin, insanın təbii və zamanla itirilməyən hüquqlarının qorunması olduğu qeyd edilir və bunlardan birinin də mülkiyyət olduğu göstərilir. 17-ci maddədə də mülkiyyətin toxunulmaz və müqəddəs hüquq olduğu qeyd edilir və istisna hallar olmadıqda heç kimin bu hüquqdan məhrum edilməyəcəyi qəti formada ifadə edilir. Hər iki maddə birlikdə dəyərləndirildikdə bəyannamənin mülkiyyət hüququna nə qədər əhəmiyyət verdiyi görülür [22]. 2 - Liberal Mülkiyyətdən Sosial Funksiyalı Mülkiyyətə keçid Sənaye inqilabı ilə meydana gələn ictimai tələblər liberal mülkiyyət anlayışının dəyişməsiamaçlı ekonomiye geçişi betimler ve temelde, bütün mülkiyetin özel mülkiyet olduğu bir sistemi ifade eder [16]. Kullanım amaçlı ekonomiden, kar amaçlı ve temelde sermaye biriktirmeyi amaçlayan mübadele ekonomisine, yani feodalizmden kapitalizme geçişin ne zaman gerçekleştiği tartışmalı ise de [17], bunun uzun yıllar aldığı bir gerçektir. Bu geçişi başlatan temel etken veya etkenlerin neler olduğu ise, çok daha tartışmalıdır [18]. Genelde kapitalizmin gelişmesinde iki önemli olgunun altını çizmek yaygın ve öğretici bir yaklaşımdır. Bunlardan ilki ticaret devrimi, ikincisi ise sanayi devrimidir. Bunlara bir de teknoloji devrimini eklemek mümkündür. T i- caret devrimi merkantil yahut ticari kapitalizmin, daha doğru bir deyişle, ticari faaliyetin egemen olduğu kapitalizmin başlangıcını gösterirken [19], sanayi devrimi onun sona erdiğine ve yeni bir aşamanın, yani sanayi kapitalizminin başladığına işaret eder [20]. Hemen ifade etmek gerekir ki kapitalizmin gelişimi ile birlikte toprak eski önemini yitirmiş ve menkul mülkiyeti önem kazanmıştır. Bu arada bankacılıktaki gelişmeler önemli boyutlara ulaşmış, sermaye giderek büyük sanayi yatırımlarına kaydırılmıştır. Sanayi ve ticaretin ekonomik yaşamın temeli haline gelmesi liberal mülkiyet anlayışının benimsenmesine yol açmıştır. Bu anlayış çerçevesinde özel mülkiyet doğuştan kazanılan bir haktır ve mutlak, dokunulmaz bir nitelik taşımaktadır. Mülk sahibi bu hakkını dilediği gibi kullanır, bu hakkın ürünlerinden dilediği gibi yararlanır ve sahip olduğu nesne üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunabilir [21]. Bu anlayış en somut ifadesini 1789 Fransız Đnsan ve Yurttaş Hakları Sözleşmesi nde bulur. Bildiri 2. maddesinde, siyasi topluluğun amacının, insanın doğal ve zamanaşımına uğramaz haklarının korunması olduğunu söylemekte ve bunlardan birisinin de mülkiyet olduğunu belirtmektedir. Yine Bildiri 17. maddesinde mülkiyetin dokunulmaz ve kutsal bir hak olduğunu ifade etmekte ve istisnai koşullar oluşmadıkça, kimsenin bu haktan yoksun kılınamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde, Bildirinin mülkiyet hakkına ne kadar önem verdiği anlaşılır [22]. 2- Liberal Mülkiyetten Sosyal Fonksiyon Olarak Mülkiyete Geçiş Sanayi devriminin ortaya çıkarmış olduğu toplumsal koşullar liberal mülkiyet hakkının dö- 238

247 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nə səbəb olmuşdur. Sənaye inqilabı ilə birlikdə nəhəng müəssisələr qurulmuş və inqilabın məhsulu olan fəhlə sinfinin yaşayış vəziyyəti ağırlaşmışdı. Digər tərəfdən o dövrdə yaranan yeni sinif (fəhlə sinfi), liberal anlayışın qəbul etdiyi mütləq mülkiyyət anlayışının və müqavilə sərbəstliyi prinsipinin cəmiyyətdə böyük miqyaslı bərabərsizliyin əmələ gəlməsinə səbəb olduğunu və bu bərabərsizliyin onların əleyhinə olduğunu düşünürdü. Nəhayət cəmiyyətin böyük əksəriyyətini təşkil edən fərdlərin əleyhinə olan mütləq, müqəddəs və inhisarçı mülkiyyət anlayışından imtina edilməyə başlanmışdır. Kapitalist mülkiyyət anlayışının tədricən insanı insana tabe etdirən vasitəyə çevrildiyi hiss edilmişdir. Belə vəziyyətdə iki variant ola bilər; birincisi mülkiyyət hüququnun sahibini dəyişdirmək, ikincisi isə mülkiyyət hüququnun mahiyyətini dəyişdirmək. Mülkiyyət hüququnun sahibini dəyişdirmək istəyənlər kollektiv mülkiyyət anlayışını, mahiyyətini dəyişdirmək istəyənlər isə sosial funksiyalı mükiyyət anlayışını qəbul etmişlər [23]. Bu anlayışa görə mülkiyyət hüququ, mütləq hüquq deyil, bunun əksinə sosial xarakterə sahibdir. Mülkiyyətçi cəmiyyətin faydasını nəzərə almaq məcburiyyətindədir. Bu çərçivədə mülkiyyətçi ilə əşya arasında balansı təmin etmək dövlətin vəzifəsidir. Dövlət bu hüququ tənzimləyərkən sosial dövlət prinsipinə uyğun olaraq, mülkiyyətçilərlə yanaşı cəmiyyəti və cəmiyyətin yoxsul təbəqəsini də nəzərə almalıdır [24]. Şübhəsiz ki, sosial funksiyalı mülkiyyət anlayışında mülkiyyət yenə fərdi mülkiyyətdir, kollektiv mülkiyyət deyil. Fəqət mülkiyyətin subyekti ilə obyekti arasındakı əlaqə təkcə ikisini, daha doğrusu təkcə subyekti maraqlandırmır. Đkisi arasında ictimai fayda məfhumu mövcuddur. Belə olduqda şəxs mülkiyyət hüququnu ictimai faydanın ziddinə istifadə edə bilməz; məsələn onu başqalarının üzərində təzyiq vasitəsi kimi istifadə edə bilməz. Məsələn, ev sahibi kira haqqını ifrat dərəcədə artıra bilməz [25]. III ci il KO NSTĐTUSĐYASINDA MÜLKĐYYƏT HÜQ UQU 1982-ci il Konstitusiyası Mülkiyyət hüququnu 1961-ci il Konstitusiyasının əksinə şəxsi hüquqlar arasında, 35-ci maddədə tənzimləmişdir. Halbuki 1961-ci il Konstitusiyası bu hüququ sosial və iqtisadi hüquqlar arasında tənzimlənmişdi. Đki konstitusiya arasında hüququn əhatə nüşmesine yol açmıştır. Gerçekten sanayi devrimi ile birlikte dev endüstriler doğmuş, tekelleşmeler baş göstermiş ve devrimin ürünü olan işçi sınıfının yaşam koşulları güçleşmişti. Öte yandan bu dönemde ortaya çıkan yeni sınıf (işçi sınıfı), liberal anlayışın kabul etmiş olduğu mutlak mülkiyet anlayışı ve akit serbestliği ilkesinin, toplumda büyük ölçüde eşitsizliklerin ortaya çıkmasına neden olduğunu ve bu e şitsizliklerin kendi aleyhine işlediğini fark etmişti. Bu sırada toplumun büyük çoğunluğunu oluşturan bireylerin aleyhine işleyen mutlak, kutsal ve tekelci mülkiyet anlayışının terk edilmesi anlayışı yerleşmeye başlamıştır. Anlaşılmıştır ki, kapitalist mülkiyet anlayışı, zamanla insanı insana bağlayan bir araç durumuna gelmiştir. Bu noktada akla iki seçenek gelebilirdi. Đlki, mülkiyet hakkının sahibini değiştirmek, ikincisi ise mahiyetini değiştirmektir. Mülkiyet hakkının sahibini değiştirmeyi savunanlar kolektif mülkiyet anlayışını benimserken, mahiyetini değiştirme eğilimini savunanlar, sosyal fonksiyon olarak mülkiyet anlayışını kabul etmişlerdir [23]. Bu anlayışa göre mülkiyet hakkı artık mutlak bir hak değildir, aksine sosyal bir karakter taşımaktadır. Mülk sahibi, toplumun yararını gözetmek zorundadır. Bu çerçevede devlet, mülk sahipleri ile eşya arasına bir denge unsurudur. Devlet bu hakkı düzenlerken, sosyal devlet ilkesi bağlamında, mülk sahipleri kadar, toplumu ve toplumun yoksul kesimlerini de göz önünde bulunduracaktır [24]. Kuşkusuz sosyal fonksiyon olarak mülkiyette, mülkiyet hakkı yine bireyseldir, kolektif bir nitelik arz etmez. Fakat mülkiyetin öznesi ile nesnesi arasındaki ilişki sadece ikisini, daha doğrusu nesneye sahip olanı ilgilendirmez. Đkisi arasında kamu yararı kavramı mevcuttur. Bu çerçevede kişi malını kamu yararı aleyhine kullanamaz; örneğin onu başkaları üzerinde baskı kurmanın aracı yapamaz. Sözgelimi bir ev sahibi kirayı alabildiğine yükseltemez [25]. III ANAYASASINDA MÜLKĐYET HAKKI 1982 Anayasası mülkiyet hakkını, 1961 Anayasasının aksine, kişisel haklar arasında, 35. maddede düzenlemiştir. Oysa 1961 Anayasası bu hakkı sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Đki anayasada hakkın içeriği ve sınırları açısından bir farklılık yoktur. Fakat düzenleniş yeri son derece önemlidir. Çünkü 239

248 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium dairəsi və hüdudları baxımından fərq yoxdur. Ancaq tənzimlənmə yeri çox əhəmiyyətlidir. Çünki Konstitusiya Hüququ baxımından bunun praktiki cəhətdən əhəmiyyətli nəticəsi vardır: Nazirlər Kabinətinə KHK (Qanun Qüvvəli Qərar) qəbul etmə səlahiyyəti tanıyan 91-ci maddə, normal dövrlərdə, şəxsi hüquqlara aid məsələlərin KHK ilə tənzimlənməsinin mümkün olmadığını, belə tənzimləmənin ancaq hərbi və fövqəladə vəziyyətlərdə edilə biləcəyini göstərir. Halbuki sosial və iqtisadi hüquqlar haqqında hər zaman KHK qəbul etmək mümkündür [26]. Dolayısıyla mülkiyyət hüququnun yerinin dəyişdirilməsi, sosial dövlət prinsipinin zəiflədilməsi kimi də dəyərləndirilə bilər [27]. Bunun xaricində 1982-ci il Konstitusiyasında mülkiyyət hüququ haqqında qoyulan müddəalar, 1961-ci il Konstitusiyasındakıların eynisidir. Konstitusiyanın 35-ci maddəsinə görə; Hər kəs mülkiyyət və vərəsəlik hüququna sahibdir. Bu hüquqlar, ancaq ictimai fayda məqsədilə, qanunla məhdudlaşdırıla bilər. Mülkiyyət hüququnun istifadə olunması cəmiyyətin əleyhinə yönəldilə bilməz. Maddənin ilk bəndi mülkiyyət və vərəsəlik hüquqlarını tanıyan və qoruyan ümumi prinsipi ifadə edir. Bunu edərkən həmin iki hüququn bir biri ilə əlaqəsini nəzərə alır [28]. Konstitusiya Məhkəməsi də öz qərarında, Vərəsəlik hüququ, mülkiyyət hüququnun davamıdır, xüsusi formasıdır. Bu səbəblə mülkiyyət və vərəsəlik hüququ eyni maddədə ard-arda tənzimlənərək təminat altına alınmışdır deyərək eyni yanaşma tərzini göstərir [29]. Maddənin ikinci bəndi isə mülkiyyət və vərəsəlik hüququnun məhdudlaşdırılmasına aid prinsipə həsr olunmuşdur. Bu prinsip, ictimai fayda prinsipidir. Bu kontekstdə mülkiyyət hüququ yalnız ictimai fayda məqsədilə məhdudlaşdırıla bilər. Fəqət, bu səbə bə əsaslanan məhdudlaşdırmanın da əhəmiyyətli bir şərti var ki, bu da qanunla nəzərdə tutulmadır. Dolayısıyla şəxslərə mülkiyyət hüququnu tanıyan Konstitusiya, bu hüquqa dair bəzi məhdudlaşdırmaların qoyula biləcəyini də qəbul etmişdir. 35-ci maddənin üçüncü bəndində isə bütün mülkiyyətçilərə yönəldilmiş ümumi bir əmr verilir, və bu çərçivədə mülkiyyət hüququnun istifadəsi cəmiyyətin faydası ziddinə ola bilməz deyilir. Bu prinsip, əsasən mülkiyyətçilərə mülkiyyət hüququnu cəmiyyət faydasına uyğun anayasa hukuku bakımından bunun uygulamaya yönelik önemli bir sonucu var: Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 91. madde, normal dönemlerde, kişisel haklara ilişkin konuların KHK lerle düzenlenemeyeceğini, bu türden düzenlemelerin ancak sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde söz konusu olabileceğini belirtmiştir. Halbuki sosyal ve ekonomik haklar konusunda her zaman KHK çıkarmak mümkündür [26]. Dolayısıyla mülkiyet hakkının yer değiştirmesi, bir bakıma, sosyal devlet ilkesinin zayıflatılmasını gösteren bir belirti sayılabilir [27]. Bunun dışında 1982 Anayasasında mülkiyet hakkı için getirilen hükümler, 1961 Anayasasındaki hükümlerin aynıdır. Anayasanın 35. maddesine göre; Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Maddenin ilk fıkrası mülkiyet ve miras haklarını tanıyan ve koruyan genel ilkeyi açıklamaktadır. Bunu yaparken de bu iki hakkın birbiriyle olan ilgisini dikkate almaktadır [28]. Anayasa Mahkemesi de vermiş olduğu bir kararda, Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardı ardına düzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır, diyerek aynı yaklaşıma dikkat çekmiştir [29]. Maddenin ikinci fıkrası ise, mülkiyet ve miras hakkının sınırlandırılmasına ilişkin ilkeyi ortaya koymaktadır. Bu ilke, kamu yararıdır. Bu çerçevede mülkiyet hakkı, ancak kamu yararına dayanılarak sınırlandırılabilecektir. Fakat bu nedene dayanılarak yapılan sınırlamanın da önemli bir koşulu vardır. Bu da sınırlamanın kanunla yapılması koşuludur. Dolayısıyla kişilere mülkiyet hakkını tanıyan anayasa, bu hakla ilgili bazı sınırlamaların getirilebileceğini de kabul etmiş bulunmaktadır. 35. maddenin üçüncü fıkrası ise, bütün maliklere yönelen genel bir emri içermekte ve bu çerçevede, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz, ibaresine yer vermektedir. Bu ilke, esasen, maliklere mülkiyet hakkını toplum yararına uygun bir biçimde kullanmak, mülkiyet hakkından toplum yararına faydalanmak konusunda pozitif bir yükümlülük yüklemektedir [30]. Kuşkusuz bu 240

249 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum istifadə etməklə əlaqədar pozitiv öhdəlik yükləyir [30]. Şübhəsiz ki, bu əmr də bir növ məhdudlaşdırmadır və qanunvericinin bu barədəki tənzimləmələri, yəni mülkiyyətçiyə yükləyəcəyi öhdəliklər, onun bu hüququ istifadə etmədəki həddini təşkil edəcəkdir. Konstitusiyanın mülkiyyət hüququ və bu hüququn məhdudlaşdırılmasına dair müddəaları təkcə 35-ci maddədən ibarət deyildir. Digər maddələrdə də mülkiyyət hüququnun tənzimlənməsi, məhdudlaşdırılması və istisnaları olduğunu göstərən müddəalar vardır. Sahillərin, dövlətin hakimiyyəti və sərəncamında olduğunu göstərən 43-cü maddə, torpaqsız kəndlilərə torpaq paylanması üçün böyük torpaq mülkiyyətinə qoyulan məhdudiyyət (44-cü m.) mülkiyyətin dövlətləşdirilməsinə icazə verilməsi (46-cı m.), dövlətləşdirmə (47-ci m.), tarix, mədəniyyət və təbiət varlıqlarında özəl mülkiyyətə məhdudiyyət qoyula bilməsi (63-cü m.), təbii sərvət və resurslarda dövlətin hakimiyyət və sərəncam səlahiyyəti, meşələrin qorunmasının dövlətə aid olması, dövlət meşələrinin özgəninkiləşdirilməsinə yol verilməməsi (169- cu m.) kimi müddəalar bunlara misal verilə bilər [31]. Nəticə etibarilə qeyd etmək lazımdır ki, bir şey üzərində mülkiyyət sahibi olan, istifadə edən, bəhrələnən ya da sərəncam verən şəxs və ya şəxslər bir sıra öhdəliklər altındadırlar və bəzi vəzifələri vardır. Bu hal 1982-ci il Konstitusiyasının mülkiyyət hüququnu əsas etibarilə sosial funksiyalı mülkiyyət anlayışına görə tənzimlədiyini göstərir. Bu çərçivədə mülkiyyət hüququ mütləq hüquq deyil, sosial məqsədlərlə məhdudlaşdırıla bilən nisbi hüquq mahiyyətindədir. Konstitusiya Məhkəməsi də 1961-ci il Konstitusiyası dövründə olduğu kimi, mülkiyyət hüququnun sosial məqsədlərlə məhdudlaşdırıla bilən sosial hüquq olduğunu qəbul etmişdir. Konstitusiya Məhkəməsinə görə; Mülkiyyət hüququ, keçmiş formatındakı fərdin istədiyi kimi istifadə edə biləcəyi bir hüquq və hüdudsuz bir azadlıq olmaq mahiyyətini itirmiş, mülkiyyət anlayışı, bu hüququn bir növ sosial mahiyyətdə bir hüquq olduğu istiqamətində inkişaf etmiş, bir çox hüquq kimi bu hüququn da ictimai fayda məqsədilə məhdudlaşdırılması prinsipi qəbul edilmişdir. Đlkin olaraq şəxsin əşya üzərində mütləq hakimiyyəti demək olan və müqəddəs olduğu qəbul edilən mülkiyyət hüququ, müasir dövrdə bu mahiyemir de bir sınırlamadır ve yasakoyucunun bu konudaki düzenlemeleri, yani malike yükleyeceği yükümlülükler, onun bu hakkı kullanmadaki sınırını oluşturacaktır. Anayasanın mülkiyet hakkı ve bu hakkın sınırlandırılmasına ilişkin hükümleri sadece 35. maddede sayılanlardan ibaret değildir. Başka maddelerde de mülkiyet hakkının düzenlenmesi, sınırlandırılması ve istisnaları olduğunu gösteren hükümleri vardır. Anayasanın, kıyıların devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunu belirten 43. maddesi; topraksız köylülere toprak dağıtımı için büyük toprak mülkiyetine getirilen sınırlama (md.44); mülkiyette kamulaştırılmaya izin verilmesi (md. 46); devletleştirme (md.47); tarih, kültür ve tabiat varlıklarındaki özel mülkiyete sınır konulabilmesi (md.63); tabi servet ve kaynaklarda devletin hüküm ve tasarrufu, ormanların gözetiminin devlete ait olması, devlet ormanlarının mülkiyetinin devredilememesi (md.169) gibi hükümler bu bağlamda değerlendirilebilir [31]. Sonuç olarak belirtmek gerekirse, bir şey üzerinde malik olan, kullanan, yararlanan ya da tasarruf eden kişi veya kişiler, hem bir takım yükümlülüklerle donatılmışlar, hem de bazı görevlerin muhatabı sayılmışlardır. Bu durum 1982 Anayasasının, özü itibarıyla mülkiyet hakkını sosyal fonksiyon olarak mülkiyet anlayışı çerçevesinde ele aldığını göstermektedir. Bu çerçevede mülkiyet hakkı mutlak bir hak olmayıp, sosyal amaçlarla sınırlanabilen nispi bir hak görünümündedir. Zaten Anayasa Mahkemesi de, tıpkı 1961 Anayasası döneminde olduğu gibi, mülkiyet hakkının sosyal amaçlarla sınırlandırılabilen sosyal bir hak olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre; Mülkiyet hakkı, eski anlamında bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir özgürlük olma niteliğini çoktan yitirmiş; mülkiyet anlayışı, bu hakkın bir bakıma sosyal yapıda bir hak olduğu yolunda gelişmiş, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir. Başlangıçta kişinin eşya üzerinde mutlak bir egemenliği demek olan ve kutsal olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, çağımızda bu niteliğini yitirmiş, mutlak ve subjektif olarak düşünülen bu hak, mutlak olmayan bir duruma dönüşmüş ve sosyal işlevleriyle sınırlanmıştır [32]. 241

250 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium yətini itirmiş, mütləq və subyektiv olaraq düşünülən bu hüquq, mütləq olmayan bir hala gəlmiş və sosial funksiyalarla məhdudlaşdırılmışdır [32]. IV- NƏTĐCƏ Bəşəriyyət tarixi ərzində mülkiyyət haqqında müxtəlif mübahisələr olmuş və mülkiyyətin kimə aid olacağı, mülkiyyət üzərində istifadə, bəhrələnmə və sərəncam səlahiyyətlərinin kim tərəfindən həyata keçiriləcəyi haqqında və bu səlahiyyətlərin hansı hədlər çərçivəsində istifadə ediləcəyi haqqında müxtəlif dövrlərdə müxtəlif üsullar tətbiq edilsə də, indiki dövrdə qəbul edilən sistemin, sosial funksiyalı mülkiyyət anlayışı olduğu qeyd edilməlidir. Sosial funksiyalı mülkiyyət anlayışı, kollektiv mülkiyyət anlayışına qarşı olduğu kimi, mülkiyyəti mütləq bir hüquq kimi qəbul edən və mülkiyyətçiyə sahib olduğu hüququ istədiyi kimi istifadə etmə hüququ verən kapitalist mülkiyyət anlayışına da qarşıdır. Bu anlayış çərçivəsində mülkiyyət, artıq mütləq bir hüquq deyildir, əksinə sosial xarakter daşıyır. Mülkiyyətçi, hüququnu istifadə edərkən ictimai faydanı nəzərə almalıdır. Bu anlayışda, dövlət də mülkiyyətçi ilə əşya arasında balans ünsürüdür. Dövlət bu hüququ tənzimləyərkən, sosial dövlət prinsipinə əsasən mülkiyyətçilər qədər cəmiyyəti və cəmiyyətin yoxsul qismini nəzərə almaq məcburiyyətindədir. Tarixi proses içərisində formalaşan və müasir hüquqi mətinlərə damğasını vuran bu anlayış 1982-ci il Konstitusiyası tərəfindən də mənimsənilmiş və məhkəmə qərarlarıyla da konkretləşmişdir. Buna görə, mülkiyyət hüququ artıq keçmişdə olduğu kimi fərdin istədiyi kimi istifadə etdiyi bir hüquq və hədsiz bir azadlıq deyildir. Mülkiyyət hüququ sosial mahiyyət daşıyır və bir çox digər hüquqlarda olduğu kimi o da ictimai fayda məqsədilə məhdudlaşdırıla bilər. IV- SONUÇ Đnsanlık tarihi boyunca mülkiyet konusunda çeşitli tartışmalar yaşanmış ve mülkiyetin kime ait olacağı, mülkiyet üzerindeki tasarruf, kullanma ve yararlanma iktidarlarının kime ait bulunacağı ve bu hakların hangi sınırlar içinde kullanılacağı konusunda, zaman içinde farklı uygulamalar görülmüşse de, bugün için kabul edilen sistemin, sosyal fonksiyon olarak mülkiyet anlayışı olduğu görülmektedir. Sosyal fonksiyon olarak mülkiyet anlayışı, kolektif mülkiyet anlayışına karşı olduğu gibi, mülkiyeti mutlak bir hak olarak gören ve malike, sahip olduğu hakkı dilediğince kullanma hakkı veren kapitalist mülkiyet hakkına da karşıdır. Bu anlayış çerçevesinde mülkiyet, artık mutlak bir hak değildir; bilakis sosyal bir karakter taşımaktadır. Mülk sahibi, bu hakkını kullanırken, toplumun yararını gözetmek zorundadır. Bu çerçevede devlet de mülk sahipleri ile eşya arasına bir denge unsurudur. Devlet bu hakkı düzenlerken, sosyal devlet ilkesi bağlamında, mülk sahipleri kadar, toplumu ve toplumun yoksul kesimlerini de göz önünde bulundurmak durumundadır. T arihsel süreç içerisinde oluşan ve çağdaş hukuksal metinlere damgasını vuran bu anlayış 1982 Anayasası tarafından benimsenmiş ve yargı kararlarıyla da somutlaştırılmıştır. Buna göre, artık mülkiyet hakkı, eski anlamında, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir özgürlük değildir. Mülkiyet hakkı sosyal bir nitelik taşımaktadır ve birçok hak gibi o da kamu yararı amacıyla sınırlanabilecektir. [1] Đbtidai cəmiyyətlərdə mülkiyyət anlayışı üçün bax. Felicien Challeye, Mülkiyetin Tarihi, Çev: Turgut Aytuğ, Remzi Kitabevi, Ankara, 1969, s.9-17; Adnan Güriz, Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, AÜHF Y., Ankara, 1969, s.1-12; Niyazi Öktem/Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, Der Y., Đstanbul, 1999, s [1] Đlkel toplumlardaki mülkiyet anlayışı için bkz. Felicien Challeye, Mülkiyetin Tarihi, Çev: Turgut Aytuğ, Remzi Kitabevi, Ankara, 1969, s.9-17; Adnan Güriz, Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, AÜHF Y., Ankara, 1969, s.1-12; Niyazi Öktem/ Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, Der Y., Đstanbul, 1999, s

251 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] Qədim Yunanıstanda mülkiyyət anlayışı üçün bax. Challaye, s ; Güriz, s.13-25; Öktem/Türkbağ, s Romada Mülkiyyətin inkişafı üçün bax. Bülent Tahiroğlu, Roma Hukukunda Mülkiyet Hakkının Sınırları, Der Y. Đstanbul, 2001, s. 15 vd. Quldar istehsal formasi üçün bax. Alaeddin Şenel, Siyasi Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Y., Ankara, 2001, s.208; Halil Berktay, Kabileden Feodalizme, Kaynak Y., Đstanbul, 1989, s.196 vd. Roma hüququnda mülkiyyət hüququnun məhdudlaşdırılması üçün bax. Tahiroğlu, s.53 vd. Feodal sistemin iqtisadi, sosial vü siyasi strukturu üçün bax. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, Beta Y., Đstanbul, 1989, s Malikanə (manör) təşkilatlanması üçün bax. Kılıçbay, Feodalite...,s. 211 vd; Bu təşkilatlanmanın ingilis misalı üçün bax. Öz, s.14 vd. Kılıçbay, Feodalite...,s Anderson, Roma və German ənənələrini araşdırdıqdan sonra feodal sistemin hər ikisinin qarışığı olduğunu iddia edir. Bu haqda bax. Anderson, Passages from Antiquity to Feudalism, s [10] Şenel, s.216. [11] Murat Sarıca, 100 Soruda Siyasi Düşünce Tarihi, Gerçek Y., Đstanbul, 1983, s.38. [12] Şenel, s.215. [13] Ömer Lütfi Barkan, Đktisat Tarihi (Ders Notları) II, Selamet Matbaası, Đstanbul, 1962, s [14] Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev: Tuncer Karamustafaoğlu, Birlik Y., Ankara, 1986, s.205 vd. Orta əsrlərin iqtisadi düşüncəsi üçün bax. Nihat Bulut, Ortaçağdan Yeniçağa Geçiş Süreci Bağlamında Ekonomik Zihniyet Değişiminin Siyasal Düşünceye Etkisi, AÜEHFD, C.VI, Sayı:1-4, 2002, s [15] Paul Sweezy, Eleştiri, in. Feodalizmden Kapitalizme Geçiş, Rodney Hilton vd., Çev: Müge Gürer/ Semih Sökmen, Metis Y., Đstanbul, 1984, s.34. [16] [17] Ayn Rand, Kapitalizm Nedir?, in. Sosyal Siyasal Teori, Der: Atilla Yayla, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1993, s.164. Bkz Febvre, Uygarlık Kapitalizm ve Kapitalistler, s.71 vd. [18] Mübahisələr üçün bax. Nihat Bulut, Feodaliteden Küreselleşmeye Ekonomik Đktidar Siyasal Đktidar Đlişkisi, Seçkin Y., Ankara, 2003, s.43 vd. [19] Ticarət fəaliyyətinin hakim olduğu kapitalizm ifadəsinin daha doğru olması bu dövrdə istisna halda olsa da sənaye təşəbbüslərinin olmasına əsaslanır bax. Landes, s.14. [20] Bkz. Bulut, Feodaliteden Küreselleşmeye Ekonomik Đktidar Siyasal Đktidar Đlişkisi, s.47 vd. [21] Öktem/Türkbağ, s.263. [22] Mehmet Akad/Bihterin Vural Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, Der Y., Đstanbul, 2004, s.256. [23] Öktem/Türkbağ, s.265. [24] [25] Öktem/Türkbağ, s.265. Öktem/Türkbağ, s.266. [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] Eski Yunan da Mülkiyet anlayışı için bkz. Challaye, s ; G üriz, s.13-25; Öktem/Türkbağ, s Roma da mülkiyet hakkının gelişimi için bkz. Bülent Tahiroğlu, Roma Hukukunda Mülkiyet Hakkının Sınırları, Der Y. Đstanbul, 2001, s. 15 vd. Köleci üretim biçimi için bkz. Alaeddin Şenel, Siyasi Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Y., Ankara, 2001, s.208; Halil Berktay, Kabileden Feodalizme, Kaynak Y., Đstanbul, 1989, s.196 vd. Roma hukukunda mülkiyet hakkının sınırlandırılması konusunda bkz. Tahiroğlu, s.53 vd. Feodal düzenin ekonomik, sosyal ve siyasal yapısı için bkz. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, Beta Y., Đstanbul, 1989, s Malikane (manör) örgütlenmesi için bkz. Kılıçbay, Feodalite...,s. 211 vd; Bu örgütlenmenin Đngiliz örneği için bkz. Öz, s.14 vd. Kılıçbay, Feodalite...,s Anderson, Roma ve Cermen geleneklerini inceledikten sonra, feodal düzenin bu ikisinin karışımı olduğunu ortaya koymaktadır. Özellikle bkz. Anderson, Passages from Antiquity to Feudalism, s Şenel, s.216. Murat Sarıca, 100 Soruda Siyasi Düşünce Tarihi, Gerçek Y., Đstanbul, 1983, s.38. Şenel, s.215. Ömer Lütfi Barkan, Đktisat Tarihi (Ders Notları) II, Selamet Matbaası, Đstanbul, 1962, s Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev: Tuncer Karamustafaoğlu, Birlik Y., Ankara, 1986, s.205 vd. Orta Çağ ekonomik zihniyeti için bkz. Nihat Bulut, Ortaçağdan Yeniçağa Geçiş Süreci Bağlamında Ekonomik Zihniyet Değişiminin Siyasal Düşünceye Etkisi, AÜEHFD, C.VI, Sayı:1-4, 2002, s Paul Sweezy, Eleştiri, in. Feodalizmden Kapitalizme Geçiş, Rodney Hilton vd., Çev: Müge Gürer/ Semih Sökmen, Metis Y., Đstanbul, 1984, s.34. Ayn Rand, Kapitalizm Nedir?, in. Sosyal Siyasal Teori, Der: Atilla Yayla, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1993, s.164. Bkz Febvre, Uygarlık Kapitalizm ve Kapitalistler, s.71 vd. Tartışmalar için bkz. Nihat Bulut, Feodaliteden Küreselleşmeye Ekonomik Đktidar Siyasal Đktidar Đlişkisi, Seçkin Y., Ankara, 2003, s.43 vd. Ticari faaliyetin egemen olduğu kapitalizm şeklindeki ibarenin daha doğru olması, bu dönemde bu dönemde, istisnai de olsa sanayi girişimlerinin bulunmasından kaynaklanmaktadır. Bkz. Landes, s.14. Bkz. Bulut, Feodaliteden Küreselleşmeye Ekonomik Đktidar Siyasal Đktidar Đlişkisi, s.47 vd. Öktem/Türkbağ, s.263. Mehmet Akad/Bihterin Vural Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, Der Y., Đstanbul, 2004, s.256. Öktem/Türkbağ, s.265. Öktem/Türkbağ, s.265. Öktem/Türkbağ, s

252 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [26] Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Y., Đstanbul, 1986, s [27] Soysal, s.228. [28] Maddə əsaslandırmasında bu vəziyyət belə izah edilir: Maddə birbirinə yaxın və birbiriylə əlaqəli iki əsas hüququ, tənzimləmişdir. Belə tənzimləmə forması XVIII əsrdən başlayan bir ənənədir. bax. Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol, 1982 Anayasası madde Gerekçeleri ve Maddelerle Đlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Y., Đstanbul, 1998, s [29] E:1987/1, K:1987/18, KT: , AMKD, Sy. 23, s Kararın özeti için bkz. Akad/Dinçkol, 1982 Anayasası, s.147. [30] Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2003, s.161. [31] Bülent Tanör/Nemci Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, YKY, Đstanbul, 2001, s.177. [32] E:1988/34, K:1989/26, KT: , AMKD, Sy. 25, s Kararın özeti için bkz. Akad/Dinçkol, 1982 Anayasası, s [26] [27] [28] [29] [30] [31] Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Y., Đstanbul, 1986, s Soysal, s.228. Madde gerekçesinde bu durum şu şekilde açıklanmaktadır: Madde birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18. yüzyıldan beri gelen geleneğin sonucudur. Gerekçe için bkz. Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol, 1982 Anayasası madde Gerekçeleri ve Maddelerle Đlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Y., Đstanbul, 1998, s E:1987/1, K:1987/18, KT: , AMKD, Sy. 23, s Kararın özeti için bkz. Akad/Dinçkol, 1982 Anayasası, s.147. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2003, s.161. B ülent Tanör/Nemci Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, YKY, Đstanbul, 2001, s.177. [32] E:1988/34, K:1989/26, KT: , AMKD, Sy. 25, s Kararın özeti için bkz. Akad/Dinçkol, 1982 Anayasası, s

253 TÜRKĐYƏDƏ MARKA HÜQUQUNUN ĐNKĐŞAFI VƏ BUGÜNÜ Doç.Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK Anadolu Universiteti Hüquq Fakültəsinin Müəllimi Müasir dövrün texniki nailiyyətləri ilə qloballaşan dünya və getdikcə inkişaf edən ticarət həyatı, hər sahədə olduğu kimi, hüququqi sahədə də bəzi yeni anlayışlar meydana gətirib, bəzi anlayışların isə əhəmiyyətini artırıb və artırmaqdadır. Belə anlayışlardan biri də şübhəsiz ki, markadır. Ən geniş mənası ilə marka (əmtəə nişanı), bir sahibkarın istehsal etdiyi məhsul və (və ya) xidmətləri, başqa bir sahibkarın istehsal etdiyi məhsul və (və ya) xidmətlərdən ayıran hər növ nişandır. Marka anlayışı, Marka Hüququ başlığı altında təhlil edilən əqli mülkiyyət anlayışına daxildir. Đngilis dilində, intellectual property termini üçün, T ürkiyədə bəzən əqli mülkiyyət bəzən də əqli və sənayə mülkiyyəti və bəzən isə, əqli, sənayə və ticarət mülkiyyəti terminləri istifadə olunur. Hər üç anlayış da, əsərləri, patentləri, markaları, faydalı modelləri, sənayə nümunələrini, coğrafi nişanları əhatə edir. Ədəbiyyat və teatr əsərlərinin mühafizəsinə dair Bern Sazişində nəzərdə tutulan əqli və sənayə mülkiyyəti terminin əqli mülkiyyət hissəsinin fikir və sənət əsərlərini, sənayə mülkiyyəti hissəsinin isə, patent, marka və digər ad və nişanları əhatə etdiyi fikri hakim idi. Lakin bu cür yanaşma tərzi öz nüfuzunu, 1883-cü il tarixində Sənayə Mülkiyyətinin Mühafizəsinə Dair Paris Konvensiyasının imzalanmsı ilə itirdi. Dünya Əqli Mülkiyyət Təşkilatı Sazişi (WIPO) və T icarətlə Əlagədar Əqli Mülkiyyət Sazişi (T RĐPS) bəhs edilən təsnifatı mütləq bir şəkildə ləğv edib və əqli mülkiyyət məfhumuna yuxarıda sayılanları hamısını əhatə edən geniş bir məna verib. Əqli mülkiyyət terminində yer alan əqli sözü mövzunu deyil, mülkiyyətin növünü ifadə edir. Başqa bir sözlə, əqli olan mülkiyyətdir və bu mülkiyyət Mülki Hüquqdaki (Əşya Hüququndaki) mülkiyyət anlayışından fərqlidir [1]. Əqli mülkiyyət anlayışının sahib olduğu bu geniş məna Türkiyə hüquq doktrinasında da əsasən qəbul olunur, lakin Türkiyə qanunverici orqanı bu anlayışı iki tərəfə bölməyi üstün tutur. TÜRKĐYE DE MARKA HUKUKUNUN GELĐŞĐMĐ VE BUGÜNÜ Doç.Dr. Ayşe Tülin YÜRÜK Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Günümüzün teknolojik gelişmeleri karşısında küçülen dünya ve giderek büyüyen ticaret, her alanda ve konuda olduğu gibi hukuk açısından da bazı yeni kavramların doğmasına, bazılarının da öneminin giderek artmasına neden olmuştur ve olmaya da devam etmektedir. Bu kapsamda değerlendirilebilecek kavramlardan biri de kuşkusuz markadır. En geniş anlamı ile marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan her türlü işaret olarak tanımlanabilir. Markanın hukuk sistemi içerisindeki yerine baktığımızda Marka Hukuku başlığı altında, fikrî mülkiyet kavramının altında yer aldığını görmekteyiz. Đngilizce intellectual property terimi için Türkçe de kimi zaman fikrî mülkiyet, kimi zaman fikrî ve sınai mülkiyet, kimi zaman da fikrî, sınai ve ticari mülkiyet terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Her üç kavram da fikir ve sanat eserlerini, patentleri, markaları, faydalı modelleri, endüstriyel tasarımları, coğrafi işaretleri kapsamaktadır tarihli Sınai Mülkiyetin Korunmasına Đlişkin Paris Sözleşmesi ile edebi ve artistik eserlerin korunmasına ilişkin Bern Sözleşmesindeki ayrımda yer alan fikrî ve sınai mülkiyet teriminin fikrî mülkiyet kısmının fikir ve sanat eserini, sınai mülkiyet kısmının ise patent, marka ve diğer ad ve işaretleri kapsadığı görüşü giderek ağırlığını kaybetmektedir. Dünya Fikrî Mülkiyet Örgütü Sözleşmesi (WIPO) ve Ticaretle Bağlantılı Fikrî Mülkiyet Anlaşması (T RIPS) söz konusu sınıflandırmayı kesin olarak kaldırmış, fikrî mülkiyet kavramına tüm sayılanları kapsayan geniş bir anlam vermiştir. Fikrî mülkiyet teriminde yer alan fikrî kelimesi konuyu değil, mülkiyetin türünü ifade etmektedir. Diğer bir deyişle fikrî olan mülkiyettir ve bu mülkiyet Medeni Hukuk anlamındaki mülkiyetten farklıdır [1]. Fikrî mülkiyet teriminin kazandığı bu geniş anlamın Türk hukuk öğretisinde de genel kabul 245

254 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Türk hüquq doktrinasında, əqli mülkiyyəti anlayışaına daxil olan marka ilə əlaqədar mövzular həmin başlıq altında təhlil edildiyi kimi, Marka Hüququ başlığı ilə çoxlu əsər də nəşr olunub, ayrıca Marka Hüququnu mövzu kimi işləyən bir çox maqistratura və doktorantura elmi işləri də mövcuddur. TARĐXĐ ĐNKĐŞAF Qədim zamanlarda bəzi əşyaların və iri baş heyvanların üzərinə müxtəlif nişanların qoyulduğu bilinir. Ancaq bu nişanların məqsədi məlum deyil. Yani bu nişanların əşyaları ayırmaq məqsədinimi yoxsa, əşyanın müəyyən bir şəxsə aid olduğunu göstərmək məqsədinimi daşıyıb daşımadığı bilinmir. Orta əsrlərdə Avropada istifadə edilən ailə, bəylik, krallıq bayraqlarının və simvollarının markanın mənbəyi olduğu qəbul e dilir. Markaların məhsul ilə əlaqələndirilməsi təşkilatlar (loncalar) tərəfindən yenə Avropada həyata keçirilib. Markanın qanunla mühafizəsi isə, Avropa, Đngiltərə və ABD-də həyata keçirilib. Osmanlı dövründə loncalar peşə qaydalarını tənzimlədi. Müasir dövrdə önəmi get gedə artan istehlakçı hüquqularının müdafiə edilməsinə dair qaydalar təkmilləşdirildi. Lakin, markadan istifadə edilməsi haqqında hər hansı bir nizamlama aparılmadı [2]. Əlamətlərin Fərqləndirilməsi Nizamnaməsi (AFN) Türkiyədə markalara dair ilk qanuni nizamlama 1871-ci il tarixli nizamnamədir cu və 1880-ci il tarixli iki əlavəsi olan bu nizamnamə, 1888-ci il tarixli Zavod Məmulatları ilə Əmlak T icarətinə Məxsus Əlamətlərin Fərqləndirilməsi Nizamnaməsi (AFN) ilə ləğv edildi. Hər iki nizamnamə də 1857 tarixli Fransız Qanunundan alınmışdı [3]. Əlamətlərin fərqləndirilməsi ifadəsi ilə, fərqləndirmə qabiliyyətinə malik olan nişan başa düşülür və terminin düzgün seçildiyi qəbul edilir. Həmin terminin qarşılığı Alman dilində marka, Đngilis dilində Trade Mark, Fransız dilində Marques de fabrique və Marques də Commerce dir. Marka terimini T ürkiyə Hüququna beynəlxalq müqavilələrin tərcüməsi əsnasında marka və ya fabrika və ticarət markaları olaraq daxil olub və istifadə edildikcə yayılıb. 25 maddədən ibarət olan AFN-si ilə əlaqədar olaraq, 1928, 1955 və 1956-cı illərdə üç təlimatnamə qəbul edildi [4]. Bu nizamnamə, gördüğü, ancak Türk kanun koyucusunun ikili ayrımı sürdürdüğü söylenebilir. T ürk hukuk öğretisinde fikrî mülkiyet kapsamında yer aldığı kabul edilen markalara ilişkin düzenlemeler bu başlık altında incelendiği gibi, Marka Hukuku başlıklı pek çok eser yayınlaşmış, ayrıca marka hukukunu konu alan pek çok yüksek lisans ve doktora tez çalışmaları yapılmıştır. TARĐHĐ GELĐŞĐM Eski çağlarda bazı eşyaların ve büyükbaş hayvanların üzerinde çeşitli işaretlerin kullanıldığı bilinmektedir. Ancak bu işaretlerin ürünleri ayırmaya mı, yoksa eşyanın belli bir kişiye ait olduğunu belirlemeye mi yönelik olduğu tam olarak belirlenememiştir. Ortaçağda Avrupa da kullanılan aile, beylik, krallık bayraklarının ve sembollerinin markanın kökenini oluşturduğu kabul edilmektedir. Markaların malla bağlantılandırılması loncalar tarafından yine Avrupa da gerçekleştirilmiş, ilk yasal korumalar ise Avrupa, Đngiltere ve ABD de kabul edilen kanunlarla sağlanmıştır. Osmanlı Đmparatorluğu zamanında loncalar meslek kurallarını düzenlemişler, günümüzde önemi giderek artan tüketiciyi korumaya yönelik kurallar geliştirmişler, fakat marka kullanımı konusunda herhangi bir faaliyette bulunmamışlardır [2]. Alameti Farika Nizamnamesi T ürkiye de markalara ilişkin ilk yasal düzenleme 1288 (1871) tarihli Nizamnamedir ve 1296 tarihli iki zeyli de olan bu nizamname 1304 (1888) tarihli Fabrikalar Mamulatı ile Eşyayı Ticariyeye Mahsus Alâmeti Farikalara Dair Nizamname (AFN) ile yürürlükten kaldırılmıştır. Her iki nizamname de 1857 tarihli Fransız Kanunundan iktibas edilmiştir [3]. Alameti farika, ayırt edici işaret anlamındadır ve kavramı isabetli bir şekilde anlatmaktadır. T erimin karşılığı Almanca da marke, Đngilizce de Trade Mark, Fransızca da Marques de fabrique ve Marques de Commerce dir. Marka terimi T ürk hukukuna uluslararası sözleşmelerin tercümesi sırasında marka ve fabrika ve ticaret markaları olarak girmiş ve kullanımı giderek yaygınlaşmıştır. 25 maddeden oluşan AFN ile ilgili olarak 1928, 1955 ve 1956 yıllarında üç talimatname 246

255 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum cü ildə Türkiyədə Respublika elan edildikdən sonra bəzi dəyişikliklər ilə 1965-ci ilə qədər qüvvədə qaldı. Bu dövrdə Marka Hüququnun, əsasən haqsız rəqabətə müəyyən bir sahədə yol verməmək üçün qəbul edilən normalardan ibarət olduğu, marka və hasqsız rəqabət anlayışlarının birbirinə bağlı hüquqi anlayışlar olduğu qəbul edildi. Türkiyə Ali Məhkəməsinin 1944-cü ildə qəbul edtiyi bir qərarında qeyd edilir ki, AFN, haqsız rəqabətə dair normaların bir hissəsidir. Bu baxımdan haqsız rəqabət hüququna aid olan qaydaların AFN-si tətbiq və təfsir edərkən nəzərə alınmalıdır. Marka hüququ markanın bir dəyər olaraq ortaya çıxmasını təmin edir və yayılmasını asanlaşdırır. Haqsız rəqabət isə, bir dəyər halına gələn markaları mühafizə edir [5]. Ümumi mühafizədən başqa, sahibkarların, müştərilərin və ictimaiyyətin mənafeyini də qorunmalıdır qaydası da bu dövrdə qəbul edildi. AFN-nin QƏBUL ETDĐYĐ ƏSASLAR - AFN-nin 2-ci maddəsinə görə, markadan istifadə etmək əsasən məcburi deyil. Lakin, dövlət lazım olduğu hallarda markadan istifadəni məcburi hala gətirə bilər. Bu səlahiyyətə istinadən 1957-ci ildə qəbul edilən qərarnamə ilə bəzi məhsulların üzərinə marka qoyulmasının məcburi olduğu nizamlandı. - Markanın qeydiyyata alınması da məcburi deyildir. Qeydiyyatın əslində hüququ meydana gətirmədiyi, lakin mövcud bir hüququ təsdiqlədiyi qaydası qəbul edildi.(m.3) ci il tarixli qərarnamə ilə markanın qeydə alınması məcburi hala gətirildi. - Fiziki və hüquqi şəxslər fəaliyyət qabiliyyətinə sahib olmaq şərti ilə markadan istifadə edə bilərlər. Əcnəbilər də markadan istifadə edə bilərlər. Əcnəbilərin marka səbəbi ilə hüquqi mühafizədən faydalana bilmələri üçün, Osmanlıda sənayə və ticarətlə məşğul olmaları da vacibdi. (m.6). - AFN-nin 1-ci maddəsinə görə, xidmət markasınıdan istifadə etmək mükün deyildi. - Hər növ nişan, fərqləndirici olması şərti ilə marka olaraq istifadə edilə bilər. Fərqləndirici qabiliyyətə məlik olmayan, əxlaqa zidd nişanlar və beynəlxalq nişanlar marka ola bilməz (m. 1). - Marka üzərində hüquq, ondan istifadə edilməsi yolu ilə əldə edilir. Qeydiyyata alınan çıkarılmıştır [4]. Bu nizamname 1923 tarihinde Cumhuriyetin ilanından sonra da bazı değişikliklerle 1965 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Bu dönemde Marka Hukukunun genel olarak haksız rekabeti belli bir alanda önlemeye yönelik hükümlerden oluştuğu, marka ve haksız rekabet hukukunun birbirine bağlı hukuki müesseseler olduğu görüşü kabul edilmiştir. Yargıtay ın 1944 yılında verdiği bir kararında benimsediği ilkeye göre, AFN, haksız rekabete ilişkin hükümlerin bir cüzüdür. Haksız rekabet konusunda geçerli olan esasların AFN nin uygulanması ve yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir. Marka Hukuku markanın bir değer olarak ortaya çıkmasını sağlar, gelişmesini kolaylaştırır; haksız rekabet ise bir değer haline gelmiş olan markaları korur [5]. Bu genel koruma konusu dışında markaların girişimcileri, müşterileri ve kamu yararını da korumaya hizmet ettiği görüşü bu dönemde de kabul edilmekteydi. AFN NĐN BENĐMS EDĐĞĐ ESASLAR - AFN nin 2. maddesine göre marka kullanımı esas olarak zorunlu değildir, ancak devlet gerekli görülen hallerde marka kullanılmasını zorunlu hale getirebilir. Bu yetkiye dayanılarak 1957 yılında çıkarılan kararname ile bazı mallar üzerine marka koyma zorunluluğu getirilmiştir. - Marka tescili zorunlu değildir, tescilin hak doğurmadığı ancak hakka karine oluşturduğu görüşü kabul edilmiştir (m.3) tarihli kararname ile marka tescili zorunlu hale getirilmiştir. - Gerçek ve tüzel kişiler fiil ehliyetine sahip olmak koşuluyla marka kullanabilecekleri gibi, yabancılar da marka kullanabilirler. Yabancıların marka nedeniyle hukuki korumadan yararlanabilmeleri için Osmanlı Đmparatorluğu - nda sanayi ve ticaretle uğraşmaları gereklidir (m.6). - AFN m.1 e göre hizmet markası kullanmak mümkün değildir. - Her türlü işaret, ayırt edici olmak koşuluyla marka olarak kullanılabilir. Ayırt edici olmayan, genel ahlaka aykırı işaretlerle, milletlerarası işaretler marka olamaz (m.1). - Marka üzerinde hak kullanma ile kazanılır. Tescil edilmiş markalar AFN ye göre, tescil 247

256 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium markalar AFN-nə görə, qeydiyyata alınmamış markalar isə, haqsız rəqabət qaydalarına görə qorunur. Qeydə alınmış marka ilə, qeydə alınmamış marka qarşılaşdığı vaxt, markadan ilk dəfə istifadə edən şəxsin hüquqları qorunur. - Markanın ticarət müəsisədən ayrı olaraq başqa şəxsə verilməsi, girov qoyulması və üzərinə həbs qoyulması mümkündür və üzərində istifadə hüququ təsis edilə bilər. -Markanı təqlid və təğyir edənlərə, təqlid və təğyir edilmiş markanı işlədənlər haqqında azadlıqdan məhrum etmə cəzası və pul cərimələri nəzərdə tutulmuşdur.(m.14-20). - Markanın qeydiyyata alınmasından əvvəl bir önyoxlama həyata keçirilmir. Ancaq, 1955-ci ildə edilən dəyişikliklə, markanın qeydiyyat alınmasından əvvəl Đqtisadiyyat və T icarət Nazirliyi tərəfindən önyoxlamanın aparılması qaydası qəbul edildi [6]. 551 SAYLI MARKALAR Q ANUNU 1304-cü il tarixli AFN-si güvvəyə minməsindən 67 il sonra edilən bir dəyişikliklə 77 il qüvvədə qaldı. Bu müddət ərzində mənbəə qanun olan Fransız Markalar Qanunu, yeni normaların, məhkəmə qərarlarının və doktirinanın təsiri ilə xeyli dəyişdi. Lakin bu dəyişikliklər Türk hüququnda nəzərə alınmadı. Buna görə də, AFN-si vaxt keçdikcə iqtisadiyyatın ehtiyaclarını qarşılaya bilmirdi. Ayrıca, bu dövrdə Türkiyə Lozan Müqaviləsini imzaladı. Lozan müqaviləsi ilə Türkiyə Paris Konvensiyasına və Madrid Konvensiyasına qoşulacağına söz verdi. Bu səbəblə T ürkiyənin bu konvensiyalarda nəzərdə tutulan qaydalara uyğun olaraq, marka qanunvericiliyini də yenidən tənzimləməsi məcburi hala gəldi [7] ci ildə qanunun təkmilləşdirilməsi üçün aparılan cəhdlər də uğurlu olmadı. Bundan sonra, 1951-ci ildə Türk hüququna və özəlliklə Türk Ticarət Hüququna böyük əmək sərf etmiş Prof. Dr. E. Hirş tərfindən Marka və Mənşə Đşarətləri Haqqında Qanun layihəsi hazırlandı. Lakın bu layihənin hazırlanmasından xeyli müddət keçməsinə baxmayraq, olduğu kimi qəbul edilmədi. Həmin layihə, markalar mövzusunda cəzaların artırılmasına dair başqa bir layihə ilə birləşdirildi və mənşə işarətləri haqqındakı bölmə də çıxarıldıqdan sonra, Markalar Qanunu adı ilə 551 saylı qanun olaraq ci il tarixində qəbul edildi və AFN-si qüvvədən düşdü [8]. Bu qanun hazırlanarkən 1939-cu ildə dəyişdirilmiş, Đsveçrə Qanunudan da faydalanıldı. edilmemiş markalar haksız rekabet hükümlerine göre korunur. Tescilli marka ile tescilsiz marka karşılaştığında, markayı ilk kullanan korunur. - Markanın ticarethaneden ayrı olarak devri, rehni ve haczi mümkündür ve üzerinde intifa hakkı kurulabilir. - Markayı taklit ve tağyir edenlerle, taklit ve tağyir edilmiş markayı kullananlar hakkında hapis ve para cezaları öngörülmüştür (m.14-20). - Markanın tescilinden önce ön inceleme yapılmamaktadır. Ancak 1955 yılında yapılan değişiklikle, markanın tescilden önce Đktisat ve Ticaret Bakanlığınca incelemeye tabi tutulması esası benimsenmiştir [6]. 551 SAYILI MARKALAR KANUNU 1304 tarihli AFN, yürürlüğe girmesinden 67 yıl sonra yapılan bir değişiklikle 77 yıl yürürlükte kalmıştır. Bu süre içinde mehaz kanun olan Fransız Markalar Kanununda yasal değişikliklerin, yargı kararlarının ve öğretinin etkisiyle pek çok değişiklik gerçekleşmesine rağmen, bu gelişmeler Türk hukukuna yansıtılamamış ve AFN zamanla ekonominin ihtiyaçlarını karşılayamaz hale gelmiştir. Bu dönemde Türkiye nin Lozan Anlaşması ile Paris Konvansiyonuna ve Madrid Đtilafnamesi gibi uluslararası anlaşmalara katılmayı taahhüt etmiş olması nedeniyle, bu anlaşmalarda benimsenen esaslara uygun olarak marka mevzuatını da düzenlemesi gerekli hale gelmiştir [7] yılında kanunu iyileştirmeye yönelik başarısız bir girişimden sonra, 1951 yılında Türk hukukuna ve özellikle Ticaret Hukukuna büyük emekler vermiş Prof.Dr. E.Hirş tarafından Markalar ve Menşe Đşaretleri Hakkında Kanun tasarısı hazırlanmış, ancak uzun yıllar kanunlaşamamıştır. Bu tasarı, markalar konusunda cezaların artırılmasıyla ilgili başka tasarı ile ele alınarak ve menşe işaretleri hakkındaki kısmı çıkarılarak Markalar Kanunu adı ile 551 sayılı kanun olarak tarihinde kabul edilmiş ve AFN yürürlükten kaldırılmıştır [8]. Bu kanun hazırlanırken 1939 yılında değiştirilmiş olan Đsviçre Kanunundan yararlanılmıştır. Aynı yıl kabul edilen 551 sayılı Kanunun uygulanma şeklini gösteren yönetmelikle de, 1955 tarihli Talimatname yürürlükten kaldırılmıştır [9]. 248

257 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Eyni il qəbul ədilən 551 saylı Qanunun tətbiq şəkilini göstərən əsasnamə ilə, 1955 tarixli Təlimatnamə ləğv edildi [9]. 551 SAYLI MARKALAR Q ANUNUN QƏBUL ETDĐYĐ ESASLAR 56 maddədən ibarət və bir çox baxımdan müasir normalar gətirən 551sayılı Markalar Qanunun (bundan sonra 551 saylı MQ olaraq adlandırılacaq) qəbul etdiyi əsasları aşağıdakı kimi xülasə etmək mümkündür saylı MQ-u əlamətlərin fərqləndirilməsi terminindən imtina edərək, praktikada geniş bir şəkildə tətbiq edilən marka terminini işlədib. - Markadan istifadə məcburi olmamaqla birlikdə, lazımi hallarda Nazirlər Kabineti tərəfindən markanın qeydiyyatı məcburi hala gətirilə bilər. Yəni, bəzi məhsullarla əlaqədar qeydiyyata alınmış markadan istifadə edilmə məcburiyyətini gətirmək səlahiyyəti Nazirlər Kabinetinə verildi (m.3). - Hansı nişanların marka olaraq qəbul e diləcəyi mövzusunda əsas prinsip kimi, sərbəstlik qəbul edildi. Lakin, məhsul və (və ya) tara üzərinə qoyulması mümkün olmayan, fərqləndirici xarakterə malik olmayan, əxlaqa, ədəbə zidd olan, başqa sahibkarların marka hüququnu pozan nişanların marka olması mümkün deyildir. (m.4,15). - Qanunun nizamladığı mühafizə sistemindən faydalana bilmək üçün, markaların qeydə alınması məcburidir. Qeydiyyat alınmayan markalar, ancaq ümumi normalara əsasən mühafizə olunacaqdır. (m.3). - Qeydiyata alınan markalar fərdi markalar, müştərək markalar və birlik markaları olmaqla üç qruba ayrılır (m.2). - Yerli və bəzi sərtlərlə əcnəbi fiziki və hüquqi şəxslərə markanı qeyd etdirmək hüququ verilmişdir (m.2). Getdikcə genişlənən və inkişaf edən xidmət sektorunda xidmət markalarına yer verilməməsi mühüm bir natmamlıq olaraq ortaya çıxmışdır. - Markanın, Sənayə Nazirliyi tərəfindən qeydə alınacağı qaydası qəbul edildi (m.24). Üçüncü şəxslərə, markanın qeydiyyatından əvvəl etiraz etmə hüququ verilmədiyi üçün, markanın eynisini və ya bənzərinin qeydə aldırmaq mümkün hala gəlmişdir. Bu isə, praktikada bir çox problemi meydana gətirdi [10]. - Marka üçün on illik mühafizə müddəti nəzərdə tutuldu (m.33). 551 SAYILI MARKALAR KANUNUNUN BENĐMS EDĐĞĐ ESASLAR 56 maddeden oluşan ve birçok bakımdan çağdaş düzenlemeler getiren 551 sayılı Markalar Kanununun (MK) benimsediği esasları şu şekilde özetlemek mümkündür sayılı MK alameti farika terimini terk ederek uygulamada yaygın hale gelmiş marka kelimesini kullanmıştır. - Marka kullanımı zorunlu olmamakla birlikte, Bakanlar Kuruluna bazı mallarda tescil edilmiş marka kullanma zorunluluğu koyma yetkisi verilmiştir (m.3). - Hangi işaretlerin marka olarak tescil edileceği konusunda temel ilke olarak serbestlik kabul edilmiştir. Ancak mal ve ambalaj üzerine konulamayacak nitelikte olma, ayırt edici nitelik taşımama, ahlâka, adaba aykırı olma, başkasının markasına tecavüz edici olma gibi haller yasak sebebi olarak kabul edilmiştir (m.4, 15). - Kanunun getirdiği koruma sisteminden yararlanabilmek için markaların tescil edilmesi zorunludur, tescil edilmeyen markalar ancak genel hükümlere göre korunacaktır (m.3). - Tescil edilecek markalar ferdi markalar, müşterek markalar ve birlik markaları olarak üç grupta toplanmıştır (m.2). - Yerli ve bazı koşullarla yabancı gerçek ve tüzel kişilere marka tescil ettirme yetkisi tanınmıştır (m.2). Gelişen hizmet sektörü karşısında hizmet markalarına yer verilmemesi önemli bir eksiklik olarak ortaya çıkmıştır. - Marka tescilinin Sanayi Bakanlığı tarafından yapılması kabul edilmiştir (m.24). Üçüncü kişilere tescilden önce itiraz hakkı tanınmamış olması nedeniyle markanın aynısının veya benzerinin tescili mümkün olmuş ve uygulamada pek çok sorun ortaya çıkmıştır [10]. - Marka için 10 yıllık koruma süresi öngörülmüştür (m.33). - Markaların devir, lisans ve haciz işlemlerine konu olabileceği kabul edilmiştir (m.34). - Hangi hallerin markaya tecavüz oluşturduğu (m.47) ve tecavüz halinde hangi davaların açılabileceği (m.49) düzenlenmekle birlikte, davaların hangi süre içerisinde açılacağının belirtilmemesi tartışmalara neden olmuştur [11]. 249

258 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium - Markanın başqa şəxsin mülkiyyətinə verilməsi, lisenziya əsasında verilməsi və üzərinə həbs qoyulması qəbul edilmişdir (m.34). - Hansı halların marka hüququnu pozan hallar olduğunu (m.47) və bu pozuntu halında hansı tələblərin qaldırıla biləcəyi (m.49) tənzimlənməklə birlikdə, iddiaların nə qədər müddətə qaldırılacğını göstərilməməsi mübahisələrə səbəb olmuşdur [11]. - Marka hüququnun pozulması səbəbi ilə təzminat ödənməsi nəzərdə tutulmuşdur (m.48), Lakin təzminatın miqdarının necə hesablanacağı tənzimlənməyib. Bu isə, hesablamada çətinliklər və təzminat miqdarında yetərsizliklər meydana qətirir [12]. - Marka cinayəti törədən şəxs üçün həbs və ağır pul cərimələri nəzərdə tutulur (m.51). Ancaq, bunlar mütləq bir şəkildə tətbiq olunmayıb. - Marka üzərindəki hüququn imtina, məhkəmə qərarı və öz özünə silinmə yolu ilə ortadan qalxacağı nəzərdə tutulur. (m.38, 39, 40). 556 SAYLI MARKALARIN QO RUNMASI HAQQ INDA Q ANUN QÜVVƏSĐNDƏ QƏRARNAMƏ (QQQ) 551 saylı MQ-nun tətbiq edildiyi dövrün müasir qanunlarından biri olmasına baxmayaraq, vaxt keçdikcə onda da bir çox əksiklik ortaya çıxdı. Ayrıca, qanun yerli sənayənin mühafizəsinə yönəlik olduğu üç ün, müasir dövrün iqtisadiyyat və ticarət qaydalarına uyğun gəlmirdi. Bu problemlər praktikada da özünü göstərdi və Türkiyə elə bir ölkə halına gəldi ki, orada ümumiyyətlə marka hüquqlarının asanlıqla pozulurdu, mühafizə edici normalar olmasına baxmayaraq, qeydə alınan markaların belə tam mühafizə olunmurdu, marka hüququnu pozan şəxslər də haqsız gəlir əldə edirdilər [13]. Markalar üçün yaranan bu mənfi vəziyyət, bütün əqli və sənayə hüquqları baxmından da, eyni şəkildə idi. Bu problemlərin həll edilməsi məqsədi ilə çalışmalar 50-ci illərdən etibarən başlandı. Avropa Đttifaqı (AĐ) T ürkiyə Ortaqlıq Şurası Qərarı (OŞQ), əqli və sənayə hüquqlara, bu əhatədə markalara dair qanuni nizamlamaların müasir dövrün ehtiyaclarına uyğun bir şəkildə yenidən tənzimlənməsi işini sürətləndirdi. Əqli və sənayə hüquqları mövzusu, cı ildən etibarən Türkiyə və Avropa Đttifaqı arasında qüvvəyə minən və Gömrük Đttifaqı əlaqəsini quran 1/95 saylı OŞQ-da da mühüm yer tutur. Markaların azad dövriyyəsi prinsipinə istinad edən bir gömrük ittifaqı əla- - Marka hakkına tecavüz nedeniyle tazminat ödenmesi düzenlenmiştir (m.48), fakat tazminat miktarının nasıl belirleneceği düzenlenmemiştir. Bu durum hesaplamada güçlüklere ve tazminat miktarında yetersizliklere neden olmuştur [12]. - Marka suçları için hapis ve ağır para cezaları öngörülmüş (m.51), ancak etkin olarak uygulanmamıştır. - Marka üzerindeki hakkın feragatla, hükümle ve resen terkinle ortadan kalkacağı belirlenmiştir (m.38, 39, 40). 556 SAYILI MARKALARIN KO RUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME 551 sayılı MK nın kendi döneminin çağdaş düzenlemelerinden biri olduğu söylenmesine rağmen, zaman içerisinde birçok eksiklik ve yetersizliği ortaya çıkmıştır. Ayrıca kanun yerli sanayii korumaya yönelik olması nedeniyle, günün gelişen ekonomik ve ticari koşullarına uyum sağlayamaz hale gelmiştir. Bu eksiklik ve yetersizlikler uygulamaya da yansımış ve T ürkiye genel olarak marka üzerindeki hakların kolaylıkla ihlal edildiği, koruyucu düzenlemelere karşın, tescilli markaların dahi korunamadığı, marka korsanlarının haksız kazançlar sağladığı bir ülke haline gelmiştir [13]. Markalar için belirtilen olumsuz durum, tüm fikrî ve sınai haklar açısından da geçerli hale gelmiştir. Bu olumsuzluğu ortadan kaldırmak amacıyla çalışmalara 50 li yıllarda başlanmıştır. Fikrî ve sınai haklara, bu kapsamda markalara ilişkin yasal düzenlemelerin günün ihtiyaçlarına göre yeniden düzenlenmesini hızlandıran Avrupa Topluluğu Türkiye Ortaklık Konseyi Kararıdır (OKK). Fikrî ve sınai haklar konusu tarihinden itibaren Türkiye ile AT arasında yürürlüğe giren ve Gümrük Birliği ilişkisini kuran 1 / 95 sayılı OKK da önemli bir yer tutmaktadır. Malların serbest dolaşımı ilkesine dayalı bir gümrük birliği ilişkisinde konu ile ilgili malların tabi olduğu fikrî ve sınai hak mevzuatının ve korunmasının AT içinde ve Türkiye de farklı düzeylerde olmasının, serbest dolaşıma tarife dışı engel gibi etki yapma olasılığı, Türk mevzuatının AT mevzuatına ve T RIPS hükümlerine uyumunu gündeme getirmiştir [14]. 250

259 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum qəsində, mövzuya dair məhsulların aid olduğu əqli və sənayə hüququ qanunvericiliyinin və mühafizəsinin Avropa Đttifaqı daxilində və T ürkiyədə fərqli şəkillərdə olması səbəbilə, azad dövriyyə tarif xaricində maneə kimi təsir göstərmişdir. Bu hal da öz növbəsində, Türkiyə qanunvericiliyinin, Avropa Đttifaqı qanunvericiliyinə və T RIPS normalarına uyğunlaşdırılması ehtiyacını ortaya çıxardı [14]. OŞQ-nin IV bölməsində Qanunların Yaxınlaşdırılması başlığı altında əqli və sənayə hüquqlarının uyğun və təsirli bir formada mühafizəsinə verilən əhəmiyyət nəzərdə tutulur (m. 29/1) və bu mövzuda Türkiyənin üzərinə düşən öhdəliklər 8 saylı Əlavədə tənzimlənir. Türkiyə bu çərçivədə markaya dair qanuni tənzimləmə çalışmalarını, 89/104 saylı Đttifaqa Üzv Dövlətlərin Əmtəə Nişanlarına Dair Qanunvericiliklərinin Uyğunlaşdırılması Đlə Əlaqədar Birinci T əşkilat Əsasnaməsi nə və T RIPS sözləşməsinə uyğun olaraq, sürətləndirdi. Bu çalışmalar nəticəsində, 556 saylı Markaların Müdafiəsi Haqqında Qanun Qüvvəsində Qərarnamə (bundan sonra 556 saylı QQQ olaraq adlandırılacaq) qəbul eildi. Bu QQQ ci il tarixli və saylı rəsmi qəzetdə dərc edilərək qüvvəyə mindi. Hüquqi tənzimləmənin qanun vasitəsi ilə deyil, QQQ vasitəsi ilə aparılmasının səbəbi, OŞQ-də sənayə mülkiyyəti hüquqları sahəsindəki dəyişikliklərin həyata keçirilməsi üçün çox qısa bir müddətin nəzərdə tutulmasından ibarətdir. Belə qısa zamanda qanun hazırlamaq çətinlik törədirdi. Əvvələr T ürkiyədə qanunun qəbul edilmə prossesinin çox uzun bir müddət ərzində həyta keçirlməsi bəzi mənfi nəticələr meydana gətirmişdi. Bu uzun prosesin verdiyi təcrübə burada öz təsirini göstərdi. 30 illik təcrübədən sonra, 551 saylı MQ-unun cinayət məsuliyyətini tənzimləyən 51, 52, 53- cü maddələrindən başqa, bütün maddələri 556 saylı QQQ-ə vasitəsi ilə ləğv edildi. QQQ-ə vasitəsi ilə cinayyət məsuliyyətini tənzimləyən normaların qəbul edilməsi mümkün olmadığı üçün, daha sonra 4128 saylı Qanun vasitəsi ilə həm 556 saylı QQQ-yə dəyişikliklər və əlavələr edildi, həm də, cinayət məsuliyyətini tənzimləyən maddələr qəbul edildi [15]. Eyni QQQ-nın tətbiq edilmə qaydasını göstərən əsasnamə [16] dərc olundu. Daha sonra bu əsasnamə 2005-ci ildə dərc olunan yeni bir əsasnamə ilə ləğv edildi [17]. QQQ və əsasnaməyə əlavə olaraq, Markaların Beynəlxalq Səviyyədə Qeydə Alınmasına Dair Madrid Sazişi və OKK nin IV.kısmında Yasaların Yakınlaştırılması başlığı altında fikrî ve sınai hakların uygun ve etkili biçimde korunmak suretiyle güçlendirilmesine verilen önem belirtilmiş (m. 29/1) ve bu konuda T ürkiye ye düşen yükümlülükler Ek 8 de düzenlenmiştir. Türkiye bu çerçevede, markaya ilişkin yasal düzenlemelerini 89 / 104 sayılı Üye Devletlerin Markalarına Đlişkin Hukuklarının Uyumlaştırılmasına Đlişkin Birinci Konsey Yönergesi ne ve TRIPS anlaşmasına uygun olarak düzenleme çalışmalarını hızlandırmıştır. Bu çalışmalar sonucunda 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) tarih ve sayılı RG de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Hukuki düzenlemenin kanunla değil, KHK ile gerçekleştirilmesinin, OKK de sınai mülkiyet hakları alanındaki değişikliklerin gerçekleştirilmesinin sıkışık bir takvime bağlanmasıyla açıklanabileceği belirtilmiştir. Geçmiş dönemlerde Türkiye de kanun çıkarma sürecinin çok uzun olmasına ilişkin olumsuz deneyimler de bu konuda etkili olmuştur. 30 yıllık uygulamadan sonra 551 sayılı MK - nin cezai düzenlemeler getiren 51, 52 ve 53. maddeleri dışında tüm maddeleri, 556 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmıştır. KHK ile ceza hükümlerinin düzenlenmesi mümkün olmadığı için daha sonra 4128 sayılı Kanunla hem 556 sayılı KHK da değişiklikler ve ilaveler yapılmış, hem de ceza maddeleri düzenlenmiştir [15]. Aynı yıl KHK nin uygulanma şeklini gösteren yönetmelik yayımlanmış [16], daha sonra bu yönetmelik 2005 tarihinde yayımlanan yeni bir yönetmelikle yürürlükten kaldırılmıştır [17]. KHK ve yönetmeliğe ek olarak Markaların Uluslararası Tesciline Đlişkin Madrid Anlaşması ve Bu Anlaşmaya Đlişkin Protokolün Uygulanmasına Dair Yönetmelik [18] ve Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına Đlişkin Tebliğ [19] de konuyu doğrudan doğruya düzenlemektedir tarihinde T.C. Anayasasının 90. maddesinde yapılan değişikliğe göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. 556 sayılı KHK nin gerekçesinde de milletlerarası anlaşma hükümlerinin öncelikle uygulanacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeler sonucunda Türk hukukunda, 251

260 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Bu Sazişə Dair Protokolun Tətbiqinə Dair Əsasnamə [18] və Markanın Qeydə Alınmasına Dair Đddalara Aid Mal və Xidmətlərin Təsnifatına Dair Əsasnamə [19] də bu mövzunu birbaşa tənzimləyir cü ildə Türkiyə Konstitusiyasının 90-cı maddəsində edilən dəyişikliyə görə, qaydasına uyğun bir şəkildə qüvvəyə minən beynəlxalq sazişlər qanun qüvvəsindədir. 556 saylı QQQnın əsaslandırılmasının da beynəlxalq sazişlərin qanundan əvvəl tətbiq ediləcəyi göstərlir. Bu tənzimləmələrin nəticəsində, T ürkiyə hüququnda markalar baxımından qanunun qüvvəsində qəbul edilnə beynəlxalq sazişləri aşağıdaki kimi saymaq mümkündür. - Sənayə Mülkiyyətinin Mühafizəsinə Dair Paris Konvensiyası - Dünya Əqli Mülkiyyət Təşkilatını Təsis Edən Sazişi - Dünya Ticarət Təşkilatının Təsis Sazişi və Ticarətlə Əlaqəli Əqli Mülkiyyət Hüquqları Sazişi - Markaların Qeydə Alınması Mövzusundakı Madrid Sazişinə Dair Protokol - Markaların Qeydə Alınması Sazişi ilə Mal və Xidmətlərin Beynəlxalq Təsnifatına Dair Nitsa Sazişi - Marka Qanunu Sazişi və Marka Qanunu Sazişinin Tətbiqini Göstərən Əsasnamə 556 saylı QQQ ilə gətirilən sistem 89/104 saylı Avropa Đttifaqı əsasnaməsi ilə T RIPS normalarına istinad edir. Ayrıca, 40/94 saylı Təşkilat Nizamnaməsi normalarından sistem və məzmun olaraq önəmli səviyyədə yararlanılmışdır. Bütün bu tənzimləmələrin nəticəsində markalara dair T ürkyə qanunvericiliyi nəzəri baxımdan əhəmiyyətli dərcədə Avropa Đttifaqı qanuncericiliyinə uyğunlaşdırıldı. 556 SAYLI MARKALARIN MÜHAFĐZƏSĐ HAQQ INDA Q ANUN QÜVVƏSĐNDƏKĐ QƏRARNAMƏNĐN QƏBUL ETDĐYĐ ƏSASLAR 11 bənd və 84 maddədən ibarət 556 saylı QQQnın mənimsədiyi əsasları aşağıdakı kimi saymaq mümkündür saylı QQQ-ə markanın tərifini birbaşa verməiyib. 5-ci maddəsində hansı nişanların marka olabiləcəyini sayarkən, birbaşa deyil dolayılı bir surətdə marka anlayışının tərifini verir. Bu anlayışa görə, bir sahibkarın mal və xidmətlərini, bir başqa sahibkarın mal və xidmətmarkalar açısından kanun hükmünde kabul edilen milletlerarası anlaşmaların şu şekilde sıralanması mümkündür: - Sınai Mülkiyetin Korunmasıyla Đlgili Paris Sözleşmesi - Dünya Fikrî Mülkiyet Teşkilatını Kuran Sözleşme - Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması ve Ticaretle Bağlantılı Fikrî Mülkiyet Hakları Anlaşması - Markaların Tescili Konusundaki Madrid Sözleşmesi ile Đlgili Protokol - Markaların T escili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına Đlişkin Nis Anlaşması - Marka Kanunu Anlaşması ve Marka Kanunu Anlaşması Uygulama Yönetmeliği 556 sayılı KHK ile getirilen sistem 89 / 104 sayılı AT Yönergesi ile TRIPS hükümlerine dayanmaktadır. Ayrıca 40 / 94 sayılı Topluluk Markası Hakkında Konsey T üzüğü hükümlerinden de sistematik ve içerik olarak önemli ölçüde yararlanılmıştır. Tüm bu düzenlemeler sonucunda markalara ilişkin Türk mevzuatı teorik olarak büyük ölçüde AB mevzuatı ile uyumlu hale getirilmiştir. 556 SAYILI MARKALARIN KO RUNMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENĐN BENĐMS EDĐĞĐ ESASLAR 11 kısım ve 84 maddeden oluşan KHK nin benimsediği esasları şu şekilde özetlemek müm-kündür. - KHK markayı doğrudan doğruya tanımlamamış, 5. maddesinde hangi işaretlerin marka olabileceğini sayarken dolaylı bir tanım yapmıştır. Bu tanıma göre, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmesi koşuluyla her türlü işaret markadır. Bu kapsama üç boyutlu şekiller, ses ve melodi de dahil kabul edilmektedir. - Marka kavramına ticaret markaları, hizmet markaları, ortak marka ve garanti markalarının dahil olduğu hükme bağlanmış (m.2), böylelikle T ürk hukukunda günümüz koşullarına göre önemli bir eksiklik giderilmiştir. 252

261 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lərindən fərqləndirmək məqsədi ilə istifadə olunan hər cür işarə (nişan) marka sayılır. Buraya üç həcmli şəkillər, səs və melodiyalar da daxildir. - Marka anlayışına, ticarət markaları, xidmət markaları, ortaq marka və qarantiya markalarının daxil olduğu qəbul edilib (m.2). Beləliklə, Türkiyə hüququnda müasir dövrün şərtlərinə uyğun gəlməyən önəmli bir natamamlıq aradan qaldırıldı. - Markadan məcburi istifadə edilməsi qaydasına ümumiyyətlə rast gəlmək olmur. Habelə, hər hansı bir orqana da markadan istifadəni məcburi hala gətirmək səlahiyyəti verilmir. - Qərarnamənin nəzərdə tutduğu mühafizədən T ürkiyə Cümhuriyyəti sərhədləri daxilində yaşayış yeri və ya olduğu yeri olan, yaxud sahibkarlıq fəaliyyəti ilə məşğul olan fiziki ve hüquqi şəxslər, Paris Konvensiyası və ya Dünya Ticarət Təşkilatı Təsis Sazişinə görə mürəcitə etmək hüququna sahib olan şəxslər və qrşılq prinsipi tətbiq edilən əcnəbilər istifadə edə bilərlər (m.3) saylı QQQ-nin əhatəsinə daxil olan şəxslər, qaydasına uyğun bir şəkildə qüvvəyə minən beynəlxalq saziş normalarının QQQ-nin normalarından daha faydalı olması halında, bu normaların tətbiqini tələb edə bilərlər (m.4) saylı QQQ-ə ilə təmin edilən marka mühafizəsi, markanın qeydə alınması ilə meydana gəlir və üçüncü şəxslərə qarşı markanın qeydə alınan tarixdən etibarən qüvvəyə minər (m.6). Bu baxımdan qeydə alınma markanın etibarlılıq şərtidir. Markanın qeydə alına bilməsi üçün, müraciətin Türk Patent Đnistitutuna (bundan sonra TPĐ olaraq adlandırılacaq) edilməsi lazımdır. TPĐ-u tərəfindən təhlil edilir və üçüncü şəxslər tərəfindən irəli sürülən etirazları ortadan qaldırılmalıdır. 556 saylı QQQ-ə ilə mənimsənən ön yoxlama qaydası ilə qeydə alındıqdan sonra meydana gələ bilən problemlərin azalacağı təxmin edilir. - Markaların qeydə alınması üçün, Türk Patent Đnistitutuna müraciət edildikdən sonra, TPĐ-u 7-ci maddədə göstərilən mütləq rədd səbəbləri baxmından təhlil aparır. QQQ-də mütləq rədd səbəbi olaraq, nəzərdə tutulan hallar cəmiyyətin ictimai mənafeyi ilə yaxından əlaqədardır. Bu hallardan birinin mövcud olamsı markanın qeydə alınması müraciətini rədd olunmasına səbəb olur. - Qeydə alınma, markaların istifadə ediləcəyi mal və xidmət siniflərinə görə həyata keçirilir. Təsnifat, Nitsa Sazişində qəbul edilən mal və - Marka kullanımına ilişkin bir zorunluluk öngörülmemiş, herhangi bir makama marka kullanımını zorunlu hale getirme yetkisi tanınmamıştır. - Kararnamenin öngördüğü korumadan T ürkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgahı olan veya ticari ve sınai faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişiler, Paris Sözleşmesi veya Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması dahilinde başvuru hakkına sahip olan kişiler ve karşılıklılık ilkesinin uygulanabildiği diğer yabancılar da yararlanabilir (m.3). - KHK kapsamına giren kişiler, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşma hükümlerinin, KHK hükümlerinden daha uygun olması halinde bu hükümlerin uygulanmasını isteyebilirler (m.4). - KHK ile sağlanan marka koruması tescil ile oluşur ve üçüncü kişilere karşı tescil tarihinden itibaren hüküm ifade eder (m.6). Bu açıdan tescil kurucu niteliktedir. T escilin yapılabilmesi için başvurunun Türk Patent Enstitüsünce (TPE) incelenmesi ve 3. kişiler tarafından ileri sürülen itirazların ortadan kaldırılması gerekir. KHK ile benimsenen ön inceleme yöntemi ile tescilden sonra ortaya çıkacak sorunların azalacağı tahmin edilmektedir. - Markanın tescili için T ürk Patent Enstitüsü ne (TPE) başvurulduktan sonra, Enstitü başvuruyu 7. maddede belirtilen mutlak red nedenleri açısından inceler. KHK de mutlak red nedeni olarak düzenlenen haller toplumun çıkarlarıyla yakından ilgilidir ve bu hallerden birinin varlığı tescil başvurusunun reddedilmesine neden olur. - Tescil, markaların kullanacakları mal ve hizmet sınıflarına göre yapılır. Sınıflandırma, NĐS Anlaşmasınca benimsenen mal ve hizmetlerin uluslararası sınıflandırılmasına ilişkin esaslar uyarınca yapılır. Mutlak red nedenlerinden biri, başvuru konusu markanın aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş marka ile aynı olmasıdır. Burada belirtilen aynı ve aynı türdeki mal ve hizmetler sınıflara göre belirlenmektedir. - Mutlak red nedenleri açısından yapılan inceleme sonucunda başvuru reddedilmezse, Resmi Marka Bülteninde yayımlanır. Bu aşamadan sonra tüketiciler de dahil olmak üzere, üçüncü kişilere mutlak red nedenleri ile ilgili görüş 253

262 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium xidmətlərin beynəlxalq sinifləndirilməsinə dair qaydalara görə həyata keçirilir. Mütləq rədd səbəblərindən biri, müraciət mövzusu markanın eyni və ya ona oxşar mal və xidmətlərlə əlaqəli olaraq daha əvvəl qeydə alınmış marka ilə eyni olmasıdır. Burada göstərilən eyni və ya ona oxşar mal və xidmətlər, sazişdəki təsnifata görə təspit ediliər. - Mütləq rədd səbəblərinin mövcud olub olmadığının yoxlanılması nəticəsində müraciət rədd edilmirsə, Rəsmi Marka Bületenində dərc olunur. Bu mərhəldən sonra, istehlakçılarda daxil olmaqla, üçüncü şəxslərə mütləq rədd səbəbləri ilə əlaqədar fikirlərini təqdim etmək imkanı verildi. (m.34). Beləliklə də marka müraciəti ictimaiyyətin mənafeyi bir dəfə yenə yoxlanıla bilər saylı QQQ-nın 8-ci maddəsində göstərilən nisbi rədd səbəbləri, markanın qeydə alınması üçün müraciət edilmiş lakin, nişan üzərində bir başqa şəxsin hər hansı bir səbəbə görə hüququ olduğu üçün, bu nişanın marka olaraq qeydə alınmasına mane olur. Bu səbəblər TPĐ-u tərəfindən öz təşəbbüsü ilə araşdırılmır. Sadəcə, həmin nişan üstündə hüququ olduğunu irəli sürən səlahiyyətli şəxsin iddiasına əsasən TPĐ-u yoxlama aparır. Qeydə alınmış bir markanın sahibi, markanın eynisini və ya oxşarını markanın əhatə etdiyi mal və ya xidmətlərin eyni və ya oxşarı üçün qeydə alınmasına etiraz edə bilər saylı QQQ-nin 8/3-cü maddəsinə görə, qeydə alınmayan bir nişanı ilk dəfə istifadə edən şəxsə, nişanın eynisinin bir başqa şəxs tərəfindən qeydə alınması halında, etiraz etmək səlahiyyəti verilib. Bu nizamlmaya görə, qeydə alınmamış markadan ilk dəfə istifadə edən şəxsin bu istifadə ilə əldə etdiyi hüququna, haqsız rəqabət normaları baxmından üstünlük tanınıb saylı QQQ-nin 8/4-cü maddəsi ilə, T ürkiyə hüququnda ilk dəfə dünyada məşhur marka tənzimləndi. Daha əvvəl qeydə alınmış və ya qeydiyyat üçün müraciət edilmiş marka dünyada məşhur bir markadırsa, daha sonra edilən marka qeydiyyat müraciəti fərqli mal və xidmətlərə dair olsa belə, dünyada məşhur olan marka sahibinin etirazı ilə qeydə alınma üçün edilən müraciət rədd edilr. Dünyada məşhur olan markanın mütləq bir tərifi verilmir. Lakin, ən önəmli xüsusiyyətinin təkcə həmin mal və ya xidmətlə əlaqədar olaraq anlaşılması kimi qəbul edilir saylı QQQ-nın 3-cü maddəsinə görə, marka sahibinin, markanı daşıyan məhsulların sunma imkanı tanınmıştır (m.34). Böylece marka başvurusu, kamu yararı bakımından bir kez daha incelenmiş olmaktadır. - KHK nin 8. maddesinde belirtilen nispi red nedenleri, tescil başvurusu yapılmış işaret üzerinde bir başka kişinin, herhangi bir sebebe dayanan bir hakkı bulunduğu için, bu işaretin marka olarak tescilini engeller. Bu sebepler TPE tarafından resen incelenmez, sadece hak sahibi olduğunu iddia eden üçüncü kişiler tarafından ileri sürülebilir. Tescil edilmiş bir markanın sahibi, markasının aynısının veya benzerinin markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin aynı ye da benzeri için tesciline itiraz edebilir. - KHK m. 8/3 tescilsiz bir tanıtma işaretini ilk defa kullanan kişiye, işaretin aynısının bir başkası adına tesciline itiraz etme imkanı tanımaktadır. Bu düzenleme ile tescilsiz markayı ilk defa kullanan kişinin bu kullanım ile elde ettiği hakka, haksız rekabet hükümleri uyarınca üstünlük tanınmıştır. - KHK m.8/4 ile Türk hukukunda ilk kez, tanınmış marka düzenlenmiştir. Daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir marka tanınmış ise, daha sonra yapılan marka başvurusu farklı mal ve hizmetlere yönelik olsa bile, tanınmış marka sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir. Tanınmış markanın kesin bir tanımı yapılamamaktadır, ancak en önemli özelliğinin sadece o mal veya hizmetle bağlantılı olarak algılanması olduğu kabul edilmektedir. - KHK m.13 e göre marka sahibinin, markasını taşıyan malları T ürkiye de piyasaya sunmasından veya onun izniyle üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklama imkanı yoktur. T ükenme ilkesi olarak adlandırılan bu ilke ülkeseldir. Markayı taşıyan mallar Türkiye de sahibi veya izin verdiği üçüncü kişi tarafından piyasaya sunulmadan, sahibi tarafından veya onun izniyle yurt dışında piyasaya sunulmuşsa, marka hakkı Türkiye de tükenmez. Tükenme mallara ilişkin korumaya yöneliktir, hakkın tükenmesi söz konusu değildir. - T escil ettirilen markanın kullanılması zorunludur, m.14 e göre, markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde kullanılmaması veya kulla- 254

263 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum T ürkiyədə bazara (müştəriyə) təqdim edilməsindən və ya onun razılığı ilə bazara təqdim edilməsindən sonra markanın bu məhsullar ilə əlaqədar istifadə edilməsini qadağan etməsi mümkün deyildir. Markanın sona çatması olaraq qəbul edilnə bu qayda, ölkə daxilində etibarlıdır. Markanı daşıyan məhsulun T ürkiyədə marka sahibi və ya onun razılığı ilə üçüncü şəxs tərəfindən bazara çıxarılmasından əvvəl, marka sahibi və ya onun razılığı ilə (icazəsi ilə) xarici ölkələrdə bazara çıxarılıbsa, marka hüququ Türkiyədə sona çatmayacaqdır. Sona çatma məhsula dair müdafiə ilə əlaqədardır. Hüququn sona çatması isə mümkün deyildir. - Qeydiyata alınan markanın istifadə edilməsi məcburiyyəti prinsipi qəbul edilir. Belə ki, 556 saylı QQQ-nın 14-cü maddəsinə görə, markanın qeydiyyat tarixindən sonra 5 il ərzində istifadə edilməmsi və ya istifadəsinə heç bir əsas olmadan 5 il ara verilməsi halında həmin əmtəə nişanı etibarsız hesab edilə bilər. - Markanın ticarət müəsisəsindən ayrı olaraq verilməsinə (m.16) (satılma, hədiyyə..), girov olaraq verilməsinə (m.18), üzərinəs həbs qoyulmasına (m.19), və lisənziya müqaviləsinin predmeti olmasına (m.20) icazə verilmişdir. - Qeydə alınan markanın müdafiə müddəti isə, 10 ildir. Bu müddəti 10 illik dövürlər ilə yenilənə bilir (m.40). - Markanın (əmtəə nişanının) etibarsızlığı, yəni müdafiə müddəti sona çatmadan, marka-nın (əmtəə nişanı) reysterindən silinməsi ancaq məhkəmə qərarı ilə mümkündür (m.42). - Marka (əmtəə nişanı) hüququnu pozan hərəkətlər əhatəli bir şəkildə, lakin məhdud sayıda müəyyənləşdirilmişdir (m.61). Qeydə alınmış bir marka (əmtəə nişanı) sahibinin icazəsi olmadan və ya həmin markanı (əmtəə nişanı) daşıyan mal və xidmətlərin, pozuntunu bilməsinə baxmayaraq satılması, satılması üçün təklif (oferta) edilməsi, toplanmsı, ixrac edilməsi, idxal edilməsi yaxud, o malların hardan əldə etdiyini deməməsi, marak (əmtəə nişanı) hüququnun pozulması kimi qəbul edilir. - Marka (əmtəə nişanı) sahibinin hüququnun pozulması nəticəsində, məruz qaldığı zərərin miqdarının müəyyənləşdirilməsi üçün, zərər vuran şəxsdən markadan (əmtəə nişanınından) istifadə edilməsinə dair sənədləri tələb edəbiləcəyi qəbul edilmişdir (m.65). - Hüququn pozulması halında bu hərəkətin dayandırılmasını tələb etmək, maddi və mənəvi təzminatın ödənilməsinə dair məhkəməyə iddia nımına haklı bir neden olmaksızın 5 yıl ara verilmesi, markanın iptal edilmesine neden olur. - Markanın işletmeden ayrı olarak devrine (m.16), teminat olarak gösterilmesine (m.18), haczine (m.19) ve lisans sözleşmesine konu oluşturmasına (m.20) izin verilmiştir. - Tescilli markanın korunma süresi 10 yıl olarak kabul edilmiştir ve bu sürenin onar yıllık dönemler halinde yenilenmesi mümkündür (m.40). - Markanın hükümsüzlüğünün, yani koruma süresi sona ermeden, marka sicilinden silinmesinin mahkeme kararı ile mümkün olabileceği belirtilmiştir (m.42). - Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller kapsamlı olarak, fakat sınırlı sayıda belirlenmişlerdir (m.61). Tescilli bir markanın sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da o malların nereden sağlandığının bildirilmemesi tecavüz olarak kabul edilmiştir. - Marka sahibinin, tecavüz sonucu uğradığı zarar miktarının belirlenebilmesi için tazminat yükümlüsünden markanın kullanılması ile ilgili belgeleri talep edebileceği kabul edilmiştir (m.65). - T ecavüz halinde bunun durdurulması, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat davaları açılabileceği gibi, haksız olarak kullanılan markayı taşıyan mallar üzerinde mağdura mülkiyet hakkı tanınması (m.62), taklit markalı mallara gümrük idarelerince geçici olarak el konulması (m.79) gibi, marka hakkı tecavüze uğrayan kişinin hukuki durumunu güçlendiren önlemler benimsenmiştir. - Markanın, kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda zarara uğraması halinde marka sahibine, tecavüz edenden itibar tazminatı olarak adlandırılan ek bir tazminat isteme hakkı tanınmıştır (m.68). - T ecavüz nedeniyle uğranılan zarar miktarının tam olarak hesaplanabilmesi için kullanılacak yöntemler benimsenmiştir (m.66). - Marka suçları ve bunlara uygulanacak yaptırımlar belirlenmiştir (m.61/a). 255

264 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium vermək, haqsız olaraq istifadə edilən əmtəə nişanını daşıyan mallar üzərində zərərə məruz qalan şəxsə mülkiyyət hüququnun verilməsini tələb etmək (m.62), təqlid yolu ilə hazırlanan əmtəə nişanını daşıyan malların gömrük idarələrində müvəqqəti olaraq əl qoyulmasını tələb etmək (m.79) kimi, marka (əmtəə nişanı) hüququ pozulan şəxsin hüquqi vəziyyətini gücləndirmək məqsədini daşıyan tədbirlər qəbul edilib. - Markadan (əmtəə nişanından) pis və ya uyğun olmayan bir şəkildə istifadə edilməsi nəticəsində zərərə məruz qalan şəxs (marka sahibi), hüququ pozan şəxsdən etibar təzminatı adı altında əlavə bir təzminat tələb edə bilər (m.68). - Marka (əmtəə nişanı) sahibinin hüququ pozulduğu üçün dəyən zərərin miqdarını düzgün olaraq hesablamaq üçün lazımi üsullar qəbul edilmişdir (m.66). - KHK de öngörülen bütün davalarda görevli mahkemenin ihtisas mahkemeleri olduğu hükme bağlanmıştır (m.71) yılından itibaren fikrî ve sınai mülkiyet alanında gerçekleştirilen kanunlaştırma hareketleri, TPE ve ihtisas mahkemelerinin kurulması çağdaş düzeyi yakalayan gelişmelerdir. Ancak aynı gelişimin uygulama alanında da sağlanması bir zorunluluk olarak görülmektedir. - Marka (əmtəə nişanı) ilə əlaqədar cinayyətlər və bu cinayyətlərə tətbiq ediləcək cəzalar qəbul edilmişdir (m.61/a) saylı QQQ-də nizmlanan marka mübahisələri ilə əlaqədar bütün iddiaların ixtisaslaşmış məhkəməyə (Əqli və Sənayə Hüququ Məhkəmələri və ya Ticarət Məhkəmələrinə) veriləcəyi nəzərdə tutulur (m.71) ci ildən etibarən əqli və sənayə mülkiyyəti sahəsində qəbul edilən qanunlar, TPĐ-u və Đxtisaslaşmış Məhkəmələrinin qurulması müasir dövrün tələblərinə uyğun yenilikləridir. Eyni yeniliklərin tətbiqatda da həyata keçirilməsi bir məcburiyyətdir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, 3.B., Đstanbul 2004, s.1, 2. Tekinalp, s. 333, 334. Haydar Arseven, Nazari ve Tatbiki Alameti Farika Hukuku, Đstanbul 1951, s.4. Sabih Arkan, Marka Hukuku, C.I, Ankara 1997, s.12, dn.2. YTD.K , Arseven, s.52, dn.23. RG , s Arkan, s.14. Reha Poroy - Hamdi Yasaman, Ticari Đşletme Hukuku, Đstanbul 1995, s.244. RG , S [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, 3.B., Đstanbul 2004, s.1, 2. Tekinalp, s. 333, 334. Haydar Arseven, Nazari ve Tatbiki Alameti Farika Hukuku, Đstanbul 1951, s.4. Sabih Arkan, Marka Hukuku, C.I, Ankara 1997, s.12, dn.2. YTD.K , Arseven, s.52, dn.23. RG , s Arkan, s.14. Reha Poroy - Hamdi Yasaman, Ticari Đşletme Hukuku, Đstanbul 1995, s.244. RG , S

265 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] Reha Poroy Ünal Tekinalp, Marka Hukukuna Đlişkin Bazı Sorunlar, Prof.Dr.Haluk Tandoğan ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s.336 vd. Arkan, s.17. Arkan, s.16. Ergun Özsunay, 551 saylı Markalar Kanunu Döneminde Markalara Đlişkin Bazı Önemli Sorunlar ve Markaların Korunması Hakkında KHK / 556 ile Öngörülen Çözüm ve Yenilikler, Gömrük Đttifaqı Məlumatlandırma Đclası- 3, Markalar Hüququnun Avrupa Đttifaqına Uyunlaşdırma və Problemləri Seminarı, Đstanbul 1195, s.13. Ayşe Saadet Arıkan, Türk Fikrî ve Sınai Haklar Mevzuat Uyumu ve KOBĐ ler, Gümrük Birliği ve TRIPS Çerçevesinde Sınai Hakların Korunması Düzenlemelerinin KOBĐ lere Etkisi, Ankara 1996, s.36. RG , S RG , S RG , S [18] RG , S [19] RG , S [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] Reha Poroy Ünal Tekinalp, Marka Hukukuna Đlişkin Bazı Sorunlar, Prof.Dr.Haluk Tandoğan ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s.336 vd. Arkan, s.17. Arkan, s.16. Ergun Özsunay, 551 sayılı Markalar Kanunu Döneminde Markalara Đlişkin Bazı Önemli Sorunlar ve Markaların Korunması Hakkında KHK / 556 ile Öngörülen Çözüm ve Yenilikler, Gümrük Birliği Bilgilendirme Toplantıları-3, Markalar Hukukunun Avrupa Birliğine Uyum ve Sorunları Semineri, Đstanbul 1195, s.13. Ayşe Saadet Arıkan, Türk Fikrî ve Sınai Haklar Mevzuat Uyumu ve KOBĐ ler, Gümrük Birliği ve TRIPS Çerçevesinde Sınai Hakların Korunması Düzenlemelerinin KOBĐ lere Etkisi, Ankara 1996, s.36. RG , S RG , S RG , S RG , S RG , S

266 ƏQLĐ VƏ SƏNAYE HÜQUQUNUN MÜDAFĐƏSĐNĐN GENĐŞLƏNMƏSĐ VƏ ÖLKƏNĐN HÜQUQ SĐYASƏTĐ BAXIMINDAN TƏHLĐLĐ GĐRĐŞ Doç. Dr. Tekin MEMĐŞ TR Kadir Has Universiteti Hüquq Fakültəsi, Ticarət Hüququ Kafedrasının Dossenti. Əqli və Sənaye hüququ sahəsində beynəlxalq miqyasda meydana gələn yeniliklər və yeni mühafizə sistemləri, əqli və sənaye hüquqlarının mühafizə sahəsinin genişlənməsi milli qanunvericiliklərə də təsir edir. Ölkələrin qoşulduqları beynəlxalq sazişlər və Avropa Đttifaqının Təlimatları əqli mülkiyyət hüququnun mühafizə sahəsinin davamlı surətdə inkişaf etməsinə kömək edir. Əqli mülkiyyət hüququnun mühafizəsi hədsiz dərəcədə əhatəli və ciddi olduğu açıqdır. Buna görə də hər hansı bir hüquq əqli və sənaye hüququ mühafizə sahəsinə daxil edilərkən xüsusi diqqət göstərilməlidir. Əqli və sənaye hüquqlarının mühafizə sahəsi və müddətləri, ölkənin inkişafına necə təsir göstərir? - Sualının da cavabı tapılmalıdır. Əslində bu sualın cavabı aşağıda ətraflı təhlil ediləcəkdir. Qeyd etmək lazımdır ki, bu cavab ölkədən ölkəyə və ölkələrin inkişaf səviyyəsinə görə müxtəlifdir. Đqtisadiyyat tarixçilərinə görə əqli mülkiyyətin təşkilatlanması ilk dəfə Đngiltərədə həyata keçirilib. Đngiltərə 1624-ci ildə şəhadətnamə və patentin mühafizəsini təmin edib cu ildə isə, müəlliflik hüququnu tənzimləyən Anne qanunu qəbul edilib. Elmi məlumatların insanların mülkiyyət hüququnun predmeti ola biləcəyini fərz edilərək, mətbəənin ixtirasından sonra yayılmaya başlamışdır. Çünki, artıq əsərin sayını əsərin sahibindən asılı olmayaraq sərbəst artırmaq mümkündür. Lakin, kapitalist sistemin inkişafı ümumiyyətlə əqli mülkiyyət hüquqlarının da inkişafına təsir etmişdir. Bundan sonrakı tarixlərdə əqli hüquqlar və sənaye hüquqları sahibkarlıq fəaliyyəti vasitəsi kimi istifadə edilməyə başlanmışdır [1]. Dünya Ticarət Təşkilatı da elmi əsərlərə daha yaxşı mühafizə təmin etmək üçün əmək sərf edir. Avropada və Amerikada mühafizə sahələrinin geniş olmasına və xarakterinə görə milli əqli mülkiyyət hüququnun sahəsini təspit etmək, başdan sovdu bir yol kimi görülməkdədir. Bu- FĐKRĐ VE SINAĐ HUKUKUN KORUMA ALANININ GENĐŞLEMESĐ VE ÜLKE HUKUK PO LĐTĐKASI AÇISINDAN DEĞERLENDĐRMELER GĐRĐŞ Doç. Dr. Tekin MEMĐŞ Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi. Fikri ve sınai hukukta uluslararası alanda meydana gelen gelişmeler ve yeni koruma alanları, fikri ve sınai hakların koruma alanının genişlemesi, ulusal mevzuatları da etkilemektedir. Ülkelerin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ve Avrupa Birliği direktifleri ile fikri hukukun koruma alanı, sürekli gelişmekte, genişlemektedir. Fikri hukukun korumasının son derece kapsamlı ve etkin bir koruma olduğu düşünüldüğünde, hakların, fikri ve sınai hukukun koruma şemsiyesi altına alınmasında, özel bir hassasiyetin gösterilmesi gerekeceği de açıktır. Fikri ve sınai hakların koruma kapsam ve sürelerinin ülke gelişimlerinde nasıl bir etki yaptığı sorusu da cevaplandırılmalıdır. Aslında bu sorunun cevabı, aşağıda ayrıntıları verileceği gibi ülkeden ülkeye ve ülkelerin gelişmişliklerine göre değişmektedir. Đktisat tarihçilerine göre fikri mülkiyet haklarını kurumsallaştıranların Đngilizler olduğunu belirtirler. Đngilizler, 1624 yılında bröve ve patentlere koruma sağlamış, 1709 yılında ise telif hakkını tanımlayan Anne kanununu yayınlamıştır. Bilginin, kişilerin mülkiyet hakkına konu teşkil edebileceği düşüncesi, matbaanın icadından sonra yayılmaya başlamıştır. Çünkü eser, artık eserin sahibinden bağımsız olarak çoğaltılabilmeye başlamıştır. Ancak kapitalist rejimin gelişmesi, genel olarak fikri mülkiyet haklarının gelişiminde temel etken olmuştur [1]. Artık fikri ve sınai haklar, bir ticaret enstrümanı olarak kullanılmaya başlanmıştır. Dünya T icaret Örgütü de bütün fikir eserlerine bir koruma sağlama yönünde çalışmalarını sürdürmektedir. Avrupa da ve Amerika da koruma alanlarının genişliği ve kapsamına göre ulusal fikri hukukun çerçevesini belirlemek, son derece kolaycı bir yol olarak görünmektedir. Bu 258

267 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum na görə də ölkənin mənəvi dəyərlərinin xüsusi bir yerə sahib olduğunu qəbul edərək və bu dəyərlərin mühafizə sahəsinə və şətlərinə də təsir edəcəyini nəzərə alaraq əqli mülkiyyət siyasətinin əsaslarını təhlil etmək lazımdır. Məqaləmizdə əqli və sənaye mülkiyyəti hüququnun genişləmə sahələri ölkənin hüquq siyasəti baxımından təhlil edəcək. Qəbul edilən qanunivercilik aktları bu siyasət baxımından araşdırılacaq, xüsusi ilə Türkiyədə həyata keçirilən qanuni tənzimləmələrə və praktikadakı qərarlara əsasən əqli və sənaye mülkiyyəti hüququ sahəsindəki yeniliklərin ölkəyə necə təsir etdiyi təhlil ediləcək. I. ƏQ LI MÜLKIYYƏT HÜQ UQ UNUN GENIŞLƏYƏN SAHƏSI Əqli və sənaye hüququnun mühafizə sahəsi davamlı olaraq genişləyən bir sahədir. Bu genişləmə iki formada meydana gəlir. Birincisi, qüvvədə olan qanunvericiliyə əsasən mühafizənin təsnifatı ilə birlikdə mühafizənin hüdudları və əhatə sahəsi genişlənir [2]. Genetikadakı ixtiraların patentlə, kompüter proqramlarının və məlumat sistemlərinin əqli mülkiyyət hüququna əsasən mühafizə edilməsi buna nümunədir [3]. Əqli mülkiyyət hüququna dair təzminatın miqdarı və mühafizə müddəti çox yüksək tutulmuşdur. Đkincisi, əqli mülkiyyət hüququnun mühafizəsindən başqa sui generis (xüsusi) mühafizə qaydaları da tənzimlənib. Məsələn, islah edici hüquqlar və məlumat sistemlərinin mühafizəsi buna nümunədir. Bu mövzuda dünyada müxtəlif nümunələr mövcuddur. Məsələn, yaxın dövrdə Đsrail Ali Məhkəməsi bir alimin 2000 illik tarixi olan köhnə bir mətni oxuduğu və təzədən yazdığı təsbit edilərək, həmin mətnin əqli mülkiyyət hüququna əsasən mühafizə ediləcəyinə qərar verdi. Fransa Ali Məhkəmə Plenum qərarlarına görə, Eiffel Qülləsinin işıqlandırılması, bir sərgi, hətta gözəl bir ətir əqli mülkiyyət hüququna görə mühafizə edilməyə başlandı. Budapeşt Məhkəməsi isə, radio proqramına ad seçən şəxsi əsər sahibi kimi qəbul etdi. Bundan başqa, eyni məhkəmədə televizor proqramlarının da əqli mülkiyyət hüququna görə mühafizə ediləcəyi irəli sürüldü. Macarıstan Əqli Mülkiyyət Hüquqları Qanununa görə sənaye normaları da mühafizə edilir. Əcnəbi hüquqşünasların çoxu xüsusi ilə estetik, nedenle her ülkenin dinamiklerinin ve değer yargılarının özel bir yere sahip olduğu ve bu durumun da, korumanın kapsam ve şartlarına etki edeceği gerçeğinden hareketle, fikri hukuk politikasının temelleri incelenmelidir. Bu bildiride fikri ve sınai mülkiyetin genişleme alanları, ülke hukuk politikalarına göre değerlendirilecektir. Getirilmiş olan yasal düzenlemeler, bu politika açısından tartışmaya açılacaktır. Özellikle T ürkiye de yapılan yasal düzenlemeler ve uygulamalarla, fikri ve sınai mülkiyet alanındaki düzenlemelerin ülke üzerinde nasıl bir etki yapabileceği ortaya konulacaktır. I. FIKRI MÜLKIYET HUKUKUNUN GENIŞLEYEN ALANI Fikri ve sınai hukukun koruma alanı, sürekli olarak genişlemektedir. Fikri ve sınai mülkiyetin genişlemesi iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Đlk olarak mevcut mevzuatta sağlanan korumanın çeşitlendirilmesi yanında korumanın sınırı ve kapsamı da genişletilmektedir [2]. Genetik buluşların patent korumasına alınması, bilgisayar programlarının ve veri tabanlarının fikri hukuka göre korunmaya başlanması, bunlara örnek olarak verilebilir [3]. Fikri hukukla ilgili tazminatın kapsamı ve koruma süreleri de son derece geniş tutulmaktadır. Đkinci olarak da fikri mülkiyet koruması dışında bırakılan yeni, sui generis koruma alanları ihdas edilmektedir. Islahçı hakları ve veri koruma hakları gibi. Bu konuda farklı ülkelerden şu örnekler verilebilir. Yakın zamanlarda Đsrail Yüksek Mahkemesi, bir akademisyenin iki bin yıllık bir eski yazıyı okuduğu ve yeniden yazdığı metnin tamamının, fikri hukuka göre korunabileceğine hükmetmiştir. Yine Fransız içtihatlarına göre Eyfel Kulesinin aydınlatması, bir sergi, hatta güzel koku maddeleri, fikri hukukça korunmaya başlanmıştır. Budapeşte Mahkemesi ise bir radyo programının ismini koyan kimseyi eser sahibi olarak nitelendirmektedir. Yine aynı mahkeme önünde televizyon program formatlarının da fikri hukuk korumasından yararlandırılması gerektiği savunulmaktadır. Macar Fikri Haklar Yasası na göre endüstri normları dahi koruma görmektedir. Yabancı yazarların bir çoğu, özellikle estetik spor akti- 259

268 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium idman fəaliyyətlərinin və iqtisadi məlumatların əqli mülkiyyət hüququna əsasən mühafizə edilə biləcəyini irəli sürürlər. Amerika şirkətləri öz müştərilərinin DNT nümunələrini beynəlxalq sahədə əqli mülkiyyət hüququna görə mühafizə edilməsi üçün çalışırlar [4]. II. ĐNKĐŞAF SƏBƏBLƏRĐNĐN TƏHLĐLĐ Əqli mülkiyyət hüququnda mühafizə sahələrinin genişlənmə səbəblərinin hüquqi baxımdan təhlil etmək üçün, bəhs edilən yenilliklərin əsasına baxmaq lazımdır. Bu baxımdan beynəlxalq sazişlərdə nə üçün belə hüquqların tənzimləndiyini təspit etmək lazım olduğu kimi, inkişaf etmiş ölkələrin inkişaf etməkdə olan və inkişaf etməmiş ölkələrdə müəllif hüquqlarının vəziyyəti haqqında hesabatı nə üçün təqdim etdiklərini və nə üçün qara siyahılar (listələr) hazırladıqlarını da təspit etmək lazımdır. Beynəlxalq sazişlər əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizəsi üçün müxtəlif normalar tənzimləyir. Bəhs edilən sazişlərdən bir hissəsi bir başa surətdə əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizəsi üçün imzalanan sazişlərdir. Bunlardan başqa digər ticari sazişlər də əqli mülkiyyət ilə əlaqədar mövzuları, başqa mövzular ilə birlikdə nizamlayır. Xüsusi ilə Beynəlxalq Đqtisadi Sazişlər əqli mülkiyyət hüquqlarının müdafiə edici və passiv xarakterini pozitif bir xarakterə çevirmişdir. Bu proses təhlil edilərkən Amerika və Avropanın ticarət siyasətləri xüsusi ilə təhlil edilməlidir [5] ci ildə ALAĐ-da (Association Litteraire et Artistique Đnternationale) əqli mülkiyyət hüququnun beynəlxalq mühafizəsinin təmin etmək üçün qaldırılan təşəbbüsdən sonra bu sahədə bir çox mövzu dəyişdi [6]. Belə ki, əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizəsi ilə əlaqədar ilk beynəlxalq saziş olan 1883-cü il tarixli Paris Konvensiyası bağlandı [7]. Bundan sonra başqa konvensiyalar da qəbul edildi. Bu mövzudakı xüsusi sazişlər ilə birlikdə, ticari sahələrə dair bağlanan sazişlərdə əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizə edilməsi ilə əlaqədar xüsusi normalar və fəsillər qəbul edilmişdir [8]. Belə konvensiyalardan ən çox diqqət mərkəzində olan və beynəlxalq sahədə əhatəli mühafizə təmin edən TRĐPS, yəni Ticarətlə Əlaqədar Əqli Mülkiyyət Hüquqları Sazişidir [9]. Ölkələrin ticarət siyasətlərində meydana gələn dəyişikliklərə, xüsusilə 20-ci əsrdə əldə edilən vitelerinin ve ekonomik olarak değerlendirilebilen bilgilerin, fikri hukukun koruması altına alınmasını istemektedirler. Amerikan firmaları, kendi müşterilerinin DNA örneklerinin kayıtlarını, uluslararası fikri koruma şemsiyesi altına sokmak için çaba göstermektedirler [4]. II. GENĐŞLEME NEDENLERĐNĐN ANALĐZLERĐ Fikri mülkiyet hukukunda koruma alanlarının genişleme nedenlerinin sağlıklı analizleri için söz konusu yeni koruma alanlarının arka planındaki gelişmelerin dikkate alınması gerekir. Uluslararası anlaşmalarda neden bu tür hakların sürekli olarak yer aldığı, özellikle gelişmiş ülkeler tarafından, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkeler için neden telif hakkı takip raporlarının düzenlendiği ve kara listelerin oluşturulduğu araştırılmaya değer bir konudur. Uluslararası anlaşmalarda fikri mülkiyet haklarının korunması için çok sayıda düzenleme getirilmektedir. Bu anlaşmaların bir kısmı doğrudan fikri mülkiyet haklarının korunması için imzalanmış olan anlaşmalardır. Ancak bunlar dışında diğer ticari anlaşmalar içinde de fikri mülkiyetle ilgili düzenlemeler ağırlık kazanmaya başlamıştır. Özellikle uluslararası ekonomik anlaşmalarda fikri mülkiyet haklarının savunmacı ve pasif karakteri, agresif ve pozitif bir karaktere dönüşmüştür. Bu dönüşümün tahlili sürecinde, Amerika ve Avrupa nın ticaret politikalarının özellikle incelenmesi gerekmektedir [5] yılında ALAI (Association Littéraire et Artistique Internationale) çerçevesinde fikri mülkiyet hukukunun uluslararası korumasının sağlanması yolundaki girişimden sonra çok şey değişmiştir [6]. Fikri mülkiyet haklarının korunması ile ilgili ilk uluslararası anlaşma, 1883 Paris Anlaşmasıdır. Bu anlaşmayı, çok sayıda anlaşma takip etmiştir [7]. Fikri mülkiyet haklarının korunması ile ilgili özel anlaşmaların yanı sıra bir çok farklı konuda, özellikle de ticari konularda yapılan uluslararası anlaşmalarda, fikri mülkiyetin korunması ile ilgili özel hükümler ve bölümler bulunmaktadır [8]. Bu uluslararası anlaşmalardan belki de en fazla ilgi çekeni ve uluslararası platformda kapsamlı koruma sağlayanı, TRIPS dir. TRIPS in açılımı ise Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi dir [9]. 260

269 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum texniki nailiyyətlər, dijital istifadələr, kompüter proqramlarının istehsalı və bu proqramlardan istehsalatda geniş istifadə olunması, kütləvi informasiya vasitələri kimi faktorlar böyük təsir göstərmişdir [10]. Əvvəllər əsər sahibinin, əlaqəli hüquq sahiblərinin və ixtira sahiblərinin əqli əməklərinin mühafizəsinə istinad edən anlayış yavaş-yavaş əsər və ixtiraların meydana gəlməsinə köməkçi olan sərmayənin və onun gəlirinin mühafizə olunması anlayışına çevrildi [11]. Belə ki, müasir dövrdə, mühafizə edilən predmet əsər sahibinin və ya ixtira sahibinin əsəri və ya ixtirası olmayıb, bunlardan gözlənilən gəlirdir [12]. Əsər və ya ixtira sahiblərini dəstəkləyən sahibkarlar, yəni sərmayə sahibləri mühafizədən birinci növbədə istifadə edən şəxslərdir [13]. Nümunə kimi, Türkiyə Fikir və Sənət Əsərləri Qanununun (Bundan sonra FSEK) 10/4-cü maddəsini göstərmək olar. Belə ki, həmin göstərişə görə, iki və daha çox şəxsin iştirakı ilə meydana gələn əsər, bütöv bir əsərdirsə, hər hansı bir müqavilədə və ya xidmət edilmənin şərtlərində yaxud əsərin hazırlanması əsasında istifadə olunan qanunda əksi nəzərdə tutulmadığı halda, əsər üzərindəki hüquqlardan, əsər sahiblərini birləşdirən fiziki və ya hüquqi şəxslər istifadə edə biliər. Sinema əsərləri (Bədii filmlər) ilə əlaqədar hüquqlar buraya daxil deyildir. Bəhs edilən normada əsəri hazırlayanlar deyil, təşkilat və sahibkar hüquq sahibi kimi qəbul edilir və sahibkarların lehinə göstərişlər qeyd olunur. Bu qaydalar əsər sahibindən çox, sahibkarı və ya sərmayə sahibini mühafizə edən normalardır [14]. III. ĐNKĐŞAF ETMĐŞ Ö LKƏLƏRĐN SĐYASƏTLƏRĐNĐN TƏSĐRĐ Đnkişaf etmiş ölkələr və Avropa Đttifaqı, inkişaf etməkdə olan ölkələrdə və inkişaf etməmiş ölkələrdə, əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizə edilməsinə təsir edən siyasət yürüdürlər. Məsələn, FSEK-də mühafizənin artırılmasını və hüququ pozan şəxslərin ağır bir şəkildə cəzalandırılmasını nəzərdə tutan 2001-ci il tarixli dəyişikliklərdən əvvəl, T ürkiyə Dünya T icarət T əşkilatı tərəfindən qara siyahıya daxil edilmiş, xarici investisiyaların qoyulması üçün mənfi bir ölkə kimi qəbul edilmişdi. Bundan başqa, T ürkiyə-amerika Əmək T əşkilatı da, T ürkiyənin əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizə edilməsi üçün lazımi dəyişikliklər etməməsini bir mənfilik olaraq qəbul etmişdir [15]. T icaret politikalarındaki değişimlerde, özellikle 20. yy da meydana gelen teknolojik ilerlemelerin, dijital kullanımların, bilgisayar programlarının üretimlerde yaygın kullanımının ve kitle iletişim araçlarının yaygınlaşmasının etkisi, son derece büyüktür [10]. Önceleri, eser sahibi, bağlantılı hak sahipleri ve buluş sahiplerinin emeklerinin korunmasına dayanan anlayış, zaman içinde bu eser ve buluşların arkasında duran sermayenin ve onun kârının korunmasına yoğunlaşan bir anlayışa dönüşmüştür [11]. Artık korunan eser sahibinin ya da buluş sahibinin eseri yada buluşu değil, bunların getirdikleri kârlardır [12]. Eser ve buluş sahiplerinin arkasında bulunan girişimciler, yani yaratıcılığa yatırım yapmış olanlar, korumadan ilk yararlananlar olarak karşımıza çıkmaktadır [13]. Bir örnek olarak T ürk FSEK.m. 10/4 gösterilebilir. Gerçekten söz konusu maddenin 4. fıkrasında Birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser, ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır. Sinema eseri ile ilgili haklar saklıdır. denilmektedir. Söz konusu hükümde artık eseri meydana getirenler değil, organizasyon ve girişimci, hakların sahibi olarak tanınmakta ve girişimciler lehine düzenlemeler getirmektedir. Bu düzenlemede eser sahibinden ziyade, girişimci ve sermayedarın korunması yönünde eğilimi tespit etmek zor olmasa gerektir [14]. III. GELĐŞMĐŞ ÜLKELERĐN BASKI PO LĐTĐKALARI Gelişmiş ülkeler ve Avrupa Topluluğu, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerde fikri hakların korunması için baskı politikaları uygulamaktadırlar. Örneğin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda, korumanın güçlendirildiği ve ihlalde bulunanlara ağır müeyyidelerin öngörüldüğü 2001 değişikliklerinden önce Türkiye, Dünya T icaret Örgütünce kara listeye alınmış, yabancı sermaye yatırımlarında olumsuz görülen ülkeler arasına dahil edilmiş, T ürk- Amerikan Đş Konseyi nde fikri haklar konusunda yapılması gereken değişikliklerin henüz yapılmamasının eksiklik olduğu belirtilmiştir [15]. 261

270 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Belə təsir edici siyasətlər ilə birlikdə, daha sərt diplomatik sanksiyaların da (təsirlərin) tətbiq edildiyini qeyd etmək yerinə düşər. Məsələn, ABŞ, Bio T əsnifat Sazişinə qoşulmamışdır. ABŞın əsasına görə, ABŞ bu sazişə qoşularsa, ABŞ şirkətlərinin patent vasitəsi ilə əldə etdikləri və əldə edəcəkləri mənfəətlər zədələnəcəkdir. Bu sazişi, Hindistan, Peru, T ayland kimi dövlətlər yerli məlumatları ilə daha da təkmilləşdirmişdir. ABŞ-ın hansı mənfəətlərini nəzərdə tutduğunu T ayland nümunəsi ilə görmək mümkündür. Tayland da mütəxəsislər milli təbabətə aid məlumatların mühafizə edilməsi üçün qanun hazırladılar. Bu qanuna görə, təbabətə aid məlumatlar bələdiyə və universitetlər tərəfindən yığılır. Biopiratçılığa qarşı inzibati bir reyestrdə qeydə alınaraq mühafizə edilir. Buna görə də, ABŞ 1997-ci ildə həmin qanunu protest etmək üçün səfirliyini Taylanddan geriyə çağırmışdı [16]. Əqli mülkiyyət hüququna dair mühafizənin artırılması üçün, dünyada geniş təbliğat fəaliyyəti həyata keçirilir. Əqli mülkiyyətin mühafizə edilməsində yumşaq hərəkət edilməsi, inkişaf edən ölkələrdə fərqli qaydaların qəbul edilməsi və bunların müdafiə edilməsi, oğurluğun müdafiə edilməsinə bənzədilmişdir. Buna görə də, inkişaf edən və inkişaf etməmiş ölkələrdə əqli mülkiyyət hüququ ilə əlaqədar KĐV-də proqramlar hazırlanıb təqdim edilir, seminar kurslar açılır və ölkənin hüquqşünasları əqli mülkiyyət hüququ qanunvericiliyinin tətbiq edilməsi seminarlarına cəlb edilir. Bu məqsədlə hər gün yeni layihələr hazırlanır və əqli mülkiyyət hüquqlarının qeyd-şərtsiz geniş bir şəkildə mühafizə edilməsinin vacib olduğu fikri, həmin ölkələrdə də yerləşdirilməyə çalışılır. IV. GENĐŞLƏNMƏNĐN Ö LKƏ ĐQ TĐSADĐYYATINA TƏSĐRĐ Əqli mülkiyyət və sənaye hüquqlarında meydana gələn yeniliklər və genişləmələr ölkələrin iqtisadiyyatına fərqli formada təsir edir. Buna görə də, əqli mülkiyyət və sənaye hüquqlarının mühafizə edilməsi və mühafizənin sahəsi baxımından ölkələr arasında fərqli fikirlər və hallar ola bilər. Aşağıdakı nümunələr vasitəsi ilə bu fərqlər göstərilmişdir. Patentin alınması üçün iddia ərizələri çox vaxt inkişaf edən ölkələr təqdim edir [17]. Əqli mülkiyyət hüquqlarının mühafizəsindən ən çox in- Bu şekildeki baskı politikalarının yanında daha sert diplomatik baskılar da söz konusu olabilmektedir. Örneğin ABD, Biyoçeşitlilik Sözleşmesine, Amerikan şirketlerinin patent hakları ile elde ettiği ve edeceği menfaatlerin çelişeceği gerekçesiyle katılmamıştır. Sözleşme, Hindistan, Peru ve T aylan ın geleneksel bilgileri çerçevesinde geliştirilmiştir. Amerika gibi sanayileşmiş ülkelerin hangi menfaatleri göz önünde tuttukları, Tayland örneğinde görülmektedir: Uzmanlar, geleneksel tıp bilgilerini korumak için bir kanun hazırlamışlardır. Bu kanuna göre tıbbi bilgiler, belediyeler ve üniversitelerce toplanmakta ve biyo-korsanlığa karşı idari bir sicilde tescillenmektedir. Bu gelişmeler üzerine Amerika, 1997 yılında bu durumu protesto etmiş ve elçiliğini bu ülkeden çekmiştir [16]. Fikri mülkiyetle ilgili, koruma ve kapsamının genişletilmesi için dünyada yoğun bir propaganda faaliyeti de yapılmaktadır. Fikri mülkiyetin korumasında esnek davranılması, gelişmiş ülkelerden farklı düzenlemeler getirilmesi ve bunun savunulması, adeta hırsızlığın savunulması ile eş değer gösterilmeye çalışılmaktadır. Özellikle gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerde fikri hukukla ilgili yayınlar ve eğitim programları desteklenmekte, ülke hukukçuları, fikri hukukla ilgili mevzuatın uygulanması için eğitilmektedir. Bu amaçlarla her geçen gün yeni projeler geliştirilmektedir ve fikri ve sınai mülkiyet hukukunda kapsamlı ve etkin korumanın kayıtsızşartsız olması gerektiği düşüncesi, genel kabul haline getirilmeye çalışılmaktadır. IV. GENĐŞLEMENĐN ÜLKE EKO NO MĐLERĐNE ETKĐLERĐ Fikri ve sınai haklarda meydana gelen değişimler ve genişlemeler, ülke ekonomilerinde farklı etkiler yaratmaktadır. Bu nedenle ülkeler arasında fikri ve sınai mülkiyetin korunması ve korumanın kapsamında, düşünce ve tavır farklılıkları bulunabilmektedir. Ülkeler üzerindeki etkileri değerlendirebilmek için aşağıdaki örnekler, bizlere yardımcı olabilir. Patent başvurularının çok büyük bir kısmını, gelişmiş olan ülkeler gerçekleştirmekte [17] ; fikri hakların korumasından da en fazla gelişmiş 262

271 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum kişaf etmiş ölkələr faydalanır. Microsoft sahibinin az bir müddət ərzində çox varlanması (hətta dövlətlər siyahısında 10-cu yerdə olması) [18] bu düşüncənin meydana gəlməsinə səbəb olub. Bu araşdırmada bitki bazarının 20 faizinə patent və əlaqədar sənaye hüquqları vasitəsi ilə ABŞ şirkətlərinin hakim olduğunu görmək mümkündür. Yenə, bitki bazarının 80 faizinə inkişaf etmiş ölkələrin bu yol ilə hakim olduğu məlumdur [19]. Əmtəə nişanları ilə əlaqədar yenə maraqlı vəziyyətlə qarşılaşmaq mümkündür. Dünyada məşhur olan əmtəə nişanlarının inkişaf etmiş ölkələrə aid olması təsadüf deyil. Çünki, əmtəə nişanlarının məşhur edən birinci faktor sərmayə və reklamdır, daha sonra məhsulun keyfiyyəti gəlir. Təbii ki, məşhur əmtəə nişanlarını dəstəkləyən böyük sərmayə mövcuddur. Əqli mülkiyyətin mühafizə edilməsi üçün, böyük fəaliyyət həyata keçirən ABŞ-ın bu çalışmaları əbəs deyildir. Çünki, ABŞ-ın iqtisadi sərmayəsinin mənbələrindən birincisi əqli mülkiyyət hüquqlarıdır. Məsələn, ABŞ-da genetika sahəsindəki araşdırmalar ilə ixtira edilən xərçəng xəstəliyinin müalicəsi dərmanları vasitəsi ilə ölkəyə 47 milyard dollar qazanc gətiriləcəyi hesablanır. Genetika gəlirlərinin, kompüter gəlirlərindən çox olacağı da gözlənilir [20]. Əqli mülkiyyət sahəsində həyata keçirilən digər bir strategiya da unudulmamalıdır. Belə ki, əqli mülkiyyət hüququnu daşıyan bir əmtəə, bazara çıxardıldıqdan sonra, onun kopyalarının satılması və yayılması əvvəlcə çox nəzərə alınmır. Məhsul bazarda özünə xas bir yer tutduqdan sonra, əqli mülkiyyət hüququnun mühafizə sahəsinin hüdudları önəmli ölçüdə pozulmuş olacaqdır. Bunlar da kopya istifadə ilə əkilən ağacların meyvələri dərilməyə başlanır. Bu sahədə kompüter proqramlarının yazılma bazarı nümunədir. Microsoft bütün kompüter məhsullarına dair üstünlüğünü təmin edənədək kopya proqramların yayılmasına (pıratçılığa) əhəmiyyət vermədi. Lakin, müəyyən bir müddətdən sonra, yəni bazarda üstünlüğü ələ keçirdikdən sonra mühafizə qaydalarından istifadə etməyə başladı [21]. V. Q ARŞI FĐKĐRLƏR Əqli mülkiyyət hüquqlarının həssas bir şəkildə mühafizəsi ilə, ölkədə sağlam bir bazarın, texnologiya transferinin meydana gələcəyini, ölkə məhsullarının beynəlxalq bazara ixrac həcminin artacağı, qarşı fikir kimi irəli sürülür. Əlülkeler istifade etmektedir. Microsoft un sahibinin kısa bir sürede servet sahibi olması, hatta dünyada devlet olarak sıralandığında dahi 10. sırada yer alabilmesi [18], bizi bu tespite ulaştırmaktadır. Yapılan bir araştırmada 10 büyük Amerikan şirketinin dünya bitki piyasasının %20 sini, patent ve benzeri sınai korumalarla elinde tuttuğu; yine bu tasnifin gelişmiş ülkeler dikkate alınarak yapıldığında gelişmiş ülkelerin dünya bitki piyasasının %80 ini elinde tuttuğu görülecektir [19]. Markalar konusunda ise yine ilginç bir durumla karşı karşıya kalınmaktadır. Dünyanın en önde gelen markalarının, gelişmiş ülkelere ait olması tesadüf değildir. Zira markanın arkasında kaliteden de öte yatırım ve reklamın bulunduğu, tabii olarak da dev sermayelerce desteklendiği açıktır. Fikri mülkiyetin korunması ile ilgili ciddi bir gayret gösteren Amerika nın çabaları da boşuna değildir. Zira Amerikan endüstrisinin gelir kalemlerinin en başında fikri haklardan elde edilen gelirler bulunmaktadır. Burada sadece bir örnekle yetinmek istiyorum. ABD de genetik araştırmalar sonucu kansere karşı geliştirilecek olan ilaçlar nedeniyle elde edilecek gelirin, 47 milyar dolar olacağı tahmin edilmektedir. Genetik ekonominin getirisinin bilgisayar ekonomisinin getirisinden daha fazla olması da beklenmektedir [20]. Fikri mülkiyet alanında izlenen bir başka strateji daha gözden kaçırılmamalıdır. Piyasaya sürülen fikri mülkiyet hakkı içeren bir ürünün önceleri kopyalarının dağıtılması ve yayılmasına ses çıkarılmaz. Ürün, piyasada etkin bir şekilde kullanılmaya başlandığında artık fikri mülkiyet korumasının ağları gerilmeye başlanır ve aslında kopya kullanımla ekilenler devşirilmeye başlanır. Bu konuda yazılım sektörü iyi bir örnek teşkil etmektedir. Microsoft, bütün bilgisayar ürünlerine hakimiyetini sağlayana kadar adeta kopya yazılıma göz yummuş, ancak belirli bir aşamadan sonra ise koruma ağını germeye başlamıştır [21]. V. KARŞI SAVUNMALAR Fikri mülkiyet haklarının titiz bir şekilde korunması ile ülkede sağlam bir sektörün oluşacağı, teknoloji transferinin sağlanacağı, ülke ürünlerinin uluslararası piyasalardaki sürüm hacminin artacağı, karşı görüş olarak sıklıkla 263

272 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bəttə, bu fikir hal-hazırda Dünya Əqli Mülkiyyət Təşkilatının (WWĐPO) rəsmi fikridir. Xüsusilə bu mübahisələrdə patentin mühafizəsi ilə birlikdə texnologiya transferinin meydana gələcəyi tez-tez təkrar edilir. Lakin, bu iddiaların düzgün olduğ0u bu günə qədər təsbit edilməmişdir. Hətta bunun əksini təsdiqləyən nümunələr də mövcuddur. Bu mövzuda ən klassik nümunədir, I Dünya Müharibəsindən sonra Qərb müttəfiqlərin Almaniyanı işğal edərkən Alman patentlərinə əl qoyulması, işğalçı dövlətlərə çox fayda vermişdir [22]. Çünki patent sahibləri patentin alınması üçün iddia ərizələrində çox önəmli məlumatları sir kimi qoruyaraq (Know-how), yəni bəzi məlumatları gizlədərək ixtiralara dair izahlar verirlər. Əsas məlumatlar isə ictimaiyyətə açıqlanmır və ticari sir (know-how) kimi qorunur. Qorunan bu məlumat ticari sir olmadan əvvəl, patentin alınması üçün verilən ərizədə qeyd edilən məlumatlar heç bir işə yaramırdı. Sərmayəsi az olan şirkət və iqtisadi vəziyyəti yaxşı olmayan dövlətlərin patentləri inkişaf etmiş ölkələrin patentləri ilə rəqabət edə bilmir. Patentin predmeti ixtiranın ətrafı, böyük sərmayə şirkətlərinin başqa patentləri ilə əhatə edilərək təsir sahəsi neytralizə edilir. Patent vasitəsi ilə mühafizə edilən ixtira sahibi böyük bir şirkət olduqda isə, digər şirkətlərin rəqabətinə mane olmaq üçün, patent hüququ strategiyasını tətbiq edirlər. Bu yol ilə əsas patentin ətrafı bir çox köməkçi patent ilə əhatə edilərək, həmin ixtiranın sahəsi, digərlərinə bağlanılır [23]. Əqli mülkiyyətə dair beynəlxalq sazişlərdə inkişaf etməkdə olan və ya inkişaf etməmiş ölkələrə keçid müddəti verildiyi, buna görə də bu sazişlərin əqli mülkiyyətin əsasında olan müstəsna xüsusiyyəti inkişaf etməkdə olan və inkişaf etməmiş ölkələrin lehinə yumşaldığı da, vurğulanır [24]. TRĐPS-ın 65-ci maddəsinə görə, inkişaf edən ölkələrə 5, inkişaf etməmiş ölkələrə 10 illik müddət veriləcək. Əqli mülkiyyətin mənfi təsirlərindən xilas olma imkanı bəxş edildiyi ifadə edilir. Lakin, bəhs edilən müddəalar inkişaf etmiş ölkələr ilə rəqabət etməyə imkan verən müddətlər olmadığı kimi, bu sazişlərdə texnologiya transferini də təmin edən normalar mövcud deyil. Üçüncü dünya ölkələrində alınan patentin 90%- i, mərkəzi sənayesi inkişaf etmiş ölkələrdə olan şirkətlərə aiddir. Dünya səviyyəsində müqayisə edildikdə isə, bütün patentlərin 97%-nin inkişaf etmiş ölkələrə aid olduğunu görmək mümkündür [25]. vurgulanmaktadır. Elbette bu savunma, hali hazırda Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünün de (WIPO) resmi görüşüdür. Özellikle bu tartışmalarda patent koruması ile birlikte teknoloji transferinin gerçekleşeceği iddiaları sıkça tekrarlanmaktadır. Ancak bu iddiaların bugüne kadar doğruluğu ortaya konulamamıştır. Hatta bunun aksine örneklerin bulunması mümkündür. Bu konuda tarihteki en klasik örnek, I. Dünya Savaşı ndan sonra Batılı müttefiklerin Alman işgali sırasında Alman patentlerine el koymaları olarak gösterilmektedir. Alman patentlerine el konulması, işgalcilerin çok işine yaramamıştır [22]. Zira patent sahipleri, patent başvurularında çok önemli bilgileri sır olarak tutarak (Know-how) yani bazı bilgileri gizleyerek buluşları üzerinde açıklama yapmaktadırlar. Asıl bilgiler ise kamuya açıklanmamakta ve ticari bilgi olarak (know-how) tutulmaktadır. Saklanan bu ticari bilgi olmaksızın çoğu defa patent başvurusunda kullanılan bilgiler hiç işe yaramamaktadır. Böyle olunca, patent yoluyla, teknoloji transferinin sağlanması, ilk önemli darbeyi almaktadır. Sermayesi zayıf şirket ve devletlerin patentleri, gelişmiş ülke patent stratejileri karşısında rekabet edememektedir. Patent konusu buluşun etrafı, diğer güçlü sermaye şirketlerinin başka patentleriyle çevrilerek etkisi nötralize edilmektedir. Patent korumasına kavuşan buluşun sahibinin güçlü bir şirket olması halinde ise diğer şirketlerin rekabetinin engellenmesi için patent ağı stratejisi izlenmektedir. Bu usulde asıl patentin etrafı bir çok patentle çevrilerek, adeta o buluş alanı, diğerlerine kapatılmaktadır [23]. Fikri mükiyetle ilgili uluslararası anlaşmalarda gelişmekte olan veya az gelişmiş ülkelere geçiş sürelerinin tanındığı, dolayısıyla bu anlaşmaların fikri mülkiyetin özünde bulunan tekelci yapıyı gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkeler lehine yumuşattığı da vurgulanmaktadır [24]. TRIPS m. 65 e göre gelişmekte olan ülkelere 5, az gelişmiş ülkelere ise 10 yıllık süreler tanınarak fikri mülkiyetin negatif etkilerinden kurtulma imkanı geitirildiği ileri sürülür. Oysa ki söz konusu süreler, gelişmiş ülkeler ile rekabet gücünü sağlayacak süreler olmadığı gibi, bu anlaşmalarda teknoloji transferini sağlayacak hükümler de noksandır. Üçüncü dünya ülkelerinde verilen patentlerin %90 ı, merkezi endüsrileşmiş ülkelerde bulunan şirketlere aittir. Dünya çapında kıyaslandı- 264

273 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Türkiyə baxımından ci il tarixləri arasında yenə Türkiyədə dərman patenti alan şəxsləri ölkələrə görə təsnif etdiyimiz vaxt bu nəticələr əldə ediləcəkdir. T ürkiyə təkcə 9 dərman patenti aldığı halda, ABŞ 284 dərman patentini, Almaniya 177 dərman patentini, Đsveçrə 92, Đngiltərə 82 dərman patentini Türkiyədə alıb [26]. Bir ixtiraya patent alına bilməsi üçün, tədqiqatların aparılması önəmlidir. Lakin bu mövzuda dövlətlərin verdikləri həvəsləndirici məbləğlər arasında mühüm fərq var. Xüsusilə inkişaf etmiş ölkələrdə, dövlətin ixtira üçün verdikləri həvəsləndirici mükafatlar təxminən inkişaf etməmiş ölkələrin dövlət büdcələrinə yaxındır. ABŞ təkcə texnologiya sahəsində və genetika sahəsindəki dövlət yardımları bir milyard dollardan çoxdur. Təkcə 1994-cü ildə Almaniya Universitetlərinə bu sahədə bir milyard Markdan çox dövlət yardımı verilib. Hər iki ölkədə də dövlətin yardımı ilə alınan patentlər üçün dövlətin də bir çox səlahiyyətlərə malik olacağı qanunlarda nizamlanıb [27]. Beləliklə dövlətin vasitəsi ilə alınan patentlərlə inkişaf etməkdə olan və inkişaf etməmiş ölkələrin onsuz da az olan rəqabət etmə gücünün tamamilə ortadan qalxacağı şübhəsizdir. Beynəlxalq sazişlərin tətbiq edilməsi prosesində patentlə mühafizə edilən ixtiraların sayının artırılması üçün, Koreya, T ayvan və Çin müxtəlif fəaliyyətlər həyata keçirirlər. Bu fəaliyyətlərin əqli mülkiyyət hüququnun mühafizəsinə və inkişaf etməkdə olan ölkələrə mənfi yöndə təsir etdiyini demək mümkün deyildi [28]. Amma bu ölkələrdə texnologiyanın inkişaf etməsinin əsas səbəbi isə, həmin ölkələrin əqli və sənaye mülkiyyəti sahəsində qəbul etdikləri qanunvericiliyin elastik tərzdə olmasıdır. IV. ƏQ LĐ MÜLKĐYƏT HÜQ UQ UNUN GENĐŞLƏNMƏSĐNĐN Ö LKƏ MƏNFƏƏTLƏRĐNƏ GÖSTƏRDĐYĐ MƏNFĐ TƏSĐRLƏR 1. Đnternetdə Sahə Adı Q aydası Sahə adı, internetdə web səhifələrinin açılmasını təmin edən adlardır. Əslində həqiqi sahə adları telefon nömrələri kimi, rəqəmlərdən ibarətdir. Nömrələnmiş adreslər olan bu rəqəmləri yazdıqda lazımi web adresin (sahənin, səhifənin) kompüterinə bağlanılır. Nömrələrin əzbərlənməsi çətin olduğu üçün, bu rəqəmlər hərflər ilə ifadə edilir və kompüter bu hərfləri rəqəmlərə çevirir [29]. ğında ise bütün patentlerin %97 sinin gelişmiş ülkelere ait olduğu görülecektir [25]. Türkiye açısından tarihleri arasında, yine T ürkiye de ilaç patenti alanların ülkelerine göre bir dağılımı yapıldığında, şu sonuçlara ulaşılmaktadır: Türkiye sadece 9 ilaç patenti alırken; Amerika 284, Almanya 177, Đsviçre 92, Đngiltere 82 adet ilaç patenti almıştır [26]. Patente konu olabilecek bir buluş yapılabilmesi için araştırmaların yapılması vazgeçilmez şarttır. Oysa bu noktada dahi devletlerin kullandıkları teşvik enstrümanları arasında korkunç bir uç urum ve yaklaşım farklılığı bulunmaktadır. Özellikle gelişmiş ülkelerde devletin buluş araştırmalarına teşviki, nerede ise az gelişmiş ülkelerin bütçelerine yaklaşmaktadır. Amerika Birleşik Devletlerinin sadece biyoteknolojik ve genetik araştırmalarına yaptığı devlet desteği, bir milyar doların üzerindedir. Sadece 1994 yılında Almanya da üniversitelere bu alanda devlet desteği olarak bir milyar Mark tan fazla yardım yapılmıştır. Her iki ülkede de devlet destekli patentler üzerinde devletin bir takım haklara haiz olacakları da kanunlarda hükme bağlanmıştır [27]. Hal böyle olunca devlet destekli patentler karşısında, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerin, zaten az olan rekabet güçlerini tamamen kaybedecekleri ortadadır. Uluslararası anlaşmaların uygulanma sürecinde, patent koruması elde eden buluş sayısında Kore, Tayvan ve Çin gibi ülkelerin atak yaptığı; bu sonucun da fikri mülkiyet korumasının, gelişmekte olan ülkeleri negatif etkilemediğini gösterdiği söylenmektedir [28]. Oysa bu ülkelerdeki teknolojik ivmenin asıl nedeni, fikri ve sınai mülkiyet alanında uyguladıkları esnek koruma modelleridir. IV. FĐKRĐ MÜLKĐYETĐN GENĐŞLEMESĐNĐN ÜLKE ÇIKARLARINA O LUMSUZ Ö RNEKLERĐ 1. Alan Adı Yönetimi Alan adı, internette web sayfalarına erişimi sağlayan isimlerdir. Aslında gerçek alan adları, telefon numaraları gibi birer sayıdan ibarettir. Numaralandırılmış olan adresler olan bu sayılar yazıldığı zaman, ilgili ana sayfanın bilgisayarına bağlanılmaktadır. Numaraların ezberlenmesi zor olduğu için bu sayılara karşılık gelen harfler kullanılmakta ve bilgisayar bu harfleri sayılara dönüştürerek işlem yapmaktadır [29]. 265

274 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Đnternetdə sahə adı qaydası, ICANN-dır. ICANN, yuxarıda qeyd edilən qaydada web adresləri ilə əlaqədar olan əməliyyatları hər ölkədə bir təşkilata verib. Məsələn, Türkiyədə bu işi 1990-cı ildən bəri ODTÜ (Orta Doğu Teknik Üniversiteti) həyata keçirir. ODT Ü Đnternetdə Web Adresi Verilmə Qaydası olaraq sənədli web adresi verilmə sistemini qəbul etdi. Ölçü kimi Patent Đnstitutu və Türkiyə Odalar və Borsalar Birliyinin (TOBB) qeydə alma prosesində nəzərə aldıqları ölçüləri nəzərə alır və tətbiq edir. Sənədə əsasən qruplandırılan web adresləri (sahə adları) quruluş baxmından.tr, Sahə Adı Đdarəsinə verilən sənədlər qiymətləndirilərkən, həmin sənədlərdə olan əmtəə nişanı, firma adı və digər nişanlardakı fərqləndirici və əsas ünsürü meydana gətirən ifadələr nəzərə alınır. Beləliklə, bu qaydaya görə, birinci müraciət edən birinci olur prinsipinin meydana gətirdiyi haqsız yerə web adresi adı (sahə adı) alınmasına mane olunacaqdır. Dünyada isə, bir çox ölkə Türkiyədə qəbul edilən internet sahə adı alması qaydasından fərqli bir qayda qəbul ediblər. Belə ki həmin ölkələrdə birinci müraciət edən birinci olur prinsipi qəbul edilib. T ürkiyədə tətbiq edilən bu mühafizəkar qaydanın nəticəsində isə, nəzərdə tutulan hədəfdən başqa bir nəticə əldə edildi. Tətbiq edilən qatı qaydalar və elmi mənada internetdən məlumatı olmayan bir təhlil nəticəsində.tr bağlantılı sahə adlarına rəğbət azaldı. Bundan dolayı da ODT Ü-dən alınan internet sahə adından təxminən 12 dəfə çox internet sahə adı xaricdə alındı. Buna görə də, əqli mülkiyyət hüququnun mühafizə edilməsi naminə ölkəyə həm maddi zərər dəymiş, həm də meydana çıxan əmtəə nişanı -şəxsi adı- firma adı kimi sahə adları arasındakı ziddiyyətlərin həlli daha da çətinləşmişdir [30]. 2. Dərman Patentinin Mühafizəsinin Qəbulu 1879-cu il tarixli Đxtira Bəratı Qanunu 27 iyun 1995-ci il tarixinə qədər tətbiq edilmişdir. Bu qanunun göstərişlərinə görə, insan və heyvan sağlamlığı ilə əlaqədar dərmanlar üçün patent almaq mümkün deyildir ci il tarixli 551 sayılı Patent Hüquqlarının Müdafiəsi Haqqındakı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə ilə də dərmanların patent vasitəsi ilə mühafizəsi təmin edilmişdir. T ürkiyə, 551 sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamənin müvəqqəti 4-cü maddəsinin 3-cü Đnternet alan adı yönetimi ICANN dir. ICANN, belirlediği kurallarla ülke uzantılı alan adlarının tahsis işlemlerini her ülkede bir kuruluşa devretmiştir. Türkiye de ise ODTÜ (Ortadoğu Teknik Üniversitesi) ile 1990 yılında anlaşma yapılmıştır. ODTÜ Alan Adı Tahsis Yönetimi, belgeli bir alan adı sistemini benimsemiştir. Ölçü olarak Patent Enstitüsü ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) nin tescil uygulamalarında göz önünde bulundurduğu ölçütleri dikkate almakta ve kullanmaktadır. Belgeye dayalı olarak tasnif edilen alan adları için kuruluşça.tr Alan Adı Yönetimi ne iletilen belgeler değerlendirilirken; ilgili belgelerde yer alan marka, ticaret unvanı vb. ayırt edici ve esas unsuru oluşturan ibareler esas alınmaktadır. Böylece bu politikaya göre ilk gelen ilk alır kuralının ortaya çıkardığı, haksız alan adı tahsisi engellenmiş olacaktır. Dünyada ise bir çok ülkede Türkiye deki alan adı tahsis politikasının tam aksine ilk gelen ilk alır kuralı işletilmektedir. T ürkiye de uygulanan bu korumacı tavrın sonucu ise güdülen politikaların tam aksi istikamette sonuç doğurmuştur. Uygulanan sıkı politikalar ve internetin yapısından anlamayan bir yaklaşım sonucu, tr uzantılı alan adlarından kaçış başlamıştır. ODTÜ den alınan alan adı sayısının yaklaşık 12 katı alan adı, yurtdışından alınmış, fikri mülkiyetin korunması adına ülkenin hem büyük maddi kaybı doğmuş hem de ortaya çıkan marka-kişi adı-ticaret unvanı ile alan adları arasındaki uyuşmazlıkların çözümü güçleştirilmiştir [30]. 2. Đlaçta Patent Korumasının Kabulü 1879 tarihli Đhtira Beratı Kanunu 27 Haziran 1995 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Bu Kanun hükümlerine göre insan ve hayvan sağlığı ile ilgili ilaçlar için patent almak mümkün değildi tarihli 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile de ilaçlara patent koruması sağlanamıyordu. T ürkiye, 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 4. maddesinin 3. fıkrası ile ilaçlardaki patent korumasını, 1 Ocak 2005 tarihine kadar ertelemişti. Ancak Türkiye nin

275 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bəndi ilə dərmanların patent vasitəsi ilə mühafizəsini 1 Yanvar 2005-ci il tarixinə qədər təxirə salındı. Lakin, Türkiyənin 15 aprel 1994-cü il tarixində Dünya T icarət T əşkilatı T əsis Sazişinə qoşulması ilə həmin sazişin əlavəsi olan TRĐPS-in 70-ci maddəsinin 8-ci bəndinə görə, dərman patentinin alınması üçün verilən iddia ərizələrini qəbul etmək məcburiyyəti meydana gəlmişdir. 556 sayılı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamə ilə 1 Yanvar 1999-cu il tarixindən etibarən, dərmanlar da patent vasitəsi ilə mühafizə edilməyə başlanmışdır. Beləliklə, T ürkiyə T RĐPS sazişinə görə, ölkəmizə verilən keçid müddətindən əvvəl dərmanların patent vasitəsi ilə mühafizə edilməsini qəbul etmişdir [31]. T RĐPS sazişində verilən müvəqqəti müddətlərdən istifadə edilmədiyini təsdiqləyən bu dəyişiklik Türkiyə dərman sənayesinə mənfi təsir göstərmişidir. Bu mövzudakı mübahisələr də bir nəticə verməmişdir [32]. 3. Biotexnologiya Sahəsindəki Đxtiralara Patent Verilməsinin Qəbuluna Dair Əsasnamə Layihəsi Biotexnologiya və genetika sahəsindəki ixtiralara patent verilməsinə dair Avropa Đttifaqında çox əhatəli mübahisələr aparılır. Avropa Đttifaqında mövzu ilə əlaqədar Biotexnologiya sahəsindəki ixtiraların Hüquqi Mühafizəsi Təlimatı (AĐ/98/44) qəbul edilmişdir. Təlimatın göstərişlərinə görə, 2000-ci ilin Đyul ayında üzv ölkələrin milli qanunvericilikləri həmin təlimata uyğunlaşdırılmalıdır. Lakin, bu təlimatı milli hüququna ancaq 6 ölkə daxil etmişdir. Fransa, Lüksemburq, Đtaliya kimi dövlətlər bu əmri qəbul etməyəcəklərini açıqca bildirmişdir. Türkiyədə biotexnologiya və gen texnologiyası sahəsində çalışan şirkətlər olmasa da Türkiyə Patent Đnstitutu mövzunu ictimaiyyətin nəzərinə təqdim etmədən və mövzu ilə əlaqədar ictimaiyyətin tövsiyyə və fikirlərini almadan [33] bir əsasnamə layihəsi ilə biotexnologiya və genetika sahəsindəki ixtiraların patent vasitəsi ilə mühafizə altına alınmasını təmin etmək istəmişdir [34]. Lakin, bu layihə daha sonra heç bir əsas göstərilmədən və açıqlama verilmədən geriyə çəkildi. 4. Đslah Edici Hüquqların Müdafiəsi Qanunu cü il tarix və 5042 sayılı Yeni Bitki Növlərinə Dair Đslahedici Hüquqların Müdafiəsi Haqqındakı Qanun ilə Türkiyədə ilk dəfə Nisan 1994 tarihinde Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşmasını imzalaması nedeniyle aynı anlaşmanın eki TRIPS in 70. maddesinin 8. bendi gereğince, ilaçların patentlenmesi için başvuruları kabul zorunluluğu doğmuştur. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1 Ocak 1999 dan itibaren ilaçlarda patent koruması başlatılmıştır. Böylece Türkiye, TRIPS anlaşmasına göre ülkemize tanınan geçiş süresinden de önce ilaçta patent korumasını kabul etmiştir [31]. T RIPS te tanınan geçiş sürelerinin dahi kullanılmadığı bu değişiklik, T ürk ilaç endüstrisini son derece olumsuz etkilemiştir [32]. Yapılan tartışmalar da herhangi bir sonuç vermemiştir. 3. Biyoteknolojik Buluşların Patentlenebilirliğinin Kabulü Đle Đlgili Yönetmelik Taslağı Biyoteknolojik ve genetik buluşların patentlenmesi ile ilgili olarak Avrupa Birliğinde çok kapsamlı tartışmalar yapılmaktadır. Avrupa Birliği nde konu ile ilgili Biyoteknolojik Buluşların Hukuki Koruması Direktifi (AB/98/44) kabul edilmiştir. Direktif hükümlerine göre T emmuz 2000 tarihinde üye ülkelerin iç hukukları direktife uyumlaştırılmalıdır. Ancak bu Direktifi iç hukuka aktaran ülke sayısı, sadece altıdır ve Fransa, Lüksemburg, Đtalya bu direktifi kabul etmeyeceklerini açıkça deklare etmişlerdir. Türkiye de biyoteknoloji ve gen teknolojileri alanında çalışan şirketlerimiz olmamasına karşın Türk Patent Enstitüsü, konuyu kamuoyunda tartışmaya açmaksızın ve konu hakkında kamuoyunun görüşleri alınmaksızın [33] bir Yönetmelik Taslağı ile biyoteknolojik ve genetik buluşların patent korunmasına alınmasını sağlamak istemiştir [34]. Ancak bu Taslak sonradan Enstitü tarafından gerekçe belirtmeksizin ve açıklama yapılmaksızın geri çekilmiştir. 4. Islahçı Haklarının Korunması Kanunu tarih ve 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına Đlişkin Kanun ile Türkiye ilk defa yeni bitki çeşitlerine ait ıslahçı haklarının korunması konusu, kanun ile düzenlemiş bulunmaktadır [35]. Çok ilginçtir ki Patent Haklarının Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname nin 267

276 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium yeni bitki növlərinə aid islahedici hüquqların mühafizə mövzusu qanun vasitəsi ilə tənzimlənmiş oldu [35]. Maraqlıdır ki, Patent Hüquqlarının Müdafiəsi Haqqındakı Qanun Qüvvəsindəki Qərarnamənin 6-cı maddəsinin sonuncu bəndində bitki və heyvan bəsləmə üsullarının patent vasitəsi ilə müdafiə edilməyəcəyi açıq bir şəkildə tənzimlənmişdir. Patent vasitəsi ilə müdafiə ilə, bu Qanunun təmin etdiyi müdafiə arasında fərq olmasına baxmayaraq, oxşar məzmunda olduğunu söyləmək də mümkündür. Patent vasitəsi ilə mühafizə müddəti 20 il olduğu halda, (m.72), islah edici hüquqlar üçün, verilən müdafiə müddəti 25 il, ağaclar, tənəklər və kartof üçün 30 il olaraq nəzərdə tutlmuşdur. Burada birinci növbədə diqqətimizi çəkən mövzu, patent qanunvericiliyində istisna olaraq tənzimlənən mühafizə qaydasının başqa bir ad -adı patent olmasa beləaltında ayrı bir Qanunla nizamlanması və dolayısıyla Patent Qanunvericiliyinin təkrarlanmış olmasıdır. Türkiyə baxmından mövzunu təhlil edərkən deməliyik ki, Türkiyədə mənfəətləri müdafiə ediləcək islah işi ilə məşğul olan çox sayıda sahibkar yoxdur. Bir neçə istehsalçının, Qanun vasitəsi ilə müdafiə olunması isə, məqsədə uyğun deyildir. Buna görə də həmin qanun xarici sərmayədarları müdafiə etmək məqsədi ilə çıxarılmış olduğunu ifadə etmək mümkündür. NƏTĐCƏ Dünyada ölkələrin hüquqi siyasətləri, ölkənin mənfəətlərinə görə formalaşır. Hər ölkə öz iqtisadi və siyasi çıxarlarına görə milli hüququnda (qanunvericilikdə) nizamlamalar həyata keçirir. Beynəlxalq sahədə isə, konvensiyalara qoşulur və ya qoşulmur. Əqli mülkiyyətə dair qanunvericilik aktları da nizamlanırkən eyni qaydada həyata keçirilir. Əqli və sənaye mülkiyyəti hüququunun genişlənməsi səbəbi ilə ölkəmizin hüquqi siyasətinin də bu baxımdan yenilənməsi lazımdır. Bu sahədə ölkə mənfəətləri, ölkənin iqtisadi vəziyyəti və iqtisadi rəqabət aparma gücü kimi prinsiplər ilə birlikdə, milli və mənəvi dəyərlərin də mühafizəsi nəzərə alınmalıdır. Qəbul ediləcək olan qanunların, mübahisə edilmədən ani layihələr ilə dəyişdirilməsi və qəbul edilməsi əvəzinə, qısa və uzun müddətli mənfi və müsbət təsirləri nəzərə alaraq qəbul etmək lazımdır. Đnkişaf etmiş ölkələrdə qanunun bir neçə maddəsinin dəyişdirilməsi üçün, bir neçə il icti- 6. maddesinin son fıkrasında, bitki ve hayvan yetiştirme usullerinin patentlenemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Patent koruması ile bu Kanunun getirmiş olduğu koruma arasında farklılık bulunmakla birlikte birbirine benzer içerik taşıdıkları söylenebilir. Patent koruma süresi 20 yıl iken (m.72), ıslahçı hakları için tanınan koruma süresi 25 yıl, ağaçlar, asmalar ve patates için 30 yıl olarak belirlenmiştir. Burada ilk dikkati çekilmesi gereken, patent mevzuatında istisna tutulan korumanın, bir başka isimle -adı patent olmasa da - bir başka Kanunla sağlanarak, Patent mevzuatı dolanılmış olmasıdır. T ürkiye açısından değerlendirildiğinde, T ürkiye de menfaatleri korunacak ıslah işi ile uğraşan çok sayıda girişimci mevcut değildir. Bir kaç üreticinin, Kanun korumasına kavuşturulması da isabetli de ğildir. Bütün bunlardan sonra Kanun un amacının ülke girişimcilerinden daha ziyade, yabancı girişimcilerin haklarının korunması için çıkarıldığı sonucuna ulaşılır. SO NUÇ Dünyada ülke hukuk politikaları, ülke çıkarlarına göre şekillenmektedir. Her ülke, kendi ekonomik ve politik çıkarları doğrultusunda ulusal alanda düzenlemeler yapmakta; uluslararası alanda ise anlaşmalara taraf olmakta ya da olmamaktadır. Fikri mülkiyetle ilgili düzenlemelerde de farklı bir durum söz konusu değildir. Fikri ve sınai mülkiyetin genişlemesi karşısında ülkemizin hukuk politikasının da bu çerçevede şekillendirilmesi gerekmektedir. Ülke çıkarları, ülkenin gelişmişlik durumu ve ekonominin rekabet gücü yanında, milli ve manevi değerlerin korunmasını da esas almalıdır. Çıkarılacak yasaların, tartışılmadan, ani kararlarla değiştirilmesi yerine; kısa ve uzun vadedeki negatif ve pozitif etkileri hesaplanarak vaz edilmeleri gerekir. Gelişmiş ülkelerde bir kaç maddelik değişiklik için yıllarca tartışılmasının nedeni de budur. Savunduğumuz görüş, fikri ve sınai mülkiyet haklarının ihlal edilebilmesi değildir. Ancak gelişmiş ülkelerle gelişmekte olan ülkelerin arasında hakkaniyete uygun çözümlerin bulunmasıdır. Fikri mülkiyet hukukunun genişletilmesi yoluyla dünyada yeni bir sömürgeleştirmenin yapılmamasıdır. 268

277 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum maiyyət tərəfindən müzakirə edilməsinin səbəbi də budur. Hesab edirik ki, əqli və sənaye mülkiyyəti hüquqlarının mühafizəsi sahəsində inkişaf etmiş ölkələr ilə inkişaf etməkdə olan ölkələr arasında ədalətli müdafiə sistemlerinin qəbul edilməsi, problemin ədalətli bir şəkildə həll edilməsi üçün lazımı qaydaların mövcud oması şərtdir. Belə ki, əqli mülkiyyət hüququ sahəsinin genişləndirilməsi yolu ilə dünyada yeni müstəmləkəçilik meydana gətirilməməlidir. Yoxsa, məqsədimiz əqli və sənaye mülkiyyəti hüquqlarının pozulmasını müdafiə etmək deyildir. Đnkişaf etməmiş ölkələrdəki, ən böyük problem qanun dəyişdirilmə işinin xarici dili bilən, lakin hüquqi məlumatı olmayan şəxslərə verilmiş olmasıdır. Qanunun dəyişdirilməsində önəmli olan qanunun və ya qanun normalarının pərdə arxasını oxuyub təhlil edə bilən və ölkədə mövcud olan maddi-mənəvi dəyərləri və mənfəətləri qavrayan və bunlara uyğun hərəkət edə bilən mütəxəssislər tərəfindən qanun layihəsinin hazırlanması və ya dəyişdirilməsi tələb edilən maddənin hazırlanmasıdır. Buna görə də, həm Türkiyə həm də Azərbaycan qanunun hazırlanması (dəyişdirilməsi) sahəsində inkişaf etməmiş ölkə xüsusiyyətindən xilas olub, faydalı bir qanun hazırlama prosesini həyata keçməlidir. Az gelişmiş ülkelerdeki yaygın hastalıkların başında, kanun değişikliklerinin kaderlerinin dil bilen uzmanlara terkedilmesi gelmektedir. Asıl olan, kanunların, hükümlerin arka planlarını okuyup, tahlil edilebilen ve ülkesinin değer ve çıkarlarına uygun davranabilen sağ duyudur. Hem Türkiye hem de Azerbaycan, kabile devletlerinin bu kanun reaksiyonlarından kurtulup, sağ duyulu bir kanun koyma sürecini tercih etmelidir. [1] [2] [3] [4] Bax. Ahmet Đnsel, Telif Hakkı Tartışmalarının Tarihi Arka Planı, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 46, 47. Bu mövzuda bax. Tekin Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik Çalışmaların Patentlenebilirliğinin Hukuk Politikası Açısından Değerlendirilmesi, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 92 (Qısa adı: Biyoteknolojik ve Genetik). Xüsusiylə kompüter proqramları üzərindəki əqli mülkiyyət hüququnun mühafizəsinin artması böyük mübahisələrə səbəb olub. Əgli əməyin məhsulu olan məhsullara belə geniş bir mühafizənin təmin edilməsi, 19-cu əsrdə Đngiltərə də əmlak mülkiyyətçilərinin torpaqların çəpərlə bağlamalarına (foreclosure) oxşayan bir prosesi xatırladır. (bax. H. Baha Karabudak, Yeni Ekonomi, Fikri Haklar ve Microsoft Davası, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C.II, s. 64. Péter Gyertyánfy, Expansion des Urheberrechts - und kein Ende?, GRUR Int 2002, s [1] [2] [3] [4] Bkz. Ahmet Đnsel, Telif Hakkı Tartışmalarının Tarihi Arka Planı, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 46, 47. Bu konuda bkz. Tekin Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik Çalışmaların Patentlenebilirliğinin Hukuk Politikası Açısından Değerlendirilmesi, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 92 (Kısaltma: Biyoteknolojik ve Genetik). Özellikle yazılımlar üzerinde de fikri mülkiyet korumasının yaygınlaştırılması büyük tartışmalara yol açmaktadır. Fikri ürünlere bu kadar geniş bir korumanın sağlanması, 19.yy. Đngiltere sindeki mülk sahiplerinin arazilerini çevirerek kapatmaları (foreclosure) benzer bir süreci çağrıştırdığı belirtilmektedir (bkz. H. Baha Karabudak, Yeni Ekonomi, Fikri Haklar ve Microsoft Davası, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C.II, s. 64. Péter Gyertyánfy, Expansion des Urheberrechts - und kein Ende?, GRUR Int 2002, s

278 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [5] [6] [7] [8] [9] Silke von Lewinski, Urheberrecht als Gegenstand des internationalen Wirtschaftsrechts, GRUR Int. 1996, s. 634, 635. Josef Drexl, Urheberrecht und Handelspolitik: Zəeckehe oder Mesalliance?, GRUR Int. 1999, s. 1. Michaela Glaser, Die Sicherung von Rechten des geistigen Eigentums: Konftlikte und Interessen der Sofwareendustrie um das TRIPS-Abkommen, Weiz 2003, s. 5-14, Nümunə üçün bax. Avrupa Palamenti Kompüter Ağla-rı Cinayəti Sazişi, Başlık 4, madde 10 Telif Haklarının ve Benzer Hakların Đhlaline Đlişkin Suçlar (Anlaşma mətni üçün bax. Derleyen: Yeşim Atamer, Đnternet ve Hukuk, Đstanbul 2004, s. 703 vd; Saziş mətini üçün bax. Dilek Karakuzu Baytan, Fikir Mülkiyeti Hukuku, Đstanbul 2005, s. 442 vd. [10] Lewinski, s [11] Maximillian Haedicke, Urheberrecht als Investionsschutz? Das Urheberrecht im geplanten multilateralen Investionsabkommen (MAI Abkommen), GRUR Int 1998, s [12] Drexl, s. 1 [13] Joost Smiers, Telif Haklarının Kaldırılmasına Đlişkin Savunma: Fikri Mülkiyet Hırsızlıktır, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 57. [14] Bu mövzuda geniş məlumat üçün bax. Gürsel Üstün, Küreselleşmeden Kaynaklanan Eser Sahibi Aleyhine Eğilimler ile Mali Haklardaki Tahditler ve Tahditlerin Đstisnaları, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 118 vd. [15] Đstemihan Talay, Açılış Konuşması, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. XXVII. [16] Christoph Then/Thomas Schweiger, Gene, Monopole und "Life Industry".Eine Dokumentation über die Patentierung von Leben, Greenpeace 1999, s. 91, [17] Bu mövzuda müxtəlif sahələrdəki patent müraciətləri üçün bax. Uğur G. Yalçıner, Türkiye de Đlaçta Patentin Bugünü ve Yarını, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. 820; Greenpeace (Çeviren: Tekin Memiş), Hayat Üzerinde Patent: Avrupa Nasıl Karar Verecek?, E-Akademi Dergisi, Mart 2003, Sayı 13 ( (Qısa Adı: Hayat Üzerinde Patent); Heath, s [18] Bill Gatesin şəxsi sərvətinin 54 milyard dollar olduğu (Hürriyet Gazetesi, ) və şirkətinin cirosunun 507 milyar dollar olduğu, bu ciro ilə dövlətlərin cərgəsində ilk 10 cu yerdən birini tutduğu qeyd edilir. (Hürriyet Gazetesi, 19. Temmuz 1999). [19] Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 96. [20] Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 97. [21] Pirat kompüter proqramları ilə mübarizə aparmaq üçün təşkilatlar qurulur, sürətli və qatı bir mübarizəyə başlanır. Bu şəkildəki bir proses Türkiyədə də meydana başlayıb. Bax. [22] Mehmet Yüksel, Küreselleşme Sürecinde Fikri Mülkiyet Haklarına Sosyolojik ve Felsefi Açıdan Genel Bir Bakış, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 27. [23] Greenpeace, Hayat Üzerinde Patent, prg. 39. [24] Christopfer Heath, Beduted TRIPS wirklich eine [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] Silke von Lewinski, Urheberrecht als Gegenstand des internationalen Wirtschaftsrechts, GRUR Int. 1996, s. 634, 635. Josef Drexl, Urheberrecht und Handelspolitik: Zweckehe oder Mesalliance?, GRUR Int. 1999, s. 1. Michaela Glaser, Die Sicherung von Rechten des geistigen Eigentums: Konftlikte und Interessen der Sofwareendustrie um das TRIPS-Abkommen, Weiz 2003, s. 5-14, Örnek olarak bkz. Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi, Başlık 4, madde 10 Telif Haklarının ve Benzer Hakların Đhlaline Đlişkin Suçlar (Anlaşma metni için bkz. Derleyen: Yeşim Atamer, Đnternet ve Hukuk, Đstanbul 2004, s. 703 vd; Sözleşme metni için bkz. Dilek Karakuzu Baytan, Fikir Mülkiyeti Hukuku, Đstanbul 2005, s. 442 vd. Lewinski, s Maximillian Haedicke, Urheberrecht als Investionsschutz? Das Urheberrecht im geplanten multilateralen Investionsabkommen (MAI Abkommen), GRUR Int 1998, s Drexl, s. 1 Joost Smiers, Telif Haklarının Kaldırılmasına Đlişkin Savunma: Fikri Mülkiyet Hırsızlıktır, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 57. Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Gürsel Üstün, Küreselleşmeden Kaynaklanan Eser Sahibi Aleyhine Eğilimler ile Mali Haklardaki Tahditler ve Tahditlerin Đstisnaları, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 118 vd. Đstemihan Talay, Açılış Konuşması, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. XXVII. Christoph Then/Thomas Schweiger, Gene, Monopole und "Life Industry".Eine Dokumentation über die Patentierung von Leben, Greenpeace 1999, s. 91, Bu konuda değişik alanlardaki patent başvuruları için bkz. Uğur G. Yalçıner, Türkiye de Đlaçta Patentin Bugünü ve Yarını, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. 820; Greenpeace (Çeviren: Tekin Memiş), Hayat Üzerinde Patent: Avrupa Nasıl Karar Verecek?, E- Akademi Dergisi, Mart 2003, Sayı 13 ( (Kısaltma: Hayat Üzerinde Patent); Heath, s Bill Gates in şahsi servetinin 54 milyar dolar olduğu (Hürriyet Gazetesi, ) ve şirketinin cirosunun 507 milyar dolarlık cirosu ile devletler sıralamasında ilk 10 da yer aldığı belirtilmektedir (Hürriyet Gazetesi, 19. Temmuz 1999). Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 96. Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 97. Korsan yazılımlarla mücadele için uluslararası örgütler oluşmaya, hızlı ve katı bir mücadeleye başlamıştır. Benzeri bir yapılanma Türkiye de de oluşmuştur. Bkz. Mehmet Yüksel, Küreselleşme Sürecinde Fikri Mülkiyet Haklarına Sosyolojik ve Felsefi Açıdan Genel Bir Bakış, Hukuk ve Adalet, Sayı 4, 2004, s. 27. Greenpeace, Hayat Üzerinde Patent, prg

279 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Schlechterstellung von Entwicklungslaender?, GRUR Int. 1996, s [25] Greenpeace, Hayat Üzerinde Patent, prg. 41. [26] Yalçıner, s [27] Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 97. [28] Heath, s [29] Tekin Memiş, Alan Đsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukukta Etkiler Sempozyumu, Ankara 2001, s [30] Tənqidlərin təfsilatı üçün bax. Tekin Memiş, Alan Adları ve TR Alan Adı Politikalarına Eleştirel Bir Yaklaşım, E-Akademi Dergisi, Mayıs 2005, Sayı 39; Savaş Bozbel, Internet Alan Adları (Domain Names), Müracaat ve Tescil Uygulamaları, (Practice of Registration Domain Names), Kazancı Hukuk Dergisi, Haziran [31] Bu mövzuda bax. Selçuk Öztek, Đlaçta Patet Koruması ile Đlgili Geçiş Süreleri, Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne Sunulan Hukuki Mütalaa, Đstanbul 1999 (Dərc edilməyib). [32] Doğu Nebioğlu, Tartışmalar, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. 856, 857. [33] Tənqidlər üçün bax. Tekin Memiş, Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı Hakkında Değerlendirme, E-Akademi Dergisi, Nisan 2004, Sayı 26 ( [34] Bu əsasnamə üçün bax.: Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı, E-Akademi Dergisi, Nisan 2004, Sayı 26 ( [35] Resmi Gazete ile Neşir ve Đlânı: 15 Ocak Sayı: [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] Christopfer Heath, Beduted TRIPS wirklich eine Schlechterstellung von Entwicklungslaender?, GRUR Int. 1996, s Greenpeace, Hayat Üzerinde Patent, prg. 41. Yalçıner, s Memiş, Biyoteknolojik ve Genetik, s. 97. Heath, s Tekin Memiş, Alan Đsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukukta Etkiler Sempozyumu, Ankara 2001, s Eleştirilerin detayları için bkz. Tekin Memiş, Alan Adları ve TR Alan Adı Politikalarına Eleştirel Bir Yaklaşım, E-Akademi Dergisi, Mayıs 2005, Sayı 39; Savaş Bozbel, Internet Alan Adları (Domain Names), Müracaat ve Tescil Uygulamaları, (Practice of Registration Domain Names), Kazancı Hukuk Dergisi, Haziran Bu konuda bkz. Selçuk Öztek, Đlaçta Patet Koruması ile Đlgili Geçiş Süreleri, Marmara Üniversitesi Rektörlüğüne Sunulan Hukuki Mütalaa, Đstanbul 1999 (Yayınlanmamıştır). Doğu Nebioğlu, Tartışmalar, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, Ankara 2002, C. I, s. 856, 857. Eleştiri için bkz. Tekin Memiş, Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı Hakkında Değerlendirme, E-Akademi Dergisi, Nisan 2004, Sayı 26 ( Bu yönetmelik için bkz.: Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı, E-Akademi Dergisi, Nisan 2004, Sayı 26 ( Resmi Gazete ile Neşir ve Đlânı: 15 Ocak Sayı:

280 SƏHMDAR CƏMĐYYƏTLƏRDƏ DAXĐLĐ NƏZARƏT MEXANĐZMĐNĐN TƏŞKĐLATĐ ĐDARƏETMƏDƏ ROLU Yrd.Doç.Dr. Mehmet Fahrettin Ö NDER Süleyman Demirel Universiteti, Đqtisadi və Đdari Elmlər Fakültəsi, Đşlətmə Bölməsi, Ticarət Hüququ Müəllimi Isparta / TÜRKĐYƏ [email protected] ANONĐM ŞĐRKETLERDE ĐÇ DENETĐM YAPISININ KURUMSAL YÖNETĐME KATKISI Yrd.Doç.Dr. Mehmet Fahrettin Ö NDER Süleyman Demirel Üniversitesi, Đktisadi ve Đdari Bilimler Fakültesi Đşletme Bölümü Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi. Isparta / TÜRKĐYE [email protected] GĐRĐŞ Səhmdar cəmiyyətlərin zəruri orqanlarından olan ümumi yığıncaq, idarə heyəti və nəzarətçi (nəzarət komissiyası) arasında daimi fəaliyyət göstərən orqan, idarə heyətidir. Đdarə heyəti cəmiyyətin bütün idarə və təmsil edilməsindən məsuldur. Đdarə və təmsilin sui istifadə edilməməsi üçün birinci amil daxili nəzarətin mövcudluğudur. Təqdim olunan bu məqalədə ilkin olaraq nəzarət barəsində terminoloji izahat verildikdən sonra daxili nəzarətdə, artıq məqsədindən uzaqlaşmış olan nəzarət komissiyasının hüquqi statusu haqqında məlumat veriləcəkdir. Daha sonra səhmdar cəmiyyətlər baxımından əhəmiyyət kəsb edən təşkilati idaəretmə termini və mövcud daxili nəzarətin bu mövzuda rolu araşdırılacaqdır. NƏZARƏTĐN ANLAYIŞI A. Ümumi Nəzarətlə əlaqədar olaraq nəzərə çarpan anlayışlar, yoxlama (auditing, examination, supervision), kontrol, müşahidə (monitoring), təhqiqat (investigation), nəzarət və təftişdir [1]. Bunlar terminoloji baxımdan bir birinə yaxın olsa da fərqli anlayışlardır. Müşahidə, nəzarət, yoxlama ümumiyyət etibarilə maliyyə və hüquqi baxımdan bütün fəaliyyətin yoxlanmasıdır. Təftiş və təhqiqat isə ümumidən daha çox xüsusi halların araşdırılması və yoxlanmasıdır. Qanunvericilikdə daha çox nəzarət termini istifadə olunur. Mövzunu ən yaxşı formada ifadə edən və digər hüquq sahələri ilə uyğunlaşdıran termin də budur. Dolayısıyla qanuni tənzimləmələrdə qarışıqlığa yol verməmək üçün nəzarət terminini istifadə etmək daha məqbuldur. Nəzarət, həyata keçirilən bir hüquqi hadisə və əqdin yoxlanılmasıdır. Bu yoxlama da qanunvericilikdə nəzərdə tutulan doğru üsula görə həyata keçirilir. Yəni qaydalara uyğunluq yox- GĐRĐŞ Anonim şirketlerin üç zorunlu organı olan genel kurul, yönetim kurulu ve denetçi (denetim kurulu) nin içinde sürekli çalışan genel yetkili organı yönetim kuruludur. Şirketin tüm yönetim ve temsilinden sorumludur. Yönetim ve temsilin kötüye kullanılması ihtimaline karşı öncelikle iç denetim bir dengeleyici unsurdur. Bu çalışmada öncelikle denetim, kavram itibariyle verildikten sonra iç denetimde, artık amacından uzaklaşmış denetim kurulunun hukuki yapısı üzerinde durulacaktır. Akabinde ise anonim şirketler için artık vazgeçilmezler arasına giren kurumsal yönetim kavramına yer verilecek ve mevcut iç denetimin bunun içindeki yeri ele alınacaktır. DENETĐM KAVRAMI A. Genel Olarak Denetimle ilgili en çok akla gelen kavramlar, denetleme (auditing), kontrol, murakabe (examination, supervision), revizyon, gözetim (monitoring), tahkikat, soruşturma (investigation), nezaret ve teftiş kavramlarıdır [1]. Terminolojide birbirleri ile yakın olmakla birlikte farklıdırlar. Gözetim, denetim, nezaret ve murakabe, genel anlamda mali ve hukuki yönden tüm işlemlerin kontrolünü kapsamaktadır. Teftiş ve tahkikatta ise genelden ziyade özel bir durumun incelenmesi ve kontrolü yapılmaktadır. Mevzuatta en çok kullanılan terim, denetim terimidir. Genel olarak konuyu en iyi şekilde hatırlatmaktadır. Diğer hukuk dalları ile uyum noktasında en çok kullanılan, bu terimdir. Bu yüzden yasal düzenlemelerde karışıklığa meydan vermemek için denetim kavramını kullanmak yerinde olacaktır. Denetim, yapılan hukuki bir olay veya işlemi, kontrol etmektir. Bu kontrol de, mevzuatca çizilmiş doğruluğa göre olur. Yani kurallara bağlılık teyit edilmektedir. Buna biz, kısaca işlemde sağlama yapılmasıdır 272

281 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lanılmaqdadır. Yanlışlıq, tutarsızlıq, ziddiyyət və əksiklik olub olmadığının yazılı və şifahi olaraq araşdırılmasıdır [2]. Türk hüququnda, nəzarət termininin tərifi açıq şəkildə verilməmişdir Saylı [3] Sərbəst Mühasibat, Sərbəst Mühasib Maliyyə Müşavirliyi və Andlı Maliyyə Müşavirliyi Qanununda da bir tərif verilməmişdir. Halbuki Amerika Mühasiblər Birliyi Əsas Nəzarət Terminləri Komitəsi Hesabatında (The Report of the Commitee on Basic Auditing Concepts of the American Accounting Association) nəzarət termini; iqtisadi fəaliyyətlər və hadisələr haqqındakı bəyanlar ilə əvvəlcədən qəbul edilmiş kriteriyalar arasındakı uyğunluq dərəcəsinin müəyyənləşdirilməsi üçün bunlara dair dəlillərin müstəqil şəkildə əldə edilməsi, dəyərləndirilməsi və nəticələrinin əlaqədar şəxslərə bildirilməsindən ibarət olan sistematik bir proses kimi izah edilmişdir [4]. Bu izahdan nəzarətin, nəticə ilə əvvəlcədən müəyyənləşdirilən kriteriyaların uyğunluq dərəcəsinin müstəqil şəkildə, dəlilləri toplayaraq dəyərləndirib əlaqədar yerlərə çatdıran bir sistem olduğunu anlamaq mümkündür. B. Daxili Nəzarət Səhmdar cəmiyyətin nəzarətində daxili nəzarətin əhəmiyyəti çox böyükdür. Bu mənada daxili nəzarət, şirkətin məmnun edici səviyyədə işləyib işləmədiyini müəyyənləşdirmək məqsədiylə öz mənfəəti üçün həyata keçirdiyi nəzarətdir [5]. Ancaq bu sadəcə ortaqların mənfəəti üçün olan daxili kontrol mənasında deyil, şirkətin gedişatını bitərəf olaraq əks etdirmək məqsədilə həyata keçirilən bir fəaliyyət kimi diqqəti cəlb edir [6]. Bu mənada Amerika Daxili Nəzarətçilər Đnstitutunun (IAA) 1999-cu il Đyun ayında qəbul etdiyi daxili nəzarət tərifi, qurumun fəaliyyətlərinə dəyər qazandırmaq və inkişaf etdirmək məqsədiylə müstəqil və obyektiv düzəltmə və müşavirlik fəaliyyəti kimi verilmişdir [7]. Đdarə heyəti, səhmdar cəmiyyətin iqtisadi baxımdan daimi fəallığını təmin edən bir güc, nəzarətçilər isə bu gücü tarazlaşdıran ünsürdür. Bu tarazlaşdırma mənfəət tarazlaşdırmasıdır. Cəmiyyət ortaqlarından başlayan, sərmayədarlara, iqtisadi həyata və ictimaiyyətə qədər davam edən bir mənfəət balansı mövcuddur. Dolayısıyla daxili nəzarəti ancaq ortaqlar lehinə həyata keçirilən fəaliyyət kimi qələmə vermək olmaz. Səhmdar cəmiyyətin idarə və təmsilinin əks sədaları cəmiyyətin hər bir hissəsini əlaqədar edir. diyebiliriz. Yanlışlık, tutarsızlık, çelişki ve eksiklik olup olmadığının yazılı veya sözlü olarak araştırılmasıdır. [2] T ürk hukukunda, denetim kavramı, açık bir şekilde tanımlanmamıştır Sayılı [3] Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda da bir tanım bulunmamaktadır. Oysa Amerikan Muhasebeciler Birliği T emel Denetim Kavramları Komitesi (The Report of the Commitee on Basic Auditing Concepts of the American Accounting Association) denetim kavramını; Ekonomik faaliyetler ve olaylar hakkındaki beyanlar ile önceden oluşturulmuş kriterler arasındaki uygunluk derecesini belirlemek için bunlarla ilgili kanıtların tarafsız olarak elde edilmesi, değerlendirilmesi ve sonuçların ilgili kişilere iletilmesinden oluşan bir sistematik bir süreç olarak tanımlamıştır. [4] Bu denetim kavramına baktığımızda denetimin, sonuç ile önceden belirlenen krıterlerin uygunluk derecesinin tarafsız bir şekilde kanıt toplanarak değerlendirilip ilgili yerlere ulaştırılan bir sistem olduğunu anlamaktayız. B. Đç Denetim Anonim şirketin denetiminde iç denetimin önemi çok büyüktür. Bu bağlamda iç denetim, şirketin memnun edici düzeyde işleyip işlemediğini teyid etmek amacıyla kendi yararına sürdürdüğü bir denetimdir [5]. Ancak bu sadece ortaklar yararına bir iç kontrol anlamında kalmamakta şirketin gidişatının tarafsız bir şekilde yansıtmaya yarayan bir faaliyet görünümü kazanmaktadır [6]. Bu bağlamda, Amerikan Đç Denetçiler Enstitüsü(IIA) nün Haziran 1999 da kabul ettiği iç denetim tanımı, kuruluşun faaliyetlerine değer katmak ve geliştirmek amacıyla bağımsız ve objektif bir sağlamlama ve danışmanlık faaliyeti şeklindedir [7]. Yönetim kurulu, anonim şirketi ticari hayatta ayakta tutan bir güç olduğundan bu gücün dengeleyici unsuru da denetçilerdir. Bu denge menfaat dengesidir. Şirket ortaklarından başlayan, yatırımcılardan, piyasaya ve topluma kadar uzanan bir menfaat dengesi bulunmaktadır. Bu bakımdan iç denetimi sadece ortaklık hesabına yürütülen bir süreç olarak görmemek gerekir. Şirket yönetim ve temsilinin yansımaları tüm kesimleri etkilemektedir. Türk hukukunda 1957 den beri iç denetimin denetçiler tarafından yerine getirildiği bir sistem uygulanmaktadır. Ancak Türk Ticaret 273

282 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Türk hüququnda 1957-ci ildən etibarən daxili nəzarətin nəzarətçilər tərəfindən yerinə yetirildiyi bir sistem tətbiq edilir. Ancaq Türk Ticarət Qanunundakı bu tənzimləmənin istənilən nəticəni vermədiyi də bir həqiqətdir. Doğrudur, xalqa açıq olan cəmiyyətlər, banklar və sığorta şirkətləri kimi bəzi xüsusi qanunla tənzimlənmiş səhmdar cəmiyyətlər baxımından xüsusi tənzimləmələr edilmişdir. Ancaq bunlarla ümumi mahiyyətdəki daxili nəzarət nəzarətçiləri aradan qaldırılmamışdır. Qanunən məcburi bir orqan olduğu üçün, yoxluğu bir səhmdar cəmiyyətin ləğv edilməsinə səbəb ola bilər. II. DAXĐLĐ NƏZARƏT O RQANININ Q URULUŞU VƏ LAZIMĐ ŞƏRTLƏR A. Seçilməsi TTK-nın 347-ci maddəsinə görə nəzarətçi beşdən çox olmamalıdır. Burada minimum sayı göstərilmədiyi üçün nəzarətçi sayının bir olması da mümkündür. Nəzarətçi sayında maksimum rəqəmin qoyulması düzgün deyildi [8]. Çünki idarə heyəti baxımından minimum rəqəm verilmiş, ancaq maksimum rəqəm göstərilməmişdir. Dolayısıyla eyni paralelliklə daxili nəzarət baxımından da maksimum hədd qoyulmamalı idi. Səhmdar cəmiyyətlərdə daxili nəzarət orqanının təşkili, quruluş baxımından bütün kapitalı təsisçilər tərəfindən qoyulan ani təsis olunmada əsas müqavilə ilə təyin etmə formasında, kapitalın müəyyən bir hissəsi üçün xalqa müraciət edilərək təsis etmədə isə ümumi yığıncaq tərəfindən təyin etmə formasında həyata keçirilir. Fəalliyyətdə olan səhmdar cəmiyyətdə isə bu təyinat məcburi orqan olan ümumi yığıncaq tərəfindən həyata keçirilir. Səlahiyyət müddəti isə ən çox üç ildir. Bundan əlavə nəzarətçi sayı birdən çox olarsa komissiya qurulur. Əksilmə olduğu təqdirdə nəzarət komissiyasının digər üzvləri ilk ümumi yığıncağa qədər fəaliyyət göstərmək üzrə nəzarətçi təyin edirlər. Tək bir nəzarətçi var və yeri boşalarsa, ancaq hissə sahiblərinin və ya idarə heyətinin tələbi ilə məhkəmə tərəfindən təyin edilir. Bunlardan əlavə əgər əsas müqavilədə müddəa varsa dövlət hüquqi şəxsləri idarə heyətində olduğu kimi nəzarət komissiyasına da nümayəndə seçə bilərlər. Gələcəkdəki əksilmələr üçün əvəzedici üzvün seçilməsi ilə əlaqədar olaraq qanunda hər hansı bir tənzimləmə olmasa da bunun əsas müqavilədə nəzərdə tutulması mümkündür [9]. B. Seçilmə Şərtləri TTK da nəzarətçi baxımından qoyulan şərt, ancaq tək olduğu halda Türkiyə vətəndaşı, birdən Kanunundaki bu düzenlemenin istenilen sonucu vermediği çok açık bir gerçektir. Gerçi halka açık şirketler, bankalar ve sigorta şirketleri gibi kendi özel Kanunları bulunan anonim şirketler bakımından özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak bu özel düzenlemeler genel nitelikteki iç denetim içindeki denetçileri ortadan kaldırmamıştır. Kanunen zorunlu organ olma vasfı devam ettiğinden, bulunmaması bir şirketi fesih sebebi sayılmıştır. II. ĐÇ DENETĐM O RGANININ YAPISI VE ARANAN ŞARTLAR A. Seçimi TTK. nın 347. maddesine göre denetçi sayısı beşi geçmeyecektir. Burada alt sınır verilmemiş dolayısıyla en az bir denetçi de atanması mümkün olabilecektir. Denetçi sayısında üst sınır bulunması yerinde değildir [8]. Çünkü yönetim kurulu sayısı bakımından alt sınır bulunmakta fakat üst sınır bulunmamaktadır. Öyleyse aynı paralelde iç denetim içinde, sayı bakımından bir üst sınır olmamalıydı. Anonim şirketlerde iç denetim organının oluşumu, kuruluş bakımından sermayesinin tamamı kurucular tarafından getirildiği ani kuruluşta esas sözleşme ile atanması şeklinde, sermayenin belli bir oranı için halka müracaat şeklinde gerçekleştirilen tedrici kuruluşta kuruluş genel kurulu ile atanmaktadır. Faaliyette olan bir anonim şirkette ise, zorunlu organ olan genel kurul tarafından seçilmektedir. Görev süresi ise en çok üç yıldır. Bunun dışında denetçi sayısı birden fazla olduğu durumlarda bunlar bir kurul oluştururlar. Eğer bir eksilme olursa, diğer denetim kurulu üyeleri ilk genel kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere denetçi atarlar. Tek denetçi var ve yeri boşalırsa ancak pay sahiplerinin, yönetim kurulunun talebi üzerine mahkemece atama yapılır. T üm bunların dışında esas sözleşmeye hüküm konulmuşsa yönetim kurulunda olduğu gibi kamu tüzel kişileri de, denetim kuruluna temsilci seçebilirler. Đleride muhtemel boşalma durumuna karşı yedek denetçi seçimi konusunda Kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikte esas sözleşmeye bu yolda bir hüküm konularak seçilmesi yolu da imkan dahilinde olabilir [9]. B. Seçilme Ehliyeti TTK da denetçi için atanacaklarda, tek ise onun birden fazla ise yarıdan bir fazlasının Türk vatandaşı olması şartı dışında başka hiçbir şart aranmamıştır. Yarıdan bir fazla şartı da tam 274

283 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum çox isə yarısından bir çoxunun T ürkiyə vətəndaşı olmasıdır. Yarısından bir çoxu şərti tam olaraq anlaşılmamaqdadır. Üç nəfərlik nəzarət komissiyasında yarıdan bir çox 2.5 deməkdir. Đki yarım nəfər olmayacağına görə üç nəfərin hamısının Türkiyə vətəndaşı olması lazımdır. Qanunun qəbul edildiyi vaxtlar bu şərtin ictimai nizam baxımından zəruri olduğu qə bul edilə bilsə də indiki dövr üçün bu zəruriyyətin davam etdiyi iddia edilə bilməz [10]. Nəzarətçi seçilən şəxs hissə sahiblərindən biri də ola bilər. Hissə sahibi olmayan şəxslərdən də ola bilər. Şəxs deyildiyinə görə hüquqi şəxslərin də nəzarətçi ola bilməsi mümkündür [11]. Çünki Đsveçrə Öhdəliklər Qanunundan əxz edilməməsi mənfi olaraq təfsir edilməməlidir. Mənfi düşünülsəydi orada olduğu kimi fiziki şəxslər ifadəsi işlədilərdi. Sərmayə Bazarı Qanunu əsasında məcburi olaraq nəzərdə tutulan müstəqil nəzarət, hüquqi şəxs olan müstəqil nəzarət şirkətlərində həyata keçirilir. Đdarə heyəti üzvü, üzvün yüksələn və enən xətt üzrə qohumları, həyat yoldaşı və ya üçüncü dərəcəyə qədər qan və evlənməylə olan qohumları nəzarət komissiyasına seçilə bilməzlər. Bu seçilməylə əlaqədar mənfi şərtlərdir. Qanundakı bu müddəa ilə idarəetmənin və nəzarətin mənəvi anlamda birləşməsinə mane olunmaq istənir. Əgər nəzarətçi olan şəxs daha sonra idarə heyətinin üzvü ilə evlənərsə nəzarətçilikdən istefa etməsi lazımdır, etməsə də onun nəzarətçiliyinə son verilməlidir. Yuxarıda qeyd edilənlərdən başqa hər hansı bir şərt qoyulmamışdır. Əslində nəzarət idarəetmədən daha üstün qabiliyyət tələb edir. Çünki nəzarət edə bilmək üçün idarəetməni də bilmək lazımdır. Nəzarətçinin vəzifə və səlahiyyətlərinə nəzər yetirdikdə də bunun belə olduğu görünür. Qanunda sayılan vəzifələrə baxdıqda bunun əsas etibarilə mühasibat nəzarəti olduğunu görürük. Ancaq bununla birlikdə hüquqi nəzarət və idarəetməyə müşavirlik kimi sahələri də əhatə etdiyini irəli sürə bilərik. Hətta müasir inkişafla əlaqədar olaraq təkcə keçmişlə əlaqədar deyil eyni zamanda gələcəyə dair də nəzarət edilməsi zərurəti meydana çıxdığı üçün risq nəzarətinin də həyata keçirilməsinin lazım gəldiyi qəbul edilməlidir. Bunlar səhmdar cəmiyyətin məhsuldarlığının və fəallığının artırılması metodlarıdır. Bütün bunlar ixtisassız şəxslərin görə biləcəyi işlər deyildir. Ümumi yığıncağın nəzarətçi seçməsi bir təklif, seçilənin razı olması isə qəbul mahiyyətində olub, cəmiyyət ilə anlaşılmış değildir. Üç kişiden oluşan bir denetim kurulunda yarıdan bir fazla iki buçuktur. Đki buçuk kişi olamayacağına göre bunun anlamı üçünün de Türk vatandaşı olması demektir. Kanunun çıkış yıllarına göre kamu düzeni gereği kabul edilebilirliği bulunsa da bugün için böyle bir şart aranmasının artık anlamı kalmamıştır [10]. Denetçi seçilecek kişi pay sahibi de olabilir. Pay sahibi olmayan üçüncü bir kişide olabilir. Kişi denildiğine göre, gerçek kişi dışında tüzel kişi de denetçi seçilmesine bir engel bulunmaması gerekir [11]. Çünkü Đsviçre Borçlar Kanunundan alınmaması menfi yorumlanmamalıdır. Menfi düşünülseydi gerçek kişiler ifadesi kullanılırdı. Zaten Sermeye Piyasası Kanunu uyarınca zorunlu olarak öngörülen bağımsız denetim, tüzel kişi olan bağımsız denetim şirketlerinde yerine getirilmektedir. Yönetim kurulu üyesi, üyenin usul ve fürundan biri, eşi veya üçüncü dereceye kadar kan ve sıhri (evlenmeye dayalı) hısımları denetim kuruluna seçilemez. Bu seçilme ehliyeti bakımından olumsuz bir şarttır. Kanundaki bu hükümle, yönetim ve denetimin manevi anlamda birleşmesi engellenmek istenmiştir. Örnek vermek gerekirse, denetçi olan kimse daha sonra yönetim kurulu üyesi ile evlenirse, denetçilikten çekilmesi gerekir, çekilmese bile denetçiliği sona ermiş sayılmalıdır. Yukarıda sayılanlar dışında başka hiçbir ehliyet şartı aranmamıştır. Aslında denetim, yönetimden daha üstün yeteneği gerektirir. Çünkü denetleyebilmek için yönetimi bilmek gerekir. Denetim görev ve yetkileri bakıldığında bunun böyle olduğu apaçık ortadadır. Kanunda sayılan görevlere baktığımızda denetimin ağırlıklı olarak muhasebe denetimi olduğunu görürüz. Ancak bunun dışında hukuki denetim ve yönetime danışmanlık gibi konuların da girdiğini söyleyebiliriz. Hatta dünyanın geldiği noktada sadece geçmişe yönelik değil geleceğe yönelik olarak da denetim yapılması zarureti anlaşıldığından risk denetimi de bunların içine girmiştir. Bu hususlar, anonim şirketin verimliliğinin ve etkinliğinin artırılması yöntemleridir. Tüm bunlar vasıfsız kişilerin yapabileceği işler değildir. Her ne kadar genel kurulun böyle birini seçmesi bir icap, seçilenin bunu kabullenmesi kabul anlamında şirket ile aralarında çoğunlukla vekalet akti kurulmuş olsa da, denetçi se- 275

284 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium aralarındakı münasibət tapşırıq müqaviləsi olsa da, nəzarətçi seçilən şəxsin nə edim mənim biliyim bu qədərdir, məni seçməsəydilər deyə bilməməlidir. Praktikada isə belə qabiliyyətsiz şəxslərin seçilməsinə çox rast gəlmək mümkündür. Beləcə əldə edilmək istənilən nəticənin qeyri- mümkün olduğu əvvəlcədən də məlum olur. Mühasibat nəzarəti, hüquqi nəzarət və idarəetməyə müşavirlik, hüquq, iqtisadiyyat, menecment və dövlət idarəsi kimi sahələrdə ən azı bakalavr səviyyəsində mütəxəssisliklə və ya sərbəst mühasib, maliyyə müşaviri kimi peşələrdə təcrübəylə icra edilə bilən işlərdir. Qabiliyyətsiz şəxslərin nəzarətçi seçilməsi ilə birlikdə eyni əksəriyyətin həm idarə heyətini, həm də nəzarət komissiyasını seçməsi başqa bir mənfilikdir. Çünki idarə həyəti tərəfindən göstərilən namizədlər hər hansı bir səbəblə ticari və idari münasibətlər içərisində ola bilərlər. Bu da idarə etmə üzərində nəzarət edilməsində mənfəətlər balansına zərər vura bilər. Burada nəzarət, mənfəətlər balansı olmasına baxmayaraq praktikada idarə heyəti nəzarət komissiyasının funksiyasını da yerinə yetirərək ümumi yığıncaqlar ərəfəsində idarə heyəti hesabatları hazırlayıb nəzarət komissiyasına imzaladır. Bu hal isə kölgə nəzarət komissiyası olduğunu göstərir. Həqiqi mənada nəzarət olsa da bu, ancaq birinin nəzarətinə digərlərinin də imzalayaraq iştirak etməsi formasında olur. Halbuki daxili nəzarətdən gözlənilən, keçmişə dair məsuliyyətin və hesab verə bilməyin nümayiş etdirilməsi ilə gələcəyə dair məhsuldarlığın və fəallığın artırılmasına töhfədir. Bunları isə ancaq mühasibat və hüquq münasibətlərindən baş çıxaran mütəxəssislər həyat keçirə bilərlər. T ürkiyədə bunların tam mənasıyla həyata keçdiyini iddia etmək mümkün deyil. Daxili nəzarətdə hissə sahiblərinin hüquqları daha çox ön plana çıxır. Kiçik hissə sahibləri onsuz da idarəetmə haqqında məlumata sahib deyillər. Nəzarət komissiyası lazımi dərəcədə fəaliyyət göstərsə həqiqəti əks etdirə bilər. Belə nəzarət isə mütəxəssislər tərəfindən edilə bilər. Mühasibat nəzarəti, hüquqi nəzarət, idarəetməyə müşavirlik və risq nəzarəti kimi işləri mövcud olan daxili nəzarət sistemiylə də həyata keçirmək mümkündür. Ancaq bunun üçün səhmdar cəmiyyətdə təşkilati idarəetmənin yerləşmiş olması lazımdır. Çünki uyğunluq və fəaliyyət nəzarətini [12] yerinə yetirən nəzarət komissiyası, belə demək mümkünsə bir reabilitasiya mərkəzi sayıla bilər. Burada həm diaqnoz qoyulmaqda həm də müalicə aparılmaqdadır. çilenin ne yapayım benim bilgim bu kadar, beni seçmeselerdi diyememelidir. Uygulamada bu şekilde ehliyetsiz kişilerin denetçi seçilmesi yaygın olarak görülmektedir. Bundan istenilen sonucun çıkmayacağı başlangıçtan bellidir. Muhasebe denetimi, hukuk denetimi ve yönetime danışmanlık, hukuk, iktisat, işletme ve kamu yönetimi gibi dallarda en az lisans düzeyinde uzmanlığı veyahut serbest muhasebeci mali müşavir gibi meslek uzmanlığını gerektirir. Ehliyetsiz kişilerin denetçi seçilebilmesi yanında aynı çoğunluğun yönetim ve denetimi seçmesi de bir başka olumsuzluktur. Çünkü yönetim kurulunca gösterilen adaylar herhangi bir nedenle ticari ve idari ilişkiler içinde olabilmektedir. Bu da yönetimin denetlenmesinde, menfaatler dengesine zarar verebilmektedir. Burada denetim, menfaatler dengesi olmasına rağmen uygulamada yönetim kurulu, denetim kurulunun işlevini de görmekte genel kurullar öncesi yönetim kurulu raporları yazıp sadece denetim kuruluna imzalatmaktadır. Bu durum gölge bir denetim kurulunun varlığını göstermektedir. Gerçek anlamda denetim bile olsa sadece birinin denetimine diğerlerinin imza koyması şeklinde de gerçekleşmektedir. Oysa iç denetimden beklenen, geçmişe yönelik olarak sorumluluğun ve hesap verilebilirliğin ortaya konulması ile geleceğe yönelik olarak da verimlilik ve etkinliğin artırılmasına katkıdır. Bunları ancak muhasebe hukuk ilişkilerini bilen uzmanlar gerçekleştirebilir. Türkiye de bunlar tam anlamıyla gerçekleşmemiştir. Đç denetimde öncelikle pay sahiplerinin hakları ön plana çıkar. Küçük pay sahipleri zaten yönetim hakkında bilgi sahibi değildir. Denetim kurulu gereği gibi denetim yaparsa gerçeği yansıtabilir. Gereği gibi denetim de ancak belli bir uzmanlığı gerektirir. Muhasebe denetimi, hukuki denetim, yönetime danışmanlık ve risk denetimi gibi hususları, mevcut iç denetim sistemiyle de yapmak mümkündür. Ancak bu, kurumsal yönetimi yerleştirmiş bir anonim şirkette olabilir. Çünkü uygunluk ve faaliyet denetimini [12] yerine getirmiş bir denetim kurulu, tabiri caizse bir rehabilitasyon merkezi mesabesindedir. Böylece hem teşhis hem de tedavi yapılmaktadır. Ancak bunu, mevcut sistemde bir istisna olarak görmek gerekir. Oysa söz konusu durumu bir istisna değil kural haline getirmeliyiz. 276

285 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Ancaq bunu, mövcud sistemdə bir istisna kimi görmək mümkündür. Halbuki belə işləyişin istisna deyil qayda, normal hal olması lazımdır. III. TƏŞKĐLATĐ ĐDARƏETMƏ ANLAYIŞI A. Ümumi T əşkilati idarəetmə (corporate governance) anlayışı, Ticarət Qanununda mövcud deyildir. Səhmdar cəmiyyətin idarə və təmsil edilməsi idarə heyətinin səlahiyyətidir. Vəzifə, səlahiyyət və məsuliyyəti ticarət hüququ və öhdəliklər hüququ baxımından tapşırıq və podrat müqavilələri çərçivəsində müəyyənləşdirilir. Ancaq 1990-cı illərdən etibarən müzakirə edilməyə başlanılan bu anlayış 2000-ci illərdə dünya dövlətlərinin qanunvericiliyinə daxil edilməyə başlanmışdır. Ağlın yolu ortaqdır mənasında bir söz vardır. Ona görə də Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) 1999-cu ilin iyun ayında dünya dövlətləri üçün təşkilati idarəetmə prinsiplərini dərc etdirmişdir. T əşkilati idarəetməni ən yaxından əlaqədar edən səhmdar cəmiyyət növlərinin ilkini banklar olduğu üçün bank sahəsində mərkəzi Đsveçrənin Bazel şəhərində yerləşən beynəlxalq miqyaslı qurum olan Bank Müşahidə və Nəzarət Komitəsi (BĐS) də 21 Đyun 1999 tarixli OECD prinsiplərini əsas götürərək, "Banklarda Təşkilati Đdarəetmə Bazasının Möhkəmləndirilməsi" sənədini 1999-cu il sentyabrında dərc etdirmiş və bunun effektiv müşahidə və nəzarətin yaranmasına kömək edəcəyini düşünmüşdür [13]. Bundan əlavə OECD, tarixində sığorta şirkətləri üçün də təşkilati idarəetmə prinsipləri layihəsini dərc etdirmişdir [14]. Türkiyədə də, Türk Sənayeçiləri və Đş Adamları Dərnəyi (TÜSĐAD) Dekabr 2002-ci ildə təşkilati idarəetmənin T ürk şirkətlərinə yol göstərməsi xarakterli bir layihə hazırlamışdır [15]. Sərmayə Bazarı qanununa tabe olan şirkətlər baxımından Sərmayə Bazarı Komitəsi də bu istiqamətdə xeyli iş görmüşdür. T əşkilati idarəetmə, əslində səhmdar cəmiyyətin idarə edilməsindən çox fərqlənmir. Bu, ən başda hissə sahibləri olmaqla bütün mənfəət qruplarının hüquqi arzularını açıq şəkildə ifadə edə bildikləri idarəetmə anlayışıdır. Digər bir deyişlə, səhmdar cəmiyyətin yaxşı idarə olunması və ya necə idarə olunduğunun və kontrol edildiyinin [16] aşkar edilməsi sistemidir. Səhmdar cəmiyyətlərdə idarə etmənin təşkilatlanması təkcə müəyyən tənzimləmələr aparılmasıyla deyil, idarəetmə anlayışının dəyişməsi ilə müm- III. KURUMSAL YÖ NETĐM KAVRAMI A. Genel Olarak Kurumsal yönetim (corporate governance) kavramı, Ticaret Kanunumuzda da yer alan bir kavram değildir. Anonim şirketin yönetim ve temsili yönetim kuruluna aittir. Ticaret hukuku ve borçlar hukuku yönüyle vekalet veya hizmet akti çerçevesinde görev, yetki ve sorumlulukları ele alınmaktadır. Ancak 1990 yıllardan sonra tartışılmaya başlanan bu kavram 2000 li yıllardan sonra dünya devletlerinin mevzuatlarına girmeye başlamıştır. Aklın yolu birdir diye söz vardır. Bu yüzden dünya devletleri için Organization for Economic Coorperation and Development (OECD) Haziran 1999 da kurumsal yönetim ilkelerini yayınlamıştır. Kurumsal yönetimi en yakından ilgilendiren anonim şirket türlerinin başında bankalar geldiği için bankacılığın uluslar arası alanda Đsviçre- Basle de merkezi bulunan Bankacılık Gözetim ve Denetim Komitesi (BĐS) de 21 Haziran 1999 tarihinde OECD prensiplerini önemli bir klavuz görerek, "Bankalarda Kurumsal Yönetim Yapısının Güçlendirilmesi" dokümanını Eylül 1999 tarihinde yayımlayarak etkin bir gözetim ve denetimin oluşmasına yardımcı olacağını düşünmüştür [13]. Ayrıca OECD, tarihinde sigorta şirketleri içinde kurumsal yönetim ilkeleri taslağını yayınlamıştır [14]. Türkiye de de, Türk Sanayicileri ve Đşadamları Derneği (TÜSĐAD) Aralık 2002 tarihinde kurumsal yönetimin T ürk şirketlerine yol göstermesi bağlamında bir çalışma yapmıştır [15]. Sermaye Piyasası Kanununa tabi şirketler bakımından Sermaye Piyasası Kurulu bu yolda çok mesafe almıştır. Kurumsal yönetim, aslında anonim şirketin yönetiminden tamamen farklı bir şey değildir. Başta pay sahipleri olmak üzere tüm menfaat gruplarının hukuki arzularının açık bir şekilde ortaya konulduğu bir yönetim anlayışıdır. Bir diğer anlatımla şirketin iyi yönetilmesi veya nasıl yönetildiğinin ve denetlendiğinin [16] ortaya çıkarılması sistemidir. Şirketlerde yönetimin kurumsallaşması sadece birtakım düzenlemeler yapılmasıyla değil, şirket yönetim anlayışının değişmesiyle mümkündür. Yukarıda mevcut düzenlemelerde bile denetimin olması gereken düzeyde yapılabilmesi imkan dahilinde iken uygulamanın hiç de öyle olmadığını belirtmiştik. Dolayısıyla anlayışı değiştirmek gerekmektedir. Kurumsal yönetim, bir şirketin, hak sa- 277

286 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium kündür. Yuxarıda hazırki tənzimləmələrlə də nəzarətin lazımi səviyyədə həyata keçirilməsinin mümkün olduğu halda, praktikada belə olmadığı göstərilmişdi. Dolayısıyla anlayışı dəyişdirmək lazımdır. Təşkilati idarəetmə, bir cəmiyyətin, hüquq sahibləri və ictimaiyyətin mənfəətlərinə zərər verməyərək maliyyə və insan qaynaqlarını cəlb edə bilməsi, məhsuldar işləməsi və bu sayədə uzun müddətdə iqtisadi qazanc təmin etməsinə imkan verən qanun, əsasnamə və ixtiyari özəl sektor tətbiqatlarını yerinə yetirməsi [17] və beləliklə məsuliyyətlə ictimaiyyəti məlumatlandırma əsasları istiqamətində effektiv bir idarəetmə [18] anlayışıyla həyata keçirilə bilər. B. Təşkilati Đdarəetmə Prinsipləri Təşkilati idarəetmə hər şeydən əvvəl anlayış dəyişikliyidir. Ümumi prinsipləri, ədalət, şəffaflıq, cavabdehlik və məsuliyyətdir. Bu prinsiplər, bir səhmdar cəmiyyətin idarəetməsində əsas hədəflərin həyata keçirilməsi vasitələridir. Ədalət, xüsusən hissə sahiblərinin mənfəətləri qorunaraq bərabər davranılması və mənfəət çəkişmələrinə yol verilmədən rasional idarəetmənin həyata keçirilməsi ilə təmin edilir. Şəffaflıq, cəmiyyətin fəaliyyətlərinin və məhsuldarlığının vaxtlı vaxtında düzgün və dəqiq şəkildə hesabatlarda göstərilib elan edilməsində məxfiliyin olmaması, beynəlxalq mühasibat standartlarının tam tətbiq olunması ilə təmin edilir. Cavabdehlik, obyektiv performans kriteriyaları yaradılaraq, nə edildiyinin və ediləcəyinin göstərilməsi və məhsuldarlığın mükafatlandırılması ilə təmin edilir. Şəffaflıqla əlaqəli olaraq performansa görə əmək haqqı siyasəti inkişaf etdirilməsi və nəyin, niyə, nə məqsədlə edildiyinin müşahidə edilə bilməsidir. Məsuliyyət, cəmiyyətin orqanları arasında və orqanlarda fəaliyyət göstərən şəxslər arasındakı münasibətlərin və hüdudlarının yazılı şəkildə qaydalarla müəyyənləşdirilərək məsuliyyət dairəsinin göstərilməsi, hər səviyyədə qərar qəbul etmə mexanizmlərində yer verilməsi ilə təmin edilir. Təşkilati idarəetmənin mərkəzini idarə heyəti təşkil edir. Ədalət, şəffaflıq, cavabdehlik və məsuliyyət əsaslarına söykənən idarəetmənin təmin edilməsi, təşkilati idarəetməyə əsaslanan nəzarətlə mümkün ola bilər. Türkiyədə mövcud olan daxili nəzarətlə istənilən nəticənin əldə edilə bilmədiyi aydındır. Mövcud tənzimləməhipleri ve kamuoyunun menfaatlerine zarar vermeyecek şekilde mali ve insan kaynaklarını kendine çekmesi, verimli çalışması ve bu sayede uzun dönemde ekonomik kazanç oluşturarak istikrar sağlamasını mümkün kılan Kanun, yönetmelik ve ilgili isteğe bağlı özel sektör uygulamalarını yerine getirmesi [17] ve böylelikle sorumlulukları ile kamuyu aydınlatma esasları doğrultusunda etkin bir yönetim [18] anlayışıyla ortaya çıkar. B. Kurumsal Yönetim Đlkeleri Kurumsal yönetim bir anlayış değişikliğidir. Genel ilkeleri, adillik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluktur. Bu ilkeler, bir şirketin yönetiminde nihai hedeflerin gerçekleştirilmesinin araçlarıdır. Adillik, özellikle pay sahiplerinin menfaatlerinin korunarak eşit muamele yapılabilmesi ve çıkar çatışmalarından kaçınılarak rasyonel bir yönetimin ortaya konulması ile sağlanır. Şeffaflık, şirket faaliyetlerinin ve verimliliğinin zamanında doğru ve açık bir şekilde rapor edilip duyurulmasında gizliliğin kalmaması, uluslar arası muhasebe standartlarının uygulanmasının tam olması ile sağlanır. Hesap verebilirlik, objektif performans kriterleri oluşturularak, ne yapıldığının ve yapılacağının gösterilmesi ve verimliliğin ödüllendirilmesi ile sağlanır. Şeffaflıkla bağlantılı olarak performansa göre ücret politikası geliştirilmesi ve neyin, niçin ne amaçla yapıldığının gözle görülür nitelikte olmasıdır. Sorumluluk, şirket organları arasında ve organlarda görev yapan merciler arasındaki ilişkilerin ve sınırlarının yazılı olarak kurallara bağlanarak sorumluluk kapsamının ortaya çıkarılması, her kademede karar verme mekanizmalarında yer alınması ile sağlanır. Kurumsal yönetimin odağını yönetim kurulu oluşturmaktadır. Adillik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluk temeline dayalı bir yönetimin sağlanması, kurumsal yönetime bağlı bir denetimle sağlanır. Türkiye deki mevcut iç denetim yapısı ile istenilen sonucun alınamadığı ortadadır. Mevcut düzenlemelere göre şirkette zorunlu organlar dışında isteğe bağlı komiteler kurulabilir. Ancak gönüllülük her kişinin yaptığı bir iş değil er kişilerin yaptığı bir husustur. Bu sebeple profesyonel yönetim, uzmanlığa dayalı bir yönetimin oluşturulduğu 278

287 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lərə görə cəmiyyətdəki zəruri orqanlardan başqa orqanlar da təşkil edilə bilər. Ancaq, könüllülük hər kişinin deyil ər kişinin işidir. Bu səbəblə professional idarəetmə, mütəxəssisliyə əsaslanan idarəetmənin yaradıldığı idarəetmədir. Təşkilati idarəetmənin zəruri komitələrindən biri də nəzarət komitəsidir [19]. Nəzarət komitəsi, yuxarıda seçilmə üsulu və şərtləri göstərilən daxili nəzarətçilərlə eyni orqan deyildir. Amerika və Avropa Birliyi praktikasında [20] daxili nəzarət sistemlərinin yeni variantıdır. Banklar Qanununa əsasən daxili nəzarətçilərlə birlikdə idarə heyətinə tabe olan daxili kontrol çərçivəsində daxili kontrol işçiləri və müfəttişlər mövcuddur. Buna bənzər xüsusların təşkilati idarəetmənin bütün səhmdar cəmiyyətlərə tətbiq edilməsi üçün tənzimlənməsi düşünülmüşdür. IV. DAXĐLĐ NƏZARƏTƏ DAĐR YENĐ TƏNZĐMLƏMƏ TƏKLĐFLƏRĐ Son tarixlərdə Amerikada baş veran nəzarət skandalları 2002-ci ildə təşkilati idarəetmə və nəzarəti əhatə edən Sarbanes-Oxley Actın qəbul edilməsinə səbəb olmuşdur. Bu paralellikdə Ticarət Qanunundakı daxili nəzarətçilərə dair tənzimləmələrlə təşkilati idarəetmənin təmin edilə bilməyəcyi anlaşıldığı üçün T icarət Qanununda 2006-cı ilin əvvəllərində böyük dəyişikliklər ediləcəkdir. Bununla əlaqədar layihə hazırlanıb və ictimaiyyətin müzakirəsinə təqdim edilmişdir. T ürk T icarət Qanunu layihəsinin maddələri idarə heyətini tənzimləyir maddələri arasında isə, nəzarət tənzimlənmişdir. Mövcud sistemdə qabiliyyət tələb edilmədiyi halda yeni layihədə işin mütəxəssislərə həvalə edilməsi əsas alınmışdır. Nəzarət orqanı zəruri daxili orqan olaraq nəzərdə tutulmayaraq, bu işin müstəqil qurumlar tərəfindən həyata keçirilməsi üsulu qəbul edilir. Bu haqda layihənin 400-cü maddəsində qaydalar müəyyənləşdirilmişdir. Eyni maddədə bir istisna da qeyd edilərək kiçik səhmdar cəmiyyətlərə, müstəqil nəzarət şirkətləri ilə müqavilə imzalamadan, ancaq ən az iki andlı maliyyə müşavirini və ya sərbəst mühasib maliyyə müşavirini nəzarətçi olaraq təyin etmə imkanı verilmişdir. Yeni sistemdəki nəzarətdə üstünlük yenə də mühasibat nəzarətindədir. Qismi deyil, bütövlükdə və ara sıra deyil, ardıcıl nəzarət sistemi gətirilir [21]. Nəzarət artıq bir peşədir. Buna görə peşə təşkilatı da mövcuddur. Nəzarət peşəsinin yönetimdir. Kurumsal yönetimin vazgeçilmez komitelerinden biri de denetim komitesidir [19]. Denetim komitesi, yukarıda seçilme şekil ve şartlarını verdiğimiz iç denetçilerle aynı organ değildir. Amerika ve Avrupa Birliği uygulamalarında [20] iç denetim sistemlerinin yeni bir versiyonudur. Bankalar Kanunu açısından iç denetçiler yanında ayrıca yönetim kuruluna bağlı iç kontrol işlevi bağlamında iç kontrol elemanları ve müfettişler bulunmaktadır. Buna benzer hususların kurumsal yönetim ile, tüm anonim şirketler için de geçerli olacak şekilde düzenlenmesi düşünülmüştür. IV. ĐÇ DENETĐME ĐLĐŞKĐN YENĐ DÜZENLEME TASLAKLARI Yakın tarihlerde Amerika da yaşanan denetim skandalları 2002 yılında kurumsal yönetim ve denetimi içeren Sarbanes-Oxley Act ın çıkarılmasına yol açmıştır. Buna paralel olarak da, Ticaret Kanunundaki iç denetçilere ilişkin mevcut düzenleme ile kurumsal yönetimin sağlanamayacağı artık anlaşıldığından T icaret Kanununda da 2006 yılı başlarında büyük değişikliğe gidilecektir. Bunun için Tasarı Taslağı hazırlanmış ve ilgili tüm kesimlerin görüşlerine sunulmuştur. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağının maddeleri yönetim kurulunu düzenlemiştir maddeleri arasında ise, denetleme başlığı altında denetim düzenlemiştir. Mevcut sistemde aranmayan ehliyet şartlarının aksine yeni düzenlemede, bir işi uzmanına bırak düsturundan hareket edilmiştir. Şirketin teşkilatı bağlamında iç ilişkideki zorunlu organ olma vasfı değiştirilmekte iç denetim dışardan bağımsız denetim yolu ile sağlanmaktadır. T aslağı 400. maddeye göre, bağımsız denetimi ise, sadece bağımsız denetim şirketleri yapabilecektir. Aynı madde ile buna bir istisna getirilerek küçük anonim şirketlerin, bağımsız denetim şirketi ile denetim sözleşmesi yapmayarak sadece en az iki yeminli mali müşaviri veya serbest muhasebeci mali müşaviri denetçi olarak atayabilecekleri imkanı sağlanmıştır. Yeni şekildeki denetimde ağırlık yine muhasebe denetimindedir. Noktasal değil, bütünsel ve zaman zaman yerine sürekli olan bir denetim olacaktır [21]. Denetim artık bir meslektir. Bu yüz den mesleki örgütlenmesi bulunmaktadır. Denetim mesleğinin örgütsel yapısı Ka- 279

288 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium təşkilati strukturu, qanuna əsasən Türkiyə Sərbəst Mühasib Maliyyə Müşavirləri və Andlı Maliyyə Müşavirləri Palataları birliyidir (TÜRMOB). Mühasibat nəzarətinin qaydaları baxımından isə Türkiyə Mühasibat Standartları Komitəsi qurulmuşdur. Bu Komitə, beynəlxalq mühasibat standartlarına uyğun fəaliyyəti tənzimləyir. Beləliklə kim və necə nəzarət edəcək sualı cavabsız deyildir. Ancaq mühasibat hüququ baxımından nəzarət fərqli üsullarla həyat keçirilə bilər. Ticarət hüququ baxımından nəzarət mexanizmi vəhdət təşkil edir. Dolayısıyla mühasibat nəzarəti xaricindəki uyğunluq nəzarəti, fəaliyyət nəzarəti, hüquqi nəzarət və risq nəzarəti də eyni nəzarətçi tərəfindən həyata keçiriləcək. Mühasibat standartları baxımından səlahiyyət sahibi olan komitə qaydalarına göndərmə edilərək yeniliyə imkan verilsə də digər nəzarət əsaslarının layihədə qismən əhatə edildiyini görürük [22]. Layihənin nəzarətlə əlaqədar olan bütün maddələri tədqiq edildikdə daxili nəzarətin artıq xaricdən təmin edilən nəzarətçilər tərəfindən həyata keçiriləcəyi görülür. Səhmdar cəmiyyət cəmiyyətlər birliyinə daxildirsə əlavə olaraq əsas cəmiyyətə birlik nəzarətçisi təyin ediləcəkdir. Bundan başqa bölünmə, birləşmə, tip dəyişdirmə, özgəninkiləşdirmə, kapital artışı və vergi istisnası tanıma kimi hallarda xüsusi nəzarətçi də təyin edilə bilər. Məhkəmə qərarı ilə xüsusi nəzarətçi də təyin edilə bilər. Əslində burada əsas olan iki və bəzən də üç növ nəzarət müəyyənləşdirilməsi [23] nəzarət qarışıqlığına [24] səbəb ola bilər. Çünki nəzarətdə işi mütəxəssisə həvalə etmə düsturu tətbiq ediləcəksə ayrı ayrı nəzarətçilərə ehtiyac yoxdur. T əsis nəzarətçisi, peşəkar nəzarətçi, xüsusi nəzarətçi kimi anlayışlar əvəzinə səlahiyyətli nəzarətçi kifayət hesab edilməlidir. T əşkilati nəzarətin həyata keçirilməsi çərçivəsində layihənin 378-ci maddəsində hissə sənədləri birjada alınıb satılan cəmiyyətlər üçün, cəmiyyətin varlığını, inkişafını və davam etməsini təhlükəyə salan səbəblərin erkən öyrənilməsi və bunun üçün lazımi tədbirlərin görülməsi məqsədiylə idarə heyəti tərəfindən bir mütəxəssis komissiyası qurulması zərurəti qoyulmuşdur. Digər cəmiyyətlərdə bu komissiyanın nəzarətçinin lazım bilərək idarə heyətinə yazılı surətdə bildirdiyi təqdirdə dərhal qurulmalı olduğu nəzərdə tutulmuşdur. Layihədə adı dəqiq göstərilməsə də idarə heyəti tərəfindən qurulan bu komissiyalar, risq idarəetməsi və nəzarəti komissiyalarıdır. nuni düzenlemesi ile T ürkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği (T ÜRMOB) dir. Muhasebe denetiminin kuralları bakımından ise, T ürkiye Muhasebe Standartları Kurulu bulunmaktadır. Bu Kurul, uluslar arası muhasebe standartlarına uyumu sağlamakla görevlidir. Böylece kim ve nasıl denetleyecek sorusunda hiç tereddüt kalmayacaktır. Ancak Muhasebe hukuku açısından denetim farklı türlerde gerçekleşebilir. Ticaret hukuku yönünden denetim bir bütündür. Artık muhasebe denetimi dışında uygunluk denetimi, faaliyet denetimi, hukuki denetim ve risk denetimini de aynı denetçi yapacaktır. Muhasebe standartları bakımından otorite olan ilgili kurulun kurallarına atıf yapılarak yeniliğe açık kapı bırakılmışsa da diğer denetim esaslarının T asarıda kısmen yazıldığını görüyoruz [22]. T asarı T aslağının denetimle ilgili tüm maddeleri incelendiğinde iç denetimin artık dışardan temin edilen denetçilerle sağlanacağı görülmektedir. Anonim şirket bir şirketler topluluğu içinde ise ayrıca ana şirkete topluluk denetçisi atanacaktır. Bunun dışında bölünme, birleşme, tip değiştirme, devir, sermaye artırımı ve vergi istisnası tanıma gibi konularda atanacak işlem denetçisi de atanabilecektir. Mahkeme kararıyla özel denetçi de atanabilecektir. Aslında burada asıl olan iki veya bazen de üç çeşit denetim öngörülmesi [23] denetim karmaşasına [24] yol açmaktadır. Çünkü denetimde işi uzmanına bırak düsturu uygulanacaksa ayrı ayrı denetçilere gerek yoktur. Kuruluş denetçisi, uzman denetçi, işlem denetçisi gibi kavramlar yerine yetkili denetçi yeterli olmalıdır. Kurumsal yönetimin gerçekleşmesi bağlamında Tasarı Taslağının 378. maddesinde, pay senetleri borsada işlem gören şirketler için, şirketlerin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi ve bunun için gerekli önlem ve çarelerin uygulanması amacıyla yönetim kurulunca, uzman bir komite kurulması zorunluğu getirilmektedir. Diğer şirketlerde bu komitenin denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi halinde derhal kurulacağı öngörülmektedir. T asarıda adı açıkca yazılmasa da yönetim kurulunun kurduğu bu komiteler, risk yönetimi ve denetimi komiteleridir. Türk Ticaret Kanununda yapılacak değişiklik yanında yine anonim şirket şeklinde kurulan 280

289 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum T ürk T icarət Qanununda düşünülən dəyişikliklə birlikdə, səhmdar cəmiyyət formasında olan banklara dair Banklar Qanunu da əhəmiyyətli ölçüdə dəyişdirilməkdədir. Bu qanunun adı əvvəlcə Finans Xidmətləri Qanunu ikən daha sonra 5387 saylı Bankçılıq Qanunu olaraq ci il iyul ayının əvvəllərində qəbul edilmiş, ancaq Prezident tərəfindən bir neçə maddəsi ilə əlaqədar olaraq məclisə geri göndərilmişdir. Bu Qanunun 22-ci maddəsinin başlığı Təşkilati Đdarəetmə Prinsipləridir dir. T əşkilati idarəetmə prinsiplərini Bankçılıq T ənzimləmə və Nəzarət Komitəsi Sərmayə Bazarı Komitəsinin rəyini nəzərə alaraq müəyyənləşdirəcəkdir. Qanunun 24-cü maddəsinə görə banklarda idarə heyətinə tabe olan nəzarət komitəsinin yaradılması məcburiyyəti nəzərdə tutulmuşdur. Bu, idarəetməyə tabe olan nəzarət şəklində təşkilati idarəetmənin reallaşdırılması metodudur. T əşkilati idarəetmənin təsis edilməsində nəzarət komitəsindən başqa risq idarəetməsi və nəzarət sistemi də təşkil edilməlidir. Qanunun 33-cü maddəsinə əsasən əlavə olaraq müstəqil nəzarət də məcburidir. V. NƏTĐCƏ VƏ TƏKLĐFLƏR Əlli ilə yaxındır ki, tətbiq edilən zəruri orqan formasındakı daxili nəzarətçilərlə bunların seçilməsi üçün hər hansı bir ixtisas şərti qoyulmadığı üçün mənfi nəticələr əldə edilmişdir. Əlli ildən bəri tətbiq edilən Türk Ticarət hüququnun səhmdar cəmiyyət müddəalarını Đsveçrə Öhdəliklər Qanunundan iqtibas etmişdik. Đsveçrə 1991-ci ildə şirkətlər hüququnda əhəmiyyətli dəyişikliklər etdi. Đsveçrədə nəzarətlə əlaqədar dəyişikliklər, birləşdirilmiş balans sənədi hazırlama məcburiyyəti (663e), illik maliyyə qrafiki, birləşdirilmiş qrafik və hissə sahibləri haqqında açıqlama məcburiyyəti (663c, 697h), mühasibatın və illik qrafiklərin yoxlanması (727b) və sairədir. Dünyada son on ildə hakim olan təşkilati idarəetmə anlayışında nəzarətin əhəmiyyəti daha da artdığı üçün yaxın dövrlərdə Đsveçrədə Şirkətlər Hüququnda Nəzarət Məcburiyyəti adlı başqa bir qanun da qəbul edilmək üzrədir. Bu qanuna əsasən şirkətlərdəki orqan quruluşu əvəzinə şirkət böyüklüyünə görə tətbiq edilən nəzarət sistemi qəbul ediləcəkdir. Alman Hüququnda da son on ildə xeyli dəyişikliklər edilmişdir. Almaniyada əksəriyyət etibarilə Limited şirkətlər (məhdud məsuliyyətli cəmiyyət) vardır. Bununla belə 1965-ci ildə bankalar için de Bankalar Kanunu büyük ölçüde de ğiştirilmekte ve kanunun adı başlangıçta Finansal Hizmetler Kanunu iken, daha sonra 5387 Sayılı Bankacılık Kanunu olarak Temmuz 2005 başında kabul etmiş, ancak Cumhurbaşkanınca birkaç maddesi yönüyle Meclise iade edilmiştir. Bu Kanunun 22. maddesinin başlığı Kurumsal Yönetim Đlkeleri dir. Kurumsal yönetim ilkelerini Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Sermaye Piyasası Kurulunun görüşünü alarak belirleyecektir. Kanunun 24. maddesine göre bankalarda yönetim kuruluna bağlı bir denetim komitesi kurulması zorunluluğu getirilmektedir. Bu husus yönetime bağlı denetim şekliyle kurumsal yönetimin gerçekleştirilmesi yöntemidir. Kurumsal yönetimin tesisinde denetim komitesinden başka risk yönetimi ve denetimi sistemi de oluşturulmak zorundadır. Kanunun 33. maddesine göre ayrıca bağımsız denetim de zorunludur. V. SONUÇ VE Ö NERĐLER Elli yıla yakındır uygulanan zorunlu organ vasfındaki iç denetim denetçileri ile, hiçbir uzmanlığa dayanan seçilme şartı aranmamasından önemli sonuçlarla karşı karşıya kalınmıştır. Elli yıldan beri uygulamakta olduğumuz Türk Ticaret hukukunun anonim şirket hükümlerini Đsviçre Borçlar Kanunundan iktibas etmiştik. Đsviçre 1991 yılında şirketler hukukunda büyük revizyonlar yaptı. Đsviçre de denetimle ilgili olarak, konsolide bilanço hazırlama yükümlülüğü (663e), yıllık finansal tablo, konsolide tablo ve pay sahipleri hakkında açıklama yükümlülüğü (663c, 697h), muhasebenin ve yıllık tabloların denetimi (727b) bu değişikliklerden bazılarıdır. Dünyada son on yıla damgasını vuran kurumsal yönetim anlayışında, denetimin önemi bir kat daha arttığından yakın zamanda Đsviçre de Şirketler Hukukunda Denetim Yükümü adı altında bir Kanunda yasalaşmak üzeredir. Buna göre, şirketlerdeki organ yapısı yerine, şirket büyüklüğüne göre bir denetim sistemi şeklinde olacaktır. Alman hukukunda da son on yılda büyük değişiklikler yaşanmıştır. Almanya da çoğunlukla limited şirket ağırlığı vardır. Bununla birlikte 1965 yılında esaslı değişiklik yapılan Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu 1998 yılında Kontrol ve Şeffaflık Kanunu ile değişim 281

290 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium əsaslı olaraq dəyişdirilən Alman Paylı Ortaqlıqlar Qanunu 1998-ci ildə Kontrol və Şəffaflıq Qanunu ilə dəyişikliyə uğramışdır. Bu təşkilati idarəetmə anlayışının təsiridir. Bu sistemə görə səhmdar cəmiyyət idarəetmə-nəzarət münasibətinə paralel olaraq idarə heyətinin yanında ona nəzarət edən və tövsiyyələr verən nəzarət komitəsi də qurulmalıdır. Nəzarətin miqyasını müəyyənləşdirən nəzarət müqaviləsini bağlamaq səlahiyyəti də nəzarət komitəsinə aiddir. Ancaq təşkilati idarəetmə anlayışındakı inkişaf davam etmiş və Paylı Ortaqlıqlar Qanunu 2002-ci ildə Şəffaflıq və Đctimaiyyəti Məlumatlandırma Qanunu ilə dəyişikliyə uğramışdır. Bu qanuna əsasən cəmiyyətlər illik təşkilati idarəetmə bəyanatı vermək məcburiyyətindədirlər. Bu məcburiyyət ilə təşkilati idarəetmə anlayışı tam mənada yerləşdirilmək istəndiyi anlaşılır. Bu vəziyyət, tətbiq et, tətbiq etmirsənsə elan et prinsipi ilə izah edilir cü ildə də Maliyyə Hesabatı Reformu Qanunu qəbul edilmişdir. Bu Qanuna əsasən hissələri birjada alınıb satılan cəmiyyətlər Beynəlxalq Mühasibat Standartları və Beynəlxalq Maliyyə Hesabatı Standartlarına uyğun hesabatlar hazırlamaq məcburiyyətindədirlər. Buna paralel digər bir Qanun da, Maliyyə Hesabatı Nəzarəti Qanunu eyni ildə qəbul edilmişdir. Yeri gəlmişkən nəzarət mövzusunda Beynəlxalq Mühasibat və Maliyyə Hesabatları Standartlarındakı inkişafdan da bəhs etmək lazımdır. Đstər milli istərsə də beynəlxalq mühasibat və nəzarət standartları, praktikadan istifadə edilərək təkmilləşdirilən, nəzarətin əsasını təşkil edən standartlardır. Yazılı olaraq tərtib edilən bu standartların beynəlxalq xarakter daşıması zəruriyyətinin hansı səbəbə əsaslandığı soruşula bilər. Bu sualın cavabı isə dünyada artıq sərhədlərin aradan qalxmaqda olmasında axtarılmalıdır. Doğrudan da hər bir ölkə özünə xas mühasibat standartları tərtib edə bilər, və heç kim də buna etiraz edə bilməz. Ancak şirkətlərin fəaliyyəti o ölkənin sərhədləri daxilində qalmayacaqdır. Xüsusilə sərmayə bazarı sərhədləri keçmişdir. Hər ölkə özü üçün mühasibat və hesabat standartları tələb edəcəkdir. Bir şirkət beş ayrı ölkədə fəaliyyət göstərirsə beş ayrı mühasibat hesabatı metodu tətbiq etmək məcburiyyətində olacaqdır. Bunun ilk nəticəsi əlavə xərc tələb etməsidir. Halbuki hamı tərəfindən bilinən və istifadə edilən bir mühasibat hesabat sistemi olsa, həm xərclər azalar, həm də beynəlxalq etibarlılıq təmin edilər. Elə bu məqsədlə də Beynəlxalq Mühasibat Standartyaşamıştır. Bu kurumsal yönetim anlayışının bir uzantısıdır. Bu sisteme göre anonim şirket, yönetim- denetim ilişkisine paralel olarak yönetim kurulunun yanına onu gözetecek ve tavsiyelerde bulunacak bir gözetim kurulu oluşturacaktır. Denetim sözleşmesi yapma görevi de gözetim kurulunda olacak, denetimin kapsamını belirleyecektir. Kurumsal yönetim anlayışındaki gelişmeler bununla da kalmamış ve 2002 yılında Paylı Ortaklıklar Kanunu, bu sefer Şe ffaflık ve Kamuyu Aydınlatma Kanunu ile değişikliğe uğramıştır. Bu Kanun uyarınca da şirketler yıllık kurumsal yönetim bildiriminde bulunma zorunluluğuna tabi tutulmuştur. Bu zorunluluk ile kurumsal yönetim anlayışı yerleştirilmek istendiği apaçık anlaşılmaktadır. Bu durumu, uygula, uygulamıyorsan açıkla ilkesi ile açıklanmaktadır yılında da Finansal Raporlama Reformu Kanunu çıkarılmıştır. Bu Kanun uyarınca hisseleri borsada işlem gören şirketler Uluslar arası Muhasebe Standartları ile Uluslar arası Finansal Raporlama Standartlarına göre rapor hazırlama yükümlülüğü içindedirler. Buna paralel bir diğer Kanun da, Finansal Raporlama Denetimi Kanunu aynı yıl kabul edilmiştir. Bu arada denetimin, Uluslar arası Muhasebe ve Finansal Raporlama Standartları üzerindeki gelişmelerini de belirtmekte fayda vardır. Gerek ulusal gerekse uluslar arası muhasebe ve denetim standartları uygulamadan yararlanılıp geliştirilen denetimin özünü ve esasını oluşturan standartlardır. Yazılı hale getirilen bu standartlarda niçin uluslar arası bir birliğin olması gerektiği sorusu akla gelebilir. Bu soruya verilecek cevap, dünyada sınırların artık kalkmakta olmasında aranacaktır. Gerçekten her ülke kendine özgü muhasebe standartları geliştirebilir, kimse buna bir şey diyemez. Ancak şirketlerin faaliyet alanı o ülke içinde kalmamaktadır. Özellikle sermaye piyasaları sınırları aşmıştır. Her ülke kendisi açısından bir muhasebe ve raporlama standardı isteyecektir. Bir şirket beş ayrı ülkede faaliyet göstermek istese beş ayrı muhasebe raporlama tekniği kullanmak zorunda kalacaktır. Bunun birinci yansıması maliyet artırıcı olmasıdır. Oysa bilinen ve ortak olarak kullanılan bir muhasebe raporlama sistemi olsa hem maliyet azaltacak hem de uluslar arası güvenirlik artacaktır. Đşte bu amaçla Uluslar arası Muhasebe Standartları Kurulu (IASB) kurularak muhasebede dünya çapında birleştiricilik sağlanmaya çalışılmıştır. Özel bir orga- 282

291 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ları Komitəsi (IASB) qurulmuş və dünya miqyasında eynilik təmin edilməyə çalışılmışdır. Özəl təşkilat olduğu üçün yazılı olaraq tərtib etdiyi standartları dünya ölkələrinə təklif kimi təqdim edəcəkdir. Avropa Birliyi də 2005-ci ildən etibarən bu standartlara riayət edəcəyini 2000-ci ildə bəyan etmişdir. Ağlın yolu ortaqdır düsturuna əsasən hər ölkənin bir Mühasibat Standartları komitəsi olmalı və beynəlxalq standartları araşdıraraq öz ölkəsi üçün standartlar tərtib etməlidir. T ürkiyə baxımından bu vardır. T ürkiyə Mühasibat Standartları Komitəsi Sərmayə Bazarı Qanunu əsasında qurulmuş və 2002-ci ildən bəri fəaliyyət göstərir. Nəzarət standartları 2005-ci ilin əvvəllərində çərçivə sənəd formasında tərtib edilmiş və tərtib edilməyə davam edilir. Bundan əlavə bu Komitə beynəlxalq nəzarət standartları ilə əməkdaşlıq və uyğunluq təmin etmək vəzifəsi də daşıyır. Şirkətlərə nəzarət üçün qanuni müddəalar qəbul edilməklə birlikdə yeniliklərə uyğunlaşmaq üçün səlahiyyət verici müddəalarla bu yazılı qaydalara göndərmə edilərək həll yolu seçilə bilər. Tənzimləmələr etməklə nəzarətin uğuru təmin edilə bilməz. Əsas tətbiqatdır. Mühasibatda hazırda tətbiq olunan kompüter mühasibatı sistemidir. Məlumat və sənədlər qeydiyyata alınır, qruplaşdırılaraq hesablanır. Nəzarət vasitəsiylə bunlar araşdırılır. Etibarlı və doğru məlumat yoxlanılmış məlumatdır. Mühasibat standartları əvvəlcədən mövcud olduğuna görə, verilənlər daxil edilir. Ancaq idarəetmənin standartı yoxdur. Hərənin bir cür iş görmə tərzi olduğu kimi şirkətlər də fərqli şəkildə idarə edilir. Təşkilati idarəetmədə isə idarəçilikdə standartları müəyyənləşdirən əsaslar vardır. Şəffaflıq, cavabdehlik, ədalət və məsuliyyət əsasları ilə şirkəti idarə etmək, əvvəlcədən yazılı olaraq mövcud olan bəzi əsasların şirkət idarəçiliyinə tətbiq edilməsini məcbur edir. Đdarə heyətini seçən əksəriyyətin, nəzarət komissiyasına da onlara yaxın olan insanları seçmələri nəticəsində daxili nəzarət istənilən səviyyədə fəaliyyət göstərə bilməmiş və idarə heyətinin mütləq hakimiyyəti yaranmışdır. Belə hakimiyyət şəraitində aldadıcı fəaliyyətlər aşkara çıxarılmamışdır. Đdarəçilər, cəmiyyət imkanlarından şəxsi mənfəət təmin edə bilmiş, doğrudan və ya dolaylı olaraq idarə edilən şirkətlərə bazar qiymətlərindən bahalı işlər gördürülmüş, bacarığa görə əmək haqqı yerinə adama görə əmək haqqı siyasəti tətbiq edilmiş, nizasyon olduğu için yazılı hale getirdiği standartları tüm dünya ülkelerine tercih edilen öneriler olarak sunacaktır. Avrupa Birliği de 2005 yılı itibariyle bu standartlara uyma niyetini 2000 yılında açıklamıştır. Aklın yolu birdir düsturu doğrultusunda her ülkenin bir Muhasebe Standartları Kurulu olmalı ve uluslar arası standartları takip edip kendi ülkesi için standartlar oluşturmalıdır. T ürkiye bakımından bu vardır. T ürkiye Muhasebe Standartları Kurulu Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca kurulmuş ve 2002 yılından beri faaliyettedir. Denetim standartları 2005 yılı başında çerçeve belge ile oluşturulmuş ve oluşturulmaya devam etmektedir. Ayrıca uluslar arası denetim standartlarına işbirliği ve uyumu da sağlamakla görevli bir kurumdur. Şirketlerin denetimi için Kanuni anlamda hükümler konulmakla birlikte gelişime ayak uydurma noktasında yetki verici hükümlerle bu yazılı kurallara atıf yapılarak çözüm üretilebilir. Denetimin başarısı düzenlemeler yapmakla olmaz. Asıl olan uygulamadır. Muhasebede şu anda uygulanan bilgisayarlı muhasebe yani bilgi sisteminin veriye dayanması sistemidir. Bilgi ve belgeler kayda geçirilmekte, sınıflandırılarak hesaplamaya tabi tutulmaktadır. Denetim yoluyla bunlar incelemeye tabi tutulmaktadır. Đşte güvenli ve doğru bilgi denetlenmiş olan bilgidir. Muhasebe standartları önceden var olduğundan buna göre, bir veri girişi yapılır. Ancak yönetimin ise bir standardı yoktur. Her yiğidin bir yoğurt yiyişi gibi şirketler yönetilmektedir. Đşte yönetimde de standardı sağlamaya yönelik esaslar kurumsal yönetimde vardır. Şeffaflık, hesap verilebilirlik, adillik ve sorumluluk temelinde şirket yönetmek, önceden bir takım yazılı esasların şirket yönetimlerine hakim olmasını gerektirecektir. Yönetim kurulunu seçen çoğunluğun aynı kimselere yakın denetçileri de seçmesiyle şirket içi denetim ve kontrol sistemi sağlıklı yapılmayarak yönetim imparatorluğu ortaya çıkmıştır. Bu imparatorlukla, yanıltıcı işlemler ortaya çıkarılamamıştır. Yönetim, şirket varlıklarından şahsi menfaat sağlayabilmiş, doğrudan veya dolaylı kontrol edilen şirket yönetimleriyle piyasa şartlarının üstünde hukuki işlemler yapılabilmiş, performansa dayalı ücret yerine adama göre ücret politikaları yerleşmiş, dış gelişmelere kapalı olarak en iyisinin yapıldığı düşüncesiyle diğer yöneticilerin fikirlerinin alınmamış, şirket paydaşları arasında ayrımcılık ya- 283

292 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium inkişafa göz yumularaq ən yaxşısının edildiyi düşüncəsiylə digər idarəçilərin fikirlərindən istifadə edilməmiş, cəmiyyətin hissə sahibləri arasında ayrıseçkilik edilmiş, uğurların mükafatlandırılması əvəzinə mənfəət əlaqələri ön plana çıxmış, müzakirə ilə qərar qəbul edilməsi əvəzinə tək başına qərar qəbul edilərək digər üzvlərə imzalatdırılmış, nəzarət hesabatları ümumi yığıncaq ərəfəsində idarə heyəti tərəfindən hazırlanaraq nəzarətçilərə imzalatdırılmış, keçmişə dair nəzarətdə lazımi həssaslıq göstərilməmiş, gələcəyə aid risq mərkəzli nəzarətin nə olduğu bilinməmişdir. Bunlar və bunlara bənzəyən bütün hallar yeni bir nəzarət anlayışına ehtiyac doğurmuşdur. Bu anlayış isə təşkilati idarəetmədir. Təşkilati idarəetmə daxilində daxili nəzarət artıq məcburi orqan olan nəzarətçilər vasitəsiylə həyata keçirilə bilməz. Nəzarət artıq özlüyündə fərqli peşədir. Müstəqil nəzarət əslində xarici nəzarətdir. Ancaq daxili nəzarətin müstəqil xarici nəzarətlə həyat keçirilməsində keçid prosesini açıq tipli səhmdar cəmiyyətlər təmin etmişdir. Bütün növ cəmiyyətlər baxımından isə yeni Türk Ticarət Qanunu qüvvəyə mindikdə təmin ediləcəkdir. T ürk T icarət Qanunu layihəsində nəzarətlə əlaqədar tənzimləmələr Avropa Birliyi qanunvericiliyi ilə uyğunluq təşkil edir. Mühasibat nəzarətindən başqa risq nəzarətinə aid müddəalar da əlavə edilmişdir. Qitə Avropası sistemində qismən mövcud olan idarəetməyə nəzarətlə hesablara nəzarətin ayrılıqda aparılması əvəzinə birləşdirilməsi, nəzarətdə vəhdət prinsipi ilə izah edilməlidir. Ancaq səhmdar cəmiyyətlərin hamısı eyni kateqoriya təşkil etmir. Daxili nəzarətin müstəqil nəzarət şirkəti vasitəsiylə təmin edilməsinə kiçik səhmdar cəmiyyətlər baxımından istisna müəəyyənləşdirilərək bunlara ən az iki maliyyə müşaviri tərəfindən nəzarət edilə biləcəyi qeyd edilmişdir. Ancaq kiçik sözünün hüquqi mənası izah edilməmişdir. Bunu açıq tipli olmamaqla eyniləşdirmək səhv olardı. Ticari müəssisə əsasında olduğu kimi bunu miqyas olaraq, kapital və ya əmlak dəyərinin müəyyən bir miqdarı keçməsiylə dəyərləndirmək daha doğru olar. T əşkilati idarəetmə çərçivəsində idarəetməyə tabe nəzarət sistemi isə adı qeyd edilməməklə birlikdə hissələri birjada alınıb satılan səhmdar cəmiyyətlər baxımından məcburi elan edilsə də hissələri birjada alınıb satılmayan açıq tipli səhmdar cəmiyyətlər barəsində qeyd yoxdur. Praktikada yayılmış olan müstəqil xarici nəzarət üsullarına daxili nəzarət sistemi də əlavə edildiyi üçün mühasibat nəzapılmış, başarının ödüllendirilmesi yerine menfaat ilişkisinin öne çıkarılmış, Müzakere ile karar alma yerine tek başına karar alıp imzalatılmış, denetim raporlarının genel kurullar öncesi yönetim tarafından hazırlanıp denetçilere imzalatılmış, geçmişe yönelik denetimde gerekli hassasiyetin gösterilmemiş, geleceğe yönelik olarak risk odaklı denetimin ne olduğu bilinmemiştir. Bunlar ve bunlara benzeyen tüm hususlar yeni bir denetim anlayışının gerekliliğini ortaya koymuştur. Bu anlayış kurumsal yönetimdir. Kurumsal yönetimin içinde iç denetim artık zorunlu organ olan denetçilerin mevcut özellikleriyle sağlanamaz. Denetim artık bir meslek halini almıştır. Bağımsız denetim, aslında dış denetimdir. Ancak iç denetimin bağımsız dış denetimle sağlanmasında geçiş sürecini sermaye piyasasındaki halka açık şirketler sağlamıştır. T üm şirketlere yönelik olarak da Yeni Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girdiğinde sağlanacaktır. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Taslağında denetim ile ilgili düzenlemeler Avrupa Birliği müktesebatına uyumlu gözükmektedir. Muhasebe denetimi dışında risk denetimini de içeren hükümler konulmuştur. Kara Avrupası sisteminde kısmen yer alan yönetimin denetimi ile hesapların denetiminin ayrı ayrı yapılması yerine birleştirilmesi denetimde teklik ilkesi ile açıklanmalıdır. Ancak anonim şirketler tümü aynı kategoride değildir. Đç denetimin bağımsız denetim şirketi yoluyla sağlanmasına küçük anonim şirketler ibaresiyle istisna getirilerek, en az iki mali müşavire denetletme imkanı sağlanmıştır. Ancak küçük ibaresinin hukuki anlamı belirlenmemiştir. Halka açık olmama anlamında değerlendirmek de yanlış olur. T i- cari işletme esasında olduğu gibi bunu kapasite olarak, sermaye veya malvarlığı değerinin belli bir limiti aşması şeklinde değerlendirmek daha doğru olur. Kurumsal yönetim anlamında yönetime bağlı denetim sistemi ise, isim belirtilmeden hisseleri borsada işlem gören anonim şirketler bakımından bir zorunluluk haline getirilmişse de hisseleri borsada işlem görmeyen halka açık şirketlere değinilmemiştir. Uygulamada yerleşmiş bulunan bağımsız dış denetim tekniklerine ilaveten iç denetim sistemi de buna ilave olduğundan muhasebe denetimi dışında denetim çeşitlerini de bağımsız denetçi yerine getirecektir. Kurumsal yönetimde, iç denetim sistemi yönetime bağlı bir denetimi gerektirir. Bunun böyle 284

293 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum rətindən başqa nəzarət növlərini də müstəqil nəzarətçi həyata keçirəcəkdir. Təşkilati idarəetmədə daxili nəzarət sistemi idarəetməyə tabe olan nəzarət tələb edir. Bu isə daxili nəzarəti həyata keçirən müstəqil nəzarətçinin olmayacağı demək deyil. Əksinə lazımi və ancaq koordinasiyanı təmin edən müddəaların qoyulması kifayət edəcəkdir. Bundan başqa koordinasiyanın təmin edilməsi üçün daxili nəzarət planları birlikdə hazırlanmalıdır. Đdarəetməyə tabe nəzarət komitəsinin müstəqilliyini təmin etmək baxımından idarə heyətinin icra məsuliyyəti olmayan üzvlərini bu komitəyə cavabdeh sədr təyin etmək məqbul olardı. Đxtisasa əhəmiyyət veriləcəyi üçün, bu ixtisas minimum bakalavr səviyyəsində olmalı və sərbəst mühasib maliyyə müşaviri və andlı maliyyə müşaviri minimum bakalavr məzunu olmalıdır. Türkiyədə 1995-ci ildə Daxili Nəzarət Đnstitutu yaradılmış və nəzarətçi olmaq istəyənlərə imtahanla nəzarətçi sertifikatı almaq imkanı verilmişdir. Belə imkanların təmin edilməsi çox faydalıdır. Peşəkar nəzarət xaricində məsuliyyət baxımından məsuliyyət şərtləri Türk T icarət Qanununda dəqiqliklə qeyd olunmalıdır. Ümumi yığıncaqda azlığın da heç olmasa bir nəzarətçi seçdirməsi mümkün olmalıdır. Nəzarətdə müvəffəqiyyət, mühasibat hüquq münasibətlərinin yaxşı bilinməsi ilə mümkündür. Bu sə bəblə bakalavr təhsilində hüquq fakültələrində mühasibatla əlaqədar dərslərin keçilməsi lazımdır. Bununla paralel olaraq iqtisadiyyat və idarəetmə fakültələrində də hüquq dərslərinə geniş yer verilməlidir. olması iç denetimi de gerçekleştirecek olan bağımsız denetçinin olmaması demek değildir. Bilakis gerekli ve sadece koordinasyonu içeren hükümler konulması yeterli olacaktır. Ayrıca denetim koordinasyonunun sağlanmasına yönelik iç denetim planları birlikte hazırlanmalıdır. Yönetime bağlı denetim komitesinin bağımsızlığını temin bakımından yönetim kurulunun icradan sorumlu olmayan üyelerini bu komiteden sorumlu başkanı yapmak yerinde olacaktır. Uzmanlık esas alınacağından artık uzmanlık en az lisans mezunu olmayı gerektirmeli ve serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirin en az lisans mezunu olması aranmalıdır. T ürkiye de 1995 yılında Đç Denetim Enstitüsü kurulmuş ve denetçi olacaklar için sınavla denetçilik sertifikası alma imkanı sağlanmıştır. Bu tür imkanların geliştirilmesinde yarar vardır. Mesleki denetim dışında sorumluluk anlamında Türk Ticaret Kanununda sorumluluk halleri açık bir şekilde yazılmalıdır. Genel kurulda azınlığın da sayı itibariyle en az bir denetçi seçtirme imkanı bulunmalıdır. Denetimin başarısı, muhasebe hukuk ilişkilerinin iyi bilinmesinden geçmektedir. Bu sebeple lisans eğitimlerinde hukuk fakültelerinde muhasebe ile ilgili derslere de yer verilmesi gerekmektedir. Buna paralel olarak da iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde hukuk derslerine ağırlık verilmelidir. [1] [2] [3] [4] [5] ÇETĐNKAYA, C., "Denetim Kuralları ve Đç ve Dış Denetim", 1990 Yılına Girerken Türkiye'de Denetimin Etkinlik ve Verimliliği Sempozyumu, Ankara, 1990, s , ULUKAVAK, K., Kamuda Denetimin Amaç ve Đlkeleri", Yüksek Denetim Dergisi, Ocak 2002, Y.1, S. 1, s. 19. ALTUĞ, F., Mali Denetim, Bursa, 1995, s. 3-4, UYANIK, A., Denetim, Muhasebe ve Vergilendirilmesi, Đstanbul, 2001, s. 46, T. ve Sayılı RG. KELL, W. G. / BOYNTON, W. C. / ZIEGLER, R. E., Modern Auditing, Fourth Edition, New York, 1989, s. 4, GÜREDĐN, E., Denetim, 10. Baskı, Đstanbul, 2000, s. 5, YILANCI, M. / YILDIZ, B., "Yeminli Mali Müşavir - Bağımsız Denetçi ve Tasdik-Mali Tablo Denetimi Çelişkisi: Mesleğin Gelişimine Etkileri" Muhasebe ve Denetime Bakış, Ekim 2001, Y. 2, S. 5, s. 68. AKARKARASU, N., Halka Açık Şirketlerde Đç Denetim ve Denetim Kurullarının Etkinleştirilmesi [1] [2] [3] [4] [5] ÇETĐNKAYA, C., "Denetim Kuralları ve Đç ve Dış Denetim", 1990 Yılına Girerken Türkiye'de Denetimin Etkinlik ve Verimliliği Sempozyumu, Ankara, 1990, s , ULUKAVAK, K., Kamuda Denetimin Amaç ve Đlkeleri", Yüksek Denetim Dergisi, Ocak 2002, Y.1, S. 1, s. 19. ALTUĞ, F., Mali Denetim, Bursa, 1995, s. 3-4, UYANIK, A., Denetim, Muhasebe ve Vergilendirilmesi, Đstanbul, 2001, s. 46, T. ve Sayılı RG. KELL, W. G. / BOYNTON, W. C. / ZIEGLER, R. E., Modern Auditing, Fourth Edition, New York, 1989, s. 4, GÜREDĐN, E., Denetim, 10. Baskı, Đstanbul, 2000, s. 5, YILANCI, M. / YILDIZ, B., "Yeminli Mali Müşavir-Bağımsız Denetçi ve Tasdik- Mali Tablo Denetimi Çelişkisi: Mesleğin Gelişimine Etkileri" Muhasebe ve Denetime Bakış, Ekim 2001, Y. 2, S. 5, s. 68. AKARKARASU, N., Halka Açık Şirketlerde Đç Denetim ve Denetim Kurullarının Etkinleştirilmesi 285

294 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [6] [7] [8] [9] Đçin Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Đstanbul, 2000, s. 11. POROY, R.,/ TEKĐNALP, Ü.,/ ÇAMOĞLU, E., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 6. Bası, Đstanbul, 1995, s. 312 Standarts For The Professional Practice of Đnternal Auditing, ĐMREGÜN, O., Anonim Ortaklıklar, Đstanbul, 1989, s. 257; ERĐŞ, G., Ticari Đşletme ve Şirketler, C. 2, 3. Baskı, Ankara, 2004, s ERĐŞ, s [10] ĐMREGÜN, s [11] ANSAY,T., Anonim Şirketler Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 1975, s. 132; DOMANĐÇ, H., Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. II, Đstanbul, s. 731; ERĐŞ, s [12] KEPEKÇĐ, C., Đşletmelerde Đç Kontrol Sisteminin Etkinliğini Sağlamada Đç Denetimin Rolü, Eskişehir, 1982, s. 54; ELĐTAŞ, C., Đç Denetçinin Verdiği Raporların Üst Yönetim Tarafından Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 69, s [13] Geniş məlumat və mühtəva üçün bax. ALPARSLAN, M., "Bankalarda Kurumsal Yönetim", Bankacılar Der-gisi, Mart 2000, S. 32, s [14] Kurumsal Yönetim, [15] Kurumsal Yönetim En Đyi Uygulama Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve Đşleyişi, Đstanbul, [16] ARGÜDEN, Y., Kurumsal Yönetişim ve Đnsan Kaynaklarının Rolü, [17] ÖZEKE, H.B., Kurumsal Yönetim Bağlamında Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Hukuksal Çerçevesinin Đrdelenmesi, 8 Haziran 2004 Đstanbul, s. 1. (MĐLLSTEĐN, I., Corporate Governance, dan naklen) [18] GERAY, D., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, s. 2, , Đstanbul, [19] GARĐTTE, J. P., Audit Committees: A Step Towards Beter Corporate Governance, s. 26 ve aynı toplantıda KURBAN, Đ., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, s , Đstanbul, [20] GERAY, s. 6, 8. [21] SEVĐĞ, V., Kayıt Tutma ve Denetim Açısından Yeni Ticaret Yasa Tasarısı, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat-Mart 2005, s. 21. [22] Layihənin 397-ci maddəsində Đllik hesabat dan bəhs edilir. Đllik hesabat beynəlxalq nəzarət standartlarından kənarda qaldığı üçün əhatə dairəsi layihədə aydın göstərilməlidir. DURAL, F., Türk Ticaret Kananu Tasarısı Hakkında Taslak ta Yer Alan Şirketlerin Denetimi ve Muhasebe Standartlarına Đlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat- Mart 2005, s. 30. [23] BAHAR, C. O., Türk Ticaret Kanununda Yapılacak Değişiklikler ile Đlgili Tasarı Çerçevesinde Denetçi ve Đşveren Đlişkisi, Yaklaşım Dergisi, S. 151, Temmuz 2005, s [24] Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası, Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkındaki Görüşü, s. 4 [6] [7] [8] [9] Đçin Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Đstanbul, 2000, s. 11. POROY, R.,/ TEKĐNALP, Ü.,/ ÇAMOĞLU, E., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 6. Bası, Đstanbul, 1995, s. 312 Standarts For The Professional Practice of Đnternal Auditing, ĐMREGÜN, O., Anonim Ortaklıklar, Đstanbul, 1989, s. 257; ERĐŞ, G., Ticari Đşletme ve Şirketler, C. 2, 3. Baskı, Ankara, 2004, s ERĐŞ, s [10] ĐMREGÜN, s [11] ANSAY,T., Anonim Şirketler Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 1975, s. 132; DOMANĐÇ, H., Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. II, Đstanbul, s. 731; ERĐŞ, s [12] KEPEKÇĐ, C., Đşletmelerde Đç Kontrol Sisteminin Etkinliğini Sağlamada Đç Denetimin Rolü, Eskişehir, 1982, s. 54; ELĐTAŞ, C., Đç Denetçinin Verdiği Raporların Üst Yönetim Tarafından Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 69, s [13] Geniş bilgi ve muhteva için bakınız. ALPARSLAN, M., "Bankalarda Kurumsal Yönetim", Bankacılar Dergisi, Mart 2000, S. 32, s [14] Kurumsal Yönetim, [15] Kurumsal Yönetim En Đyi Uygulama Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve Đşleyişi, Đstanbul, [16] ARGÜDEN, Y., Kurumsal Yönetişim ve Đnsan Kaynaklarının Rolü, [17] ÖZEKE, H.B., Kurumsal Yönetim Bağlamında Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Hukuksal Çerçevesinin Đrdelenmesi, 8 Haziran 2004 Đstanbul, s. 1. (MĐLLSTEĐN, I., Corporate Governance, dan naklen) [18] GERAY, D., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, s. 2, , Đstanbul, [19] GARĐTTE, J. P., Audit Committees: A Step Towards Beter Corporate Governance, s. 26 ve aynı toplantıda KURB AN, Đ., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, s , Đstanbul, [20] GERAY, s. 6, 8. [21] SEVĐĞ, V., Kayıt Tutma ve Denetim Açısından Yeni Ticaret Yasa Tasarısı, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat-Mart 2005, s. 21. [22] Tasarının 397.maddesinde Yıllık rapor dan bahsedilmiştir. Yıllık rapor uluslar arası denetim standartlarının dışında kaldığından Tasarıda açıkça kapsamı belirtilmelidir. DURAL, F., Türk Ticaret Kananu Tasarısı Hakkında Taslak ta Yer Alan Şirketlerin Denetimi ve Muhasebe Standartlarına Đlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat- Mart 2005, s. 30. [23] BAHAR, C. O., Türk Ticaret Kanununda Yapılacak Değişiklikler ile Đlgili Tasarı Çerçevesinde Denetçi ve Đşveren Đlişkisi, Yaklaşım Dergisi, S. 151, Temmuz 2005, s [24] Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası, Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkındaki Görüşü, s

295 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ƏDƏBĐYYAT YARARLANILAN KAYNAKLAR AKARKARASU, N., Halka Açık Şirketlerde Đç Denetim ve Denetim Kurullarının Etkinleştirilmesi Đçin Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Đstanbul, 2000 ALPARSLAN, M., "Bankalarda Kurumsal Yönetim", Bankacılar Dergisi, Mart 2000, S. 32, s ALTUĞ, F., Mali Denetim, Bursa, 1995 ANSAY,T., Anonim Şirketler Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 1975 ARG ÜDEN, Y., Kurumsal Yönetişim ve Đnsan Kaynaklarının Rolü, BAHAR, C. O., Türk Ticaret Kanununda Yapılacak Değişiklikler ile Đlgili Tasarı Çerçevesinde Denetçi ve Đşveren Đlişkisi, Yaklaşım Dergisi, S. 151, Temmuz 2005, s ÇETĐNKAYA, C., "Denetim Kuralları ve Đç ve Dış Denetim", 1990 Yılına Girerken Türkiye'de Denetimin Etkinlik ve Verimliliği Sempozyumu, Ankara, 1990 DOMANĐÇ, H., Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. II, Đstanbul, 1988 DURAL, F., Türk Ticaret Kananu Tasarısı Hakkında Taslak ta Yer Alan Şirketlerin Denetimi ve Muhasebe Standartlarına Đlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat- Mart 2005, s. 30. ELĐTAŞ, C., Đç Denetçinin Verdiği Raporların Üst Yönetim Tarafından Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 69, s ERĐŞ, G., Ticari Đşletme ve Şirketler, C. 2, 3. Baskı, Ankara, 2004 GARĐTTE, J. P., Audit Committees: A Step Towards Beter Corporate Governance, , Đstanbul, GERAY, D., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, , Đstanbul, GÜREDĐN, E., Denetim, 10. Baskı, Đstanbul, 2000 AKARKARASU, N., Halka Açık Şirketlerde Đç Denetim ve Denetim Kurullarının Etkinleştirilmesi Đçin Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Đstanbul, 2000 ALPARSLAN, M., "Bankalarda Kurumsal Yönetim", Bankacılar Dergisi, Mart 2000, S. 32, s ALTUĞ, F., Mali Denetim, Bursa, 1995 ANSAY,T., Anonim Şirketler Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 1975 ARG ÜDEN, Y., Kurumsal Yönetişim ve Đnsan Kaynaklarının Rolü, BAHAR, C. O., Türk Ticaret Kanununda Yapılacak Değişiklikler ile Đlgili Tasarı Çerçevesinde Denetçi ve Đşveren Đlişkisi, Yaklaşım Dergisi, S. 151, Temmuz 2005, s ÇETĐNKAYA, C., "Denetim Kuralları ve Đç ve Dış Denetim", 1990 Yılına Girerken Türkiye'de Denetimin Etkinlik ve Verimliliği Sempozyumu, Ankara, 1990 DOMANĐÇ, H., Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. II, Đstanbul, 1988 DURAL, F., Türk Ticaret Kananu Tasarısı Hakkında Taslak ta Yer Alan Şirketlerin Denetimi ve Muhasebe Standartlarına Đlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat- Mart 2005, s. 30. ELĐTAŞ, C., Đç Denetçinin Verdiği Raporların Üst Yönetim Tarafından Değerlendirilmesi, Mali Çözüm Dergisi, S. 69, s ERĐŞ, G., Ticari Đşletme ve Şirketler, C. 2, 3. Baskı, Ankara, 2004 GARĐTTE, J. P., Audit Committees: A Step Towards Beter Corporate Governance, , Đstanbul, GERAY, D., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, , Đstanbul, ĐMREGÜN, O., Anonim Ortaklıklar, Đstanbul, 1989 KELL, W. G. / BOYNTON, W. C. / ZIEGLER, R. E., Modern Auditing, Fourth Edition, New York, 1989 KEPEKÇĐ, C., Đşletmelerde Đç Kontrol Sisteminin Etkinliğini Sağlamada Đç Denetimin Rolü, Eskişehir, 1982 KURBAN, Đ., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, , Đstanbul, ÖZEKE, H.B., Kurumsal Yönetim Bağlamında Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Hukuksal Çerçevesinin Đrdelenmesi, 8 Haziran 2004 Đstanbul POROY, R.,/ TEKĐNALP, Ü.,/ ÇAMOĞ LU, E., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 6. Bası, Đstanbul, 1995 Kurumsal Yönetim En Đyi Uygulama Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve Đşleyişi, Đstanbul, 2002 GÜREDĐN, E., Denetim, 10. Baskı, Đstanbul, 2000 ĐMREGÜN, O., Anonim Ortaklıklar, Đstanbul, 1989 KELL, W. G. / BOYNTON, W. C. / ZIEGLER, R. E., Modern Auditing, Fourth Edition, New York, 1989 KEPEKÇĐ, C., Đşletmelerde Đç Kontrol Sisteminin Etkinliğini Sağlamada Đç Denetimin Rolü, Eskişehir, 1982 KURB AN, Đ., Kurumsal Yönetim Güvencesi Đçin Denetim Komitesi, , Đstanbul, ÖZEKE, H.B., Kurumsal Yönetim Bağlamında Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Hukuksal Çerçevesinin Đrdelenmesi, 8 Haziran 2004 Đstanbul POROY, R.,/ TEKĐNALP, Ü.,/ ÇAMOĞ LU, E., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 6. Bası, Đstanbul, 1995 Kurumsal Yönetim En Đyi Uygulama Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve Đşleyişi, Đstanbul, 2002 SEVĐĞ, V., Kayıt Tutma ve Denetim Açısından Yeni Ticaret Yasa Tasarısı, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat-Mart 2005, s. 21. SEVĐĞ, V., Kayıt Tutma ve Denetim Açısından Yeni Ticaret Yasa Tasarısı, Mali Çözüm Dergisi, S. 70, Ocak-Şubat-Mart 2005, s

296 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ULUKAVAK, K., Kamuda Denetimin Amaç ve Đlkeleri", Yüksek Denetim Dergisi, Ocak 2002, Y.1, S. 1, s. 19. ULUKAVAK, K., Kamuda Denetimin Amaç ve Đlkeleri", Yüksek Denetim Dergisi, Ocak 2002, Y.1, S. 1, s. 19. UYANIK, A., Denetim, Muhasebe ve Vergilendirilmesi, Đstanbul, 2001 YILANCI, M. / YILDIZ, B., "Yeminli Mali Müşavir- Bağımsız Denetçi ve Tasdik- Mali Tablo Denetimi Çelişkisi: Mesleğin Gelişimine Etkileri" Muhasebe ve Denetime Bakış, Ekim 2001, Y. 2, S. 5, s UYANIK, A., Denetim, Muhasebe ve Vergilendirilmesi, Đstanbul, 2001 YILANCI, M. / YILDIZ, B., "Yeminli Mali Müşavir- Bağımsız Denetçi ve Tasdik- Mali Tablo Denetimi Çelişkisi: Mesleğin Gelişimine Etkileri" Muhasebe ve Denetime Bakış, Ekim 2001, Y. 2, S. 5, s

297 ĐXTĐLAFLARIN MÜLKĐ ƏDLĐYYƏYƏ ALTERNATĐV METODLARLA HƏLL EDĐLMƏSĐ Yrd.Doç.Dr. Đbrahim Ö ZBAY Atatürk Universiteti, Erzincan Hüquq Fakültəsi, Mülki Prosessual Kafedrasının Müəllimi UYUŞMAZLIĞIN MEDENĐ YARGIYA ALTERNATĐF YÖNTEMLERLE ÇÖZÜMLENMESĐ Yrd.Doç.Dr. Đbrahim ÖZBAY Atatürk Universiteti, Erzincan Hukuk Fakültesi, Medeni Usûl ve Đcra- Đflâs Hukuku Öğretim Üyesi I. GĐRĐŞ Hər hansı bir hüquqi münasibətin tərəfləri arasında bir mübahisə yarandıqda birinci dərəcədə müraciət olunan orqan dövlətin məhkəmələridir. Bu məhkəmə üsulu və ya ənənəvi üsul adlanır [1]. Ancaq özəl hüquqda hər mübahisənin həll edilməsi dövlətə həvalə edilsə məhkəmələrin iş yükü həddindən artıq artar və mühakimə prosesi çox uzun müddət tələb edər. Bu isə ədalətli mühakimə olunma hüququnun bir ünsürü olan ağlabatan müddətdə mühakimə olunma prinsipinə [2] ziddiyyət təşkil edir. Bu səbəblərlə dövlətin məhkəmə sisteminə alternativ olan arbitraj mühakiməsi ilə yanaşı mübahisələrin həlli üçün başqa metodlar da tətbiq edilir. Bir çox ölkələrdə bu üsullardan getdikcə daha çox istifadə edilir [3]. Dünya miqyasında həyata keçirilən ədliyyə reformlarına dair fəaliyyətlərlə əlaqədar yaranan ADR metodları ilkin olaraq dövlət mühakimə sistemində formallıqdan imtina edən fikri mənimsəyən yanaşmanın, ikincisi isə kasıblıq kimi əsas sosial iqtisadi səbəblərə görə ədalət mexanizmindən istifadə baxımından mövcud olan maneələrin qarşısının alınması arzusunun nəticəsində meydana gəlmişdir [4]. Qısaldılaraq ADR adlandırılan mübahisələrin alternativ həll üsulları (alternative dispute resolution), dövlət məhkəmələrindəki mühakiməyə alternativ təşkil edən həll yollarıdır [5]. Alternativ həll yolları, bitərəf olan üçüncü şəxsin, mübahisənin həll edilməsi üçün yardım etmək və mübahisənin həllinə töhfəsini vermək üçün dövlət məhkəmələrinin həyata keçirdiyi iddia prosesi ilə yanaşı fəaliyyət göstərən, ixtiyari mahiyyətli həll üsulları kimi göstərilə bilər [6]. T ərəflərə bu haqda yardım edən vasitəçi, uzlaşdırıcı, bitərəf ilkin dəyərləndirici kimi şəxslərin mübahisə haqqındakı fikirləri, tərəflər əksini nəzərdə tutmadıqda, onlar üçün məcburi xarakter daşıyır [7]. Bu xüsusiyyət isə ADR üsullarını dövlət məhkəməsindən və arbitraj məhkəməsindən fərqləndirən əsas xüsusiyyətdir. I. GĐRĐŞ Bir hukuki ilişkinin tarafları arasında bir uyuşmazlık çıktığında başvurulacak ilk ve asıl yol devlet mahkemelerine başvurmaktır. Buna yargısal veya geleneksel usul denilmektedir [1]. Ne var ki, özel hukukta her uyuşmazlığın çözümünün devletten beklenmesi mahkemelerin aşırı iş yükü ile karşı karşıya kalmalarına ve yargılamanın uzun süreye yayılmasına neden olabilir. Bu ise adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılama ilkesine [2] aykırılık teşkil edebilir. Đşte bu nedenlerle, devlet yargısına alternatif teşkil eden tahkim yargısının dışında, uyuşmazlıkların çözümünde çeşitli uyuşmazlık çözüm yöntemleri tercih edilmektedir. Birçok ülkede uyuşmazlıkların çözümünde bu yöntemlerin artarak devam ettiği görülmektedir [3]. Dünya çapında gerçekleştirilen adalet reformuna ilişkin faaliyetlerin çatısında ortaya çıkan ADR yöntemleri, ilk olarak devlet yargısındaki şekliliği reddeden görüşü benimseyen doktrindeki yaklaşım; ikinci olarak, fakirlik gibi temel sosyo-ekonomik nedenler yüzünden adalete ulaşmadaki mevcut engellerin önüne geçme arzusu sonucu ortaya çıkmıştır [4]. Kısaca ADR olarak isimlendirilen alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (alternative dispute resolution), devlet mahkemelerindeki yargılamaya alternatif teşkil eden uyuşmazlık çözüm yöntemleridir [5]. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tarafsız bir üçüncü kişinin, uyuşmazlığı çözümlemek hususunda yardımcı olmak ve uyuşmazlığın çözümlenmesine katkıda bulunduğu, devlet mahkemelerinde yürütülen dava yolunun yanında işleyen, seçimlik nitelikteki uyuşmazlık çözüm yolları olarak tanımlanabilir [6]. Taraflara bu hususta yardımcı olan arabulucu, uzlaştırıcı, tarafsız ön değerlendirici gibi kişilerin uyuşmazlık hakkındaki görüşleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, bağlayıcı bir niteliğe sahip değildir [7]. Bu özellik ise, ADR yöntemlerini devlet yargısından ve tahkim yargısından ayıran temel bir özelliktir. 289

298 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Hətta bu üsullar elektronik mühitdə və elektronik ticarətdə də tətbiq edilir. On-line ADR də adlandırılan bu üsul, informasiya texnologiyaların bir çox mübahisələrin həllində təsirli rol oynadığının aşkar göstəricisidir [8]. Son illərdə alternativ həll üsulları ölkəmizdə də tətbiq olunmaqdadır. Bu mənada Đstehlakçının Qorunması Haqqında Qanunda tənzimlənən Đstehlakçı Problemləri Təhkim Heyəti, Vəkillik Qanununda tənzimlənən vəkilin uzlaşdırma səlahiyyəti, əmək hüququnda tətbiq olunan vasitəçilik ilə ailə məhkəmələrinin uzlaşdırma səlahiyyəti alternativ həll üsullarına misal verilə bilər. II. ALTERNATĐV HƏLL ÜSULLARININ ÜNSÜRLƏRĐ ADR-nin üç ünsürü mövcuddur. Bunlardan birincisi həll edilmədə üçüncü şəxsin müdaxiləsinin zəruriliyidir. Çünki, alternativ həll üsulları, çəkişmələri tərəflərin özləri həll etmədikdə və mübahisəyə çevrildikdən sonrakı mərhələ üçün həll üsuludur. Həll üsulunda fəaliyyət göstərən üçüncü şəxs isə ümumiyyət etibarilə bitərəf üçüncü şəxs adlandırılır [ 9], ancaq bu üçüncü şəxs hər ADR üsulunda fərqli a dlandırılmaqdadır. ADR-nin ikinci ünsürü, bu üsullara tərəflərin iradəsi ilə müraciət edilə biləcəyi kimi, dövlət və ya arbitraj mühakiməsi davam edərkən tərəflərin tələbi və ya birbaşa hakimin/arbitrin qərarı ilə müraciət edilə bilməsidir [ 10]. Hətta alternativ həll mühakimənin zəruri mərhələsi kimi də nəzərdə tutula bilər [11]. ADR-nin üçüncü ünsürü isə, alternativ üsullar istifadə edilərək əldə edilən nəticənin əsas etibarilə məcburi xarakter daşımamasıdır [12]. Buna baxmayaraq tərəflər seçdikləri alternativ həll üsulunun məcburi olmasını razılaşdıra bilərlər. III. ALTERNATĐV HƏLLƏ AĐD ÜSULLAR A. Uzlaşdırma (Conciliation) Uzlaşma sözü qrammatik məna etibarilə meydana gələn mübahisələrin sülh yolu ilə həll edilməsidir [13]. Uzlaşdırma (conciliation) isə uzlaşma fəaliyyətini ifadə edir və bu məfhum, latınca conciliare sözündən yaranıb, düşüncələri birləşdirmə, bir yerə toplama (to unite in tought) mənasına gəlir [14][15]. Uzlaşdırma mübahisələri həll etmək üçün tərəflərə güc tətbiq etmədən tərəflər arasında meydana gələn ziddiyyətlərin dostluqla həll edilməsi üçün üçüncü Hatta bu yöntemlerin elektronik ortamda ve elektronik ticarette dahi uygulandığı bir gerçektir. On-line ADR de denilen bu yöntem, bilgi teknolojilerinin birçok uyuşmazlığın çözümünde etkin bir rol oynadığının açık bir göstergesidir [8]. Ülkemizde son yıllarda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine rastlanmaktadır. Bu anlamda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da düzenlenen Tüketici Sorunları Hakem Heyeti, Avukatlık Kanunu nda düzenlenen avukatın uzlaştırma yetkisi, iş hukukunda uygulanan arabuluculuk ile aile mahkemelerinin uzlaştırma yetkisi alternatif uyuşmazlık çözümü konusunda örnek olabilecek düzenlemelerdir. II. ALTERNATĐF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YO LLARININ UNSURLARI ADR nin üç unsurundan söz edilebilir. Bunlardan birincisi, çözüme ulaşmada üçüncü kişinin müdahalesinin gerekliliğidir. Zira alternatif uyuşmazlık çözümü, çatışmaların taraflarca giderilmediği ve uyuşmazlığa dönüştükten sonraki aşama için bir çözüm getirir. Çözüme ulaşmada faaliyet gösteren üçüncü kişi ise, genel anlamda tarafsız üçüncü kişi olarak anılmakta [9], bu üçüncü kişi her ADR yöntemine göre farklı olarak isimlendirilebilmektedir. ADR nin ikinci unsuru, söz konusu yöntemlere tarafların iradesi ile başvurulabileceği gibi, devlet veya tahkim yargısı devam ederken, tarafların talebi veya doğrudan hâkimin/hakemin inisiyatifi ile başvurulabilmesidir [10]. Hatta alternatif uyuşmazlık çözümü, yargılamanın zorunlu bir parçası olarak düzenlenebilir [11]. ADR nin üçüncü unsuru ise, alternatif usuller kullanılarak ulaşılan çözümün kural olarak bağlayıcı olmamasıdır [12]. Buna karşılık taraflar seçmiş oldukları alternatif çözüm yönteminin bağlayıcı olmasını kararlaştırabilirler. III. ALTERNATĐF UYUŞMAZLIK ÇÖ ZÜMÜNE ĐLĐŞKĐN YÖ NTEMLER A. Uzlaştırma (Conciliation) Uzlaşma kavramı sözlük anlamı itibariyle, ortaya çıkan uyuşmazlıkların barış içinde çözümlenmesini karşılığı olarak kullanılmaktadır [13]. Uzlaştırma (conciliation) ise uzlaşma faaliyetini ifade eder ve bu kavram, Latince conciliare kökeninden gelip, düşünceleri birleştirme, bir araya getirme (to unite in tought) anlamlarına gelmektedir [14][15]. Uzlaştırma, uyuşmazlıkları çözümlemek için taraflar üzerinde 290

299 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum şəxs tərəfindən onları öz həll təkliflərini irəli sürməyə sövq edir. Bu mənada uzlaşdırmada əsas məsələ mübahisələri tərəflərin özlərinin həll etməsidir. Uzlaşdırmada uzlaşdırıcı tərəflərin özlərinin müzakirələri nəticəsiz qaldıqda tərəflər arasında lazımi rabitəni təmin etmək surətiylə mübahisənin həlli üçün ilk addımı atan bitərəf üçüncü şəxsdir [16]. Uzlaşdırıcı mübahisələrə dair xüsusları tərəflər-lə müzakirə edir. Mümkün olan uzlaşma anlaş-masına görə tərəflərə təkliflər verir, lazım gə-lərsə mübahisəyə dair müzakirələrdə iştirak edir və tərəflərin uzlaşdığı və ya uzlaşa bilmədiyi nöqtələri meydana çıxarmaq üçün hər iki tə-rəfin fikirlərinə dair təkliflərini verər [17]. B. Vasitəçilik (Mediation) Vasitəçilik [18], mübahisələrin bitərəf üçüncü şəxsin yardımı ilə könüllü həll edilməsi üsuludur [19]. Bu üsulda tərəflər bir vasitəçinin (mediator) yardımı ilə mübahisənin həll edilməsi üçün razılaşaraq uzlaşma istəklərini bildirirlər [20]. Bu mənada vasitəçi, mübahisənin həllində müzakirələrdə iştirak etmir, ancaq tərəflərə yardım edir [21]. Amerika Birləşmiş Ştatlarında ilk dəfə tətbiq edilən ADR üsulu vasitəçilik [22], əsasən tərəflərin müzakirələrinin faydalı olmadığı və ya dalana girdiyi hallarda, mübahisənin tərəf və ya tərəflərinin qərarı ilə başlayır. Mübahisənin bütün tərəfləri razılaşarsa bir vasitəçi seçilir və vasitəçilik prosedurası başlayır [23]. Vasitəçiliklə uzlaşdırmanın birbirinin yerinə istifadə edildiyi görülsə də [24], nəzəri baxımdan fərqli anlayışlardır. Çünki vasitəçi mübahisənin son mərhələsində müdaxilə edir, aktiv rol oynayır, müzakirələrdə iştirak edir, tərəflərə uzlaşıla bilən mövzularda təkliflər verir. Bundan əlavə vasitəçi uzlaşdırıcıya nisbətən daha müstəqildir, əvvəlcədən tərəfləri tanımadan mübahisənin həllinə çalışaraq, tərəflərin özlərinin həll yolu tapmasına yardım edir. Mübahisənin həllinə nail olunmadıqda öz təkliflərini irəli sürür [25]. Bundan başqa daha əvvəl də qeyd edildiyi kimi vasitəçilik uzlaşdırma mərhələsini də əhatə edir. Uzlaşdırma ilə vasitəçiliyin ortaq xüsusiyyəti isə tərəflər arasındakı mübahisənin həllinə çalışılması, uzlaşdırıcı və vasitəçinin həll barəsində tərəfləri məcbur etdirmə səlahiyyətinə sahib olmamaları, həll nəticəsinin tərəflər baxımından məcburi olmaması və ancaq tərəflərin razılığa gəlmələri ilə həllin mümkün olmasıdır. [26] güç kullanmadan, taraflar arasında ortaya çıkan ayrılıkları dostane bir çözüme kavuşturmak için, üçüncü bir kişi tarafından onları kendi çözüm önerilerini geliştirmeye teşvik eden bir girişimdir. Bu anlamda uzlaştırmada esas olan, tarafların uyuşmazlıklarını kendi kendilerine çözümlemeleridir. Uzlaştırmada uzlaştırıcı, tarafların kendi görüşmelerinin sonuçsuz kalmasından sonra taraflar arasında gerekli iletişimi sağlamak suretiyle, uyuşmazlığın çözümü için ilk adımı atacak olan tarafsız üçüncü kişidir [16]. Uzlaştırıcı, uyuşmazlıkla ilgili hususları taraflarla görüşür, mümkün olan uzlaşma anlaşmasına göre taraflara öneriler götürür, gerekirse uyuşmazlık ile ilgili görüşmelere katılır ve tarafların uzlaştığı veya uzlaşamadığı noktaları ortaya çıkarmak için, her iki tarafın mevcut görüşleriyle ilgili olarak önerilerini alır [17]. B. Arabuluculuk (Mediation) Arabuluculuk [18], uyuşmazlıkların tarafsız bir üçüncü kişi yardımı ile gönüllü olarak çözümlenmesi usulüdür [19]. Arabuluculukta taraflar, bir arabululucu (mediator) yardımı ile uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için anlaşarak uzlaşma isteklerini ortaya koyarlar [20]. Bu anlamda arabuluc u, uyuşmazlığın çözümünde müzakerelere katılmayıp, yalnızca taraflara yardımcı olan, tarafsız üçüncü kişi konumundadır [21]. Amerika Birleşik Devletleri nde ilk uygulanan ADR yöntemi olan arabuluculuk [22], genellikle tarafların görüşmelerinin yarar sağlamadığı ya da çıkmaza girdiği bir dönemde, uyuşmazlığın taraf/ taraflarının kararı ile başlar. Uyuşmazlığın bütün tarafları anlaşırlarsa bir arabulucu seçilir ve arabuluculuk prosedürü başlar [23]. Arabuluculuk ile uzlaştırmanın birbirlerinin yerine kullanıldığı görülmekle birlikte [24], teorik olarak birbirinden farklıdır. Zira arabulucu uyuşmazlığın son aşamasında müdahale ederek, aktif bir rol üstlenir, müzakerelere katılır, taraflara uzlaşılabilecek noktalarda tavsiyelerde bulunur. Ayrıca arabulucu uzlaştırıcıya göre daha bağımsız olup, önceden tarafları tanımadan uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunarak, tarafların kendi kendilerine çözüm bulmalarına yardımcı olur. Uyuşmazlığın çözümünde başarılı olunmaması halinde kendi önerilerini sunar [25]. Ayrıca daha önce de belirtildiği üzere, arabuluculuk, uzlaştırma aşamasını da kapsar. Uzlaştırma ile arabuluculuğun ortak özelliği ise, taraflar arasındaki anlaşmazlığın giderilmesi için çaba harcanması, uzlaştırıcı ve arabulucunun çözüm konusunda tarafları zorlama 291

300 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Vasitəçiliyə başlamadan əvvəl, vasitəçiliyə yanaşmayan tərəfin razı salınması, bunun üçün ilkin müzakirələrin aparılması lazımdır. Xüsusilə iddia qaldırmanın çox məsrəfli olması və davamlı konstruktiv iş münasibətlərinin davam etdirilməsi istəyi, istəksiz olan tərəfin razı salınmasına təsir edə bilər. Praktikada vasitəçilik üsulunda vəkillərlə birlikdə hərəkət edilir. Ancaq vəkillərin vasitəçilik işini bilənlərdən olması, müvəffəqiyyət üçün əsasdır. Vasitəçilik, vasitəçilik iclasına hazırlıqla başlayır. Vasitəçilik iclası nəticəsində mübahisəli məsələlərin bir qismində və ya hamısında razılaşma əldə edilə bilər və ya mübahisə davam edə bilər. Tərəflər arasında razılaşdırılan məsələlər yazılı olaraq qeyd edilir, həll edilmiş məsələlər haqqında protokol tərtib edilir. Bu protokol daha sonra iddia qaldırıldıqda vaxt itkisinin qarşısını alacaqdır [27]. C. Bitərəf Đlkin Dəyərləndirmə (Early Neutral Evaluation= ENE) Bitərəf ilkin dəyərləndirmədə, mübahisənin daha başlanğıc mərhələsində ikən, təcrübəli, bitərəf olan və bitərəf ilkin dəyərləndirici adlanan üçüncü şəxs, tərəflərin mübahisə haqqındakı qısa ifadələrinə əsaslanaraq, mübahisənin necə və harada əmələ gəldiyi, necə inkişaf etdiyi və gələcəkdə necə inkişaf edəcəyi haqqında tərəflərə yeni bir fikir verir. Bu dəyərləndirmə üsulu nəticəsində yaranan həll yolunu tərəflər istərsə qəbul edə bilərlər. Bu üsulda mübahisə həll edilməzsə dəyərləndirmə gizli saxlanılır [28]. Bu üsulu digər üsullardan fərqləndirmək çətin olsa da, bu üsulun xüsusilə qarışıq olmayan mübahisələrdə həll üsulu ola biləcəyi qeyd edilməlidir. Mübahisənin başlanğıc mərhələsində həyata keçirilən bu üsul, qarışıq mübahisələrdə həll yolunu tapmağa imkan vermir [29]. Bu üsulun, xüsusilə kompensasiya mübahisələrində əlverişli həll vasitəsi olduğu qeyd edilir. Bundan əlavə bu üsul sayəsində az məsrəflə, gizlilik şəraitində, tərəflərin etibarı zədələnmədən mübahisələrin həll edilməsi mümkündür [30]. Bu ADR üsuluna dair tətbiq olunması məcburi olan bir prosedura olmamaqla birlikdə dəyərləndirmə aparan şəxs tərəflərin və varsa vəkillərin iştirakıyla iclas keçirir. Bu iclasdan ən az yeddi gün əvvəl, tərəflərin hər biri mübahisə ilə əlaqədar bütün məlumatları dəyərləndirmə protokolu (evaluation statement) ilə bitərəf üçüncü şəxsə çatdırırlar. Daha sonra bitərəf üçüncü şəxs iclasa qədər ona verilən protokolyetkisine sahip olmamaları, çözümün tarafları bağlamaması ve çözümün yalnızca tarafların anlaşmasıyla mümkün olmasıdır [26]. Arabuluculuğa başlamadan önce, arabuluculuğa gitmek konusunda isteksiz olan tarafın ikna edilmesi, bu nedenle bir ön görüşme yapılması gerekir. Özellikle dava açmanın aşırı maliyetli olması ve devamlı-yapıcı iş ilişkilerinin sürdürülmesi isteği isteksiz olan tarafın arabuluculuğa ikna edilmesinde etkili olur. Uygulamada arabuluculukta avukatlarla birlikte hareket edildiği görülmektedir. Ancak avukatların arabuluculuk yöntemini bilen kişilerden seçilmesi, bu yöntemin başarısı için önemlidir. Arabuluculuk, arabuluculuk oturumuna hazırlık aşaması ile başlar, arabuluculuk oturumu sonucunda uyuşmazlık konularının bir kısmında ya da tümünde anlaşma sağlanabileceği gibi, uyuşmazlığın devam etmesi de mümkündür. T araflar arasında görüş birliğine varılacak hususlar yazıya dökülür ve taraflarca çözüme ulaştırılmış konular bir tutanakla tespit edilir. Bu tutanak, daha sonra dava açılması halinde zaman kaybını böylece önleyecektir [27]. C. Tarafsız Ön Değerlendirme (Early Neutral Evaluation= ENE) T arafsız ön değerlendirmede, uyuşmazlığın henüz başlangıç aşamasında iken, deneyimli, tarafsız olan ve kendisine tarafsız ön değerlendirici denilen üçüncü kişi, tarafların uyuşmazlığı özetleyen kısa ifadelerinden hareketle, uyuşmazlığın nasıl ve nerede çıktığı, nasıl geliştiği ve gelecekte hangi yöne gideceği hususlarında taraflara yeni bir bakış açısı kazandırır. Bu değerlendirme yöntemi sonucu ortaya çıkan görüşü taraflar isterlerse kullanabilirler. Bu yöntemle uyuşmazlık çözümle sonuçlanmamışsa, değerlendirme gizli kalır [28]. Bu yöntemi diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ayırmak güç olmakla birlikte, bu yöntemin özellikle karmaşık olmayan uyuşmazlıklarda çözüm şekli olabileceğini belirtmek gerekir. Uyuşmazlığın başlangıç aşamasında gerçekleştirilen bu yöntem, karmaşık olan uyuşmazlıklarda sorunları çözmeye yardımcı olamamaktadır [29]. Bu yöntemin, özellikle tazminat uyuşmazlıkları için uygun bir çözüm yolu olduğu söylenebilir. Ayrıca bu yöntem sayesinde az masrafla, gizlilik içinde, tarafların itibarı zedelenmeden uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün olabilmektedir [30]. Bu ADR yöntemine ilişkin olarak izlenmesi gereken zorunlu bir şekil olmamakla birlikte, değerlendirmeyi yapan üçüncü kişi, taraflar ve 292

301 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ları oxuyur və tərəflər arasındakı münasibətdən xəbərdar olur. Đclas dəyərləndiricinin açılış nitqiylə başlayır. Đclasın sonunda dəyərləndirici hesabatını hazırlayır. Hesabatda mümkün ola bilən həllə dair təkliflər verilir. Ancaq belə hesabatlar əksər halda tərəflərin iddialarının güclü və zəif tərəflərini görmələrini təmin edərək, daha az məsrəflə və aşkarlanmadan mübahisələrin həllinə imkan verir. Tərəflər, bitərəf ilkin dəyərləndirmə üsulundan sonra vasitəçilik üsulunun tətbiq edilməsini istəyə bilərlər. Hətta bitərəf ilkin dəyərləndiricinin mübahisəni həll etmək üçün bitərəf üçüncü şəxs kimi vəzifəsini davam etdirmək də istəyə bilər [31]. D. Faktların Təsbit Edilməsi Üsulu (Fact finding) Faktların təsbit edilməsi üsulu tərəflər razılaşmadığı halda məcburi olmayan, mübahisəni müəyyənləşdirən və aşkarlayan araşdıma üsulunu da əhatə edən, bitərəf üçüncü şəxs və ya komissiya tərəfindən idarə edilən həll formasıdır. Bu üsul nəticəsində mübahisə həll edilməsə belə, qısa məhkəmə iclası və arbitraj kimi digər həll üsullarını tamamlamaqda əhəmiyyətli rol oynayır [32]. Tərəflər uzlaşmaya yanaşmadıqda, əksərən fakt təsbit edici (fact finder) təşəbbüsü ələ alır və tə-rəflərin nələri təhlükəyə atdıqlarını başa düşmələrinə imkan verən bir hesabat hazırlayır. Bu üsulda, tərəflər çox halda ancaq vəziyyətlərinin bitərəfliklə dəyərləndirilməsini istəyirlər. Başqa sözlə dövlət məhkəmələrinə müraciət etdikləri təqdirdə iddianı udmaq ehtimallarının nə qədər olduğunu öyrənmək istəyirlər. Belə halda fakt təsbit edicinin, əsasən hüququn əlaqədar sahəsində təcrübəsi olan vəkillərdən seçilməsi lazımdır [33]. Faktları təsbit edicinin hesabatı, bir çox halda başqa üsullar dan istifadə edilməsi zamanı mübahisənin həllinə istiqamətlənmə məqsədi güdür. Bu səbəblə bu üsul faydalı həll üsulu kimi qiymətləndirilir [34]. E. Vasitəçilik - Arbitraj (Mediation- Arbitration; Med- Arb) Vasitəçilik-arbitraj üsulu vasitəçilik üsulunun uğursuzluğu ehtimalına qarşı arbitrajla tamamlanan qarışıq üsuldur [35]. Vasitəçilik və arbitraj olmaq üzrə iki fərqli üsulu birləşdirən bu yeni üsulun məqsədi vasitəçiliyin uğursuz nəticələnməsi zamanı dövlət məhkəmələrinə müraciət etmədən məcburi həll mərhələsinə nail olmaqdır [36]. Vasitəçilik-arbitraj üsulu məcburi olmavarsa avukatlarıyla bir toplantı düzenler. Değerlendirme oturumundan en az yedi gün öncesinden, taraflardan her biri, uyuşmazlıkla ilgili tüm bilgileri içeren değerlendirme tutanağını (evaluation statement) tarafsız üçüncü kişiye ulaştırır. Daha sonra, tarafsız üçüncü kişi oturuma kadar, taraflarca hazırlanan bu tutanağı okur ve taraflar arasında gelişen ilişkilerden haberdar olur. Daha sonra değerlendiricinin açılış konuşmasıyla oturuma başlanır. Oturum sonunda değerlendirici raporunu hazırlar. Raporda mümkün olabilecek bir çözüme ilişkin öneriler yer alır. Ancak genellikle böyle bir rapor, tarafların, davalarının güçlü ve zayıf yanlarını görmelerini temin ederek, daha az giderle ve gizlilik ile uyuşmazlığın çözümlenmesini mümkün kılabilir. Taraflar, tarafsız ön değerlendirme yöntemini, arabuluculuk yönteminin izlemesini isteyebilirler. Hatta tarafsız ön değerlendiricinin, uyuşmazlığın çözümünü gerçekleştirmek üzere tarafsız üçüncü kişi olarak görevine devam etmesini istemesi de mümkündür [31]. D. Vakıaların Saptanması Yöntemi (Fact finding) Vakıaların saptanması yöntemi, taraflar kabul etmedikçe bağlayıcı olmayan, uyuşmazlığı belirleyen ve açıklığa kavuşturan bir tür araştırma yöntemini de içeren, tarafsız üçüncü kişi ve kurul tarafından yürütülen bir uyuşmazlık çözüm biçimidir. Bu yöntem sonucu uyuşmazlık çözümlenemese dahi, arabuluculuk, kısa duruşma veya tahkim gibi diğer çözüm yollarını tamamlamakta önemli bir işlev yerine getirir [32]. Taraflar uzlaşmaz bir tutum içine girdiklerinde, çoğunlukla vakıa saptayıcı (fact finder) devreye girer ve tarafların neleri tehlikeye attıklarını anlamalarını sağlayacak bir rapor hazırlar. Bu yöntemde, taraflar çoğu zaman sadece, durumlarının tarafsız bir şekilde değerlendirilmesini isterler. Bir başka deyişle, devlet yargısına başvurarak hak aramaları halinde, davayı kazanma olasılıklarının ne olduğunu öğrenmek isterler. Bu tür durumlarda vakıa saptayıcının, genellikle hukukun ilgili alanında tecrübesi olan bir avukat olması mümkündür [33]. Vakıaların saptanması yöntemiyle vakıa saptayıcının hazırlayacağı rapor, genellikle diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına gidilmesi durumunda uyuşmazlığın çözümlenmesine odaklanılmasını amaçlar. Bu nedenle bu yöntem yararlı bir uyuşmazlık çözüm biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır [34]. 293

302 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium yan vasitəçilik ilə məcburi olan arbitrajın birləşdirilməsindən meydana gələn qarışıq üsuldur [37]. F- Mini Mühakimə (Mini- Trial) Mini mühakimə [38] bitərəf üçüncü şəxslərdən və hər iki tərəfin bir ya da daha çox idarəçisindən ibarət bir komissiyanın mübahisəni həll etmək və ya həll təklifi vermək üçün gizli olaraq müzakirə edilən, məcburi olmayan metoddur. Ən çox ticari mübahisələrdə nəticəsi olan bu metodun əhatə dairəsini, hansı mərhələləri əhatə etdiyini və prosesdə kimin iştirak edə biləcəyini tərəflər müstəqil şəkildə müəyyənləşdirə bilərlər [39]. Bu ADR üsulunun tətbiqi, Amerika və Đngiltərə biznes mühitində getdikcə artır [40]. Bu üsulu tətbiq edərkən mühakimənin hansı mərhələdə olmasının o qədər də əhəmiyyəti yoxdur. Ancaq mübahisə məhkəmə mərhələsinə çatmışsa, tərəflərin birbirini tanıdıqları və sənədlərlə tanış olduqları ilk mərhələnin mini mühakimə üçün daha uyğun olduğu qeyd edilməlidir. Əgər dövlət məhkəmələrinə müraciət edilmədən mübahisənin daha erkən mərhələsində bu üsul tətbiq edilərsə, tərəflərə kifayət qədər məlumat əldə etmək üçün vaxt verilməlidir. Bu üsulun tətbiqi üçün mübahisə mövzusu haqqında məlumata sahib olan təqaüdçü hakimlərdən istifadə edilə bilər. Bu üsul, bitərəf üçüncü şəxsin müzakirələrdən və ya vasitəçilik mərhələlərindən sonra tövsiyyə xarakterli qərar çıxarılmasını təmin edə biləcək şəkildə nəzərdə tutula biləcəyi kimi razılaşma və nümayəndələrin tələbi ilə məcburedici qərar qəbul etməsi şəklində də müəyyənləşdirilə bilər [41]. IV. ALTERNATĐV HƏLLƏ DAĐR DĐGƏR ÜSULLAR Yuxarıda qeyd edilən ADR üsullarından başqa üsullar da vardır. Aşağıda bunlar haqqında qısa məlumat veriləcəkdir. A. Hakim Kiralama (Rent a Judge) Bu üsulda tərəflər əsasən təqaüddə olan hakimlər arasından seçdikləri və qərarına riayət etməyi öhdələrinə götürdükləri bir şəxsi haqq müqabilində kiralayırlar. Bu üsulda iclaslar gizli olur və mübahisənin ehtiyaclarına görə dəyişdirilə bilər [42]. B. Müzakirə (Negotiation) Meydana çıxan mübahisələrdə arbitraj və ya dövlət məhkəməsinin nəticə əldə edə bilmədiyi E. Arabuluculuk-Tahkim (Mediation- Arbitration; Med- Arb) Arabuluculuk- tahkim yöntemi, arabuluculuk yönteminin başarısız olması olasılığına karşılık, tahkimle tamamlanan karma bir yöntemdir [35]. Arabuluculuk ve tahkim olmak üzere iki ayrı usulü bünyesinde barındıran bu yöntemin amacı, arabuluculuğun başarısız olması halinde, devlet mahkemelerine başvurmaya gerek kalmaksızın bağlayıcı bir çözüm aşamasına gelme arzusudur [36]. Arabuluculuk- tahkim yöntemi bağlayıcı olmayan arabuluculuk ile bağlayıcı olan tahkimin bir araya gelmesinden oluşan bir karma olarak karşımıza çıkmaktadır [37]. F- Mini Yargılama (Mini- Trial) Mini yargılama [38], tarafsız üçüncü kişilerden ve her iki tarafın bir ya da daha fazla yöneticisinden oluşan bir kurulun, uyuşmazlığı çözümlemek veya bir çözüm önerisi getirmek üzere, gizlilik içinde ele alan, bağlayıcı olmayan bir yöntemdir. En fazla ticari uyuşmazlıklarda sonuç veren bu yöntemin kapsamını, hangi aşamaları içerebileceğini ve sürece kimlerin katılacağını taraflar özgürce belirleyebilirler [39]. Bu ADR yönteminin uygulanması, Amerikan ve Đngiliz iş çevrelerinde hızla artmaktadır [40]. Bu yöntemin uygulanmasında yargılamanın hangi aşamada bulunduğu önemli değildir. Ancak uyuşmazlık mahkemeye intikal ettirilmişse, tarafların birbirlerini tanıdıkları ve belgeleri inceledikleri yargılamanın ilk aşaması mini yargılama için daha uygundur. Eğer yargılama devlet mahkemelerine intikal etmeden uyuşmazlığın daha erken aşamasında bu yönteme gidilecekse, tarafların yeterli bilgi toplamaları için yeterli süre verilmelidir. Bu yöntemde uyuşmazlık konusunda uzmanlığı olan emekli yargıçlar mini yargılama için seçilebilirler. Bu yöntem, tarafsız üçüncü kişinin görüşmelerden veya arabuluculuk aşamalarından sonra tavsiye niteliğinde bir karar çıkarmasını sağlayacak şekilde düşünülebileceği gibi, anlaşma veya temsilcilerin talebi üzerine bağlayıcı bir karar vermesi şeklinde de belirlenebilir [41]. IV. ALTERNATĐF UYUŞMAZLIK ÇÖ ZÜMÜNE ĐLĐŞKĐN DĐĞ ER YÖNTEMLER Yukarıda belirtilen ADR yöntemlerinin dışında başka yöntemlere de rastlanılmaktadır. Aşağıda bunlara kısaca değinilecektir. 294

303 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum hallarda qəti nəticə əldə edilə bilən bir fəaliyyətdir. Burada məqsəd ortaq məxrəcləri araşdırmaq, problemin açıq aşkar ortaya çıxmasını təmin edərək və qarşılıqlı mənfəətləri nəzərə alaraq, hər iki tərəfin də qəbul edə biləcəyi həllə nail olmaqdır [43]. Müzakirələrdə tərəflərin əsaslı mənfəətləri müəyyənləşdirilir və belə demək mümkünsə nəticədə tərəflərə bəli dedirtmə niyyəti güdülür [44]. V. ALTERNATĐV HƏLLƏ DAĐR ÜSULLARLA PROSESSUAL HÜQ UQ DAKI BƏZĐ ĐNSTĐTUTLAR ARASINDA ƏLAQƏ A. ADR Üsulları və Sülh Arasındakı Əlaqə Mülki Prosessual Qanunda müstəqil bir institut kimi tənzimlənməyən sülh baxılmaqda olan iddianın tərəflərinin qarşılıqlı razılaşma ilə iddia predmeti olan mübahisəni sona çatdırmalarıdır [45]. Sülhdə tərəflər qarşılıqlı fədakarlıq edirlər. Məsələn, iddiaçı tələbinin bir qismindən imtina edər, cavabdeh də iddiaçının tələbini qəbul edərsə, sülh razılaşması meydana gəlir [46]. Bunun əksinə alternativ həll üsullarında tərəflərin həllə dair razılaşmaları hər zaman qarşılıqlı fədakarlıqlarla olmaya bilər. Yəni alternativ həll üsullarında mübahisələr bir tərəfin fədakarlığı ilə də həll edilə bilər. Bu səbəblə alternativ həll üsulunun qarşılıqlı fədakarlıqla birlikdə olması burada sülh müqaviləsinin olduğunu göstərir [47]. ADR üsulları mahiyyət etibarilə məhkəmə daxili sülhdən fərqlənir. Çünki məhkəmə daxili sülhdə məhkəmənin qərarı olmalıdır. Məhkəmə iddianın sülhlə nəticələndiyini öz qərarında qeyd etməlidir. T ərəflərin sülhü qərarda göstərib göstərmədiklərinə baxmayaraq, məhkəmə iddianın sülhlə nəticələndiyini qərarında mütləq göstərməlidir. Bunun əksinə, ADR üsullarında hər hansı bir məhkəmə qərarı olmur. Bundan başqa sülhün hər zaman elan oluna bilməsinin əksinə ADR üsulları iddia qaldırılmadan və ya məhkəmə iclasları başlamadan tətbiq edilə bilər [48]. Alternativ həll üsullarının tətbiq edilməsi nəticəsində əldə olunan nəticə məhkəmə xarici sülh mahiyyəti daşıyır və məhkəmə xarici sülh məh-kəmə daxili sülhə çevrilərsə [49] məhkəmə daxili sülhdə tətbiq olunan prosedura tətbiq edilmə-lidir [50]. B. ADR Üsulları və Arbitraj Arasındakı Əlaqə ADR üsulları ilə arbitraj (arbitration) arasında bəzi fərqlər vardır. Birincisi arbitrajda dövlət məhkəmələrinin arbitr mühakiməsinə müdaxi- A. Yargıç Kiralama (Rent a Judge) Bu yöntemde, taraflar genellikle emekli yargıçlar arasından seçtikleri ve kararına uymayı taahhüt ettikleri bir kişiyi ücret ile kiralarlar. Bu yöntemde duruşmalar gizli olup, bu yöntem uyuşmazlığın ihtiyaçlarına göre değiştirilebilir [42]. B. Müzakere (Neogation) Ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, tahkim veya devlet yargısının çaresiz kaldığı durumlarda nihai çözüme gidilebilen ortak bir faaliyettir. Burada amaç; ortak bir zemini araştırmak, problemin daha açık ortaya konulmasını sağlayarak ve karşılıklı menfaatleri dikkate alarak, her iki tarafın da kabul edeceği çözüme ulaşmaktır [43]. Görüşmelerde tarafların esaslı menfaatleri belirlenir ve adeta, taraflara sonunda evet dedirtme niyeti gözlenir [44]. V. ALTERNATĐF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNE ĐLĐŞKĐN YÖNTEMLERLE USUL HUKUKUNDAKĐ BAZI KURUMLAR ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐ A. ADR Yöntemleri ve Sulh Arasındaki Đlişki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nda ayrı bir kurum olarak düzenlenmeyen sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının, karşılıklı bir anlaşma ile dava konusu uyuşmazlığa son vermeleri şeklinde tanımlanabilir [45]. Sulhte tarafların karşılıklı fedakârlıkları söz konusudur. Örneğin, davacı talep sonucunun bir kısmından feragat eder, davalı da davacının talep sonucunu kabul ederse, sulh anlaşması meydana gelir [46]. Sulhteki bu duruma karşılık, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında, tarafların çözüme ilişkin anlaşması, her zaman tarafların karşılıklı fedakârlıkları olmayabilir. Yani alternatif uyuşmazlık çözüm yolunda uyuşmazlık, bir tarafın fedakârlığı ile de çözüme kavuşturulmuş olabilir. Bu nedenle, alternatif uyuşmazlık çözüm yolunun karşılıklı fedakârlıkları içermesi halinde ortada bir sulh sözleşmesi var demektir [47]. ADR yöntemleri niteliği itibariyle mahkeme içi sulhten farklıdır. Zira mahkeme içi sulhte mahkemenin bir kararı söz konusudur. Mahkeme davanın sulh ile sonuçlandığını kararında açıklamalıdır. T araflar, sulhü ister karara geçirsinler ister geçirmesinler, davanın sulh ile sonuçlanmasına ilişkin olarak mahkeme bir karar verecektir. Buna karşın ADR yöntemlerinde, mahkemenin her hangi bir kararı söz konusu değildir. Ayrıca sulhün her zaman yapılabilmesine karşılık, ADR yöntemleri dava açılmadan veya duruşma başlamadan da yapılabilir [48]. 295

304 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ləsi, arbitr qərarlarının qəti hökm mahiyyəti daşıması kimi xüsuslar arbitrajı alternativ həll üsullarından fərqləndirir [51]. ADR üsullarının arbitrajdan bir fərqi də bu üsullarda nəticələrin tərəflər baxımından məcburedici qüvvəyə malik olmaması arbitraj nəticəsində verilən qərarın tərəflər baxımından məcburi qüvvəyə malik olmasıdır [52]. Bu səbəbə görə ADR üsullarının hüquqları müdafiə azadlığını pozmadığı qənaətinə gəlmək mümkündür [53]. ADR üsullarının arbitraja bənzər tərəfi isə ancaq bitərəf üçüncü şəxsin mübahisəyə müdaxilə etməsidir [54]. Bunu da qeyd etmək lazımdır ki, arbitrajda da arbitr tərəflərin uzlaşmasına yardım edə bilər [55]. Qeyd edilməli olan digər bir nöqtə isə ADR üsullarına nisbətən daha rəsmi olan arbitrajın, əsasən bu üsulların uğursuzluqla nəticələnməsi zamanı istifadə olunduğudur [56]. VI. NƏTĐCƏ Bizim ölkədə alternativ həll üsullarına dair tənzimləmənin olmaması böyük bir əksiklikdir [57]. Bu səbəblə yeni bir tənzimləmə ilə alternativ həll üsullarına dair çərçivə xarakterli qaydaların müəyyənləşdirilməsi, praktikada meydana çıxan tərəddüdləri aradan qaldıra bilər. ADR üsullarının tətbiq olunması və daha da yayılması üçün uzlaşma mədəniyyətinin inkişafı, məhkəmə orqanları və xüsusilə də hakimlərin belə həll üsullarının faydalarını tərəflərə izah etmələri lazımdır. Dünyadakı demokratikləşmə və sivilləşmə meyillərinə paralel olaraq, mübahisələrin həllində də dövlət məhkəmələrinin xaricində alternativ həll üsullarının tətbiq edilməsi bizim ölkəmizdə iddiaların dözülməz dərəcədə uzandığı üçün böyük əhəmiyyət daşıyır. Son illərdə alternativ həll üsullarına dair tənzimləmələr müxtəlif qanunlarda qəbul olunsa da bu sahədə yetərli dərəcədə irəliləyişin olduğunu demək mümkün deyildir. Bu səbə blə bu üsulların təbliğ edilməsi, qanuni tənzimləmələrin tezliklə həyata keçirilməsi zəruridir. Xüsusilə Amerika Hüquq sistemində inkişaf edən ADR üsulları bizdə də inkişaf etdirilməli, bu haqda strategiyalar müəyyənləşdirilməli, heç olmazsa kiçik mübahisələrin məhkəməyə müraciət etmədən həll edilməsi üçün lazımi tədbirlərin tez bir zamanda görülməlidir [58]. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının uygulanması neticesinde varılan çözüm mahkeme dışı sulh niteliğindedir ve mahkeme dışı sulh mahkeme içi sulhe dönüştürülürse [49], mahkeme içi sulhün icrasına ilişkin usul gereğince icra edilecektir [50]. B. ADR Yöntemleri ve Tahkim Arasındaki Đlişki ADR yöntemleri ile tahkim (arbitration) arasında bazı farklar söz konusudur. Đlk olarak, tahkimde devlet mahkemelerinin hakem yargılamasına müdahalesi, hakem kararlarının kesin hüküm teşkil etmesi gibi hususlar, tahkimi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden ayırır [51]. ADR yöntemlerinin tahkimden diğer farkı ise, bu yöntemlerle sonuçlanan çözüm ile tarafların bağlı olmamasına karşılık, tahkim sonucu verilen hakem kararının tarafları bağlayıcı etkisinin bulunduğudur [52]. Bu nedenle ADR yöntemlerinin hak arama özgürlüğünü zedelemediği sonucuna varılabilir [53]. ADR yöntemlerinin tahkime olan benzerliği sadece tarafsız üçüncü kişinin uyuşmazlığın çözümüne katılmasıdır [54]. Kaldı ki tahkimde de hakemin tarafların uzlaşmasına yardımcı olması mümkündür [55]. Ayrıca şu hususu da belirtmek gerekir ki, ADR yöntemlerine göre daha resmi olan tahkim, genellikle bu yöntemlerin başarısız olması halinde kullanılmaktadır [56]. VI. SONUÇ Ülkemizde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin bir düzenlemenin olmaması büyük bir eksikliktir [57]. Bu nedenle yeni bir düzenlemeyle alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin çerçeve niteliğindeki kuralların öngörülmesi, uygulamada ortaya çıkacak tereddütleri gidermesi bakımından önemlidir. ADR yöntemlerinin uygulanması ve daha yaygın hale gelmesi için, uzlaşma kültürünün yerleşmesi, yargı mensupları ve özellikle hâkimlerin bu tür yöntemlerin yararlarını taraflara iyi anlatmaları gerekir. Dünyadaki demokratikleşme ve sivilleşme eğilimlerine paralel olarak, uyuşmazlıkların çözümünde devlet mahkemelerinin dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geliştirilmesi, davaların tahammül edilmez bir şekilde uzadığı ülkemizde büyük önem arz eder. Son yıllarda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ilişkin düzenlemeler çeşitli kanunlarda yer yer bulunsa da, bu konuda yeterince mesafe kaydettiğimiz söylenemez. Bu nedenle bu yöntemlerin özendirilmesi, yasal düzenlemelerin bir an önce yapılması gerekir. 296

305 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Özellikle Amerikan hukukunda gelişen ADR yöntemleri ülkemizde de geliştirilmeli, bu konuda stratejiler belirlenmeli, hiç olmazsa küçük uyuşmazlıkların mahkeme önüne gelmeden çözülebilmesi için gerekli çalışmalar bir an önce yapılmalıdır [58]. [1] [2] [3] [4] [5] Warbeck, Johannes, Alternative dispute resolution in the world of business: a comparative analysis of the use of ADR in the United Kingdom and Germany, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Part 2, June 1998, s Ağlabatan Müddətdə Mühakimə olunmanın ədalətli mühakimə hüququnun tərkib hissəsi olduğu haqda bax. Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, B. 3, Ankara 2004, s ədalətli mühakimə olunma hüququ və alternativ həll ələqsəi haqqında bax. Ildır, G ülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara- 2003, s. 43 vd. Bu mənada ABŞ, Yeni Zellandiya, Avstraliya, Hong Kong, Kanada və Đngiltrə bu mövzuda nümunə kimi qeyd oluna bilər (Akıncı, Ziya, Milletlerarası Özel Hukukta Đnşaat Sözleşmeleri, Đzmir 1996, s. 135; Warbeck, s. 109). Almaniya və Đngiltərədə ADR üsullarının inkişafı üçün bax. Warbeck, s. 104 vd. Uzaq şərq ölkələrində də bu üsulların getdikcə artaraq davam etdiyi müşahidə edilir. Bax. Nishikawa, Rieko, Judges and ADR in Japan, Journal of International Arbitration, Vol. 18, No. 3, 2001, s Amerika Birləşmiş Ştatlarındakı vəziyyət üçün bax. Coulson, Robert, Will the Growth of Alternative Dispute Resolution (ADR) in America be Replicated in Europe, Journal of International Arbitration, September 1992, Vol. 9, s. 39 vd. Özbek, Arabuluculuk, s. 115; Warbeck, s Mövzu ilə əlaqədar olaraq bax. Ildır, s. 21 vd.; Özbek, Mustafa, Avukatlık Kanunu nun 35/ A Maddesine Göre Arabuluculuk, ABD. 2001/ 3, s. 114 vd.; Akıncı, Ziya, Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, Batider, Aralık 1996, C. XVIII, S. 4, s. 93 vd.; Warbeck, s. 109 vd.; əlavə olaraq bax. Lide, s hansı ADR üsulu olarsa olsun alternativ həll üsullarının xüsusilə beynəlxalq ticarətdə istifadə edildiyi haqda bax. Coulson, s. 39. [6] Ildır, s. 21 vd; Özbek, Arabuluculuk, s. 114; Warbeck, s. 109; bənzəri bir tərif üçün bax. Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s [7] Tom- George, s. 3; Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s [8] Lide, E. Casey, The Role of alternative dispute resolution in online commerce, intellectual property and defamation, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Vol. 7, 1998, s. 51. Elektronik ticarətlə əlaqədar mübahisələrdə alternativ həll üsulları üçün bax. Uhlfelder, Daniel, Alternative Dispute Resolution for E- Commerce ( /articles/2001/uhlfelder b-p1.html). [9] Ildır, s ; Warbeck, s [10] Özbek, Arabuluculuk, s. 115; Warbeck, s. 109; Ildır, s. 28. [11] Ildır, s. 29. məsələn Yaponiyada dövlət məhkəmələrində iddia qaldırılmadan əvvəl, ailə məhkəmələrində [1] Warbeck, Johannes, Alternative dispute resolution in the world of business: a comparative analysis of the use of ADR in the United Kingdom and Germany, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Part 2, June 1998, s [2] Makul sürede yargılanmanın adil yargılanma hakkının bir unsuru olduğu hakkında bkz. Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, B. 3, Ankara 2004, s Adil yargılanma hakkı ve alternatif uyuşmazlık çözümü ilişkisi hakkında bkz. Ildır, Gülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara- 2003, s. 43 vd. [3] Bu anlamda ABD, Yeni Zellenda, Avustralya, Hong Kong, Kanada ve Đngiltere bu konuda örnek olarak gösterilebilir (Akıncı, Ziya, Milletlerarası Özel Hukukta Đnşaat Sözleşmeleri, Đzmir 1996, s. 135; Warbeck, s. 109). Almanya ve Đngiltere de ADR yöntemlerinin gelişimi için bkz. Warbeck, s. 104 vd. Uzak doğu ülkelerinde de bu yöntemlerin artarak devam ettiği görülmektedir. Bkz. Nishikawa, Rieko, Judges and ADR in Japan, Journal of International Arbitration, Vol. 18, No. 3, 2001, s Amerika Birleşik Devletlerindeki durum için bkz. Coulson, Robert, Will the Growth of Alternative Dispute Resolution (ADR) in America be Replicated in Europe, Journal of International Arbitration, September 1992, Vol. 9, s. 39 vd. [4] Özbek, Mustafa, Avukatlık Kanunu nun 35/ A Maddesine Göre Arabuluculuk, ABD. 2001/ 3, s. 115; Warbeck, s [5] Konu ile ilgili olarak bkz. Ildır, s. 21 vd.; Özbek, Arabuluculuk, s. 114 vd.; Akıncı, Ziya, Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, Batider Aralık 1996, C. XVIII, S. 4, s. 93 vd.; Warbeck, s. 109 vd.; ayrıca bkz. Lide, E. Casey, The Role of alternative dispute resolution in online commerce, intellectual property and defamation, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Vol. 7, 1998s Hangi ADR yöntemi olursa olsun alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının özellikle milletlerarası ticarette artarak kullanıldığı hakkında bkz. Coulson, s. 39. [6] Ildır, s. 21 vd; Özbek, Arabuluculuk, s. 114; Warbeck, s. 109; benzer bir tanım için bkz. Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s [7] Tom- George, s. 3; Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s [8] Lide, s. 51. Elektronik ticaretle ilgili uyuşmazlıklarda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri için bkz. Uhlfelder, Daniel, Alternative Dispute Resolution for E-Commerce ( uhlfelder b-p1.html). [9] Ildır, s ; ayrıca bkz. Warbeck, s [10] Özbek, Arabuluculuk, s.115; Warbeck, s.109; Ildır, s. 28. [11] Ildır, s. 29. Örneğin Japonya da, devlet mahkemelerinde dava açılmadan önce, aile mahkemelerinde ve 297

306 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium və mənzil kirası ilə əlaqədar mübahisələrdə ADR üsullarından biri olan vasitəçiliyə müraciət məcburidir. (Bax. Nishikawa, s. 363). [12] Bkz. Ildır, s ; Warbeck, s [13] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986, s [14] Bkz. Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Temel Çözüm Türleri Nelerdir?, ABD. S. 1999/2-3, s. 199; Ildır, s. 78, dn. 2. Bəziləri isə məhkəmədən əvvəl uzlaşma sistemini ilkin uzlaşma adlandırırlar. Misal üçün bax. Demir Yaşamış, Firuz, Türkiye de Yargının Tıkanma Nedenleri ve Yargı Reformu, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, Sa. 10. S. 308, 312. [15] Kollektiv əmək hüququnda uzlaşdırma məfhumu, işçi təşkilatı ilə işəgötürən və ya işəgötürən təşkilatı arasında meydana gələn mübahisənin, razılaşmayan tərəflərin bir yerə toplaşmasını təmin edərək keçirilən iclaslar nəticəsində həll ediləmsi üçün istifadə edilir. (Bax. Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s. 757). Başqa deyişlə kollektiv əmək hüququnda uzlaşdırma deyildikdə, bir şəxs və ya bir heyətin tərəflərin müzakirəsinədə iştirak etməsi və onların razılığa gəlməsinə çalışması nəzərdə tutulur. (Akyiğit, Ercan, Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış Đş Hukuku, B. 3, Ankara 2003, s. 475). Qeyd etmək lazımdır ki, Türkiyə Kollektiv Əmək hüququnda uzlaşdırma 275 saylı Kollektiv Əmək Müqaviləsi Tətil və Lokaut Qanunu zamanında tənzimlənmişdir. Ancaq hal hazırda ölkəmizdə belə bir üsul mövcud deyildir. (Akyiğit, s. 475). [16] Warbeck, s. 111; əlavə bax. Garner, Bryan A., Black s Law Dictionary, St. Paul, Minn, 1999, s Uzlaşdırmanın, mübahisənin uyğun üsulla həll edilməsi şəklindəki tərifi üçün bax. Garner, s [17] Tom- George, s. 4. [18] Vasitəçilik, kök etibarilə latınca mediare sözündən gəlir, araya girmə (go betweeen) mənasına gəlir. (Ildır, s. 78, dn. 2). [19] Costello, Edward J., To mediate or not to mediate, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, 1998, Vol. 7, s. 25. [20] Ildır, s Kollektiv Əmək hüququndakı vasitəçilikdə vasitəçi adlanan rəsmi statuslu üçüncü şəxs, müzakirələrdə iştirak edib tərəflər təkliflər verir. Kollektiv Əmək Hüququnda vasitəçilik üçün bax. Subaşı, Đbrahim, Toplu Đş Hukukunda Arabuluculuk, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp e Armağan, C. II, Đstanbul 2003, s. 743 vd. [21] Bax. Tom- George, s. 3; Warbeck, s vasitəçiliyin faydaları haqqında bax. mediate/facts.html ( ). [22] Ildır, s. 88. [23] Costello, s. 25. Bəzi ölkələrdə (Fransa kimi), mühakimənin hər mərhələsində, məhkəmələrin nəzarətiylə, tərəflər razılaşaraq üçüncü şəxsi vasitəçi olaraq təyin edə bilərlər. (Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 13, dn. 21). Vasitəçilikdə üsul və vasitəçilik iclası haqqında ətraflı məlumat üçün bax. Ildır, s. 93 vd. [24] Məsələn bax. Garner, s Mahiyyət etibarilə vasitəçilik və uzlaşdırma arasında fərq olmadığına, əsasən vasitəçinin aktiv uzlaşdırıcı olduğuna dair fikirlər üçün bax. Fouchard, Philippe/ Gaillard, Emmanuel /Goldman, Berthold, On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The Hague- konut kirasıyla ilgili uyuşmazlıklarda ADR yöntemlerinden birisi olan arabuluculuğa başvuru zorunludur (Bkz. Nishikawa, s. 363). [12] Bkz. Ildır, s ; Warbeck, s [13] Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986, s [14] Bkz. Özbek, Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Temel Çözüm Türleri Nelerdir?, ABD. S. 1999/ 2-3, s. 199; Ildır, s. 78, dn. 2. Bazı yazarlar ise, yargılama öncesi uzlaşma sistemini ön uzlaşma kavramıyla ifade etmektedir. Örnek olarak bkz. Demir Yaşamış, Firuz, Türkiye de Yargının Tıkanma Nedenleri ve Yargı Reformu, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, Sa. 10. S. 308, 312. [15] Toplu iş hukukunda uzlaştırma kavramı, işçi kuruluşu ile işveren veya işveren kuruluşu arasında ortaya çıkan bir uyuşmazlığın, anlaşamayan tarafların biraraya getirilerek yapılacak toplantılar sonucunda barış içinde çözümlenmesini ifade eder (Bkz. Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s. 757). Bir başka deyişle, toplu iş hukukunda uzlaştırma deyince, bir kişi veya bir kurulun tarafların görüşmesine katılma ve onların anlaşması için çaba harcamaları anlaşılmaktadır (Akyiğit, Ercan, Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış Đş Hukuku, B. 3, Ankara 2003, s. 475). Burada belirtmek gerekir ki, Türk toplu iş hukukunda uzlaştırma, 275 sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu döneminde düzenlenmişti. Ancak şu an için ülkemizde bu yöntem mevcut değildir (Akyiğit, s. 475). [16] Warbeck, s. 111; ayrıca bkz. Garner, Bryan A., Black s Law Dictionary, St. Paul, Minn, 1999, s Uzlaştırmanın, uyuşmazlığın uygun bir usulle çözümlenmesi şeklindeki tanımı için bkz. Garner, s [17] Tom- George, s. 4. [18] Arabuluculuk, köken itibariyle Latince mediare kelimesinden gelip, araya girme (go betweeen) anlamına gelir (Ildır, s. 78, dn. 2). [19] Costello, Edward J., To mediate or not to mediate, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, 1998, Vol. 7, s. 25. [20] Ildır, s Toplu iş hukukunda arabuluculukta, arabulucu denilen resmi sıfatlı bir üçüncü kişi, görüşmelere katılıp taraflara önerilerini sunar. Toplu iş hukukunda arabuluculuk için bkz. Subaşı, Đbrahim, Toplu Đş Hukukunda Arabuluculuk, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp e Armağan, C. II, Đstanbul 2003, s. 743 vd. [21] Bkz. Tom- George, s. 3; Warbeck, s Arabuluculuğun faydaları hakkında bkz. / mediate/facts.html ( ). [22] Ildır, s. 88. [23] Costello, s. 25. Bazı ülkelerde (Fransa gibi), yargılamanın her aşamasında mahkemelerin nezaretinde, tarafların anlaşarak, üçüncü kişiyi arabulucu olarak atamaları mümkündür (Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 13, dn. 21). Arabuluculukta yöntem ve arabuluculuk outrumu ile ilgili daha fazla bilgi için bkz. Ildır, s. 93 vd. [24] Örneğin bkz. Garner, s Nitelik itibariyle uzlaştırma ve arabulucu arasında bir fark bulunmadığını, esasen arabulucunun aktif bir uzlaştırmacı olduğuna ilişkin görüş için bkz. Fouchard, Philippe/ Gaillard, Emmanuel/ Goldman, Berthold, On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The Hague- London- Boston, 1999, s. 13, dn. 16). Toplu iş hukukunda da arabuluculuk ile 298

307 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum London- Boston, 1999, s. 13, dn. 16). Kollektiv Əmək Hüququnda vasitəçlik və uzlaşdırmanın çox vaxt eyni mənada işlədildiyi müşahidə olunsa da ikisi arasında bəzən fərq qoyulur. Bununla yanaşı, verilən addan çox bu iki məfhumun yerinə yetirdiyi funksiyanın əhəmiyyətli olduğu qeyd olunur. Bax. Meagher, William J. (Çev. Toker Dereli), Toplu Pazarlıkta Menfaat Uyuşmazlıklarının Çözümü, Sosyal Siyaset Konferansları, XXI. Kitap, Đstanbul 1970, s. 128; Subaşı, s. 75, dn. 39. [25] Bax. Costello, s. 25; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 199; Warbeck, s [26] Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 12. [27] Bax. Ildır, s [28] Ildır, s [29] Ildır, s. 84; əlavə olaraq müqayisə üçün. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s [30] Ildır, s. 87. [31] Ildır, s [32] Ildır, s. 83. [33] Bax. Ildır, s [34] Bax. Ildır, s. 79. [35] Warbeck, s. 111; Ildır, s. 100; əlavə olaraq bax. Özbek, Alternatif Çözüm Yolları, s [36] Vasitəçilik-Arbitraj üsulunun xüsusiyyətləri, bitərəf üçüncü şəxsin seçimi, və xüsusiyyətləri və vasitəçilikarbitrajda üsula dair ətraflı məlumat üçün bax. Ildır, s ; Ochigian, Haig, The Mediation/ Arbitration Hybrid, Journal Of International Arbitration, Vol. 20, No. 1, 2003, s. 75 vd.. bu üsulun müsbət və mənfi cəhətləri üçün bax. Ochigian, s [37] Warbeck, s. 111; Ochigian, s. 75. [38] Bu usulün mini-mühakimə adlandırılmasının səbəbi, tərəflərin iddia və müdafiələrini irəli sürmək üçün çəkişməli iclas tərtib etmələri, ancaq bunun həqiqi məhkəmə iclası olmamasıdır. Burada tərəflərin hər biri digər tərəfin iddiasını dinləyərək zəif nöqtələrinə bələd olaraq, öz vəziyyətləri haqqında obyektiv dəyərləndirmə etmə imkanı əldə edirlər. (Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s ). Bəziləri bu üsula qısa çəkişmə deyir. (Ildır, s. 108) [39] Ildır, s [40] Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 14. [41] Ildır, s [42] Ildır, s. 77, dn. 1; mövzu ilə əlaqədar olaraq bax. Tom-George, s. 7. [43] Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s. 102; bənzəri üçün bax. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 200 [44] Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s Digər bir üsul isə qısa jüri iclası (summary jury trial) üsuludur. Bu üsul məhkəməyə müraciət etmədən sivil jüri tərəfindən, tərəflərin izahatına əsasən verilən tövsüyyə qərarına (advisory verdict) əsaslanır. Bax. Şanlı, Cemal, Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları Üzerine Düşünceler, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, S. 10 Ancaq ilk dəfə 1980-ci ildə ABŞ-da tətbiq edilən bu üsulun bizdə tətbiq olunma imkanı olmadığı üçün burada nəzərə alınmamışdır. Bu haqda qısa məlumat üçün bax. Ildır, s. 77, dn. 1. Dünya üzerinde uygulanan diğer ADR yöntemleri ile ilgili kısa bilgi için bkz. Şanlı, s uzlaştırmanın çok kere eş anlamlı kullanıldığı görülse de, ikisi arasında bazen bir ayırım yapılmaktadır. Bununla birlikte, verilen isimden ziyade bu iki kavramın gördüğü işlevin önemli olduğu da belirtilmektedir. Bkz. Meagher, William J. (Çev. Toker Dereli), Toplu Pazarlıkta Menfaat Uyuşmazlıklarının Çözümü, Sosyal Siyaset Konferansları, XXI. Kitap, Đstanbul 1970, s. 128; ayrıca bkz. Subaşı, s. 75, dn. 39. [25] Bkz. Costello, s. 25; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 199; Warbeck, s [26] Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 12. [27] Bkz. Ildır, s [28] Ildır, s [29] Ildır, s. 84; ayrıca karş. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s [30] Ildır, s. 87. [31] Ildır, s [32] Ildır, s. 83. [33] Bkz. Ildır, s [34] Bkz. Ildır, s. 79. [35] Warbeck, s. 111; Ildır, s. 100; ayrıca bkz. Özbek, Alternatif Çözüm Yolları, s [36] Arabuluculuk- tahkim yönteminin özellikleri, tarafsız üçüncü kişinin seçimi ve sahip olması gereken özellikler ile arabuluculuk- tahkimde usul ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Ildır, s ; Ochigian, Haig, The Mediation/ Arbitration Hybrid, Journal Of International Arbitration, Vol. 20, No. 1, 2003, s. 75 vd.. Bu yöntemin avantaj ve dezavantajları için bkz. Ochigian, s [37] Warbeck, s. 111; Ochigian, s. 75. [38] Bu usulün mini- yargılama olarak adlandırılmasının nedeni, tarafların iddia ve savunmalarını yöneltmek üzere duruşma düzenlemeleri, fakat bu duruşmanın gerçek bir duruşma olmaması sebebine dayanır. Burada taraflardan her biri diğer tarafın tezini dinleyerek, zayıf noktalarının farkına vararak, kendi durumlarını daha objektif değerlendirme fırsatı bulmaktadırlar (Akıncı, Đnşaat Sözleşmeleri, s ). Bazı yazarlar bu yöntemi kısa duruşma olarak Türkçeye çevirmektedir (Ildır, s. 108) [39] Ildır, s [40] Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 14. [41] Ildır, s [42] Ildır, s. 77, dn. 1; konu ile ilgili olarak ayrıca bkz. Tom- George, s. 7. [43] Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s. 102; benzer şekilde bkz. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 200 [44] Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s Bir diğer yöntem ise, kısa jüri duruşması (summary jury trial) yöntemidir. Bu yöntem mahkemeye gidilmeden sivil bir jüri tarafından, tarafların açıklamalarına binaen verilen bir tavsiye kararına (advisory verdict) dayanır (Bkz. Şanlı, Cemal, Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları Üzerine Düşünceler, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, S. 10 Ancak ilk defa 1980 yılında ABD de uygulanan bu yöntemin bizde uygulanma imkânı olmadığı için burada incelenmemiştir. Söz konusu yöntemle ilgili kısa bilgi için bkz. Ildır, s. 77, dn. 1. Dünya üzerinde uygulanan diğer ADR yöntemleri ile ilgili kısa bilgi için bkz. Şanlı, s

308 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [45] Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, B. 14, Ankara 2003, s Bənzəri təriflər üçün bax. Tanrıver, Süha, Đlâmlı Đcra Takibinin Dayanakları ve Đcranın Đadesi, Ankara 1996, s. 85; Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972, s. 23. [46] Tanrıver, Đlâmlı Đcra, s. 84; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, Usul, s. 631; Önen, Sulh, s. 29. [47] Ildır, s [48] Bax və müqayisə ediniz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s [49] Məhkəmə xarici sülhlərin məhkəmə daxili sülhə çevrilib çevrilməyəcəyi haqqındakı mübahisələr üçün bax. Tanrıver, Đlâmlı Đcra, s [50] Ildır, s [51] Bəzən mübahisələrin alternativ həll üsulları, dövlət məhkəmələrindəki mühakimənin alternativi kimi başa düşülür və nəticədə arbitraj da belə həll vasitələrindən biri kimi qəbul edilir. Halbuki arbitraj, arbitr adlanan şəxslərin mübahisə haqqında qəti və son qərarı qəbul etdikləri üsuldur və bu baxımdan alternativ həll üsullarından fərqlənir. Bu səbəbdən, istər dövlət məhkəmələrinin istərsə də arbitrlərin verdiyi qərarlar tərəflər baxımından məcburi qüvvəyə malikdir. (Bax. Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s. 100, dn. 30). Eynilə alternativ həll dedikdə, getdikcə haqlı olaraq, arbitraj xaricindəki həll üsulları nəzərdə tutulur. (Bax. Ildır, s. 27). Bunun əksinə alternativ həll üsullarını arbitraj da daxil olmaqla dövlət məhkəmələri xaricindəki bütün həll üsulları kimi qəbul edənlər də vardır. (Bax. Özdemir Kocasakal, Hatice, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Đstanbul 2003, s. 204, dn. 558). [52] Bax. və müq. Tom- George, s Əsasən alternativ həll üsulları ilə rəsmi mühakimə və arbitrajın fərqli yönləri bu nöqtədə özünü göstərir. Çünki, ADR üsullarının ortaq xüsusiyyəti, bitərəf və hər iki tərəfin etimad etdiyi üçüncü şəxsin, tərəflərin üst səviyyədəki nümayəndələrinin iştirakı ilə qarşılıqlı anlayış mühitində mübahisələrin həll edilməsidir. (Bax. Şanlı, s. 464). [53] Ildır, s [54] Bax. və müq. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 13. [55] Məsələn, Fransanın yeni Mülki Prosessual Qanununun 21-ci maddəsində məhkəmələrin uzlaşdırıcı kimi vəzifələr yerinə yetirdiyi nəzərdə tutulmuşdur. (NCCP m. 21); məsəl ilə əlaqədar bax. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 14. [56] Müq. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s [57] Bunun əksinə, 1994-cü ildə hökümət tərəfindən TBMM ümu mi iclasına bir layihə göndərilmişsə də layihə gündəliyə salınmamış və qanunlaşdırılmamışdır. Bu layihənin adı Uzlaşdırma Heyətlərinin Quruluş və Vəzifə və səlahiyyətlərinə Dair Qanun Layihəsi idi. Məsələ ilə əlaqədar bax. Şanlı, s [58] Eyni mahiyyətli istəklər üçün bax. Konuralp, Haluk, 20. Yüzyıl Sonunda Medeni Usul Sorunlarına Bakış, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, Sa. 10, s [45] Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, B. 14, Ankara 2003, s Benzer tanımlar için bkz. Tanrıver, Süha, Đlâmlı Đcra Taki-binin Dayanakları ve Đcranın Đadesi, Ankara 1996, s. 85; Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972, s. 23. [46] Tanrıver, Đlâmlı Đcra, s. 84; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, Usul, s. 631; Önen, Sulh, s. 29. [47] Ildır, s [48] Bkz ve karş. Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s [49] Mahkeme dışı sulhlerin mahkeme içi sulhe dönüştürülüp dönüştürülmeyeceğine ilişkin olarak öğretide yapılan tartışmalar için bkz. Tanrıver, Đlâmlı Đcra, s [50] Ildır, s [51] Bazen alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, devlet mahkemelerindeki yargılamanın alternatifi olan çözüm yolları olarak anlaşılmakta ve sonuçta tahkim de bu tür uyuşmazlık çözüm yolları içerisinde düşünülmektedir. Oysa tahkim, hakem adı verilen kişilerin uyuşmazlık hakkında kesin ve bağlayıcı karar verilmesini ifade eder ve bu bakımdan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ayrılır. Bu nedenle, gerek devlet mahkemeleri gerekse hakemlerin vermiş oldukları kararlar, taraflar üzerinde bağlayıcı etkiye sahiptir (Bkz. Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s. 100, dn. 30). Aynı şekilde alternatif çözümü denildiğinde, haklı olarak tahkim yargılaması dışındaki yöntemlerden söz etme eğiliminin giderek arttığı da belirtilmektedir (Bkz. Ildır, s. 27). Buna karşılık, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını, tahkim dâhil devlet yargısı dışındaki tüm yöntemler için kullanan yazarlar da mevcuttur (Bkz. Özdemir Kocasakal, Hatice, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Đstanbul 2003, s. 204, dn. 558). [52] Bkz. ve karş. Tom- George, s Esasen alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile resmi yargı ve tahkimin temel farklılıkları bu noktada toplanmaktadır. Zira ADR usullerinin ortak özelliği; tarafsız ve her iki tarafça güvenilir bir üçüncü kişinin ve tarafların üst düzey temsilcilerinin katılımı ile uyuşmazlıkların karşılıklı anlayış içinde çözümlenmesidir (Bkz. Şanlı, s. 464). [53] Ildır, s [54] Bkz. ve karş. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 13. [55] Örneğin, Yeni Fransız Medeni Usul Kanunu nun 21. maddesinde, mahkemelerin uzlaştırıcı olarak görevlerini yerine getirdikleri öngörülmüştür (NCCP m. 21); konu ile ilgili olarak ayrıca bkz. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, s. 14. [56] Karş. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s [57] Buna karşılık, 1994 yılında, hükümet tarafından TBMM Genel Kurulu na bir tasarı sevkedilmişse de, tasarı gündeme alınmamış ve kanunlaşamamıştır. Söz konusu bu tasarının tam adı ise Uzlaştırma Kurullarının Kuruluş, Görev ve Yetkilerine Dair Kanun Tasarısı dır. Konu ile ilgili olarak bkz. Şanlı, s [58] Aynı yönde bir temenni için bkz. Konuralp, Haluk, 20. Yüzyıl Sonunda Medeni Usul Sorunlarına Bakış, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, Temmuz- Ağustos 1996, Y. 2, Sa. 10, s

309 ÇƏTĐN VƏZĐYYƏTDƏ OLAN MÜƏSSĐSƏLƏRĐN XĐLAS EDĐLMƏSĐ Yrd. Doç. Dr. Đbrahim ERCAN Səlcuq Universiteti, Hüquq Fakültəsi Dekan Müavini ZOR DURUMDAKĐ ĐŞLETMELERĐN KURTARILMASI Yrd. Doç. Dr. Đbrahim ERCAN Selçuk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı A. GĐRĐŞ Hər hansı bir sənaye və ticarət müəssisəsinin bağlanmasının bir çox təsirləri olur. Müəssisələrin bağlanmasının o müəssisənin sahibləri, idarəçiləri və işçiləri kimi bilavasitə müəssisə ilə əlaqədar olan şəxslərlə birlikdə, o müəssisə ilə ticari münasibəti olan başqa müəssisələrə də təsiri ola bilər. Müəssisələrin müvəffəqiyyətsiz olmasının istehsalat sahələri, imkanlar və müştəri dairəsi üzərində də təsiri vardır. Hətta böyük müəssisələrin bağlanmasının onun yerləşdiyi yerdə müxtəlif ictimai problemlər də meydana gətirməsi mümkündür. Yuxarıda göstərilən səbəblərə görə, dünyada xüsusilə son illərdə, ödəmə çətinliyi içində olan, lakin yaşamaq qabiliyyətini tamamilə itirməmiş şirkətlərin iflasına qərar verilməsi yerinə bu şirkətlərin xilas edilərək iqtisadi həyata yenidən cəlb edilməsi fikri üstünlük təşkil edir. Bu məruzədə əsas etibarilə Türk hüququndakı vəziyyətə nəzər yetiriləcəkdir. Bununla birlikdə, Türk hüququndakı tənzimləmələrə mənbə təşkil edən xarici hüquqi tənzimləmələrə də nəzər yetiriləcəkdir. B. MÜQ AYĐSƏLĐ HÜQUQ Müəssisələrin xilası fikrinə liderlik edən ölkə ABŞ-dır. Həqiqətən də, istər Türkiyə, istər digər Avropa ölkələri bu mövzudakı tənzimləmələrdə ABŞ hüququndan istifadə etmişdir [1]. ABŞ-la birlikdə Đngiltərə, Fransa, Đsveçrə və Almaniyada da çətin vəziyyətə düşmüş müəssisələrin xilas edilməsinə dair hüquqi tənzimləmələr mövcuddur. Bu ölkələrin iflas hüquqlarında bu istiqamətdə son illərdə çox əhəmiyyətli dəyişikliklər edilmişdir. [2] I. ABŞ Hüququ Çətin vəziyyətdə olan müəssisələrin xilas edilməsi (və ya bu hüquq sistemindəki təbirlə yenidən qurulması) ABŞ federal hüququnun bir hissəsi olan Đflas Qanunu tərəfindən tənzimlənmişdir. Bu qanun bölmələrə ayrılmışdır. Bizim mövzuyla əlaqədar olan bölmə yenidən A. GENEL O LARAK Bir sanayi veya ticari işletmenin kapanmasının çok geniş yansımaları vardır. Gerçekten, işletmelerin kapanmasının, işletme sahipleri, yöneticileri ve işçiler gibi doğrudan doğruya işletme ile bağlantılı olan şahısların yanı sıra, o işletme ile ticari ilişki içerisinde olan başka işletmeler için de yansımaları sözkonusu olmaktadır. Zira, işletmenin başarısızlığa uğramasının üretim tesisleri, stoklar ve müşteri çevresi üzerinde de etkileri vardır. Hatta büyük işletmelerin kapanmasının, işletmenin bulunduğu bölgede çeşitli sosyal sorunlara da yol açabileceği kuşkusuzdur. Đşte, belirtilen nedenlerden dolayı, dünyada son yıllarda, ödeme güçlüğü içine düşen fakat yaşama kabiliyetini yitirmemiş şirketlerin iflâsına karar verilip ekonomik hayattan silinmeleri yerine, bu şirketlerin kurtarılarak ekonomiye yeniden kazandırılması fikri hâkim olmaya başlamıştır. Biz tebliğimizde ağırlıklı olarak Türk hukuku üzerinde duracağız. Bunun yanında, T ürk hukukuna ilişkin düzenlemelere kaynak teşkil eden yabancı hukukî düzenlemeleri ele almaya çalışacağız. B. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK Đşletmelerin kurtarılması fikrine öncülük eden ülke ABD dir. Gerçekten, gerek T ürkiye, gerekse birçok Batı Avrupa Ülkesi bu konuda düzenleme yaparlarken büyük ölçüde ABD hukukundan etkilenmişlerdir [1]. ABD nin yanında Đngiltere, Fransa, Đsviçre ve Almanya da da zor durumdaki işletmelerin yeniden yapılandırılmasına ilişkin düzenlemeler vardır. Bu ülkelerin iflâs hukuklarında son yıllarda bu yönde önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir [2]. I. ABD Hukuku Zor durumdaki işletmelerin kurtarılması (veya bu hukuk sisteminde kullanılan tabirle yeniden yapılandırma) ABD Federal hukukunun bir parçası olan Đflâs Kanunu tarafında düzenlenmiştir. Bu kanun bölümlere ayrılmıştır. Konumuzu düzenleyen bölüm, yeniden örgüt- 301

310 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium təşkilatlanma bölməsi adlanan 11-ci bölmədir. Bu səbəblə daha çox 11-ci bölmə kimi bəhs edilir [3]. Yenidən qurmada ən çox rastlaşılan xüsus kreditorların, alacaqlarının bir hissəsinə və ya hamısına müqabil olaraq yenidən qurulan şirkətə aid müəyyən bir ortaqlıq hissəsi əldə etmələridir. Bu halda başqa bir alternativ isə, şirkətin bütövlükdə və işlək vəziyyətdə üçüncü şəxslərə satılmasıdır. Ancaq bu üsul ABŞ-da çox uğurlu olmamışdır [4]. Yenidən qurma prosesi, əsasən kreditorlar (alacaqlılar) tərəfindən deyil [5], borclu şirkətin özü tərəfindən irəli sürülən könüllü iflas tələbi ilə başlayır. Bu tələbin və yenidən qurma prosesinin ən əsas xüsusiyyəti, bilavasitə bu tələbin irəli sürülməsiylə, heç bir məhkəmə qərarına ehtiyac olmadan şirkət əleyhinə qaldırılmış olan iddiaların və icraların dayandırılmasıdır. Dayandırılan icralara girovun pula çevrilməsi yolu ilə olan icralar da daxildir [6]. Borclu və ya bir şirkətdən söhbət gedirsə, şirkətin idarə heyəti, yenidən qurma prosesində də əsas etibarilə öz vəzifələrində qalırlar. Yəni yenidən qurma prosesində borclu işi idarə etməkdə davam edir. Ancaq bu müddətdə borclu və ya borclu şirkət idarə heyəti etibar olunmuş borclu (debtor in possession) halında və iflas məhkəməsinin nəzarəti altındadır [7]. Đstisna hallarda bu vəzifə iflas idarəsi məmurlarına da həvalə edilə bilər [8]. Yenidən qurma tələbi üçün heç bir ön şərt mövcud deyildir. Ancaq tələbin ağlabatan uğur şansı olmalı və hüquqların sui istifadəsi mahiyyəti daşımamalıdır. Əks təqdirdə tezliklə bu tələbə baxılmaqdan imtina edilər [9]. Yenidən qurma prosesinin ən əhəmiyyətli mərhələsi yenidən qurma planıdır. Bu planda kreditorların alacaqlarını hansı nisbətdə, necə və nə zaman ala biləcəkləri, şirkətin öz varlığını davam etdirməsi üçün hansı tədbirlərin görüləcəyi göstərilir. Planda nadir də olsa müəssisənin satılması da nəzərdə tutulur. Kreditorlar bir çox hallarda yenidən təşkilatlanma nəticəsində şirkətdə hissə sahibi olurlar. Keçmiş hissə sahibləri də müəyyən nisbətdə hissələrini qoruyurlar. Bu plan kreditorların və hissə sahiblərinin fikrini öyrənmək üçün onlara təqdim olunur. Planın kreditorların müəyyən bir əksəriyyəti tərəfindən qəbul edilməsi kifayətdir. Kreditorların hüquqlarının qorunması üçün planın təsdiq edilməsi üçün iki şərt nəzərdə tutulmuşdur. Đlkin olaraq, kreditorların şirkətin ləğvi nəticəsində alacaqları nisbətdən daha az lenme Bölümü 11. Bölümde düzenlenmiştir. Bu nedenle, genellikle 11. Bölüm olarak da anılmaktadır [3]. Yeniden yapılandırma prosedüründe en sık karşılaşılan husus, alacaklıların, alacaklarının bir kısmına veya tamamına karşılık olarak, yeniden örgütlenen şirkete ait bir miktar ortaklık hissesi almalarıdır. Bu konudaki başka bir alternatif ise, şirketin bir bütün olarak ve işler halde bir üçüncü kişiye satılmasıdır. Ancak bu son ihtimal ABD de pek başarılı olamamaktadır [4]. Yeniden yapılandırma prosedürü, genellikle, alacaklılar tarafından değil [5], borçlu şirketin yöneticileri tarafından yapılan bir iradi iflâs talebi ile başlar. Bu talebin ve yeniden yapılandırma prosedürünü en önemli özelliği, doğrudan doğruya talebin yapılmasıyla, mahkemenin kararına ihtiyaç duymaksızın şirket aleyhine açılan bütün takipler ile davaların durmasıdır. Duracak olan takiplere rehinin paraya çevrilmesiyle yolu ile takipler de dâhildir [6]. Borçlu veya eğer bir şirket sözkonusu ise şirketin yönetim kurulu, yeniden yapılandırma prosedürü süresince de genellikle görevlerine devam eder. Başka bir ifade ile, yeniden yapılandırma prosedürü içinde, kural olarak borçlu işin başında kalmaya devam eder. Ancak, bu süre zarfında borçlu veya borçlu şirket yönetim kurulu bir yediemin borçlu (debtor in possession) konumunda ve iflâs mahkemesinin denetimi altındadırlar. [7] Đstisnaen bu görev iflâs idare memurlarına da verilebilmektedir [8]. Yeniden yapılandırma talebinde bulunmak için hiçbir ön şart bulunmamaktadır. Ancak, talebin makul bir başarı şansı olması ve kötüniyetle yapılmamış olması gerekir. Aksi takdirde, erken bir zamanda reddedilebilir [9]. Yeniden yapılandırma prosedürünün en önemli aşaması, yeniden yapılandırma planıdır. Bu planda alacaklıların alacaklarını ne oranda, nasıl ve ne zaman alabilecekleri, şirketin varlığını sürdürebilmesi için, hangi tedbirlerin alınacağı yer alır. Planda sık görülmemekle birlikte işletmenin satılması da öngörülebilmektedir. Alacaklılar, çoğu kez yeniden örgütlenme sonucunda şirkette pay sahibi olurlar. Eski pay sahipleri de sahip oldukları payların en azından belli bir kısmını korurlar. Bu plan alacaklılar ve hisse senedi sahiplerinin oyuna sunulmaktadır. Planın alacaklıların belli bir çoğunluğu tarafından kabul edilmesi yeterlidir. Alacaklıların korunması için planın tasdiki için iki şart öngörülmüştür. Buna göre, ilk olarak planın kabulü için, alacaklıların şirket tasfiyesi sonu- 302

311 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nisbətdə hissə almamaları lazımdır. Đkinci şərt isə məhkəmənin planın uğur şansı olduğu qənaətinə gəlməsi lazımdır. Đlk şərt üçün kreditorun etirazı vacib olsa da, ikinci şərti məhkəmə özü nəzərə almalıdır. [10] II. Alman Hüququ Almaniyada yeni Đcra Qanunu tarixində qüvvəyə minmişdir. Bu qanun konkordato qanunu və iflas qanununu qüvvədən düşmüş hesab edib. Dolayısıyla əvvəlki iki qanun bir qanunda birləşdirilib. Bu qanunun hazırlıqları isə 1978 ildən başlanmışdı. Bu illərdə Almaniyada, xüsusilə də neft böhranından sonra iflas hadisələri çoxalmışdır. Qaldırılan iflas iddialarında isə ciddi problemlər meydana gəlirdi. Đcraların dörddə üçü iflasa tabe olan əmlakın yetərsizliyi səbəbilə təxirə salınır, qalanlarının 10%-i də yenə eyni səbəblə yerinə yetirilə bilmirdi elə vəziyyət yaranmışdı ki, Almaniyada iflasın iflası anlayışı meydana gəlmişdi [11]. Elə bu vəziyyətin aradan qaldırılması üçün yeni qanun hazırlandı və qüvvəyə mindi [12]. Bu yeni qanunun mövzumuzla əlaqədar tərəflərini qısa olaraq aşağıdakı kimi xülasə e də bilərik. Borclu üçün üç ehtimal mövcuddur; ləğvetmə (Liquidation), yenidənqurma (Sanierung) və mövcudun tərki surətiylə təşkilatlanma (Übertragende Sanierung) [13]. Bu üsulların necə istifadə olunacağı qanunda tənzimlənmişdir. Üsullardan birisini istifadə etmək istəyən tərəflər mütləq qanundakı müddəalara riayət etmək məcburiyyətində deyildirlər. Đstədikləri təqdirdə tənzimlədikləri bir plan ilə bu üç üsulu qanundakı müddəalarla məhdudlaşmamaqla da istifadə edə bilərlər. Buna görə plan, Alman hüququnda sadəcə yenidən qurma üçün lazım olan bir vasitə deyil, eyni zamanda mövcudun tərki ilə təşkilatlanma və ləğvetmə üçün də istifadə edilə bilər. Buna görə, yenidənqurma planı ilə birlikdə, ləğvetmə planı və mövcudun tərki surətiylə təşkilatlanma planından da danışa bilərik [14]. Şübhəsiz ki, plan daha çox yenidən qurma prosedurası üçün anlam ifadə edir. Qanun planın tərtibatı haqqında müddəalar qoymamışdır. Türk hüququnda olduğu kimi yalnız proseduraya dair bəzi tənzimləmələr gətirmiş, planın necə olacağını isə tərəflərin öhdəsinə buraxmışdır [15]. Plan iki bölmədən ibarətdir. Bir bölmədə (Darstellender Teil), borclunun əmlakı, borcların necə ödəniləcəyi, kreditorların necə razı cunda alacakları orandan daha az bir oran almamaları gerekir. Đkinci olarak, mahkemenin planın başarı şansı olduğuna kanaat getirmesi gerekir. Đlk şart için alacaklının itirazı gerekli iken, ikinci şartı mahkeme kendiliğinden dikkate alacaktır [10]. II. Alman Hukuku Almanya da yeni Aciz Kanunu tarihinde yürürlüğe girdi. Bu Kanun ile, konkordato kanunu ve iflâs kanunu yürürlükten kaldırıldı. Böylece bu iki kanun tek bir kanunda birleştirilmiş oldu. Bu Kanunun hazırlık çalışmaları ta 1978 yılına kadar gitmektedir. Bu yıllarda Almanya da özellikle petrol krizinden sonra iflâs olayları ciddi şekilde artmıştır. Açılan iflâs davalarında ise, ciddi sorunlar ortaya çıkıyordu. Gerçekten, açılan iflâs takiplerinden dörtte üçü masa mevcudunun yetersizliğinden dolayı tatil ediliyor; geriye kalanların da %10 u yine iflâs masasının yetersizliğinden dolayı erkenden kapanıyordu. Bu husus öyle bir duruma gelmişti ki, Almanya da iflâsın iflâsı kavramı konuşulmaya başlanmıştı [11]. Đşte, kısaca belirtilen bu sakıncaların ortadan kaldırılması için, yeni bir kanun hazırlandı ve yürürlüğe girdi [12]. Bu yeni kanunun konumuzu ilgilendiren yönlerini çok kısaca şu şekilde özetleyebiliriz. Borçlu için üç tane ihtimal söz konusudur; Bunlar, tasfiye (Liquidation), yeniden yapılandırma (Sanierung) ve mevcudun terki suretiyle yapılandırmadır (Übertragende Sanierung) [13]. Bu yolların nasıl kullanılacağı Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bu yollardan birisini kullanmak isteyen taraflar mutlaka Aciz Kanunundaki hükümlere bağlı kalmak zorunda değildirler. Đsterlerse düzenleyecekleri bir plan ile bu üç yolu kural olarak kanundaki hükümlere bağlı kalmadan da kullanabilirler. Buna göre, Alman hukukunda plan sadece yeniden yapılandırma için geçerli olan bir araç değildir. Aynı zamanda, mevcudun terki suretiyle yapılandırma ve tasfiye için de kullanılabilir. Buna göre, yeniden yapılandırma planının yanında, bir tasfiye planı ve mevcudun terki suretiyle planından da bahsedilebilir [14]. Şüphesiz, plan daha çok yeniden yapılandırma prosedürü için anlam ifade etmektedir. Kanun, planın içeriği konusunda bir düzenleme getirmemiştir. Türk hukukunda olduğu gibi, sadece usule ilişkin bazı düzenlemeler koymuş, bunun nasıl doldurulacağını taraflara bırakmıştır [15]. Plan iki bölümden oluşmaktadır. Bir bölümde (Darstellender Teil), borçlunun malvarlığı, borçların nasıl karşılanacağı, alacaklıların nasıl 303

312 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium salınacağı, ləğv, yenidən qurma və ya əmlakın tərki surətiylə təşkilatlanma üsullarından hansının seçildiyi göstərilir [16]. Digər bölmədə isə (Gestaltender T eil), hazırlanan plan ilə, əlaqədar şəxslərin hüquqi statuslarının necə dəyişəcəyi göstərilir. Buradakı əlaqədar şəxslər, kreditorlar, seçmə hüququna sahib kreditor (absonderungsberechtigten Glaeubiger) və borcludur [17]. Kreditorlar qruplara ayrıla bilər. Ancaq, seçmə hüququna sahib kreditorlar ilə işçilər üçün mütləq qrup təşkil edilməlidir. Eyni qrupda olanlara bərabər yanaşılmalıdır. Bununla birlikdə, kreditorlar fərqli bir tətbiqatı da qəbul edə bilərlər ( 226, I, I InsO). Plan üçün ancaq borclu və ya icra məmuru müraciət edə bilər ( 218 InsO). Plan icra məhkəməsinə təqdim edilir. Plan başlanğıcda təqdim edilə biləcəyi kimi, son iclasa qədər də təqdim edilə bilər. Məhkəmə bəzi hallarda planı rədd edə bilər ( 231 InsO). Məhkəmə planın dərhal rədd edilməsi lazım gəldiyi halın olmadığını təsbit edərsə, planı kreditorlara təqdim edər. Planın qəbulu üçün, bütün kreditor qrupları tərəfindən və hər bir qrupdakı kreditor sayı və alacaq nisbətinin əksəriyyəti tərəfindən qəbul edilməsi lazımdır. Yalnız bir kreditor qrupu belə qəbul etməzsə, plan rədd edilmiş hesab edilir. Qayda belə olmaqla birlikdə bütün qruplar tərəfindən qəbul edilən bir planın yalnız bir qrupun mənfi rəyi ilə uğursuzluğa düçar olmaması üçün, hüquqların sui istifadə edilməməsi prinsipi (Obstruktionsverbot) qəbul edilmişdir. Bu prinsipə görə, planı qəbul etməyən kreditorlar, plan ilə planın olmadığı vəziyyətdən daha əlverişsiz bir vəziyyətə düşməmələrinə və onlara haqq-ədalətə uyğun bir hissə verilməsinə baxmayaraq plandan imtina etmişlərsə, bu davranışları planın etibarlı olmasına təsir etməyəcəkdir ( 245 InsO). Planın etibarlı olması üçün bir qayda olaraq kreditorlarla birlikdə borclunun da planı qəbul etməsi lazımdır ( 247 InsO) [18]. Ən sonda isə kreditor və borclu tərəfindən qəbul edilmiş planın məhkəmə tərəfindən də təsdiqlənməsi lazımdır ( 248 InsO). Alman hüququnda digər bir etibarlı prinsip isə, azlığın qorunması prinsipidir (Minderheitenschutz) ( 251 InsO). Bu prinsipə görə bir kreditorun plan üzrə alacağı miqdar planın olmaması halında alacağı miqdardan az isə, məhkəmə planı təsdiq edə bilməz [19]. Alman Đcra qanununun 254-cü maddəsi ilə, plandan dolayı alacağını tam olaraq ala bilməyən kreditorlara üçüncü şəxslərə, məsələn borcluya zamin durmuş şəxslərə müraciət etmə hüququ tanınmışdır. tatmin edileceği, tasfiye, yeniden yapılandırma veya malvarlığının terki suretiyle yapılandırma kurumlarından hangisinin tercih edileceği belirtilir [16]. Diğer bölümde ise (Gestaltender Teil), hazırlanan plan ile, ilgililerin hukuki durumlarının nasıl bir değişikliğe uğrayacağı belirtilir. Buradaki ilgililerden kasıt, aciz alacaklıları, tercih hakkına sahip alacaklı (absonderungsberechtigten Glaeubiger) ve borçludur [17]. Alacaklılar gruplara ayrılabilir. Ancak, tercih hakkına sahip alacaklılar ile işçiler için mutlaka grup oluşturulması gerekir. Aynı grupta bulunanlara eşit davranılmalıdır. Bununla birlikte, alacaklılar başka bir uygulamayı da kabul edebilirler ( 226, I, I InsO). Plan için sadece borçlu veya aciz memuru başvurabilir ( 218 InsO). Plan, aciz mahkemesine sunulur. Plan başlangıçta sunulabileceği gibi, son duruşmaya kadar da sunulabilir. Mahkeme bazı şartların gerçekleşmesi halinde planı hemen reddedebilir ( 231 InsO). Mahkeme, planın hemen reddedilmesi gerektirecek bir durumun bulunmadığını saptarsa, planı alacaklıların onayına sunar. Planın kabulü için, bütün alacaklı grupları tarafından ve her bir gruptaki alacaklı sayısı ve alacak oranının çoğunluğu tarafından kabul edilmesi gerekir. Bir tek alacaklı grubu bile kabul etmezse, plan reddedilmiş sayılır. Kural böyle olmakla birlikte, bütün gruplarca kabul edilen bir planın sadece bir tek grubun olumsuz davranmasıyla başarısızlığa uğramaması için, hakkın kötüye kullanılmaması ilkesi (Obstruktionsverbot) kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, planı kabul etmeyen alacaklılar, plan ile planın olmadığı durumdan daha kötü bir duruma düşmemelerine ve kendilerine hakkaniyete uygun bir pay da verilmesine rağmen, planı reddetmişlerse, bu tavırları planın geçerli olmasına etki etmeyecektir ( 245 InsO). Planın geçerli olması için, kural olarak alacaklıların yanında borçlunun da planı kabul etmesi gerekir ( 247 InsO) [18]. Son olarak, alacaklı ve borçlu tarafından kabul edilen planın mahkeme tarafından da onaylanması gerekir ( 248 InsO). Alman hukukunda, geçerli olan bir diğer ilke ise, azınlığın korunması ilkesidir (Minderheitenschutz) ( 251 InsO). Bu ilkeye göre, bir alacaklının plan ile alacağı miktar, planın olmaması durumunda alacağı miktardan daha az ise, mahkeme planı onaylayamaz [19]. Son olarak Alman Aciz Kanununun 254. maddesi ile, plandan dolayı alacağını tam olarak alamayan alacaklıların, üçüncü kişilere (örneğin, borçlunun kefillerine) başvurma hakkı saklı tutulmuştur. 304

313 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum C. TÜRK HÜQ UQU I. Giriş Yuxarıda da izah edildiyi kimi, bir çox qərb ölkələrində müəssisənin ödəmə çətinliyi problemi, bu müəssisələri ləğv olmaqdan xilas edib, yenidən qurma surətiylə ölkə iqtisadiyyatının xidmətinə verilməsiylə həll edilməyə çalışılmışdır. Türkiyədə isə bu problemə son illərə qədər alacaqların əldə edilməsindəki çətinliklər problemi kimi yanaşılmışdır. T ürk qanunvericisi son illərə qədər bu problemin kreditorların (xüsusilə də kredit təşkilatlarının) alacaqlarını zorla əldə etmələrinə dair icra və iflas hüququ müddəalarının kreditor lehinə dəyişdirilməsi ilə həll edilə biləcəyini düşünmüş, borclu müəssisələrin xilas edilməsi və yenidən qurması surətiylə ölkə iqtisadiyyatına qazandırılması məsələsinə çox əhəmiyyət verməmişdir. [20] Bu yanaşmanın uzun dövrdə uğurlu olmadığı müşahidə edildikdən sonra, son illərdə müəssisələrin xilas edilməsi və iqtisadiyyata qazandırılması üçün lazımi qanuni baza yaradılmağa başlanmışdır [21]. Əvvəlcə 4949 sayılı Qanunla Đcra və Đflas Qanununa iflasın təxiri və əmlakın tərki surətiylə konkordato institutu daxil edildi. Daha sonra, 5092 sayılı Qanunla kapital şirkətləri ilə kooperativlərin yenidən təşkilatlanması institutu Đcra və Đflas Qanununa əlavə edildi. Bu mövzudakı sonuncu addım isə tarixli Rəsmi Qəzetdə Kapital Şirkətləri ilə Kooperativlərin Uzlaşma Yoluyla Yenidən Təşkilatlanmasına dair Əsasnamənin dərc edilməsi və qüvvəyə minməsi oldu. Bu tənzimləmələrlə birlikdə T ürk hüququnda Đcra və Đflas Qanununda tənzimlənən çətin vəziyyətdəki müəssisələrin xilas edilməsini təmin edən institutlar aşağıdakılardır; Konkordato, iflasın təxiri, kapital şirkətləri ilə kooperativlərin yenidən təşkilatlanması və fövqəladə hallarda möhlət və dayandırılma. Biz bu institutlardan daha yeni olduğu üçün iflasın təxiri və kapital şirkətlərinin və kooperativlərin yenidən təşkilatlandırılması institutlarına nəzər yetirəcək, digərlərindən isə qısaca bəhs edəcəyik. II. Konkordato Đcra və Đflâs Qanununda müəssisələrin xilas edilməsi və ya iflasa mane olunması deyildikdə ilk nəzərə çarpan müəssisə konkordatodur. Vicdanlı [22], ancaq işləri yaxşı getməyən, iqtisadi sıxıntı və ödəmə çətinliyi içərisində olan borclu, kreditorlarının əksəriyyəti ilə bir razılaş- C. TÜRK HUKUKU I. Genel Olarak Yukarıda da izah edildiği gibi, birçok batılı ülkede işletmelerin ödeme güçlüğü sorunu, bu işletmeleri tasfiyeden kurtarıp, yeniden yapılandırmak suretiyle ülke ekonomisinin hizmetine sokmak şeklinde aşılmaya çalışılmıştır. Buna karşılık, Türkiye de bu sorun son yıllara kadar, daha çok alacaklıların tahsilinde karşılaşılan güçlükler sorununa indirgenmiştir. Türk kanun koyucusu, son yıllara kadar sözü edilen bu sorunu, alacaklıların (ve özellikle kredi kurumlarının) alacaklarını zorla tahsil etmelerine ilişkin icra ve iflâs hukuku hükümlerinin alacaklı taraf lehine değiştirilmesi ile aşabileceğini düşünmüş, borçlu işletmelerinin kurtarılması ve yeniden yapılandırılması suretiyle ekonomiye kazandırılması düşüncesini fazla önemsememiştir [20]. Bu yaklaşımın uzun vadede başarılı olamadığı gözlemlendikten sonra, son yıllarda işletmelerin kurtarılması ve ekonomiye yeniden kazandırılması için de düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır [21]. Gerçekten, önce, 4949 sayılı Kanun ile Đcra ve Đflâs Kanuna, iflâsın ertelenmesi ve mevcudun terki suretiyle konkordato kurumu getirildi. Daha sonra, 5092 sayılı Kanun ile sermaye şirketleri ile kooperatiflerin yeniden yapılandırılması kurumu Đcra ve Đflâs Kanununa eklendi. Son olarak, tarihli Resmi Gazetede Sermaye Şirketleri ile Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasına Dair Yönetmelik yayımlandı ve yürürlüğe girdi. Belirtilen yeni düzenlemelerle birlikte, Türk hukukunda Đcra ve Đflâs Kanununda düzenlenen zor durumda olan işletmelerin kurtarılmasını sağlayan kurumlar şunlardır: Konkordato, iflâsın ertelenmesi, sermaye şirketleri ile kooperatiflerine yeniden yapılandırılması ve fevkalade hâllerde mühlet ve tatil kurumlarıdır. Biz bu kurumlardan yeni oldukları için daha çok iflâsın ertelenmesi ve sermaye şirketleri ile kooperatiflerin yeniden yapılandırılması kurumları üzerinde duracak, diğer kurumları çok kısaca açıklamakla yetineceğiz. II. Konkordato Đcra ve Đflâs Kanunumuzda işletmelerin kurtarılması veya iflâsın önlenmesi denince ilk akla gelecek kurumların başında şüphesiz konkordato gelmektedir. Đyi niyetli [22], ancak işleri gitmeyen, ekonomik sıkıntı ve ödeme güçlüğü içine düşen bir borçlu, alacaklılarının çoğunluğu ile bir anlaşma yapar; bu anlaşma ile, 305

314 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium maya gələr, bu razılaşmaya görə kreditorlar borcluya müəyyən bir vaxt verə, alacaqlarının bir hissəsindən imtina edə, bunların ikisini birlikdə edə yaxud borclu əmlakını kreditorlar lehinə tərk edərək borcundan xilas ola bilər. Kreditorlarla borclu arasında olan və məhkəmənin təsdiqi ilə qüvvəyə minən belə razılaşmaya konkordato deyilir [23]. Ancaq, konkordatonun bu məqsədə tam mənada müvafiq olmadığı müəyyən müddətdən sonra praktikada anlaşılmışdır [24]. Bu səbəblə, 4949 sayılı Qanun ilə Đcra və Đflas Qanununun konkordatoya dair müddəaları əhəmiyyətli şəkildə dəyişdirilmişdir. T əəssüf ki, bu dəyişikliklərin bir hissəsi ilə konkordato institutu tətbiq edilə bilməz vəziyyətə düşdü. Đşçi komissiyası konkordato möhlətini 6 ay və bir il uzadılma ilə cəmi 18 ay olaraq təklif etmişdi. Bununla paralel olaraq konkordatonun təsdiqi qərarının da eyni möhlət içində verilməsi lazım gəldiyi nəzərdə tutulmuşdu. Ancaq, T BBM komissiyasında, möhlət 2 ay üstəgəl 3 ay uzadılma, cəmi 5 ay olaraq dəyişdirildi. Bu arada, ĐĐK 296-cı maddə dəyişdirilmədiyi üçün bu beş aylıq müddət içində konkordatonun təsdiq qərarının da verilməsi lazım gəlir. Bu da çox qısa müddət olduğu üçün, konkordato artıq istənilməyən bir institut oldu. Đflasın təxiri kimi daha ucuz və asan başa gələn bir üsul olduğu halda heç kim konkordatodan istifadə etmir [25]. Eyni qanun ilə Đsveçrə Federal Đcra və Đflas Qanununda olan əmlakın tərki surətilə konkordato institutu da Türk hüququna daxil edilmişdir (ĐĐK m.309a/a vd.). Burada, borclu, borcuna müqabil olaraq, əmlakının bir hissəsini və ya hamısını kreditorlar lehinə tərk edərək borclarından xilas olur. Kreditorlar da borclunun onlar lehinə tərk etdiyi bu əmlakın hamısını üçüncü bir şəxsə sata bilərlər və ya borclunun əmlakını iflas ləğvində olduğu kimi hissə hisəə satıb, pulunu aralarında bölüşə bilərlər. Gördüyümüz kimi əmlakın tərki surətiylə konkordatoda borclunun xilas edilməsi və ticari həyatını davam etdirməsi deyil, iflasda olduğu kimi əmlakın ləğv edilməsi məqsədi güdülür [26]. III. Fövqəladə Hallarda Möhlət və Dayandırma Bu mövzuda digər bir institut isə daha az bilinən, Đcra və Đflas Qanununun 317 və sonrakı maddələrində tənzimlənən fövqəladə hallarda möhlət və dayandırmadır [27]. Bu institut Nazirlər Kabinetinə, uzun müddətli iqtisadi böhran hallarında müraciət edən borclular əleyhinə icra alacaklılar borçluya bir süre verebilirler, alacaklarının bir kısmından vazgeçebilirler veya her ikisini birlikte yapabilirler yahut borçlu malvarlığını alacaklılara terk ederek borçlarından kurtulabilir. Đşte, alacaklılar ile borçlu arasında yapılan ve mahkemenin tasdiki ile hüküm ifade eden bu anlaşmaya, konkordato adı verilmektedir [23]. Ancak, konkordatonun bu amaca pek fazla hizmet edemediği zaman içinde ortaya çıkan uygulamalardan anlaşılmıştır [24]. Bu nedenle, 4949 sayılı Kanun ile Đcra ve Đflâs Kanunumuzun konkordatoya ilişkin hükümlerinde önemli değişikler yapıldı. Ancak, bu değişikliklerden bir kısmı ile konkordato kurumu maalesef işlemeyecek hale geldi. Gerçekten, teknik komisyon, konkordato mühletini 6 ay ve bir yıl uzatma ile birlikte toplam 18 ay olarak teklif etmişti. Buna paralel olarak da konkordatonun tasdik kararının da mühlet içinde verilmesi gerektiği öngörülmüştü. Ancak TBBM komisyonunda, mühlet 2 ay artı 3 ay uzatma toplam 5 ay olarak değiştirildi. Bu arada, ĐĐK m. 296 değiştirilmediği için, toplam bu beş aylık süre içerisinde konkordatonun tasdik kararının da verilmesi gerekir. Bu da çok kısa olduğundan, konkordato kurumu artık tercih edilmeyen bir kurum haline gelmeye başlamıştır. Đflâsın ertelenmesi gibi çok daha ucuz ve kolay bir yol varken kimse artık konkordatoyu tercih etmemektedir [25]. Bu arada, aynı Kanun ile Đsviçre Federal Đcra ve Đflâs Kanununda bulunan malvarlığının terki sure tiyle konkordato kurumu da T ürk hukukuna getirildi (ĐĐK m.309a/a vd.). Burada, borçlu, borcuna karşılık olarak, malvarlığının bir kısmını veya tümünü alacaklılara terk ederek borçlarından kurtulur. Alacaklılar da, borçlunun kendilerine terk ettiği bu malvarlığının tümünü üçüncü bir kişiye devredebilecekleri gibi, borçlunun malvarlığını iflâs tasfiyesinde olduğu gibi, parça parça satıp, bedelini aralarında paylaşabilirler. Görüldüğü gibi, malvarlığını terki suretiyle konkordato da borçlunun kurtarılması ve ticari hayatının devamı değil, iflâsta olduğu gibi, malvarlığının tasfiyesi amaçlanmaktadır [26]. III. Fevkalade Hâllerde Mühlet ve Tatil Bu konudaki bir diğer kurum çok az bilinen Đcra ve Đflâs Kanunumuzun 317 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan fevkalade hâllerde mühlet ve tatil kurumudur [27]. Bu kurum, bakanlar kuruluna devamlı ekonomik kriz halinde başvuran borçlular aleyhine icra takibi yapılmamasını kararlaştırma imkânını vermek- 306

315 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tədbirlərinin edilməməsi qərarı qəbul etmək imkanı verir. Ancaq, siyasi iqtidarlar heç zaman uzun müddətli iqtisadi böhran olduğunu qəbul etmədikləri və etməyəcəkləri üçün bu institut indiyə qədər tətbiq edilməmişdir [28]. IV. Đflasın Təxiri Çətin vəziyyətdə olan müəssisələrin iflasına mane olan institutların biri də iflasın təxiridir [29]. Đflasın təxiri, əvvəlcə Türk Ticarət Qanununun 324-cü maddəsində tənzimlənmişdi. Burada icra və iflas prosedurasından daha çox ticarət hüququ prosedurası vardır [30]. Ancaq, 4949 sayılı Qanun ilə iflasın təxiri Đcra və Đflas Qanununa daxil edildi (ĐĐK m. 179, 179/a ve 179/b). Buna görə, bir kapital şirkətini və ya kooperativi idarə və təmsil edən şəxslər və ya bir kreditor idarə və təmsil etdikləri və ya alacaqlı olduğu şirkət və ya kooperativin borclarının aktivindən çox olduğunu (yəni şirkət və ya kooperativin borca batdığını) səlahiyyətli ticarət məhkəməsinə bildirməklə birlikdə, məhkəməyə şirkət və ya kooperativin maliyyə vəziyyətinin yaxşılaşdırılmasının mümkün olduğuna dair lahiyə təqdim edərək iflasın təxirini istəyə bilərlər. Məhkəmə layihəni ciddi və inandırıcı hesab edərsə, iflasın təxirə salınması haqqında qərar qəbul edir. Yaxşılaşdırma layihəsinin ciddi və inandırıcı olduğunu göstərən məlumat və sənədlər məhkəməyə təqdim edilməlidir (m. 179, I). Məhkəmənin iflasın təxirinə qərar verməsi üçün, müraciət edən şirkət və ya kooperativin borca batmış olması, şirkət və ya kooperativin maliyyə vəziyyətinin yaxşılaşdırılması üçün layihə hazırlanması, fövqəladə möhlətdən istifadə edilməmiş olması, xərclərin əvvəlcədən ödənilmiş olması və iflasın təxiri qərarının kreditorların da hüquqlarını qoruması lazımdır [31]. Đflasın təxiri prosedurası çəkişməsiz prosesdir [32] ; birinci dərəcədə və sürətlə nəticələndirilir (m. 179, II c. 2). Qanunda eyni zamanda məhkəmənin ehtiyac hiss etdiyi təqdirdə idarə və təmsillə vəzifəli şəxsləri və kreditorları da dinləyə biləcəyi nəzərdə tutulur (m. 179, II). Ancaq, qanundakı sözlərdən məhkəmənin iclas keçirmədən iflasın təxirinə qərar verə bilməsi nəticəsi çıxarılmamalıdır [33]. Đflasın təxiri institutu ilə əlaqədar olan mübahisəli məsələlərdən biri iflasın təxir edilməsi tələbinin elan edilməsinin vacib olub olmadığıdır. Qanunda buna dair bir müddəa yoxdur. Buna baxmayaraq, Ali Məhkəmə şirkət borclarının qəsdi olaraq aktivlərdən çox olması nətitedir. Ancak, siyasi iktidarlar hiçbir zaman devamlı ekonomik kriz olduğunu kabul etmedikleri ve etmeyecekleri için, bu kurum şimdiye kadar pek uygulama alanı bulamamıştır [28]. IV. Đflâsın Ertelenmesi Zor durumdaki şirketlerin iflâs etmesini engelleyen bir diğer kurum iflâsın ertelenmesi kurumudur [29]. Đflâsın ertelenmesi, ilk önce Türk T icaret Kanunun 324. maddesinde düzenlenmişti. Burada icra ve iflâs prosedüründen ziyada bir ticaret hukuku prosedürü söz konusudur [30]. Ancak, 4949 sayılı Kanun ile iflâsın ertelenmesi Đcra ve Đflâs Kanununda da düzenlendi (ĐĐK m. 179, 179/a ve 179/b). Buna göre, bir sermaye şirketini veya kooperatifi idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya bir alacaklı idare ve temsil ettikleri veya alacaklı olduğu şirket veya kooperatifin borçlarının aktifinden fazla olduğunu (yani şirket veya kooperatifin borca batık olduğunu) yetkili ticaret mahkemesine bildirmekle beraber, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna ilişkin bir iyileştirme projesini mahkemeye sunara iflâsın ertelenmesini isteyebilirler. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa iflâsın ertelenmesine karar verir. Đyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur (m. 179, I). Mahkemenin iflâsın ertelenmesi kararı verebilmesi için; iflâsın ertelenmesi için başvuran şirket veya kooperatifin borca batık olması, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesi konusunda bir proje hazırlaması, fevkalade mühletten yararlanılmamış olması, masrafların peşin olarak ödenmiş olması ve iflâsın ertelenmesi kararının alacaklıların haklarını da koruması gerekir [31]. Đflâsın ertelenmesi prosedürü çekişmesiz yargıya dâhildir [32] ; öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır (m. 179, II c. 2). Kanunda, ayrıca, mahkemenin gerekli görmesi halinde, idare ve temsille görevlendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebileceği düzenlenmiştir (m. 179, II). Ancak, Kanunun ifadesinden mahkemenin duruşma yapmadan iflâsın ertelenmesine karar verebileceği sonucunu çıkarmamak gerekir [33]. Đflâsın ertelenmesi kurumu ile ilgili olarak tartışılan konulardan birisi, iflâsın ertelenmesi talebinin ilan edilmesinin gerekli olup olmadığı konusudur. Kanunda, talebin ilan edilmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen, Yargıtay, şirket borçlarının muvazaalı 307

316 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium cəsini verən sui niyyətli davranışlara mane olmaq və kreditorlara şirkətin borca batmış olduğu iddiasının həqiqi olmadığını sübut etmək imkanı vermək üçün iflasın təxir edilməsi tələbinin 166-cı maddədəki üsulda elan edilməsi və elana əsasən edilən etirazlar varsa bu etirazlar nəzərə alınaraq qərar verilməsi lazım gəldiyi haqqında qərar qəbul etmişdir [34]. Hüquqi ədəbiyyatda [35], iflasın təxiri qərarının elan edilməsinin şirkətin borca batmış olduğunun hamı tərəfindən öyrənilməsinə imkan verəcəyi, bunun da TTK 324-cü maddə və ĐĐK 179-cu və sonrakı maddələrinin müddəalarını zəiflədəcəyi düşüncəsiylə Məhkəmənin bu mövzudakı qərarı tənqid edilmişdir. Đflasın təxiri tələbinin təmin edilmədiyi təqdirdə, məhkəmə iflas qərarı qəbul edəcəyi üçün bu qərara qarşı kassasiya şikayəti edilə bilər. Bunun əksinə məhkəmənin iflasın təxiri qərarına qarşı kassasiya şikayəti verilib verilməyəcəyi məsələsi mübahisəlidir. Ali Məhkəmə və ədəbiyyatda hakim olan fikrə görə iflasın təxiri qərarına qarşı kassasiya şikayəti verilə bilər [36]. Kassasiya müddəti 10 gündür [37]. Bu müddət, şirkət kreditorları baxımından qərarın elan edilməsi ilə, şirkət baxımından isə qərarın bildirilməsindən etibarən başlayır [38]. Đflasın təxiri qərarını qəbul edən məhkəmə, şirkətin və ya kooperativin əmlakının qorunması üçün lazımi bütün tədbirləri yaxşılaşdırma layihəsini də nəzərə alaraq görməlidir. Məhkəmə, eyni zamanda təxir qərarı ilə birlikdə qəyyum təyin edilməsinə qərar verir. Đflasın təxiri qərarında qəyyumun səlahiyyət və vəzifələrinin detallarına qədər tənzimlənməsi lazımdır. Məhkəmə idarə orqanının səlahiyyətlərini bütünlüklə qəyyuma verə bilər və ya idarə orqanının qərar və əqdlərinin etibarlılığı üçün qəyyumun təsdiq şərtini qoya bilər (m. 179a, I). Təxir qərarından sonra borclu şirkət əleyhinə heç bir icra hərəkəti edilə bilməz və daha əvvəl başlamış icra hərəkətləri (6183 sayılı Qanuna görə edilənlər daxil) dayandırılır; icra hərəkəti ilə dayandırılan iddia müddəti və hüququ ləğv edən müddətlər sayılmır (m. 179b, I). Ancaq, təxir müddətində 206-cı maddənin birinci hissəsində yazılan alacaqlar üçün icra hərəkətləri edilə bilər (m. 179b, III). T əxir müddətində daşınar, daşınmaz və ya ticari müəssisə girovuyla təmin edilmiş alacaqlardan ötrü girovun pula çevrilməsi yoluyla icra hərəkətləri edilə bilər və ya başlamış icra hərəkətləri sona çatdırıla bilər. Ancaq, bu icra hərəkəti səbəbiylə mühaolarak aktifinden fazla olması sonucunu doğuracak kötü niyetli davranışların önüne geçmek ve alacaklılara şirketin borca batıklığı iddiasının gerçek olmadığını kanıtlama imkânını vermek amacıyla, iflâsın ertelenmesi talebinin m. 166 da öngörülen usulle ilân edilmesi ve yapılacak ilân üzerine itirazlar varsa bu itirazlar üzerinde durularak karar verilmesi gerektiğine karar vermektedir [34]. Doktrinde [35], iflâsın ertelenmesi kararının ilânının şirketin borca batık olduğunun herkesin öğrenmesine imkân vereceği, bunun da TTK m. 324 ve ĐĐK m. 179 vd. hükümlerini ciddi bir şekilde zaafa uğratacağı düşüncesiyle Yargıtay ın bu konudaki uygulaması eleştirilmektedir. Đflâsın ertelenmesi talebin reddi halinde, mahkeme iflâs kararı vereceğinden bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Buna karşılık, mahkemenin iflâsın ertelenmesi hakkındaki ertelenme kararının temyiz edilip edilemeyeceği husus tartışmalıdır. Yargıtay a ve doktrindeki hâkim olan görüşe göre, iflâsın ertelenmesi kararı temyiz edilebilir [36]. Temyiz süresi, 10 gündür [37]. Bu süre, şirket alacaklıları için kararın ilânından, şirket için ise, tebliğinden itibaren işlemeye başlar [38]. Đflâsın ertelenmesi karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme, ayrıca, erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına da karar verir. Đflâsın ertelenmesi kararında, kayyımın görev ve yetkilerinin ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle kayyıma verebileceği gibi, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılabilir (m. 179a, I). Erteleme kararı üzerine, borçlu şirket aleyhine (6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler dâhil) hiçbir takip yapılamaz ve önceden başlamış olan takipler durur; bir takip işlemi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez (m. 179b, I). Ancak, erteleme süresi içinde, 206. maddenin birinci fıkrasında yazılı alacaklar için haciz yolu ile takip yapılabilir (m. 179b, III). Erteleme süresince, taşınır, taşınmaz veya ticarî işletme rehiniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir. Ancak, bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz 308

317 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum fizə tədbirləri görülə bilməz və girovlu əmlakın satışı həyata keçirilə bilməz. Bu halda təxir müddətində hesablanan və mövcud girovla ödənilə bilməyən faizlərin təminatlandırılması məcburidir (m. 179b, II). Təxir müddəti maksimum 1 ildir. Bu müddət qəyyumun verdiyi hesabatlar nəzərə alınaraq məhkəmə tərəfindən artırıla bilər. Ancaq, uzadılma müddətləri bir yerdə dörd ildən artıq ola bilməz (m. 179b, IV). Tənzimləmənin ilk versiyasında təxir müddəti iki il ilə məhdudlaşdırılmışdı sayılı Qanun ilə bu müddət cəmi beş ilə çıxarıldı [39]. Hətta praktikada uzadılmalarla bu müddətin daha da uzana biləcəyi müşahidə edilir. Đflasın təxiri borclu şirkətə təxminən beş il müddətində müdafiə təmin etdiyi (əleyhinə icra hərəkətləri əsasən dayandırılır) üçün, praktikada konkordatodan daha çox istifadə edilən, ancaq sui niyyətli borclular tərəfindən istifadə edildiyi iddiasıyla da çox mübahisə edilən bir institut halına gəlmişdir. Maraqlıdır ki, ictimaiyyətin müzakirəsinə verilən T ürk T icarət Qanunu layihəsi təkrar iflasın təxirini tənzimləmiş və təxir müddətini uzadılmalarla birlikdə üç il müddətlə məhdudlaşdırmışdır (Türk Ticarət Qanunu Layihə m. 377). Təxir müddətinin sonunda müxtəlif ehtimallar var. Birincisi təxir müddətində şirkətin maliyyə vəziyyəti yaxşılaşmışsa, məhkəmə təxir qərarını ləğv edir; beləliklə şirkət normal vəziyyətinə qayıdar. Đkincisi şirkətin vəziyyəti tamamilə yaxşılaşmamaqla birlikdə, yaxşılaşma ehtimalı varsa məhkəmə təxir müddətini uzada bilər. Nəhayət, şirkətin maliyyə vəziyyəti yaxşılaşmamış və yaxşılaşma ehtimalı da yoxdursa, məhkəmə taxir müddətinin sonunda şirkətin iflası haqqında qərar qəbul edər. Hətta təxir müddəti başa çatmadan da məhkəmə, qəyyumun verdiyi hesabata görə şirkətin maliyyə vəziyyətinin yaxşılaşdırılmasının mümkün olmadığı qənaətinə gələrsə təxir qərarını ləğv edib iflas qərarı qəbul edə bilər (m. 179b, V c. 2). V. Kapital Şirkətləri ilə Kooperativlərin Uzlaşma Yoluyla Yenidən Qurulması 1. Ümumi Baxış Çətin vəziyyətdə olan şirkətlərin xilas edilməsi düşüncəsiylə Türk hüququnda qəbul edilən en yeni institut, kapital şirkətlərinin və kooperativlərin uzlaşma yoluyla yenidən qurulmasıdır. Bu institut, 21 fevral 2004 tarixində Rəsmi qəzetdə dərc olunaraq qüvvəyə minən 5092 sayılı Qanunla Đcra və Đflas Qanununa daxil edilmişdir. ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda, erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır (m. 179b, II). Erteleme süresi, azami bir yıldır. Bu süre, kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uzatılabilir. Ancak, uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez (m. 179b, IV). Düzenlemenin ilk halinde erteleme süresi iki yıl ile sınırlandırılmıştı sayılı Kanun ile bu süre toplam beş yıla çıkartıldı [39]. Hatta uygulamada uzatmalarla bu sürenin daha da uzayabildiği de gözlemlenmektedir. Đflâsın ertelenmesi, borçlu şirkete yaklaşık beş yıl süre ile koruma sağladığı (aleyhinde icra takiplerini kural olarak durdurduğu) için, uygulamada konkordatoyu gölgede bırakarak sıkça başvurulan, ancak kötüniyetli borçlular tarafından kullanıldığı iddiasıyla da çokça tartışılan bir kurum haline gelmiştir. Đlginçtir, Kamuoyunun görüşlerine sunulan Türk Ticaret Kanunu Taslağında tekrar iflâsın ertelenmesini düzenlemiş ve erteleme süresini uzatmalar dâhil üç yıl ile sınırlamıştır (Türk Ticaret Kanunu Tasarı m. 377). Erteleme süresinin sonunda, çeşitli ihtimaller sözkonusu olabilir. Đlk olarak, erteleme süresi içinde, şirketin malî durumu iyileşmişse, mahkeme iflâsın ertelenmesi kararını kaldırır; böylece şirket normal durumuna döner. Đkinci olarak, şirketin durumu tamamen iyileşmemekle birlikte, iyileşme ihtimali varsa, mahkeme, erteleme süresini uzatabilir. Nihayet, şirketin malî durumu iyileşmemiştir; iyileşme ihtimali de yoktur. Bu durumda, mahkeme erteleme süresinin sonunda, şirketin iflâsın karar verir. (m. 179b V c. 1). Ancak, hemen belirtelim ki, erteleme süresi dolmadan da, mahkeme, kayyımın verdiği rapordan şirketin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin iflâsına karar verir (mi 179b, V c. 2). V. Sermaye Şirketleri Đle Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması 1. Genel Olarak Zor durumda olan şirketlerin kurtarılması düşüncesiyle, Türk hukukunda kabul edilen en yeni kurum, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması kurumudur. Bu kurum, 21 Şubat 2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5092 sayılı Kanun ile Đcra ve Đflâs Kanuna girmiştir. 309

318 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Kapital şirkətləri ilə kooperativlərə kreditorlarla uzlaşaraq borclarını və ehtiyac varsa idarə strukturlarını yeni şəraitə uyğunlaşdıraraq fəaliyyətlərinə davam etməyə imkan verən hüquqi instituta uzlaşma yoluyla yenidən qurma deyilir [40]. Bu institut Qanunda konkordato müddəalarından sonra tənzimlənmiş olsa da konkordatonun bir növü olmadığı kimi külli icra və ləğv etmə üsulu da deyildir. Burada, vaxtı gəlmiş pul borclarını ödəyə bilməyəcək vəziyyətdə olan və ya əmlak və alacaqları borclarını ödəməyə çatmayan ya da bu hallardan birinə düşmək ehtimalı güclü olan kapital şirkəti və ya kooperativ, yenidən qurma layihəsi hazırlayır və kreditorların təsdiq etmələri üçün təqdim edir. Hazırlanan bu layihə kreditorların müəyyən bir əksəriyyəti tərəfindən qəbul edilərsə, borclu, qəbul edilmiş layihə ilə işlərini idarə etdiyi yerdəki birinci dərəcəli ticarət məhkəməsinə yenidən qurma üçün müraciət edir. Məhkəmə lazımi şərtlərin həyata keçirildiyi qənaətinə gələrsə, yenidən qurma layihəsini təsdiq edir. 2. Yenidən Qurma Yoluna Müraciət Səbəbləri Yenidən qurma yoluna hansı hallarda müraciət edilə biləcəyi ĐĐK 309/m maddəsində və Əsasnamənin 3-cü maddəsində tənzimlənmişdir. Bunlara əsasən bir kapital şirkəti və ya kooperativ: 1- Vaxtı çatmış pul borclarını ödəyə bilməyəcək vəziyyət olması (yəni aciz halı), 2- Əmlak və alacaqlarının borcunu ödəməyə kifayət etməməsi (borca batmış olma halı), 3- Yuxarıda sayılan hallardan birinə düşmə təhlükəsiylə üzləşməsinin güclü ehtimal olması, Hallarından biri varsa, borclu kimi kapital şirkətləri və kooperativlərin uzlaşma yoluyla yenidən qurmalarına dair müddəalardan istifadə etmək məqsədiylə müraciət edə bilər. Göründüyü kimi, yenidən qurma iflasın təxirinə nisbətən daha geniş tətbiqat sahəsinə sahibdir. Yuxarıda sayılan hallardan üçüncüsü, yəni borca batmış və ya aciz hala düşmə təhlükəsinin güclü ehtimal olması, komissiyada çox müzakirə və tənqid edilmişdir. Buna səbəb kimi bu şərtin qeyri dəqiqliyi və rahatlıqla kreditorlar tərəfindən istifadə edilə biləcəyi ehtimalı göstərilmişdir. Ancaq, yenidən qurma institutunun əsas məğzi çətin vəziyyətdə olan və ya çətin Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin alacaklılarıyla uzlaşarak borçlarını ve gerekiyorsa yönetim yapılarını yeni şartlara uygun duruma getirmek suretiyle faaliyetlerine devam etmelerine imkân sağlayan hukuki kuruma uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma diyoruz [40]. Bu kurum, her ne kadar Kanunda, konkordato hükümlerini izleyen maddelerde düzenlenmiş ise de, konkordatonun bir türü olmadığı gibi, külli bir takip ve tasfiye usulü de değildir. Burada, muaccel para borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya mevcut ve alacakları borçlarını karşılamaya yetmeyen ya da bu hallerden birine düşme tehlikesiyle karşı karşıya kalması kuvvetle muhtemel olan bir sermaye şirketi veya kooperatif, bir yeniden yapılandırma projesi hazırlamakta ve bu projeyi alacaklıların onayına sunmaktadır. Hazırlanan bu proje alacaklıların belli bir çoğunluğu tarafından kabul edilirse, borçlu, kabul edilen bu proje ile muamele merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine yeniden yapılandırma için başvurabilmektedir. Mahkeme gerekli şartların gerçekleştiğini tespit ederse, yeniden yapılandırma planını onaylamaktadır. 2. Yeniden Yapılandırma Yoluna Başvurma Sebepleri Yeniden yapılandırma yoluna hangi hallerde başvurulabilece ği, ĐĐK m. 309/m ve Yönetmeliğin 3. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, bir sermaye şirketi veya kooperatif: 1- Muaccel para borçlarını ödeyemeyecek durumda olması (yani aciz hali), 2- Mevcut ve alacaklarının borçlarını karşılamaya yetmemesi (borca batık olma hali), 3- Yukarda sayılan durumlardan birine düşme tehlikesiyle karşı karşıya kalmasının kuvvetle muhtemel olması, Hâllerinden biri varsa, borçlu sıfatı ile sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmalarına ilişkin hükümlerden yararlanmak amacıyla başvuruda bulunabilir. Görüldüğü gibi, yeniden yapılandırma iflâsın ertelenmesine göre, daha geniş bir uygulama alanı bulabilecektir. Yukarıda sayılan hallerden üçüncüsü, yani borca batık veya aciz haline düşme tehlikesinin kuvvetle muhtemel olması, komisyonda çok tartışılmış ve eleştirilmiştir. Gerekçe olarak da, bu şartın çok muğlâk olduğu ve çok rahatlıkla alacaklılar tarafından kullanılabileceği belirtilmiştir. Ancak, yeniden yapılandırma kurumunun temel mantığı, zor durumda olan veya zor 310

319 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum vəziyyətə düşmə ehtimalı olan bir şirkət və ya kooperativin mümkün olan ən tez vaxt içində yenidən qurmaqla iqtisadi həyata qaytarılmasıdır. Bu səbəblə burada vaxt təyini çox əhəmiyyət daşıyır və bu yola mümkün olduqca tez müraciət edilməlidir. Əks təqdirdə, xilas olma şansı qalmadığı üçün yenidən qurma da mümkün olmayacaq və şirkət iflasa doğru gedəcək [41]. 3. Yenidən Qurma Layihəsinin Hazırlanması a) Ümumi Baxış Maliyyə vəziyyəti pisləşən və uzlaşma yoluyla yenidən qurmadan istifadə etmək istəyən kapital şirkəti və ya kooperativ, borclarını hansı şərtlərdə ödəyəcəyini, bu ödəməyi təmin edən finans imkanlarını necə əldə edəcəyini müəssisələrində və idarə etməsində hansı dəyişiklikləri edəcəyini, maliyyə vəziyyətini qüvvətləndirmək, məhsuldarlıq və qazanclılıq üçün hansı tədbirləri görəcəyini yenidən qurma layihəsi hazırlayaraq təqdim etməsi lazımdır. Borclu, müəssisənin təkrar yaşaya bilməsi üçün lazımi tədbirləri görəcəyinə inandırmalıdır. Bu mənada borclu, məsələn müəssisənin bir qismini bağlaya, işləyənlərin sayını azalda və ya onlarla bağladığı əmək müqavilələrini yənidən müzakirə edə, müəssisəsini qismən və ya tamamilə başqasına sata, başqa bir şirkətlə birləşə, müəssisənin idarəetməsini dəyişdirə, borclarının müddətini uzada, faizlərini dəyişdirə bilər (ĐĐK m. 309n/5). Yenidən qurma layihəsində bəzi alacaqlılar əhatə edilməyə bilər. Bu halda bu alacaqlıların borclarında heç bir dəyişiklik olmaz. Onlar, borclarını daha öncə bildirildiyi tarixdə və miqdarda alacaqlar. Tələb edən şirkət layihəyə daxil etdiyi alacaqlılar [42] arasında da bərabər davranmaq məcburiyyətində deyil. Ancaq, eyni qrupda olan alacaqlılar arasında bərabərlik prinsipi tətbiq olunur. Dolayısıyla, layihədə alacaqlılar ayrı qruplara bölünərək onların hər birinə ayrı ödəmə təklifləri edilə bilər. b) Layihənin Tərkibi (m. 309n) Borclu tərəfindən hazırlanan və əsliyyə ticarət məhkəməsinə təqdim edilən yenidən qurma layihəsi aşağıdakı xüsusları əhatə etməlidir: a) Layihənin təsir etdiyi alacaqlılara aid şərtlər və bənzəri alacaqlara sahib olan alacaqlılar arasında bərabərliyin necə təmin ediləcəyi. b) Layihənin borclunun tərəf olduğu müqavilələrə təsiri. duruma düşme ihtimali olan bir şirket veya kooperatifin mümkün olan en erken zamanda yeniden yapılandırmak suretiyle ekonomiye kazandırmaktır. Bu nedenle, burada zamanlama çok önemlidir ve mümkün olduğu kadar erken bir zamanda bu yola başvurulması gerekir. Aksi takdirde, kurtulma şansı kalmadığından yeniden yapılandırma da mümkün olmayacak, şirket iflâsa doğru gidecektir [41]. 3. Yeniden Yapılandırma Projesinin Hazırlanması a) Genel Olarak Mali durumu bozulan ve uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırmadan yararlanmak isteyen bir sermaye şirketi veya kooperatif, borçlarını hangi şartlarda ödeyeceğini, bu ödemeyi sağlayacak finansal imkânları nasıl elde edeceklerini, işletmesinde ve yönetiminde ne gibi değişiklikler yapacağını, mali bünyenin güçlendirilmesi, verimlilik ve kârlılık için hangi tedbirleri alacağını hazırlayacağı bir yeniden yapılandırma projesi ile ortaya koymalıdır. Borçlu, işletmesinin tekrar yaşayabilecek duruma gelmesi için gerekli olan tedbirleri alacağını göstermelidir. Bu bağlamda, borçlu, meselâ, işletmesinin belli bir bölümünü kapatabilir, çalışanların sayısını azaltabilir veya onlarla yapmış olduğu iş sözleşmelerini yeniden müzakere edebilir, işletmesini kısmen veya tamamen devredebilir, diğer bir şirket ile birleşebilir, işletmenin yönetimini değiştirebilir, borçlarının vadelerini uzatabilir, faiz oranlarını değiştirebilir (ĐĐK m.309n/5). Yeniden yapılandırma projesinde bazı alacaklılar proje kapsamı dışında bırakılabilir. Bu durumda bu alacaklıların borçlarında hiçbir değişiklik olmaz. Bunlar, borçlarını daha önce kararlaştırılan oranda ve tarihte alırlar. T alepte bulanacak şirket, projeye dâhil ettiği alacaklılar [42] arasında da eşit davranmak zorunda değildir. Sadece, aynı grupta yer alan alacaklılar arasında eşitlik ilkesi benimsenmiştir. Buna göre, projede alacaklılar farklı gruplara ayrılıp, bunların her birisine ayrı ödeme teklifleri yapılabilir. b. Projenin Đçeriği (m. 309n) Borçlu tarafından hazırlanan ve asliye ticaret mahkemesine sunulacak yeniden yapılandırma projesi, aşağıdaki hususları içermelidir: a) Projeden etkilenen alacaklıların tâbi olacağı koşullar ve benzer alacaklara sahip olan alacaklılar arasında eşitliğin ne şekilde sağlanacağı. b) Projenin, borçlunun taraf olduğu sözleşmelere etkisi. 311

320 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium c) Layihənin borclunun əmlakı üzərində sərəncam səlahiyyətinə təsiri. d) Borcların yenidən formalaşdırılması üçün lazım gələrsə, borclunun kredit kimi maliyyə qaynaqlarından istifadə edib etməyəcəyi. e) Borclunun müəssisəsinin qismən və ya tamamilə satılması, digər şirkət və ya şirkətlərlə birləşməsi, kapital strukturunun və ya əsas müqavilənin dəyişdirilməsi, borclu müəssisənin idarəetməsinə iştirak edənlərin müəyyənləşdirilməsi, borcların müddətlərinin uzadılması, faizlərin dəyişdirilməsi, qiymətli kağızlar çıxarılması kimi layihənin tətbiq olunmasını təmin edən metodlar. Sayılan metodlar misal xarakteri daşıyır. Borclu burada sayılanlardan başqa tədbirlərdən də istifadə edə bilər. f) Təsdiq qərarından sonra layihənin tətbiq edilməsinə kimin və necə nəzarət edəcəyi. g) Layihəni qəbul etməyən alacaqlının layihədə onunla bənzərlik təşkil edənlər üçün nəzərdə tutulan hüquqlardan daha azını açıq şəkildə qəbul etmədikdə mahiyyət etibarilə bənzərlik göstərən alacaqlarla bərabər dəyərləndiriləcəyi. Huquqi mahiyyətləri böyük dərəcədə birbirinə bənzəyən alacaqların eyni qisimdə olmaları şərtiylə, layihə alacaqları birdən çox qrupda birləşdirə bilər. Yenidən qurma layihəsinin mühtəvasını tənzimləyən ĐĐK 308-ci maddəyə baxdıqda, yenidən qurmanın ünsürünün şirkət deyil müəssisə olduğu görülür. Başqa bir deyişlə, burada əhəmiyyətli olan müəssisənin sahibinin qorunması deyil, müəssisənin qorunması və yaşadılmasıdır. Bu səbəblə, müəssisə satış və birləşmə surətiylə sahib dəyişdirərək mövcudiyyətini davam etdirəcəkdir. Bu düşüncə də Türk hüququ baxımından yenilikdir. Çünki, digər tədbirlərdə, məsələn iflasın təxirə salınmasında hüquqi şəxsin (şirkətin) qorunması əsasdır [43]. c) Layihənin Təsir Etdiyi Alacaqlıların Müəyyənləşdirilməsi (YYYön. m. 5) Borclu bütün alacaqlılar ilə yenidən qurma layihəsi tərtib etmək məcburiyyətində deyil. Müqavilədə bəzi alacaqlılar layihənin xaricində qoyula bilər. Başqa bir deyişlə, borclu, alacaqlılardan sadəcə bir qismi ilə yenidən qurma müqaviləsi bağlaya bilər. Borclu, layihəni müzakirə edəcəyi və layihənin qəbulu üçün rəylərini istəyəcəyi alacaqlıları əlaqədar qanun və c) Projenin, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisine etkisi. d) Borçların yeniden yapılandırılması için gerekli görülüyorsa, borçlunun kredi gibi finansman kaynaklarına başvurup başvurmayacağı. e) Borçlunun işletmesinin kısmen ya da tamamen devri, diğer bir şirket veya şirketlerle birleşmesi, sermaye yapısının veya ana sözleşmesinin değiştirilmesi, borçlu işletmenin yönetiminde yer alacak kişilerin belirlenmesi, borçların vadelerinin uzatılması, faiz oranlarının değiştirilmesi, menkul kıymet ihracı gibi projenin uygulanabilirliğini sağlayabilecek yöntemler. Görüldüğü gibi, Kanunda projenin uygulanabilmesi için başvurulabilecek bazı yöntemler örnek kabilinden sayılmaktadır. Borçlu, burada sayılan yöntemlerin dışında işletmenin zor durumdan kurtulabilmesi için gerekli başka tedbirlere de başvurabilecektir. f) T asdik kararından sonra projenin uygulanmasının kim tarafından ve nasıl denetleneceği. g) Projeyi reddeden alacaklının alacağının, bu alacaklı projede kendi sınıfı için öngörülen haktan daha azını açıkça kabul etmediği sürece, nitelik itibarıyla benzerlik gösteren alacaklarla eşit muameleye tâbi olacağı. Hukukî nitelikleri büyük ölçüde birbirine benzer olan alacakların aynı sınıfta yer almaları şartıyla, proje, alacaklıları birden fazla sınıf içerisinde gruplandırabilir. Yeniden yapılandırma projesinin içeriğini düzenleyen ĐĐK m. 308n deki hükümler incelendiğinde, yeniden yapılandırmanın unsuru olarak şirket değil, işletmenin esas alındığını görmekteyiz. Başka bir ifade ile, burada önemli olan işletmenin sahibinin korunması değil, işletmenin kendisinin korunması ve yaşatılmasıdır. Bu nedenle, işletme devir veya birleşme suretiyle el değiştirebilecek, ancak, mevcudiyetini sürdürebilecektir. Bu düşünce de Türk hukuku bakımından yenidir. Zira, başka tedbirlerde, meselâ iflâsın ertelenmesinde tüzel kişiliğin (şirketin) kendisinin korunması esas alınmıştır [43]. c) Projeden Etkilenen Alacaklıların Belirlenmesi (YYYön. m. 5) Borçlu bütün alacaklılar ile yeniden yapılandırma projesi yapmak zorunda değildir. Yapacağı anlaşmada bazı alacaklıları projenin dışında bırakabilir. Başka bir ifade ile, borçlu, alacaklılardan sadece bir kısmı ile yeniden yapılandırma anlaşması yapabilir. Borçlu, projeyi müzakere edeceği ve projenin kabulü için 312

321 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum əsasnamədə olan müddəalara riayət etmək şərtilə sərbəst surətdə müəyyənləşdirir. Müzakirələrə dəvət edilən alacaqlılar, layihənin təsir etdiyi alacaqlılar hesab edilir. Borclu müzakirələrə dəvət etdiyi alacaqlılara layihənin təsir etdiyi və etmədiyi bütün alacaqlıların siyahısını göndərir, qruplandırma ediləcəksə, layihənin təsir etdiyi hər alacaqlının hansı qrupda olacağını da siyahıda göstərir. Bu siyahıda layihənin təsir etdiyi alacaqlılar ilə mahiyyət etibarilə böyük nisbətdə bənzər olan, ancaq layihənin əhatə etmədiyi alacaqlılar da göstərilir. d) Layihənin əlaqədar olduğu alacaqlıların qruplaşdırılması (YYYön m. 6) Đcra və Đflas Qanununun 309/n maddəsinin ikinci bəndinə görə, layihədə birdən çox alacaq qrupu ola bilər. Qruplar alacağın mahiyyətinə görə müəyyənləşdirilir. Borclu hazırladığı layihədə alacaqlıları qruplara ayıraraq hər qrupa ayrı ödəmə təklifi verə bilər. Ancaq bu ödəmələri həyata keçirən maliyyə və struktur yenidən qurma metod və tədbirlərinə aid hissə bütün alacaqlılar üçün eyni olmalıdır [44]. e) Layihənin əlaqədar olduğu alacaqlıların məlumatlandırılması Đcra və Đflas Qanununun 309o maddəsinin (5) nömrəli bəndinə görə borclu yenidən qurma layihəsinin təsdiq edilməsi üçün məhkəməyə müraciət edərkən, layihənin alacaqlılar tərəfindən qəbul edilməsindən əvvəl onların layihə haqqında qərar verə bilmələri üçün məlumatlandırılmış olmaları lazımdır. Borclu bu səbəbdən mövzu ilə əlaqədar bütün məlumat və sənədləri alacaqlılara göndərməlidir. Alacaqlılara göndərilməli olan sənədlər YYYön 7-ci maddədə tənzimlənmişdir. Maddəyə nəzər yetirdikdə bu mövzuda olduqca ətraflı tənzimləmənin olduğu görünür. Bu isə yenidən qurma institutunun nə qədər çətin və məsrəfli olduğunu göstərir. ĐĐK 309o/5-də məlumatlandırmanın münasib vasitələrlə edilməsinin lazım olduğu göstərilir, münasib vasitələrə örnək olaraq sifarişli məktub və notarius təsdiqli xəbərdarlıq göstərilir. 4. Layihənin Səsə Qoyulması a) Ümumi baxış Borclu yuxarıda göstərilən layihəni və əlaqədar sənədləri münasib vasitələrlə alacaqlılara təqdim edərkən, eyni zamanda onların layihəni qəoylarına başvuracağı alacaklıları ilgili kanun ve yönetmelikte yer alan hükümlere uymak koşulu ile serbestçe belirler. Müzakerelere davet edilen alacaklılar, projeden etkilenen alacaklılar sayılır. Borçlu, müzakerelere davet ettiği alacaklılara, projeden etkilenen ve etkilenmeyen tüm alacaklıların listelerini gönderir; sınıflandırma yapılacak ise, projeden etkilenen her bir alacaklının yer almasını öngördüğü sınıfları da listede gösterir. Bu listede, etkilenen alacaklılar ile nitelik itibarıyla büyük ölçüde benzer olan ancak projeden etkilenmeyen alacaklılar da gösterilir. d) Projeden Etkilenen Alacakların Sınıflandırılması (YYYön m. 6) Đcra ve Đflâs Kanununun 309/n maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, projede birden fazla alacak sınıfı yer alabilir. Sınıflar, alacağın niteliğine göre tespit edilir. Buna göre, borçlu hazırlayacağı projede, alacaklılarını gruplara ayırarak her gruba farklı ödeme tekliflinde bulanabilir. Ancak, bu ödemeleri mümkün kılacak finansal ve yapısal yeniden yapılandırma yöntem ve tedbirlerine ilişkin kısmı tüm alacaklılar için aynı olmak zorundadır [44]. e) Projeden Etkilenen Alacaklıların Bilgilendirilmesi Đcra ve Đflâs Kanununun 309o maddesinin (5) numaralı bendi uyarınca borçlu yeniden yapılandırma projesinin onaylanması için mahkemeye başvururken, projenin alacaklılar tarafından kabul edilmesinden önce, projeden etkilenen alacaklıların proje hakkında karar vermelerine imkân sağlayacak ölçüde bilgilendirilmiş olmaları gerekir. Bunun için borçlu, alacaklılara bu konuda gerekli bilgi ve belgeleri göndermek zorundadır. Alacaklılara bu bağlamda gönderilmesi gereken belgeler YYYön m. 7 de düzenlenmiştir. Sözü edilen hüküm incelendiğinde, bu konuda oldukça ayrıntılı bir düzenlemenin olduğu görülmektedir. Bu da, yeniden yapılandırma kurumunun ne kadar zor ve masraflı olduğunu ortaya koymaktadır. ĐĐK m. 309o/5 e göre, bilgilendirilmenin uygun araçlarla yapılması gerektiği ifade edilmekte; uygun araçlara örnek olarak da iadeli taahhütlü mektup ile noter ihbarnamesi gösterilmektedir. 4. Projenin Oylanması a) Genel Olarak Borçlu, yukarıda belirtilen projeyi ve ilgili belgeleri uygun vasıtalarla alacaklıların bilgisine 313

322 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bul e dib etməyəcəkləri haqqında da qərar vermələrini istəyir. Borclu layihə barəsindəki səsverməni məktub və ya alacaqlıları dəvət etmək surətiylə apara bilər. Səsvermə dəvətnaməsinin alacaqlıların layihə haqqında qərar vermələrinə və vaxtında səs vermələrinə imkan vermək məqsədiylə səsvermə tarixindən ağlabatan müddət əvvəl göndərilməsi lazımdır. (YYYön m. 10). Səsvermə dəvətnaməsinin mühtəvası YYYön m. 11-də tənzimlənmişdir. Səsvermə dəvətnaməsində alacaqlının alacağının qrupu və miqdarı, səsvermənin poçt vasitəsiylə yoxsa bu məqsədlə keçirilən bir iclasda ediləcəyi, səsvermənin üsulu, nə vaxta qədər səs verilə biləcəyi, səsvermə səlahiyyətlisinin adı və statusu və dəvətnaməyə əlavə edilən bütün sənədlərin siyahısı göstərilməlidir. Borclu səsvermə üçün iclas keçirəcəksə, bunun tarixi, saatı və yeri dəvətnamədə açıq şəkildə göstərilməlidir. Borclu səsvermə üçün iclas keçirməyi nəzərdə tutmayıbsa, alacaqlıların hansı tarixə qədər və necə səs verəcəklərini dəvətnamədə açıq göstərməlidir. Alacaqlılar layihəyə bilavasitə və ya bir nümayəndə vasitəsiylə səs verə bilərlər. Dəvətnamədə bütün etibarnamələrin Nümunə-3-ə uyğun şəkildə hazırlanması və etibar edən alacaqlı ilə nümayəndəsinin imza nümunələrinin formaya əlavə edilməsi və səsvermə səlahiyyətlisinə bülletenlə birlikdə verilməli olduğu göstərilir. Dəvətnamədə alacaqlının iclasda iştirak etmədiyi və ya vaxtında dəvətnamədə göstərilən üsulda səs vermədiyi təqdirdə layihənin təsdiqi üçün lazımi əksəriyyətin hesablanmasında nəzərə alınmayacağı və lazımi əksəriyyət səs verdikdə səsvermənin nəticələrinin ona da şamil ediləcəyi bildirilir. Səsvermə dəvətnaməsinə əlavə edilməli olan sənədlər YYYön m. 12-də göstərilmişdir. Bu maddəyə görə, layihənin təsir edəcəyi hər alacaqlıya səsvərmə dəvətnaməsi ilə birlikdə aşağıdakı sənədlərin göndərilməsi lazımdır: a) Đcra və Đflas Qanununun 309/n maddəsinə əsasən hazırlanmış layihə, b) Bu Yönetmeliyin (Əsasnamənin) 7, 8 və 9-cu maddələrindəki üsula uyğun hazırlanmış olan və layihənin tətbiq ediləcəyi alacaqlılara bildirilməli olan hesabat və sənədlər, c) Səsvermə bülleteni. sunarken, aynı zamanda projeyi kabul edip etmeyeceklerine de karar vermelerini ister. Borçlu, proje hakkındaki oylamayı mektup ile veya alacaklıları davet etmek suretiyle yapabilir. Oylama davetiyesinin alacaklıların proje hakkında karar vermelerine ve zamanında oy kullanmalarına imkân verecek şekilde oylama tarihinden makul bir süre önce gönderilmesi gerekir (YYYön m. 10). Oylama davetiyesinin içeriği YYYön m. 11 de düzenlenmiştir. Buna göre, oylama davetiyesi alacaklının alacağının sınıfını ve miktarını, oylamanın posta yolu veya bu amaç için yapılacak bir toplantıda gerçekleşeceğini, oylamaya ilişkin usulü, hangi tarihe kadar oy verilebileceğini, oylama görevlisinin adını ve unvanını ve davetiyeye eklenen tüm belgelerin bir listesini içerir. Borçlunun oylama için toplantı yapmayı öngördüğü hallerde, toplantının günü, saati ve yeri davetiyede açıkça belirtilir. Borçlu, oylama için toplantı yapılmasını öngörmediği takdirde, alacaklıların, hangi tarihe kadar ve ne suretle oy kullanabilecekleri davetiyede açıkça belirtir. Alacaklılar, proje üzerinde bizzat veya bir vekil aracılığıyla oy kullanabilirler. Davetiyede, tüm vekâletnamelerin Örnek-3 e uygun şekilde hazırlanması ve vekâlet veren alacaklı ile vekilinin imza sirkülerinin form a eklenmesi ve oylama görevlisine oy pusulası ile birlikte verilmesi gereği belirtilir. Davetiyede, alacaklının toplantıya katılmaması veya süresi içinde davetiyede belirtilen usule uygun olarak oy kullanmaması durumunda, projenin tasdiki için gereken çoğunluğun hesabında dikkate alınmayacağı ve gerekli çoğunluk sağlandığı takdirde, oylama sonucu ile bağlı olacağı da ihtaren bildirilir. Oylama davetiyesine eklenmesi gereken belgeler, YYYön m. 12 de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, projeden etkilenen her bir alacaklıya oylama davetiyesi ile birlikte aşağıdaki belgelerin de gönderilmesi gerekir: a) Đcra ve Đflâs Kanununun 309/n maddesi uyarınca hazırlanmış proje, b) Bu Yönetmeliğin 7, 8 ve 9 uncu maddelerindeki usule göre hazırlanmış olan ve projeden etkilenen alacaklılara bildirilmesi gereken rapor ve belgeler, c) Oy Pusulası. 314

323 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum b) Səsvermə Yığıncağı Borclu səsvermə yığıncağı keçirilməsinə qərar verirsə, layihənin tətbiq ediləcəyi bütün alacaqlıların iştirakını təmin etmək məqsədiylə, onların hamısına münasib olan gün, saat və yerdə keçirilməlidir. Yığıncağa lazımi xüsusiyyətlərə sahib olan səsvermə səlahiyyətlisi sədrlik edir. Səsvermə səlahiyyətlisi borclunun müəyyən etdiyi bir notarius və ya alacaqlılar yaxud da borclu tərəfindən daha sonra Đcra və Đflas Qanununun 309/ö maddəsinə əsasən layihə nəzarətçisi kimi işləmək üzrə seçilmiş olan üçüncü bir şəxs ola bilər. Səsvermə səlahiyyətlisi iştirak edənlərin siyahısını [45] tutmaq, səsvermə bülletenlərini yığmaq, səsvermənin nəticələrinin qeydiyyatını aparmaq və əsliyyə ticarət məhkəməsinə təqdim edilməli olan səsvermə prosedurasını və nəticəsini göstərən hesabatı hazırlamaq surətiylə səsvermə prosedurasına nəzarət və idarə səlahiyyətlərinə sahibdir. Alacaqlılar, layihə barəsində nümayəndələri vasitəsiylə səs verə bilərlər. Bu halda tənzimlənən etibarnamədə alacaqlının və nümayəndəsinin adı, soyadı, statusu və ünvanı göstərilir. Etibarnamənin dəvətnamədə göstərilən gün, saat və yerdə keçirilən yığıncaqda səsverməyə qoyulan yenidən qurma layihəsiylə əlaqədar verildiyinə dair açıq aşkar bir qeyd olmalıdır (YYYön m. 15). Layihənin qəbul edilə bilməsi üçün layihə ilə əlaqədar olub səsvermədə iştirak edən alacaqlıların say etibarilə yarıdan çoxunun və iştirak edən alacaqlıların alacaqlarının ən az üçdə ikisi miqdarında əksəriyyətinin lehinə səs vərməsi lazımdır. Layihədə birdən çox alacaqlı qrupu varsa, hər alacaqlı qrupu öz aralarında layihəni lazımi əksəriyyətlə qəbul etməlidir (m. 309m. III). Burada belə bir sual meydana gələ bilər; Layihədə birdən çox alacaqlı qrupu var və bu alacaqlı qrupları biri xaric layihəni təsdiq etməzsə nə olacaq? Bu təqdirdə layihə qəbul edilməmiş sayılacaqmı? Alman hüququnda bu mövzuda Obstruktionsverbot deyilən bir institut mövcud olduğunu; buna görə, planı qəbul etməyən alacaqlılar, plan ilə planın olmadığı haldan daha pis hala düşməmələrinə və onlara haqq ədalətə uyğun bir pay verilməsinə baxmayaraq planı qəbul etməmişlərsə, bu yanaşmalarının planın etibarlı olmasına təsir etməyəcəyini yuxarıda qeyd etmişdik ( 245 InsO) [46]. Đcra və Đflas qanununda belə bir tənzimləmə olmasa da dür üstlük prinsipinə uyğun olaraq bu qaydanın T ürk hüququ baxımından da tətbiq edilməsinin məqsədəuyğun olduğu qeyd edilməlidir. b) O ylama Toplantısı Borçlu, oylama toplantısı yapmaya karar verirse, projeden etkilenen tüm alacaklıların katılımını kolaylaştırmak amacıyla, toplantıyı etkilenen tüm alacaklılar için uygun olabilecek gün, saat ve yerde yapmalıdır. Toplantıya gerekli nitelikleri haiz bir oylama görevlisi başkanlık eder. Oylama görevlisi borçlunun tayin edeceği bir noter veya alacaklılar yahut borçlu tarafından daha sonra Đcra ve Đflâs Kanununun 309/ö maddesi uyarınca proje denetçisi olarak görev yapmak üzere seçilmiş üçüncü bir kişi olabilir. Oylama görevlisi, hâzırûn cetvelini [45] tutmak, oy pusulalarını toplamak, oylamanın sonucunu kâğıda dökmek ve asliye ticaret mahkemesine sunulacak olan oylama sürecini ve sonucunu gösteren raporu hazırlamak suretiyle oylama surecini denetlemek ve idare etmekle yetkilidir. Alacaklılar, proje üzerinde vekil aracılığıyla oy kullanabilirler. Bu durumda, düzenlenecek vekâletnamede, alacaklının ve vekilinin adı, soyadı, unvanı ve adresi yer alır. Vekâletnamenin, davetiyede belirtilen gün, saat ve yerde yapılacak toplantıda oylanacak yeniden yapılandırma projesine ilişkin olarak verildiğine dair açık bir ifade bulunmalıdır (YYYön m. 15). Projenin kabul edilebilmesi için, projenin, projeden etkilenip oylamaya katılan alacaklıların sayı itibarıyla en az yarısını aşan ve oy kullanan alacaklıların alacaklarının en az üçte ikisini oluşturan bir çoğunluk tarafından uygun görülmesi gerekir. Projenin birden fazla alacaklı sınıfı içermesi hâlinde, her alacaklı sınıfının kendi içinde projeyi gerekli çoğunluk ile kabul etmiş olması gerekir (m. 309m. III). Burada akla şöyle bir soru gelebilir. Proje birden fazla alacaklı sınıfı içerir ve bu alacaklı sınıfları birisi dışında projeye onay vermez ise ne olacaktır? Bu durumda proje reddedilmiş mi sayılacaktır? Alman hukukunda bu konuda Obstruktionsverbot denilen bir kurumun mevcut olduğunu; buna göre, planı kabul etmeyen alacaklılar, plan ile planın olmadığı durumdan daha kötü bir duruma düşmemelerine ve kendilerine hakkaniyete uygun bir pay da verilmesine rağmen, planı reddetmişlerse, bu tavırları planın geçerli olmasına etki etmeyeceğini yukarda belirtmiştik ( 245 InsO) [46]. Her ne kadar Đcra ve Đflâs Kanununda bu konuda bir düzenleme yok ise de, Türk hukuku açısından da dürüstlük kuralı çerçevesinde benzer bir sonucun kabul edilmesi uygun olacaktır. 315

324 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium c) Poçt vasitəsi ilə səsvermə Borclu səsvermə üçün mütləq şəkildə alacaqlıları yığıncağa çağırmaq məcburiyyətində deyildir. Đstəsə poçt vasitəsi ilə də səsvermə keçirə bilər. Bu təqdirdə borclu səsvermə dəvətnaməsində bülletenlərin göndərilməli olduğu ünvanı və göndərilməsi üçün son tarixi dəqiq göstərməlidir (YYYön m. 12). Bununla birlikdə, Kuruya görə, poçt vasitəsiylə səsvermə qanunda nəzərdə tutulmadığı üçün qanuna ziddir [47]. Yuxarıda göstərilən formada yenidən qurma layihəsi göndərilən alacaqlılar, layihəni qəbul edib etmədiklərini layihəni təklif edən borclu şirkətin müəyyənləşdirdiyi müddət daxilində bildirməlidir. Ancaq burada verilən müddət hüququ aradan qaldıran müddət deyildir. Alacaqlı layihənin təsdiq edilməsi üçün məhkəməyə müraciət edildiyi tarixə qədər öz rəyini bildirə bilər. Verilən müddət ərzində və ya layihənin məhkəməyə təqdim olunmasına qədər açıq şəkildə razılıq verməsə, layihəni qəbul etməmiş sayılır və bu alacaqlı lazımi əksəriyyətin hesablanmasında nəzərə alınmır, lazımi əksəriyyət təmin olunduqda isə layihə ona da tətbiq edilir. Beləliklə alacaqlıların prosesə iştirak etmələri stimullaşdırılır [48]. Alacaqlı layihəni qəbul etmək istiqamətində səs vermişdirsə, bu bəyanının imzası və tarixi notarius tərəfindən təsdiq olunmuş protokol ilə təsbit edilməsi lazımdır. Yeniden Yapılandırma Yönetmeliyinin (Yenidən Qurma Əsasnaməsi) 10,11,12,13 və 15-ci maddələri poçt vasitəsilə səsvermə üsulu üçün də etibarlıdır. Bundan başqa səs verən alacaqlı bülletenə notarius təsdiqli imza nümunəsini də əlavə edir. S əs v er m ə s əlah iy y ətlis i əs as n a m ən in 1 3 -c ü m a d - d əs in d ə g ö s tə rilən ü s u l a u y ğ u n iş tirak ed ən l ə r s i- y ah ıs ı tu tu r v ə s iy ah ın ın b eş in ci s ü tu n u n a b ü l- lete n lə rin alın d ığ ı ta rix i q e y d ed ir. P o çt v as it əs i- lə s əs v e r m ə əla q ə d a r d ig ə r q a n u n v ə əs as n a m əl ə- rin m ü d d əal arı n a u y ğ u n o la r aq h əy ata k e çirili r. d) Səsvermə Hesabatının Hazırlanması Səsvermə səlahiyyətlisi Đcra və Đflas Qanununun 309/o maddəsinin (8) nömrəli bəndinə əsasən əsliyyə ticarət məhkəməsinə səsvermə prosedurasına aid detalların bildirilməsi məqsədiylə səsvernə prosedurasını və nəticəsini göstərən hesabat hazırlayır. Hesabatda Nümunə 5- də göstərilən məlumatlar qeyd edilir. Səsvermə səlahiyyətlisi səsverməylə əlaqədar lazım bildiyi başqa məlumatları da hesabatda göstərə bilər. Đştirak edənlər siyahısı və bülletenlər hesabata əlavə edilir (YYYön m. 17). c) Posta Đle Oylama Borçlu, oylama için mutlaka alacaklıları toplamak zorunda değildir. Đsterse, posta yolu ile de oylama yaptırabilir. Bu durumda borçlu, oylama davetiyesinde oyların gönderileceği adres ve oyların tebellüğ edileceği son tarih de açıkça belirtilmek zorundadır (YYYön m. 12). Bununla birlikte, Kuru ya göre, posta yolu ile oylama kanunda öngörülmediği için, kanuna aykırıdır [47]. Kendilerine yukarda belirtilen şekilde yeniden yapılandırma projesi tebliğ edilen alacaklıların, projeyi kabul edip etmediklerini proje teklifi yapan borçlu şirketin belirlemiş olduğu süre içerisinde bildirmesi gerekir. Ancak, burada verilen süre hak düşürücü nitelikte bir süre değildir. Alacaklı, projenin tasdiki için mahkemeye başvurulmasına kadar bildirim yapılabilir. Verilen süre içinde veya projenin mahkemeye sunulmasına kadar açık bir şekilde onay verilmezse, proje reddedilmiş sayılır ve bu alacaklı gerekli çoğunluğun hesabında dikkate alınmaz ve gerekli çoğunluk sağlanırsa proje ile bağlı olacaktır. Bu şekilde, alacaklıların sürece katılmaları teşvik edilmiştir [48]. Alacaklı, projeyi kabul yönünde oy kullanmışsa, bu beyanının, imzası ve tarihi noterlikçe onaylı bir tutanak ile yapılması gerekir. Yeniden Yapılandırma Yönetmeliğinin 10,11, 12,13 ve 15 inci maddeleri posta yolu ile oylama usulü için de geçerlidir. Ayrıca, aslen oy kullanan alacaklı oy pusulasına noter onaylı imza sirkülerini de ekler. Oylama görevlisi Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde belirtilen usulde hâzırûn cetveli tutar ve cetvelin beşinci sütununa oyların alındığı tarihi kaydeder. Posta yolu ile oylama, ilgili diğer kanun ve yönetmeliklerdeki hükümler ile de uygunluk içerisinde gerçekleştirilir. d) O ylama Raporunun Hazırlanması Oylama görevlisi Đcra ve Đflâs Kanununun 309/o maddesinin (8) numaralı bendi uyarınca, asliye ticaret mahkemesine oylama sürecine ilişkin ayrıntıların bildirilmesi amacıyla verilecek olan oylama sürecini ve sonucunu gösteren bir rapor hazırlar. Raporda Örnek-5 de yer alan bilgiler bulunur. Oylama görevlisi oylamaya ilişkin olarak uygun bulduğu diğer bilgilere de raporunda yer verebilir. Hâzırûn cetveli ile oy pusulaları rapora eklenir (YYYön m. 17). 316

325 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum 5. Yenidən Qurma Layihəsinin Məhkəmə Tərəfindən Tədqiqi, Təsdiqi və Təsdiqinin Nəticələri a) Yenidən Qurma Üçün Müraciət Edilməsi Konkordatodan fərqli olaraq yenidən qurma üçün, sadəcə sərmayə şirkətləri ilə kooperativlər müraciət edə bilərlər. Səhmdar cəmiyyətlər, məhdud məsuliyyətli cəmiyyətlər və paylı komandit şirkətlər yenidən qurma üçün müraciət edə bilərlər. Ancaq, banklar və sığorta şirkətləri (səhmdar cəmiyyət olmalarına baxmayaraq) yenidən qurma üsuluna borclu kimi müraciət edə bilməzlər (m. 309t son bənd). Eynilə konkordatoda olduğu kimi, fiziki şəxs olan sahibkarın və sahibkar olmayan birinin bu üsula müraciət etməsi mümkün deyildir. Aidiyyət üzrə məhkəmə borclunun fəaliyyət mərkəzinin olduğu yerdəki əsliyyə ticarət məhkəməsidir(309m, I). Müzakirə edilməli olan digər bir mövzu da yenidən qurmanın başqa tədbirlərlə birlikdə tələb edilib edilə bilməyəcəyidir. Məsələn, borc içində olan bir şirkət (ĐĐK m. 179-a görə, bu halda iflasın istənilməsi məcburidir), yenidən qurma layihəsinin təsdiqini, təsdiq edilmədiyi təqdirdə iflasın təxirə salınmasını, bu da mümkün olmasa iflas qərarı verilməsini mərhələli olaraq irəli sürə bilərmi? Nəzəri olaraq bunun mümkün olduğu iddia e dilə bilər. Eynilə, borclunun əvvəlcə konkordato tələb edib, daha sonra alacaqlılarla uzlaşdıqdan sonra yenidən qurma və ya iflasın təxirə salınması qərarı verildikdən sonra yenidən qurma üçün tələb irəli sürməsi mümkün olmalıdır [49]. Aşağıda ifadə ediləcəyi kimi [50], borclu yenidən qurma üçün müraciət etdikdə başlanğıcda bir mühafizə əldə edə bilməyəcək. Başqa sözlə, borclu alacaqlılara layihəni təqdim etdiyi anda alacaqlılardan gələn ehtiyat tədbirləri və icra tədbirləri ilə qarşılaşa bilər. Yenidən qurma prosedurasında tədbir ancaq layihə alacaqlılar tərəfindən qəbul edilib təsdiq üçün məhkəməyə müraciət edildikdən sonra mümkün ola bilər. Bu xüsus yenidən qurma sisteminin borclu baxımından bəlkə də ən zəif cəhətidir. Bu səbəblə, buradakı təhlükənin aradan qaldırılması üçün yenidən qurma ilə iflasın təxirə salınması birlikdə düşünülə bilər. Buna görə, ĐĐK m. 179a-ya əsasən, borcları aktivindən çox olan bir səhmdar cəmiyyət vəziyyəti dərhal ticarət məhkəməsinə bildirərkən eyni zamanda yenidən qurma yoluna da müraciət edəcəyini bildi- 5. Yeniden Yapılandırma Projesinin Mahkemece Đncelenmesi, Tasdiki Ve Tasdikin Sonuçları a) Yeniden Yapılandırma Đçin Başvurulması Konkordatodan farklı olarak yeniden yapılandırma için, sadece sermaye şirketleri ile kooperatifler başvurabilir. Buna göre, anonim şirket, limitet şirket ve paylı komandit şirketler yeniden yapılandırma için başvurabilirler. Ancak, bankalar ve sigorta şirketleri (anonim şirket olmalarına rağmen) yeniden yapılandırma yoluna borçlu sıfatı ile başvuramazlar (m. 309t son fıkra). Aynı şekilde, konkordatoda olduğu gibi, gerçek kişi tacir veya tacir olmayan birinin bu yola başvurabilmesi mümkün değildir. Yetkili ve görevli mahkeme, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesidir (n. 309m, I). Burada üzerinde durulabilecek bir diğer konu, yeniden yapılandırmanın başka tedbirlerle de birlikte talep edilip edilemeyeceğidir. Meselâ, borca batık olan bir şirket (ĐĐK m. 179 a göre, bu durumda iflâsın istenmesi zorunluluğu vardır), yeniden yapılandırma projesinin tasdikini, tasdik edilmezse iflâsın ertelenmesini ona da karar verilmeyecek olursa, iflâsına karar verilmesini terditli olarak ileri sürebilir mi? Teorik olarak bunun mümkün olduğu söylenebilir. Aynı şekilde, borçlunun önce konkordato talep edip, daha sonra, alacaklılarla uzlaştıktan sonra yeniden yapılandırma veya iflâsın ertelenmesi kararını aldıktan sonra yeniden yapılandırma için talepte bulunabilmesi gerekir [49]. Aşağıda ifade edileceği gibi [50], borçlu yeniden yapılandırma için başvurduğunda başlangıçta bir koruma görmeyecektir. Başka bir ifade ile, borçlu alacaklılara projeyi sunduğu anda, alacaklılardan gelen ihtiyati haciz veya icra takipleri ile karşı karşıya kalabilir. Yeniden yapılandırma prosedüründe tedbir, ancak, proje alacaklılar tarafından kabul edilip tasdik için mahkemeye başvurulduktan sonra söz konusu olabilir. Bu husus, yeniden yapılandırma sisteminin borçlu için belki de en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bu nedenle, buradaki tehlikenin ortadan kaldırılması için, yeniden yapılandırma ile iflâsın ertelenmesi birlikte düşünülebilir. Buna göre, ĐĐK m. 179a ya göre, borçları aktifinden fazla olan bir anonim şirket derhal durumu ticaret mahkemesine bildirirken, aynı zamanda yeniden yapılandırma yoluna başvu- 317

326 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rərək, iflasın təxirə salınmasını tələb edə bilər. Məhkəmə iflasın təxirə salınması qərarını qəbul etsə, cəmiyyət yenidən qurma yoluna müraciət edə bilər. Bu halda yenidən qurma ilə iflasın təxirə salınması birlikdə tətbiq edilə bilər. T icarət məhkəməsi iflasın təxirə salınması tələbini təmin etməsə, yenidən qurma prosedurasına davam edilə bilərmi? Kuru bu suala mənfi cavab verərək ticarət məhkəməsinin bu halda yenidən qurma üçün müraciət edilmiş olmasından dolayı iflas qərarı verilməsinin dayandırılması qərarını qəbul edə bilməyəcəyini qeyd edir [51]. ĐĐK m. 179a-da borcun aktivdən çox olması halı sərmayə şirkətləri və kooperativlər baxımından birbaşa iflas səbəbi olaraq nəzərdə tutulduğu halda, ĐĐK m. 309/m də də bu hal yenidən qurma səbəblərindən biri kimi nəzərdə tutulmuşdur. ĐĐK m. 179a ya görə, bir sərmayə şirkətinin və ya kooperativin borcları aktivlərindən daha çox olarsa, şirkət səlahiyyətlilərinin vəziyyəti mütləq ticarət məhkəməsinə bildirmələri və şirkətin iflasını istəmələri lazımdır. Kurunun yuxarıda qeyd etdiyi kimi bu halda yenidən qurma yolu ilə iflas qərarı verilməsinin dayandırılması qərarı verilə bilməyəcəksə, m. 309/m də nəzərdə tutulan Əmlak və alacaqlarının borclarını ödəməyə yetməməsi səbəbinə əsaslanaraq yenidən qurma üsuluna müraciət edilməsi faktiki olaraq qeyri mümkün olacaqdır. Bu da müddəanın qoyulma məqsədinə uyğun gəlmir. Bu sə bəbdən, şirkətin borcları aktivindən çox olduğu üç ün yenidən qurma üsuluna müraciət edilmiş və bu arada ticarət məhkəməsinə müraciət edilmişsə, ticarət məhkəməsinin yenidən qurma prosedurasından dolayı, iflas qərarı verilməsinin dayandırılmasına qərar verməsi lazım gəldiyini düşünürəm. Yenidən qurma müraciətinə aşağıdakı sənədlərin əlavə edilməsi lazımdır (ĐĐK m. 309/o). a) Yenidən qurma layihəsi. b) Borclunun maliyyə vəziyyətini göstərən sənədlər, detallı maliyyə hesabatı, dəftərlərinin vəziyyətini bildirən bir cədvəl, gəlir qrafiki və borclunun maliyyə vəziyyətini açıqlayan digər sənəd və məlumatlar. c) Layihənin borclunu yenidən ödəmə imkanına çatdıraraq vaxtı çatmış borclarını ödəmə planına əsasən ödəyə biləcək və nəğd hesablaşmalarını həyata keçirə biləcək vəziyyətə gətirəcəyini göstərən sənədlər. d) Layihənin tətbiq edildiyi və tətbiq edilmədiyi alacaqlılar və bunların alacaqlarının siyahısı. racağını belirterek, iflâsın ertelenmesini talep edebilir. Mahkeme iflâsın ertelenmesi kararını verecek olursa, şirket yeniden yapılandırma yoluna başvurabilir. Bu durumda yeniden yapılandırma ile iflâsın ertelenmesi birlikte yürüyebilir. Ticaret mahkemesi, iflâsın ertelenmesi talebini reddedecek olursa, acaba yeniden yapılandırma prosedürüne devam edilebilir mi? Kuru, bu soruya olumsuz cevap verip, ticaret mahkemesinin bu durumda, yeniden yapılandırma için başvurulmuş olmasından dolayı iflâs kararı verilmesinin durdurulmasına karar veremeyeceğini belirtmektedir [51]. ĐĐK m. 179a da borcun aktiften fazla olması hali sermaye şirketleri ve kooperatifler için doğrudan doğruya bir iflâs sebe bi olarak öngörürken, ĐĐK m. 309/m de de bu husus yeniden yapılandırma sebeplerinden birisi olarak öngörülmüştür. ĐĐK m. 179a ya göre, bir sermaye şirketinin veya kooperatifin borçları aktiflerinden daha fazla olursa, şirket yetkililerin durumu mutlaka ticaret mahkemesine bildirmeleri ve şirketin iflâsını istemeleri gerekir. Kuru nun yukarda belirttiği gibi, bu durumda yeniden yapılandırma yolu ile iflâs kararının verilmesinin durdurulmasına karar verilemeyecek olursa, m. 309/m da öngörülen Mevcut ve alacaklarının borçlarını karşılamaya yetmemesi sebebine dayanarak yeniden yapılandırma yoluna başvurma fiilen imkânsız hale gelecektir. Bu da hükmün konuluş amacı ile bağdaşmaz. Bu nedenle, şirketin borçları aktifinden fazla olduğu için yeniden yapılandırma yoluna başvurulmuş ve bu arada ticaret mahkemesine müracaat edilmişse, ticaret mahkemesinin yeniden yapılandırma prosedüründen dolayı, iflâs kararını verilmesinin durdurulmasına karar vermesi gerektiği kanısındayım. Yeniden yapılandırma başvurusuna aşağıdaki belgelerin eklenmesi gerekir (ĐĐK m. 309/o). a) Yeniden yapılandırma projesi. b) Borçlunun malî durumunu gösterir belgeler, ayrıntılı bilânço, defterlerinin vaziyetini bildiren bir cetvel, gelir tablosu ve borçlunun malî durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler. c) Projenin, borçluyu yeniden ödeme kabiliyetine kavuşturarak muaccel borçlarını ödeme plânına göre ödeyebilecek ve nakit akışını gerçekleştirecek duruma getireceğini gösteren belgeler. d) Projeden etkilenen ve etkilenmeyen alacaklılar ile bunların alacaklarının listesi. 318

327 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum e) Müraciətdən əvvəlki müzakirə prosesini izah edən və layihənin tətbiq ediləcəyi alacaqlıların layihə haqqında qərar verə bilmək üçün kifayət dərəcədə məlumatlandırmanın sifarişli məktub və ya notarius təsdiqli xəbərdarlıq kimi münasib vasitələrlə edilmiş olduğunu göstərən sübutları da əhatə edən izahat. f) Layihənin tətbiq ediləcəyi və layihəyə razılıq verən alacaqlıların bu bəyanlarını göstərən imzası və tarixi notarius tərəfindən təsdiq edilmiş protokollar. g) Layihəyə əsasən alacaqlıların əldə edəcəkləri miqdar ilə borclunun iflası haqqında qərar verildiyi təqdirdə əldə edə biləcəkləri miqdarın müqayisəli şəkildə göstərildiyi sənəd. h) Say və məbləğ etibarilə əksəriyyət şərtinin yerinə yetirildiyini göstərən cədvəl. i) Borclunun ödəmə qabiliyyətini əldə edəcəyini və layihədə göstərilən şərtlərə riayət etməsinin mümkün olduğunu göstərən və lazımi şərtləri daşıyan müstəqil bir nəzarət qurumu tərəfindən hazırlanmış olan maliyyə analizi hesabatı və bunun əsasları. b) Layihənin Məhkəmə Tərərfindən Araşdırılması və Təsdiqi aa) Layihənin Məhkəmə Tərəfindən Araşdırılması, Ara Dövr və Mühafizə Tədbirləri (ĐĐK m. 309/ö) Məhkəmə yenidən qurma müraciətindən sonra otuz gün ərzində məhkəmə iclası təyin etməli və bunu Đcra və Đflas Qanununun 288-ci maddəsində nəzərdə tutulan üsula uyğun olaraq elan etməlidir (m. 309/ö). Elan və göndərişdə, müraciətin əhatə və nəticələri, müraciət dosyesinin hansı tarixdən etibarən harada görülə biləcəyi və etirazların da irəli sürülə biləcəyi məhkəmə iclasının tarixi və saatı qeyd edilir. Məhkəmə bundan əlavə borclunun və ya alacaqlılardan birinin tələbi ilə müraciət haqqındakı ən son qərarın veriləcəyi zamana qədərki dövrdə borclunun əmlakını mühafizə üçün və borclunun fəaliyyəti baxımından lazımi tədbirləri görməlidir. Məhkəmə bu tədbirlər haqqında qərar qəbul edilməsi üçün istəsə bir iclas günü təyin edə bilər. Ancaq məhkəmə tədbir qərarlarını mütləq iclasda qəbul etməyə məcbur deyil. Məhkəmə iclas gününə qədər layihənin tətbiqinin təhlükəyə düşəcəyi qənaətindədirsə, iclas keçirmədən dosyeyə əsasən lazımi tədbirlərin görülməsi haqqında qərar verə bilər. e) Başvuru öncesi müzakere sürecini tanımlayan ve projeden etkilenen alacaklıların proje hakkında karar vermelerine olanak sağlayan yeterli bilgilendirmenin iadeli taahhütlü mektup ya da noter ihbarnamesi gibi uygun araçlarla yerine getirildiğini gösteren delilleri de içeren açıklamalar. f) Projeden etkilenip de onay veren alacaklıların, bu beyanlarını içeren, imzası ve tarihi noterlikçe onaylı tutanaklar. g) Projeye göre alacaklıların eline geçecek miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren belge. h) Sayı ve meblağ itibarıyla çoğunluk koşulunun gerçekleştiğini gösteren cetvel. i) Borçlunun ödeme kabiliyetine kavuşabileceğini ve projede yer alan koşullara uymasının mümkün olduğunu gösteren ve gerekli nitelikleri haiz bir bağımsız denetim kuruluşu tarafından hazırlanmış bulunan finansal analiz raporları ile dayanakları. b) Projesinin Mahkemece Đncelenmesi ve Tasdiki aa) Projesinin Mahkemece Đncelenmesi, Ara Dönem ve Koruma Tedbirleri (ĐĐK m. 309/ö) Mahkeme, yeniden yapılandırma başvurusundan sonra otuz gün içinde bir duruşma günü tespit etmek ve bunu Đcra ve Đflâs Kanunun 288. maddesinde öngörülen usulle ilân etmek zorundadır (m. 309/ö). Yapılacak olan ilân ve tebligatta, başvurunun kapsam ve sonuçları, başvuru dosyasının hangi tarihten itibaren nerede görülebileceği ve itirazların da ileri sürülebileceği duruşmanın günü ve saati gösterilir. Mahkeme, ayrıca, borçlunun veya alacaklılardan birinin talebi üzerine, başvuru hakkında verilecek nihai kararın verilmesine kadar geçecek olan dönem için borçlunun malvarlığını korumaya yönelik ve borçlunun faaliyetleri bakımından gerekli gördüğü tedbirleri derhal alır. Mahkeme bu tedbirlerin verilmesi için de isterse bir duruşma günü belirleyebilir. Ancak mahkeme tedbir kararlarını mutlaka duruşmalı olarak vermek zorunda değildir. Mahkeme, duruşma gününe kadar projenin uygulanmasının tehlikeye gireceği kanaatinde ise, duruşma yapmada dosya üzerinde de gerekli olan tedbirlere karar verebilir. 319

328 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Məhkəmə bu iclasda alacaqlılar və borclu tərəfindən seçilmiş, təyin edilməsindən layihənin təsdiqinə və ya imtina edilməsinə dair qərarın qəbul e dilməsinə qədər borclunun fəaliyyətlərini yönləndirmə və idarə edilməsini öz üzərinə götürən və ya bu fəaliyyətlərə nəzarət edən lazımi bilik və təcrübəyə malik və lazımi xüsusiyyətləri daşıyan bir və ya bir neçə ara dövr nəzarətçisi təyin edə bilər. Ara dövr nəzarətçisinin malik olmalı olduğu xüsusiyyətlər və ona ödəniləcək haqq, yenidən qurma əsasnaməsinin 19-cu maddəsində göstərilmişdir. Buna əsasən ara dövr nəzarətçisi, işin mahiyyəti və vəzifənin yerinə yetirilməsi üçün lazımi keyfiyyətə malik olan andlı maliyyə müşavirləri arasından seçilir. Layihədə nəzarətçinin vəzifələri müəyyənləşdirilə bilər, məsuliyyəti də verilən vəzifələrə görə təsbit oluna bilər. Nəzarətçilər müstəqil və tərəfsiz olmalı, əlaqədar alacaqlılar və ya borclu ilə aralarında hər hansı bir mənfəət münasibəti olmamalıdır. Ara dövr nəzarətçisinə ödənməli olan haqqı borclu və alacaqlılar öz aralarında müəyyənləşdirə bilərlər. Əgər aralarında müəyyənləşdirməmişlərsə, ara dövr nəzarətçisinin haqqını məhkəmə müəyyənləşdirir. Borclu bu məbləği əvəlcədən məhkəmə kassasına depozit olaraq ödəyir. Məhkəmə təsdiq tələbinə dair qəti qərarında ara dövr nəzarətçisinin haqqını dəqiq şəkildə müəyyənləşdirir və daha əvvəl depozit qoyulan miqdar əksikdirsə tamamlanmasına, əks təqdirdə geri verilməsinə göstəriş verir. Əksi layihədə nəzərdə tutulmayıbsa, ara dövr nəzarətçisi təsdiq qərarı ilə birlikdə layihə nəzarətçisi kimi də təyin edilə bilər. Məhkəmə ara dövrdə borclunun əmlakının qorunması və layihənin tətbiq oluna bilməsi üçün də lazımi tədbirləri görməlidir. Bu mənada məhkəmə layihənin tətbiq ediləcəyi alacaqlıların borcluya qarşı başlatdıqları icraların və bu icralarla əlaqədar məhkəmə iddialarının, 6183 saylı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna görə tətbiq edilən icraları və məhkəmə iddialarını da əhatə edəcək şəkildə dayandırılmasına, layihənin tətbiq ediləcəyi alacaqlılar tərəfindən yeni icraların edilməsinin qadağan edilməsinə, ehtiyat tədbiri və ehtiyat müsadirəsi haqqında qərarların tətbiq edilməməsinə ara dövr baxımından qərar verə bilər. Bununla birlikdə məhkəmə layihənin tətbiq edilməyəcəyi alacaqlılar tərəfindən başlanan icraların və məhkəmə iddialarının dayandırıl- Bu duruşmada mahkeme, alacaklılar ve borçlu tarafından seçilmiş, atanmasından projenin tasdikine veya reddine ilişkin kararın verilmesine kadar borçlunun faaliyetlerinin sevk ve idaresini bizzat üstlenecek ya da bu faaliyetleri denetleyecek olan ve gerekli bilgi ve tecrübeye sahip ve gerekli nitelikleri haiz bir veya birkaç ara dönem denetçisi tayin edebilir. Alacaklılar ve borçlunun ara dönem denetçisi seçmedikleri ya da herhangi bir denetçi üzerinde anlaşmaya varamadıkları, ancak şartların ara dönem denetçisi atanmasını gerekli kıldığı hallerde mahkeme, bir veya birkaç ara dönem denetçisini re'sen atayabilir. Ara dönem denetçisinin sahip olması gereken nitelikler ve kendisine ödenecek ücret, Yeniden Yapılandırma Yönetmeliğinin 19. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, ara dönem denetçisi, işin niteliği ve görevin ifası için lazım gelen vasıflara sahip yeminli mali müşavirler arasından seçilir. Projede denetçinin görevleri belirlenebilir, sorumlulukları da verilen görevlere göre tespit edilebilir. Denetçilerin bağımsız ve tarafsız olmaları, etkilenen alacaklılar veya borçlu ile aralarında bir menfaat ilişkisinin bulunmaması gereklidir. Ara dönem denetçisine ödenecek olan ücreti borçlu ve alacaklılar kendi aralarında kararlaştırabilirler. Bunlar aralarında kararlaştırmamışlarsa, ara dönem denetçisinin ücretini mahkeme belirler. Borçlu, bu tutarı peşin olarak mahkeme veznesine depo eder. Mahkeme tasdik talebine ilişkin nihai kararında, ara dönem denetçisinin ücretini kesin olarak belirler ve daha önce depo edilen miktarın eksik kalması halinde tamamlanmasına, aksi takdirde iadesine karar verir. Aksi projede öngörülmemişse, ara dönem denetçisi, tasdik kararı ile birlikte proje denetçisi olarak da atanabilir. Mahkeme, ara dönemde borçlunun malvarlığını korunması ve projenin uygulanabilmesi için gerekli olan diğer tedbirleri de alır. Buna göre, mahkeme, projeden etkilenen alacaklıların borçluya karşı başlattıkları takiplerin ve bu takiplerle ilgili olan davaların, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipleri ve davaları da kapsayacak şekilde durdurulmasına, yeni icra takibi yapılmasının etkilenen alacaklılar için yasaklanmasına, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmamasına ara dönem için 320

329 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ması haqqında qərar qəbul edə bilməz. Bu səbəblə layihənin tətbiq olunmadığı alacaqlılarına şirkətin əmlakını müsadirə etdirmələri və satdırmaları mümkündür. Bu isə, yenidən qurma prosedurasının uğurla nəticələndirilməsini çətinləşdirə və hətta buna mane ola bilər [52]. Ara dövrdə borclu, müəssisənin yaşaması üçün zəruridirsə və əmlakın qiymətinin qorunması ya da artırılması üçün lazımdırsa, kredit kimi maliyyə vasitələrindən istifadə edə bilər. Bir maliyyə mənbəyinin istifadə edilməsi üçün təminat verilməsi lazımdırsa, bu təminat birinci növbədə borclunun daha əvvəl üzərində girov qoyulmamış olan daşınar və daşınmaz əşyalarıyla həll edilir. Maliyyə mənbəyi termini, borcluya xammal kimi müəssisənin fəaliyyət göstərməsi üçün lazım olan əmtəə və xidmətləri təmin edənləri də əhatə edirb. bb) Layihənin Təsdiqi (ĐĐK m. 309/p) Məhkəmə yenidən qurma layihəsinin təsdiqi üçün keçirdiyi iclasda ara dövr nəzarətçisini, borclu müəssisənin nümayəndələrini və iclasda olan alacaqlıları dinləyir, layihənin təsdiqi üçün lazımi şərtlər varsa, ən geci otuz gün ərzində müraciətin təsdiq olunması və ya təsdiqindən imtina olunması qərarını qəbul edir. Məhkəmə tədqiqat nəticəsində; aa) borclunun yenidən qurma yoluna dürüstlüklə müraciət etdiyini, bb) 309/m və 309/o maddələrindəki şərtlərin yerinə yetirildiyini, cc) layihəni qəbul etməmiş olan alacaqlının layihə ilə əldə edəcəyi miqdarın ən az iflasla ləğv etmə nəticəsində əldə edəcəyi miqdara bərabər olduğunu müəyyənləşdirdiyi təqdirdə, ən geci otuz gün ərzində müraciətin təsdiqi, əks təqdirdə isə təsdiqdən imtina qərarını qəbul edir. Məhkəmə təsdiq qərarı ilə birlikdə borclu ilə alacaqlıların bu haqda mülahizələrini də nəzərə alaraq, səlahiyyətləri ancaq layihənin yerinə yetirilməsinə dair xüsuslara nəzarət edib, alacaqlılara mütəmadi olaraq hesabat verməkdən ibarət olan bir və ya bir neçə layihə nəzarətçisi təyin edə bilər. Borclu və alacaqlılar nəzarətçi seçmədikləri və ya hər hansı bir nəzarətçi barəsində razılaşmadıqları təqdirdə, xüsusiyyətləri və vəzifə səlahiyyətləri əsasnamə ilə müəyyənləşdiriləcək olan bir nəzarətçini bilavasitə məhkəmə özü təyin edə bilər. karar verebilir. Buna karşılık ticaret mahkemesi, projeden etkilenmeyen alacaklıların başlattıkları takiplerin ve açtıkları davaların durdurulmasına karar veremez. Bu nedenle, projeden etkilenmeyen alacaklıların, şirketin mallarını haczettirmeleri ve sattırmaları mümkündür. Bu ise, yeniden yapılandırma prosedürünün başarıya ulaşmasını zorlaştırabilir; hatta engelleyebilir [52]. Ara dönemde borçlu, işletmenin devamı için zorunluysa veya malvarlığının kıymetinin korunması ya da artırılması için gerekli görülmesi hâlinde, kredi gibi finansman araçlarına başvurabilir. Bir finansman kaynağının kullanılabilmesi için teminat verilmesi gerekiyorsa, bu teminat öncelikle borçlunun daha önce üzerinde rehin tesis edilmemiş taşınır veya taşınmaz malları üzerinde sağlanır. Finansman kaynağı terimi, borçluya hammadde gibi işletmenin faaliyet gösterebilmesi için gerekli mal ve hizmetleri sağlayanları da kapsar. bb) Projesinin Tasdiki (ĐĐK m. 309/p) Mahkeme yeniden yapılandırma projesinin tasdiki için yapılan duruşmada, ara dönem denetçisini, borçlu işletmenin yetkililerini ve duruşmada hazır bulunan alacaklıları dinler; projenin tasdiki için gerekli olan şartların gerçekleşmiş olması halinde, en geç otuz gün içinde başvurunun tasdikine veya reddine karar verir. Mahkeme yapacağı inceleme sonucunda; aa) borçlunun yeniden yapılandırmaya iyi niyetle başvurduğunu, bb) 309/m ilâ 309/o maddelerindeki şartların yerine geldiğini, cc) projeyi reddetmiş olan her alacaklının projeyle eline geçecek miktarın en az iflâs tasfiyesi sonunda eline geçecek miktara eşit olduğunu tespit ettiği takdirde, en geç otuz gün içinde başvurunun tasdikine, aksi halde reddine karar verir. Mahkeme, tasdik kararı ile birlikte, borçlu ile alacaklıların bu konudaki görüşlerini de dikkate alarak, yetkileri sadece projenin yerine getirilmesine ilişkin esasları denetleyip alacaklılara durumu düzenli olarak rapor etmekten ibaret olan bir veya birkaç proje denetçisi tayin edebilir. Borçlu ve alacaklılar, denetçi seçmedikleri ya da herhangi bir denetçi üzerinde anlaşmaya varamadıkları takdirde, mahkeme, nitelikleri ve görev alanı yönetmelikle belirlenecek olan bir denetçiyi re'sen atayabilir. 321

330 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Layihə nəzarətçisinin kim olacağı və ona nə qədər haqq ödəniləcəyi də layihədə göstərilməyibsə, bunlar da məhkəmə tərəfindən müəyyənləşdirilir. Layihə nəzarətçisinin əmək haqqı, bu vəzifəyə təyin edilən şəxsin bənzəri keyfiyyətləri daşıyan mütəxəssislərin aldığı əmək haqqı nəzərə alınaraq, sərf ediləcək olan əmək və vaxta münasib olaraq məhkəmə tərəfindən müəyyənləşdirilir (YYYön m. 19). Layihə nəzarətçisinin səlahiyyət müddəti təsdiq edilən layihənin sonuna qədər davam edir. Bu müddət layihəyə görə bir və ya bir neçə il davam edə bilər. Ancaq yenidən qurma layihəsinin strukturu etibarilə bu müddətin uzun olması lazımdır. Đstanbul yanaşmasında bu müddət 8 ilə 12 il arasında dəyişdiyinə görə, burada da eyni müddətlər düşünülə bilər. Çünki, əgər şirkətin daha qısa bir müddətə ehtiyacı varsa, onun yenidən qurma əvəzinə daha bəsit, ucuz və asan olan iflasın təxirə salınması üsulundan istifadə etməsi daha uyğun olardı. Praktikada da belə hallarda iflasın təxirə salınması üsulu daha çox istifadə edilir. Yuxarıda qeyd edildiyi kimi yenidən qurma müraciəti edildikdən sonra otuz gün ərzində məhkəmə tərəfindən iclas günü təyin edilməlidir. Otuz gün ərzində də qərar qəbul edilməli olduğuna görə müraciət ilə qərar verilməsi arasında ara dövr olaraq 60 günlük bir müddətin keçməsi ehtimalı var. Onlarla, bəlkə də yüzlərlə alacaqlı və onlara aid dosyelərin, müstəqil qurumların hesabatlarının daxil olduğu böyük bir layihə haqqında cəmi 60 gündə qərar qəbul edilməsinin olduqca çətin olduğunu qeyd etmək lazımdır. Məhkəmə bu müddət ərzində qərar qəbul edə bilməsə nə olacaq? Bu təqdirdə yenidən qurma layihəsi qəbul edilməmiş sayıla bilərmi? [53]. Yoxsa bu haqda məhkəmənin qərarını gözləmək lazımdırmı? Birinci halda borclu pis vəziyyətdə qalacaq, ikinci ehtimalda isə alacaqlıların zərər görmə ehtimalı olacaq. Bizim qənaətimizə görə 60 gün ərzində qərar verilməmiş olması layihənin etibarsız sayılması nəticəsini doğurmamalıdır. Çünki burada nəzərdə tutulan müddət tənzimləyici müddətdir. Dolayısıyla bu müddətin keçmiş olması qərarın etibarlılığına təsir etməz. Ancaq məhkəmələr də qərarlarını çox gecikdirməməlidirlər. Bunun üçün yenidən qurma tələbini araşdıran məhkəmələrin bu mövzuda ixtisaslaşmış olması lazımdır. Burada ehtimal olunan digər bir problem isə məhkəmənin ekspertə müraciət edib edə bilmə- Proje denetçisinin kim olacağı ve ücreti tasdik edilen projede belirlenmemişse, bu hususlar projenin tasdikinin görüşüldüğü mahkeme tarafından belirlenir. Proje denetçisinin ücreti, göreve atanan kişinin piyasadaki o nitelikte uzman kişinin alacağı ücret esas alınarak harcayacağı emek ve mesaiye göre mahkemece belirlenir (YYYön m. 19). Proje denetçisi tasdik edilen projenin sonuna kadar görevlerini sürdürecektir. Bu süre, projeye göre birkaç yıl veya daha uzun olabilir. Ancak, yeniden yapılandırma projesinin yapısı gereği bu sürenin uzun olması gerekir. Đstanbul yaklaşımında bu süre 8 ilâ 12 yıl arasında değiştiğine göre, burada da aynı süreler sözkonusu olabilir. Çünkü, eğer şirketin daha kısa bir süreye ihtiyacı varsa, onun yeniden yapılandırma yerine, çok daha basit, ucuz ve kolay olan iflâsın ertelenmesi yoluna başvurması daha akılcı olacaktır. Nitekim, uygulamada da iflâsın ertelenmesi yolu tercih edilmektedir. Yukarda izah edildiği gibi, yeniden yapılandırma başvuru üzerine mahkeme, otuz gün içinde duruşma günü belirlemek zorunda idi. Otuz gün içinde karar vermek durumunda da olduğuna göre başvuru ile karar tarihi arasında ara dönem olarak toplam 60 günlük bir süre söz konusudur. Đçinde onlarca, belki yüzlerce alacaklı ve onlarla ilgili dosyalar ile bağımsız denetim kuruluşlarının raporları bulunan büyük bir proje ve buna ilişkin itirazlar hakkında toplam 60 gün içinde karar verilmesinin, oldukça zor olacağı muhakkaktır. Mahkeme bu süre içinde karar veremezse ne olacaktır? Bu durumda, yeniden yapılandırma projesinin tasdik edilmediği sonucuna mı varmak gerekir? [53]. Yoksa bu konuda mahkemenin kararının beklenmesi mi gerekir? Birinci durumda, borçlu mağdur olacak, ikinci ihtimalde ise, alacaklıların zarara uğramaları sözkonusu olabilecektir. Kanaatimce sırf 60 gün içinde karar verilmemesinden dolayı projenin geçersiz sayılmaması gerekir. Zira burada öngörülen süre, düzenleyici bir süredir. Dolayısıyla bu sürenin geçirilmiş olmasının işlemin geçerliliğine bir etkisi söz konusu olmayacaktır. Ancak, mahkemelerin de kararlarını fazla geciktirmemeleri gerekir. Bunun için de yeniden yapılandırma talebini inceleyen mahkeme, bu konuda uzman olmalıdır. Burada akla gelebilecek bir diğer sorun da mahkemenin bilirkişiye başvurup başvurmaması meselesidir. Mahkemelerin Kanunda ön- 322

331 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yəcəyi məsələsidir. Məhkəmələrin nəzərdə tutulan müddət ərzində qərar qəbul etmələrinin çətin olduğu yuxarıda qeyd edilmişdi. Əgər məhkəmələr ekspertə müraciət etsələr 60 gün ərzində qərar qəbul etmələri tamamilə qeyri mümkün olar. Bunun xaricində layihə müraciətində layihənin tətbiq edilə bilmə imkanları haqqında müstəqil nəzarət qurumlarının hesabatının da olması lazım gəldiyi qeyd edilmişdi. Bu qurumların hesabatı olduğu təqdirdə daha kimlərin rəyi istəniləcək? Məsələn bu haqda mühasibəçi və ya maliyyə müşavirindən rəy alına bilərmi? Bu halda bu rəylərə etiraz da meydana gələ bilər. Beləliklə məhkəmənin qərar qəbul etməsi daha da çətinləşəcək. Bu səbəbə görə çox əhəmiyyətli bir etiraz irəli sürülmədiyi təqdirdə yenidən ekspert rəyinə müraciət edilməməsi daha məqbul olar [54]. T əsdiq və ya imtina qərarı bildirildikdən etibarən on gün ərzində borclu və ya təsdiq iclasında etiraz etmiş olan alacaqlılar qərardan şikayət edə bilərlər. Bələ kassasiya şikayətinin tədqiqi sürətləndirilmiş qaydada edilir və qəbul edilən qərara qarşı qərar düzəltmə yoluna müraciət edilə bilməz. T ərəflərin etiraz və kassasiya şikayətləri üçün rüsum ödənilir. cc) Layihənin Təsdiqi Qərarının Nəticələri (ĐĐK m. 309/r). Yenidən qurma layihəsinin bütün təsir və nəticələri müraciətin təsdiq olunması qərarının qəbul edildiyi andan etibarən özünü göstərməyə başlayır. Layihənin şərtləri layihənin tətbiq edildiyi alacaqlılarla ba ğlanmış olan bütün müqavilələrdən daha üstündür. Dolayısıyla layihədə borclu ilə alacaqlılar arasında bir uzlaşma təmin edilmişdirsə, bu uzlaşma onlarla daha əvvəl bağlanmış bütün müqavilələrdən üstün olaraq tətbiq ediləcəkdir. Yəni iki müqavilə arasında ziddiyyət olarsa, layihənin müddəaları tətbiq ediləcəkdir. Hətta tərəflər arasında yenidən qurma üsuluna müraciət edilməyəcəyi haqqında razılaşmanın olduğu müqavilə də bağlanmış olsa, yenə borclu tərəfindən bu üsula müraciət edilməsi mümkündür. Ancaq layihədə borclunun daha əvvəl bağladığı bəzi müqavilələrin etibarlılığını qoruduğu nəzərdə tutula bilər. Qərar kassasiya qaydasında Ali Məhkəmə tərəfindən ləğv edilsə, layihənin təsdiqi qərarının tətbiq edilməsi dayandırılır. Ləğv etmə qərarına qədər görülən işlər isə etibarlılığını qoruyur. Müraciətin təsdiqi tələbindən məhkəmənin imtina qərarı qəbul etdiyi təqdirdə, məhkəmənin görülen süre içerisinde karar vermelerinin zor olduğu yukarda ifade edildi. Eğer mahkemeler bilirkişiye de gidecekler ise, bu durumda 60 günlük süre içinde karar vermeleri nerede ise imkânsız hale gelecektir. Bunun dışında, proje başvurusunda projenin uygulanabilirliliği konusunda bağımsız denetim kuruluşlarından da rapor sunulması gerektiği yukarda ifade edilmişti. Bu kuruluşların verdiği raporlara karşı bilirkişi olarak kimden ikinci defa rapor alınacaktır? Meselâ bu konuda bir muhasebeci veya mali müşavirden rapor alınabilir mi? Bu durumda, bu raporlara da itiraz sözkonusu olabilecektir. Böylece, mahkemenin karar vermesi iyice zorlaşacaktır. Bu nedenle, çok önemli bir itiraz ileri sürülmedikçe yeniden bilirkişi incelenmesi yapılmaması uygun olacaktır [54]. Tasdik veya ret kararının tebliğinden itibaren on gün içinde borçlu ve tasdik duruşması sırasında itirazda bulunmuş olan alacaklılar kararı temyiz edebilirler. Bu konudaki temyiz incelemesi ivedilikle yapılır ve verilecek karara karşı, karar düzeltme yoluna başvurulamaz. T arafların itiraz ve temyizi maktu harca tabidir. cc) Projenin Tasdiki Kararının Sonuçları (ĐĐK m. 309/r). Yeniden yapılandırma projesi, tüm hüküm ve sonuçlarını, başvurunun tasdikine ilişkin kararın verildiği andan itibaren doğurmaya başlar. Projenin şartları, projeden etkilenen alacaklılarla yapılmış olan tüm sözleşme hükümlerinden önce gelir. Buna göre, projede borçlu ile alacaklılar arasında bir uzlaşma sağlanmışsa, bu uzlaşma kendileriyle daha önce yapılan bütün sözleşme hükümlerinden önce uygulanacaktır. Başka bir ifade ile, iki sözleşme hükümleri arasında bir çelişki varsa, proje hükümleri geçerli olacaktır. Hatta taraflar arasında yapılan sözleşmede, borçlunun yeniden yapılandırmaya başvuramayacağına ilişkin hükümler geçerli olmayacak, borçlu bu hükümlere rağmen yeniden yapılandırmaya başvurabilecektir. Ancak, projede, borçlunun daha önce yaptığı bazı sözleşmelerinin saklı kalacağı kararlaştırabilir. Kararın temyiz incelemesi sonunda Yargıtay ca bozulması üzerine, projenin tasdik kararının icrası kendiliğinden durur. Bozma kararına kadar yapılan işlemler geçerliliğini muhafaza eder. Başvurunun tasdiki talebinin reddine ilişkin mahkeme kararının verilmesi hâlinde, mahke- 323

332 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium daha əvvəl qəbul etdiyi tədbirlər ləğv edilir, dayandırılmış icralar və məhkəmə iddialarına isə davam edilir. 6. Yenidən Qurmanın Ləğvi, Layihənin Dəyişdirilməsi və Pozulması a) Yenidən Qurmanın Ləğvi (m. 309s) Sərmayə şirkətləri və kooperativlərin uzlaşma yolu ilə yenidən qurulmasında konkordatonun bir alacaqlı baxımından ləğv edilməsinə dair Đcra və Đflas Qanununun 307-ci maddəsi və tamamilə ləğv edilməsinə dair 308-ci maddəsinin birinci bəndi analogiya üzrə tətbiq edilir. Yenidən qurmanın tamamilə ləğv edilməsi qərarı qəbul edilir və bu qərar qüvvəyə minərsə, bu xüsus məhkəmə tərəfindən 288-ci maddədəki üsula uyğun olaraq elan edilir. Elandan etibarən on gün ərzində layihənin tətbiq edildiyi alacaqlılar təsdiq qərarını qəbul edən məhkəmədən borclunun iflasına dərhal qərar verilməsini tələb edə bilərlər. Birbaşa iflas tələb etmə səlahiyyəti qanuna görə ancaq layihənin tətbiq edildiyi alacaqlılara tanınmışdır. Dolayısıyla layihənin tətbiq olunmadığı alacaqlıların bu səbəbə istinad edərək birbaşa iflas tələb etmələri mümkün deyildir [55]. b) Yenidən Qurma Layihəsinin Dəyişdirilməsi (m. 309ş) Layihənin bir hissəsi pozulduqda, bu pozulma ancaq bəzi alacaqlılara təsir edirsə, hüquqları pozulan alacaqlılar borclu ilə layihənin dəyişdirilməsi barədə razılığa gələrlərsə, dəyişdirilmiş layihə təsdiq üçün məhkəməyə təqdim edilir. Layihənin həyata keçirilməsi üçün belə bir dəyişiklik zəruridirsə və dəyişdirilmiş layihə hüquqları pozulan alacaqlıları layihənin tətbiq edildiyi digər alacaqlılardan daha əlverişli vəziyyətə gətirmirsə, dəyişdirilmiş layihə məhkəmə tərəfindən təsdiq edilir. Yenidən qurma layihəsinin təsdiq edilməsindəki prosedura eynilə layihənin dəyişdirilməsində də tətbiq edilir. c) Yenidən Qurma Layihəsinin Pozulması və Birbaşa Đflas (m. 309t) Borclu layihəyə əsasən öhdəliklərini bütövlükdə və qismən vaxtında yerinə yetirmədiyi təqdirdə, layihə nəzarətçisi borclu və ya layihənin tətbiq olunduğu alacaqlılar layihəni təsdiqləyən məhkəməni məlumatlandırırlar. Eyni hüquqa layihənin təsdiqindən əvvəl borclunu təminat əvəzində və ya təminatsız kredit kimi maliyyə vasitələri ilə təmin etmiş və bundan yaranan alacaqlarını əldə edə bilməyən alacaqlılar da mece verilmiş tedbirler kalkar, durmuş olan dava ve takiplere devam edilir. 6. Yeniden Yapılandırmanın Feshi, Projenin Tadili Ve Đhlâli a) Yeniden Yapılandırman Feshi (m. 309s) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında, konkordatonun bir alacaklı için feshine ilişkin Đcra ve Đflâs Kanunun 307. maddesi ile tamamen feshine ilişkin 308. maddesinin birinci fıkrası kıyasen uygulanır. Yeniden yapılandırmanın tamamen feshine karar verilir ve bu karar kesinleşirse, durum mahkemece 288 inci maddede öngörülen usule göre ilânen duyurulur. Đlândan itibaren on gün içinde, projeden etkilenen alacaklılar tasdik kararını vermiş olan mahkemeden borçlunun derhal iflâsına karar verilmesini isteyebilirler. Doğrudan iflâs talebinde bulunma yetkisi Kanunda açıkça sadece projeden etkilenen alacaklılara tanınmıştır. Dolayısıyla projeden etkilenmeyen alacaklıların bu sebebe dayanarak doğrudan iflâs talep edebilmesi mümkün değildir [55]. b) Yeniden Yapılandırma Projesinin Tadili (m. 309ş) Projenin bir kısmının ihlâli hâlinde, bu ihlâl sadece bazı alacaklıları etkiliyorsa, hakları ihlâl edilen bu alacaklıların borçlu ile projenin tadili konusunda anlaşmaya varmaları durumunda, tadil edilmiş proje mahkemenin tasdikine sunulur. Projenin devamı için bu tadilatın yapılması zorunlu ise ve tadil edilmiş proje hakları ihlâl edilmiş olan alacaklıları projeden etkilenen diğer alacaklılardan daha uygun bir duruma getirmiyorsa, mahkeme tadil edilmiş projeyi tasdik eder. Yeniden yapılandırma projesinin tasdikine ilişkin usul projenin tadili hakkında da uygulanır. c) Yeniden Yapılandırma Projesinin Đhlâli ve Doğrudan Đflâs (m. 309t) Borçlunun projeden doğan yükümlülüklerini tamamen veya kısmen zamanında yerine getirmemesi hâlinde durum proje denetçisi, borçlu veya projeden etkilenen alacaklılar tarafından projeyi tasdik etmiş olan mahkemeye bildirilir. Aynı hak, projenin tasdikinden önce borçluya teminat mukabili veya teminatsız olarak kredi gibi finansman kaynağı yaratıp bundan kaynaklanan alacağını kısmen veya tamamen elde edemeyen alacaklı için de söz 324

333 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sahibdir. Bu məlumatlandırmaya əsasən məhkəmə borclunun əmlakını mühafizə etmək üçün borclunun əmlakı üzərində sərəncam vermə hüququnu ləğv etmək də daxil olmaq üzrə lazımi mühafizə tədbirləri görür və bir məhkəmə iclası təyin edərək bunu 288-ci maddədə nəzərdə tutulan üsula uyğun olaraq elan edir. Məhkəmə layihənin tətbiq olunduğu və olunmadığı alacaqlıların etirazlarını araşdırdıqdan sonra, borclunun öhdəliklərini qismən və ya tamamilə yerinə yetirmədiyi, layihənin tətbiq edilməyərək dəyişdirilməsinin də mümkün olmadığı və ya maliyyə mənbəyi alacaqlısının alacağını bütövlükdə və ya qismən əldə edə bilmədiyi qənaətinə gələrsə, dərhal iflas qərarı qəbul edir. Bu qərarın qəbul edilməsi üçün layihənin tətbiq edildiyi alacaqlıların tələb etməsinə ehtiyac yoxdur [56]. NƏTĐCƏ Müasir dövrdə bir çox Avropa ölkəsində və ABŞ-da çətin vəziyyətə düşmüş şirkətlərin iflas etdirilməsi əvəzinə xilas edilmə imkanı varsa, yenidən iqtisadi həyata qaytarılması üçün zəruri tədbirlər görülməyə başlanmışdır. Bu mənada son illərdə Türkiyədə də əhəmiyyətli qanuni tənzimləmələr qəbul edilmişdir. Ən başlıcası konkordato üsulunda əhəmiyyətli dəyişikliklər edilmiş və əmlakın tərk edilməsi surətiylə konkordato qəbul edilmişdir. Bundan əlavə daha əvvəl Türk Ticarət Qanununda tənzimlənmiş olan iflasın təxirə salınması üsulu yenidən tənzimlənərək Đcra və Đflas Qanununa daxil edilmişdir. Çətin vəziyyətdə olan sərmayə şirkətləri və kooperativlərin yenidən qurulması üsulu da qəbul edilmişdir. Bu üsullar arasında praktiki baxımdan ən çox diqqəti cəlb edən iflasın təxiri üsuludur. Çünki bu üsulda lazımi şərtlərin mövcud olduğu təqdirdə, iflas etmə səviyyəsinə gəlmiş olan şirkət haqqındakı iflas qərarı beş ilə qədər təxirə Salına bilir. Bu da borclu şirkət baxımından olduqca əlverişlidir. Bununla birlikdə iflasın təxirə salınması üsulu, dürüst olmayan borclular tərəfindən sui istifadə olunduğu və zərər gördükləri üçün alacaqlılar tərəfindən tənqid edilmişdir. Yeni yaradılan digər bir üsul isə çətin vəziyyətdə olan müəssisələrin uzlaşma yolu ilə yenidən qurulmasıdır. Bu üsul böyük ümidlərlə qəbul olunmasına baxmayaraq praktikada çox tətbiq edilməmişdir. Çünki, çətin vəziyyətdə olan şirkət məhkəmə tərəfindən hansısa bir dəstək təmin edilmədən alacaqlılarına çətin konusudur. Bu bildirim üzerine mahkeme, borçlunun malvarlığının korunabilmesi için, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruflarını önleyici tedbirler de dâhil olmak üzere, gerekli muhafaza tedbirlerini alır ve bir duruşma günü tayin ederek 288 inci maddede öngörülen usule göre ilânen duyurur. Mahkeme, projeden etkilenen veya etkilenmeyen alacaklıların itirazlarını inceledikten sonra, borçlunun yükümlülüklerini kısmen veya tamamen yerine getirmediğini, projenin uygulanmayıp tadilinin de söz konusu olmadığını veya finansman alacaklısının alacağını tamamen ya da kısmen elde edemediğini tespit edince derhal borçlunun iflâsına hükmeder. Đflâs kararı verilebilmesi için projeden etkilenen alacaklıların talebine gerek yoktur [56]. SO NUÇ Günüm üzde artık, birçok Avrupa ülkesi ile ABD de zor durumda olan şirketlerin iflâs etmeleri yerine, kurtulma şansları varsa, bunların yeniden ekonomiye kazandırılmaları için gerekli olan tedbirler öngörülmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, Türkiye de de son yıllarda önemli kanuni düzenlemeler yapılmıştır. Öncelikle, konkordato kurumunda önemli değişiklikler yapıldı ve malvarlığının terki suretiyle konkordato kabul edildi. Bunun dışında, daha T ürk T icaret Kanununda düzenlenmiş olan iflâsın ertelenmesi kurumu yeniden düzenlenerek, Đcra ve Đflâs Kanununa alındı. Ayrıca, zor durumda sermaye şirketleri ile kooperatiflerin yeniden yapılandırılması kurumu da kabul edildi. Bu kurumlar içinde, uygulama açısından en çok dikkati çeken kurum, iflâsın ertelenmesi kurumudur. Çünkü, burada, gerekli şartların oluşması durumunda, iflas etme durumuna gelmiş olan bir şirket hakkındaki iflas kararı beş yıla kadar ertelenebilmektedir. Bu da borçlu bir şirket için oldukça önemli bir avantajdır. Buna karşılık, iflâsın ertelenmesi kurumu, kötüniyetli borçlular tarafından kullanıldığı ve zarara uğradıkları gerekçesiyle, alacaklılar tarafından ağır bir şekilde eleştirilmektedir. Yeni getirilen bir diğer kurum ise, zor durumdaki işletmelerin uzlaşma yoluyla yeninde yapılandırılması kurumudur. Bu kurum büyük ümitlerle getirilmesine rağmen, uygulamada pek bir ilgi görememiştir. Çünkü, mahkeme tarafından herhangi bir korumda sağlanmadan, zor durumdaki şirket, alacaklılarına zor durumda olduğunu bildirip, kendileriyle uzlaşmak 325

334 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium vəziyyətdə olduğunu bildirib onlarla uzlaşmalıdır. Şirkətlər isə belə bir risqə getmək istəmirlər. Bundan başqa bu üsul çox mürəkkəb və bahalı olması səbəbiylə də istifadə edilməməkdədir. Nəhayət, borclu şirkət üçün daha ucuz və təsirli olan iflasın təxirə salınması üsulu varkən yenidən qurma üsulu əlverişli görülməməkdədir. Bütün sayılan səbəblərdən dolayı yenidən qurma üsulunun təkcə kiçik müəssisələrin deyil, böyük müəssisələrin də istifadə etmək istəmədikləri tərk edilmiş [57] (fövqəladə zamanlarda möhlət və dayandırma üsulu kimi) bir üsul olaraq Đcra və Đflas Qanununda qalma təhlükəsi vardır. durumundadır. Böyle, bir riske de şirketler pek yanaşmamaktadırlar. Ayrıca, bu kurumun çok karmaşık ve pahalı olması da tercih edilmemesine yol açmaktadır. Son olarak, borçlu şirket için iflâsın ertelenmesi gibi çok daha ucuz ve etkin sonuç verebilecek bir imkân varken, yeniden yapılandırma yoluna başvurması çok olası bir durum değildir. Bütün bu saymaya çalıştığımız nedenlerden dolayı, yeniden yapılandırma yolunun, sadece küçük işletmelerin değil, büyük işletmelerin bile pek tercih etmeyecekleri, metruk bir kurum olarak [57] (olağanüstü zamanlarda mühlet ve tatil kurumu gibi) Đcra ve Đflâs Kanununda yer alma tehlikesi vardır. [1] [2] Konuralp, H., Uzlaşma Suretiyle Sermaye Şirketlerinin Yeniden Yapılandırılmasının Tarihi Gelişimi ve Amacı, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.15 vd.); Braun, in: Braun, E., (hrsg), Insolvenzordnung, Kommentar, München, 2002, Vorbemerkung vor 217 bis 269, Nr. 1; Otte, Karsten, in Kübler/Prüttin (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Köln 2002, 217 Nr. 8; Kemper, Martin, Die U.S. amerikanischen Erfahrungen mit Chapter 11, Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, Frankfurt am Main 1995, s.3. Bu mövzuda bax. Konuralp, s. 15 vd.; Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak; Üstündağ, S., Đflâs Hukuku, 6. Bası Đstanbul 2002 kitabına 4949 ve 5092 sayılı kanun hükümleri göz önünde tutulmak suretiyle hazırlanmış olan EK, Đstanbul 2004; Hunkeler, D., Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Freiburg 1996; Kremer, T., Unternehmensanierung in Frankreich, Köln 1994; Dammann, R., Das neue französische Insolvenzrecht, ZIP Report, 6/96, s. 300; [1] [2] Konuralp, H., Uzlaşma Suretiyle Sermaye Şirketlerinin Yeniden Yapılandırılmasının Tarihi Gelişimi ve Amacı, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.15 vd.); Braun, in: Braun, E., (hrsg), Insolvenzordnung, Kommentar, München, 2002, Vorbemerkung vor 217 bis 269, Nr. 1; Otte, Karsten, in Kübler/Prüttin (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Köln 2002, 217 Nr. 8; Kemper, Martin, Die U.S. amerikanischen Erfahrungen mit Chapter 11, Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, Frankfurt am Main 1995, s.3. Bu konuda bkz. Konuralp, s. 15 vd.; Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak; Üstündağ, S., Đflâs Hukuku, 6. Bası Đstanbul 2002 kitabına 4949 ve 5092 sayılı kanun hükümleri göz önünde tutulmak suretiyle hazırlanmış olan EK, Đstanbul 2004; Hunkeler, D., Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Freiburg 1996; Kremer, T., Unternehmensanierung in Frankreich, Köln 1994; Dammann, R., Das neue französische Insolvenzrecht, 326

335 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] Haeussermann, Lutz, Sanierung der Aktiengesellsachft gemaess Cahpter 11 des amerikanischen Bankrutcy Code aus schweizerisher Sicht, Zürich 1986, s. 34 vd.; Terhart, Peter, Chapter 11 Bankruptcy Code: Eine Alternative Für Deutschland? Frankfurt am Main 1995; Fassbach, B., Die crram down pover des amerikanischen Konkursgerichtes im Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 des Bankruptcy Code: Vorbild für das Obstruktionsverbot in der deutschen Insolvenzord-nung Frankfurt am Main 1997; Hirte, H./Otte, K., Die Rechtsetwicklung im Insolvenzrecht in den Vereinigten Staaten im Jahre 1993, ZIP 18/94, s vd.; Jander, K.H., Übersicht über das amerikanische Konkursrecht unter Berücksichtigung der Reromvorhaben, RIW 1993 Heft 7, s. 547 vd.; Perker, S., Das Reorganisationsverfahren im englisschen Recht im Vergleıch zur geplanten deutschen Insolvenzordnung, 1997; Cork, K./Graham, D., Insolvenzrechtsreform in England Erlaeuterungen zum Cork-Report, ZIP 1982/11, s vd.; Shearman, J., Reformvorschlaege zum englischen Insolvenzrecht, ZIP Report, ZIP 13 /95, s vd.; Cork, K./Graham, D., Insolvenzrechtsreform im England Elaeuterungen zum Cork Report, ZIP 11/82, s vd.; Japonya daki düzenleme için bkz. Pape, F., Der Sanierungsplan nach japanischem Recht, Köln, Berlin, Bonn, München, Bu mövzuda bax. Flessner, Axel, Sanierung und Reorganisation, Insolvenzverfahren für Grossunternehmen in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Untersuchung, Tübingen 1982, s. 33 vd. (xüsusilə bu sistemin ABŞ-da meydana gəliıi və uğradığı dəyişikliklər barədə); Haeussermann, s. 51 vd.; Kemper, s. 4 vd.; Westbrook, Jay. L. (Çev. Budak, Ali Cem), ABD Şirket Kurtarma Usulü Kanunu Şirketlerin Going Concern olarak Alacaklılara Karşı Korunması, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 10 vd.; Konuralp, s. 15. Terhart, s. 15; Westrbrook, s. 12. Şübhəsiz alacaqlıların da şirkəti iflasa məcbur etmə səlahiyyəti vardır. Ancaq, alacaqlılar bu səlahiyyətlərini alacaqlari iflasdan başqa vasitələrlə də təminat altına alındığı üçün nadir hallarda istifadə edirlər. (Westbrook, s. 10; Terhart, s. 58 vd. ve 70 vd.). Kemper, s. 89 vd; Westbrook, s. 13.; Konuralp, s. 18. Bu sistemin ən bariz tərəflərindən biri də budur; Alacaqlılardan biri, iflas tələbinə baxmayaraq, yəni iflas tələbinin olduğunu və dolayısıyla iddiaların dayandırıldığını bilməsinə baxmayaraq, borclu əleyhinə iddia qaldırarsa, həbs cəzasına cəlb ediləcəkdir. (Westbrook, s. 15). Ancaq, müəyyən şərtlərdə dayandırılmış olan iddia və icralar davam etdirilə bilər. Bu mövzuda lehinə və əleyhinə fikirlər üçün bax. Kemper, s. 58 ve 59. Westbrook, s. 26; Kemper, s. 62 vd. Westbrook, s. 26. Bax. Kemper, s. 166 vd.; Haeussermann, s. 173 vd.; Westbrook, s. 22; Terhart, s. 128 vd. Bax. Bork, R., Einführung in das Insolvenzrecht, 3. neue bearbeitete Auflage, Tübingen 2002, s. 4 vd.; Kissner, in: Braun, E., (hrsg), Insolvenzordnung, Kommentar, 2. Auflage, Müncen 2004, vor 1, Nr. 4 vd.; Pape, G./Uhlenbruck, W., Insolvenzrecht, ZIP Report, 6/96, s. 300; Haeussermann, Lutz, Sanierung der Aktiengesellsachft gemaess Cahpter 11 des amerikanischen Bankrutcy Code aus schweizerisher Sicht, Zürich 1986, s. 34 vd.; Terhart, Peter, Chapter 11 Bankruptcy Code: Eine Alternative Für Deutschland? Frankfurt am Main 1995; Fassbach, B., Die crram down pover des amerikanischen Konkursgerichtes im Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 des Bankruptcy Code: Vorbild für das Obstruktionsverbot in der deutschen Insolvenzordnung Frankfurt am Main 1997; Hirte, H./Otte, K., Die Rechtsetwicklung im Insolvenzrecht in den Vereinigten Staaten im Jahre 1993, ZIP 18/94, s vd.; Jander, K.H., Übersicht über das amerikanische Konkursrecht unter Berücksichtigung der Reromvorhaben, RIW 1993 Heft 7, s. 547 vd.; Perker, S., Das Reorganisationsverfahren im englisschen Recht im Vergleıch zur geplanten deutschen Insolvenzordnung, 1997; Cork, K./Graham, D., Insolvenzrechtsreform in England Erlaeuterungen zum Cork-Report, ZIP 1982/11, s vd.; Shearman, J., Reformvorschlaege zum englischen Insolvenzrecht, ZIP Report, ZIP 13 /95, s vd.; Cork, K./Graham, D., Insolvenzrechtsreform im England Elaeuterungen zum Cork Report, ZIP 11/82, s vd.; Japonya daki düzenleme için bkz. Pape, F., Der Sanierungsplan nach japanischem Recht, Köln, Berlin, Bonn, München, [3] Bu konuda bk. Flessner, Axel, Sanierung und Reorganisation, Insolvenzverfahren für Grossunternehmen in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Untersuchung, Tübingen 1982, s. 33 vd. (özellikle bu sistemin ABD de ortaya çıkışı ve uğradığı değişiklikler konusunda); Haeussermann, s. 51 vd.; Kemper, s. 4 vd.; Westbrook, Jay. L. (Çev. Budak, Ali Cem), ABD Şirket Kurtarma Usulü Kanunu Şirketlerin Going Concern olarak Alacaklılara Karşı Korunması, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 10 vd.; Konuralp, s. 15. [4] Terhart, s. 15; Westrbrook, s. 12. [5] Şüphesiz alacaklıların da şirketi iflâsa zorlama yetkisi vardır. Ancak, alacaklılar bu yetkilerini alacakları iflâs dışı yollardan da garanti altına alındığı için çok nadir olarak kullanırlar (Westbrook, s. 10; Terhart, s. 58 vd. ve 70 vd.). [6] Kemper, s. 89 vd; Westbrook, s. 13.; Konuralp, s. 18. Bu sistemin en göze çarpan yönlerinden birisi de şudur: Alacaklılardan birisi, iflâs talebine rağmen, yani iflâs talebinin bulunduğunu ve dolayısıyla takiplerin durduğunu bilmesine rağmen, buna uymayarak borçlu aleyhine takip yaparsa, hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (Westbrook, s. 15). Ancak, belli şartlar altında duran takiplere devam edilmesi mümkündür. [7] Bu konuda lehte ve aleyhteki görüşler için bkz. Kemper, s. 58 ve 59. [8] Westbrook, s. 26; Kemper, s. 62 vd. [9] Westbrook, s. 26. [10] Bkz. Kemper, s. 166 vd.; Haeussermann, s. 173 vd.; Westbrook, s. 22; Terhart, s. 128 vd. [11] Bkz. Bork, R., Einführung in das Insolvenzrecht, 3. neue bearbeitete Auflage, Tübingen 2002, s. 4 vd.; Kissner, in: Braun, E., (hrsg), Insolvenzordnung, 327

336 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium München 2002, s. 20 vd.; 31; Prütting, H. in:kübler, B.M./Prütting, H. (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I Köln 2002, Einleitung Nr. 18 vd.; Kilger, J., Der Konkurs des Konkurses, Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, Heft 3 /1975, s. 142 vd. [12] Yeni Qanunun Almanyadakı aciz proseduralarına təsiri haqqında (əvvəlki dövr ilə müqayisəli olaraq) bax. Seagon in Buth/Hermans, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 2. Auflage, München 2004, s. 65 vd. [13] Pape/Uhlenbruck, s. 65; Bork,s. 2 vd.; Seagon in Buth/Hermans, 101; Kissner, in: Braun, Insolvenzordnung, vor 1, Nr. 4 vd.; Eidenmüller, H.; Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, Köln 1999, s. 31 vd. [14] Uhlenbruck, W., Das neue Insolvenzrecht, Herne/ Berlin 1994, s106; Bork, s. 153; Seagon in Buth/ Hermans, s. 99. [15] Bu səbəbdən, Alman hüququnda Aciz planı, hüquqi mahiyyəti etibarilə hüquqi əqd olaraq qəbul edilir. (B ork, s. 154). Plan ilə tərəflər Qanundakı proseduradan ayrıla bildikləri üçün, plan, borclu və ya aciz idarəsi ilə alacaqlılar arasındakı bir müqavilə kimi də dəyərləndirilə bilər. (Haesemeyer, FS Gaul, 1997, s. 177 vd). Planın hüquqi mahiyyəti haqqında bax. Otte, in: Kübler, B.M./Prütting, H. (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I Köln Nr. 62 vd.; Braun, in: Braun, vor 217 Nr. 1; Schiessler, W., Der Insolvenzplan, Bielefeld 1997, s. 17 vd. və xüsusilə Eidenmüller, H. in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung hrsg. Von Hans-Peter Kirscof, München 2002, 217 Nr. 4 vd.( Adı verilən son müəllifə görə, Aciz planı Insolvenzplan-, eynilə sülhdə olduğu kimi, həm maddi, həm prosessual hüquqa aid iki tərəfli (Doppelnatur) bir müqavilədir.) [16] Smid, S., Grundzüge des Insolnvenzrechts, München 2002, s. 398; Bork, s. 154, 155; Seagon in Buth/ Hermans, s. 101, 102. [17] Bork, s. 156; Seagon in Buth/Hermans, s [18] [19] [20] Đstisnalar üçün bax. 247 II InsO. MünchenerKommentarInsO-Sinz 251 Nr. 1 vd; Bork, s Bu mövzuda bax. Üstündağ, S., Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Alacakların Cebri Đcra Yolu Tahsili Yürürlükten Kaldırılmış Olan 3332 sayılı Şirket Kurtarma Kanunu ve Başarısızlık Sebepleri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 151 vd.; Üstündağ, S., Đcra ve Đflâs Kanunun Dünü ve Bugünü, Đstanbul 1990, s. 32 vd.; Budak, Ali Cem, Đcra ve Đflâs Kanununda Borçlu Aleyhine Yapılan Değişiklikler, Türk Hukukunda ve Uygulamasında Ödeme Güçlüğü Đçindeki Đşletmelerin Rehabilitasyonu: Đmkânlar, Aksaklıklar ve Çözüm Önerileri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 315 vd. [21] Ölkəmizdə inzibati tənzimləmələrlə də şirkətlərin xilas edilməsi üçün tədbirlər alındığını qeyd etmək lazımdır. Bununla əlaqədar daha əvvəl, 3332 saylı Kommentar, 2. Auflage, Müncen 2004, vor 1, Nr. 4 vd.; Pape, G./Uhlenbruck, W., Insolvenzrecht, München 2002, s. 20 vd.; 31; Prütting, H. in:kübler, B.M./Prütting, H. (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I Köln 2002, Einleitung Nr. 18 vd.; Kilger, J., Der Konkurs des Konkurses, Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, Heft 3 /1975, s. 142 vd. [12] Yeni Kanunun Almanya daki aciz prosedürleri üzerindeki etkisi konusunda (eski dönem ile karşılaştırmalı olarak) bkz. Seagon in Buth/Hermans, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 2. Auflage, München 2004, s. 65 vd. [13] Pape/Uhlenbruck, s. 65; Bork,s. 2 vd.; Seagon in Buth/Hermans, 101; Kissner, in: Braun, Insolvenzordnung, vor 1, Nr. 4 vd.; Eidenmüller, H.; Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, Köln 1999, s. 31 vd. [14] Uhlenbruck, W., Das neue Insolvenzrecht, Herne/ Berlin 1994, s106; Bork, s. 153; Seagon in Buth/ Hermans, s. 99. [15] Bu nedenle, Alman hukukunda Aciz planı, hukuki niteliği itibariyle bir hukuki işlem olarak kabul edilmektedir. (Bork, s. 154). Plan ile taraflar Kanundaki prosedürden ayrılabildikleri için, plan, borçlu veya aciz idaresi ile alacaklılar arasındaki bir sözleşme olarak da nitelendirilmektedir (Haesemeyer, FS Gaul, 1997, s. 177 vd). Planın hukuki niteliği konusunda bkz. ayrıca; Otte, in: Kübler, B.M./Prütting, H. (Hrsg.) InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I Köln Nr. 62 vd.; Braun, in: Braun, vor 217 Nr. 1; Schiessler, W., Der Insolvenzplan, Bielefeld 1997, s. 17 vd. ve özellikle Eidenmüller, H. in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung hrsg. Von Hans- Peter Kirscof, München 2002, 217 Nr. 4 vd.( Adı geçen son yazara göre, Aciz planı Insolvenzplan-, tıpkı sulhta olduğu gibi, hem maddi hukuka ilişkin, hem de usul hukukuna ilişkin iki taraflı (Doppelnatur) bir sözleşmedir [16] Smid, S., Grundzüge des Insolnvenzrechts, München 2002, s. 398; Bork, s. 154, 155; Seagon in Buth/ Hermans, s. 101, 102. [17] Bork, s. 156; Seagon in Buth/Hermans, s [18] Đstisnalar için bkz. 247 II InsO. [19] MünchenerKommentarInsO-Sinz 251 Nr. 1 vd; Bork, s [20] Bu konuda bkz. Üstündağ, S., Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Alacakların Cebri Đcra Yolu Tahsili Yürürlükten Kaldırılmış Olan 3332 sayılı Şirket Kurtarma Kanunu ve Başarısızlık Sebepleri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 151 vd.; Üstündağ, S., Đcra ve Đflâs Kanunun Dünü ve Bugünü, Đstanbul 1990, s. 32 vd.; Budak, Ali Cem, Đcra ve Đflâs Kanununda Borçlu Aleyhine Yapılan Değişiklikler, Türk Hukukunda ve Uygulamasında Ödeme Güçlüğü Đçindeki Đşletmelerin Rehabilitasyonu: Đmkânlar, Aksaklıklar ve Çözüm Önerileri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 315 vd. 328

337 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Şirkət Xilas Etmə Qanunu qəbul edilmişdi (Bax. Üstündağ, S., Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Alacakların Cebri Đcra Yolu Tahsili Yürürlükten Kaldırılmış Olan 3332 sayılı Şirket Kurtarma Kanunu ve Başarısızlık Sebepleri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 157 vd.). Bu Qanun qüvvədən düşdükdən sonra, 4743 saylı Maliyyə Sektoruna Olan Borcların Yenidən Qurulması və Bəzi Qanunlarda Dəyişiklik Edilməsi Haqqında Qanun ( tarix və təkrar- saylı Rəsmi Qəzetdə dərc edilmişdir) ilə nəticə əldə edilməyə çalışılmışdır. (Bax. Konuralp, s.13 vd.). [22] 4949 saylı Qanundan əvvəl, konkordato möhləti verilə bilməsi üçün, ən önəmli şərt, borclunun dürüst olması idi saylı Qanunda dürüstlük şərti qoyulma mışdır. Dürüstlük şərtinin tələb edilməyəcəyi qanunun əsaslandırmasında da göstərilmişdir. Ancaq, buna baxmayaraq dürüstlük şərtinin hələ də çz əhəmiyyətini qoruduğu qeyd edilir. (Bax. Kuru, B., Đcra ve Đflâs Hukuku El Kitabı, Đstanbul 2004, s. 1236; Tanrıver, S Sayılı Đcra ve Đflâs Kanunu nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un Adî Konkordato ile Đlgili Hükümlerde Getirmiş Olduğu Değişikliklerin Tespiti ve Değerlendirilmesi (TBBD 2004/51, s ). [23] Tercan, E./Tercan, S., Đcra ve Đflâs Hukuku, Ankara 2005, s [24] Bu mövzuda bax. Öztek, Selçuk, Türk Hukukunda ve Uygulamasında Ödeme Güçlüğü Đçindeki Đşletmelerin Rehabilitasyonu: Đmkânlar, Aksaklıklar ve Çözüm Önerileri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 242 vd.; Tanrıver, s. 67 vd. [25] Öztek, S., Đcra ve Đflâs Kanunundaki Değişiklikler Çerçevesinde Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Borçlarının Yeniden Yapılandırılması, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.44; Pekcanıtez, H., Đflâsın Ertelenmesi, ĐBD., C.79, S.2, 2005, 325 vd.; Tanrıver, s. 73 vd. [26] Tanrıver, s. 67. [27] Bu mövzuda bax. Yılmaz, E., Olağanüstü Durumlarda Borçlulara Süre Verilmesi ve Đcra Takiplerinin Durdurulması (Batider 1977/IX/1, s. 153 vd.); Kiraz, T., Fevkalâde Mühlet ve Tatil (Manisa BD 2000/2, s. 2 vd.). [28] Öztek, s [29] [30] [31] Bu mövzuda bax., Pekcanıtez, iflâsın ertelenmesi, s. 324 vd.; Atalay, O., Đflâsın Ertelenmesi, 75. Yaş Günü Đçin Prof. Dr. Baki Kuru ya Armağanı, Ankara 2004, s. 49 vd.; Üstündağ, S., Türk Ticaret Kanunun 324. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Üzerine Düşünceler, Günümüzde Yargı, 1980/3, s. 18; Öztek, S., Đflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, S.53, 2005, s. 23; Kuru, B./ Arslan, R./Yılmaz, E., Đcra ve Đflâs Hukuku, Ders Kitabı, 19. Baskı, Ankara 2005, s. 556 vd.; Kuru, 998 vd. Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 23; Pekcanıtez, Đflâsın ertelenmesi, s Bax., Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi; s. 326 vd.; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 52 vd.; Öztek, Đflâsın [21] Bu arada ülkemizde idarî düzenlemelerle de şirketlerin kurtarılmasına yönelik tedbirlerin alındığını belirtmek gerekir. Bu konuda daha önce, 3332 sayılı Şirket Kurtarma Kanunu çıkartılmıştı (Bu bkz. Üstündağ, S., Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Alacakların Cebri Đcra Yolu Tahsili Yürürlükten Kaldırılmış Olan 3332 sayılı Şirket Kurtarma Kanunu ve Başarısızlık Sebepleri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 157 vd.). Bu Kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra, bu defa 4743 sayılı Malî Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ( tarih ve Mükerrer- sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) ile sonuca ulaşılmaya çalışılmıştır (Bkz. Ayrıca, Konuralp, s.13 vd.). [22] 4949 sayılı Kanundan önce, konkordato mühleti verilebilmesi için, en önemli şart, borçlunun dürüst olması idi sayılı Kanun da dürüstlük şartı Kanun metninden çıkarılmıştır. Dürüstlük şartının aranmayacağı Kanunun gerekçesinde de belirtilmiştir. Ancak, buna rağmen, dürüstlük şartının hala, en önemli şart olduğu belirtilmektedir (Bkz. Kuru, B., Đcra ve Đflâs Hukuku El Kitabı, Đstanbul 2004, s. 1236; Tanrıver, S Sayılı Đcra ve Đflâs Kanunu nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un Adî Konkordato ile Đlgili Hükümlerde Getirmiş Olduğu Değişikliklerin Tespiti ve Değerlendirilmesi (TBBD 2004/51, s ). [23] Tercan, E./Tercan, S., Đcra ve Đflâs Hukuku, Ankara 2005, s [24] Bu konuda bkz. Öztek, Selçuk, Türk Hukukunda ve Uygulamasında Ödeme Güçlüğü Đçindeki Đşletmelerin Rehabilitasyonu: Đmkânlar, Aksaklıklar ve Çözüm Önerileri, Türk, Đngiliz ve ABD hukukunda Đşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka Đlişkileri Sempozyumu, Şirket Kurtarma Hukuku ve Banka Alacaklarının Cebri Đcra Yoluyla Tahsili, Yayına Hazırlayan Ali Cam Budak, s. 242 vd.; Tanrıver, s. 67 vd. [25] Öztek, S., Đcra ve Đflâs Kanunundaki Değişiklikler Çerçevesinde Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Borçlarının Yeniden Yapılandırılması, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.44; Pekcanıtez, H., Đflâsın Ertelenmesi, ĐBD., C.79, S.2, 2005, 325 vd.; Tanrıver, s. 73 vd. [26] Tanrıver, s. 67. [27] Bu konuda bkz. Yılmaz, E., Olağanüstü Durumlarda Borçlulara Süre Verilmesi ve Đcra Takiplerinin Durdurulması (Batider 1977/IX/1, s. 153 vd.); Kiraz, T., Fevkalâde Mühlet ve Tatil (Manisa BD 2000/2, s. 2 vd.). [28] Öztek, s [29] Bu konuda Bkz., Pekcanıtez, iflâsın ertelenmesi, s. 324 vd.; Atalay, O., Đflâsın Ertelenmesi, 75. Yaş Günü Đçin Prof. Dr. Baki Kuru ya Armağanı, Ankara 2004, s. 49 vd.; Üstündağ, S., Türk Ticaret Kanunun 324. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Üzerine Düşünceler, Günümüzde Yargı, 1980/3, s. 18; Öztek, S., Đflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, S.53, 2005, s. 23; Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E., Đcra ve Đflâs 329

338 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium [32] [33] Ertelenmesi, s. 33 vd.; Yıldırım, M.K., 4949 Sayılı Kanunun Getirdiği Değişikliklerle Đcra ve Đflâs Kanunu nda Yer Alan Đptal Davalarına ve Đflâsın Ertelenmesine Đlişkin Yeni Hükümler, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi I/2 2005, s Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 47; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi; s. 356 vd.; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 91. Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 337; Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 48. [34] Bax. Örneğin; 19 HD., , 10530/13441 (Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s ); 19 HD., , 6168/8384 (Kuru, s ). [35] Bax., Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 48. [36] [37] [38] Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 49 Pekcanıtez, H./ Atalay, O./Sungurtekin, Ö. M./Özekes, M., Đcra ve Đflâs Hukuku, Ankara 2004, s. 338; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 95; Yıldırım, s. 483; Kuru, s. 999; Atalay, O., Đflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, S , s. 98; Atalay, O., Đflâs Hukukundaki Yenilikler, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, I/2, Yıl: 2005, s. 501; 19.HD., , 9776/5946 (Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356, dn. 106); Bkz., ayrıca, Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356 ve 357). Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 95; Öztek, Đ flâsın Ertelenmesi, s. 49; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356; Bkz., ayrıca Kuru, s Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 49; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s [39] Bax., Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 60; Kuru ya göre, uzatma sürelerinin toplamı dört yılı geçemez (Kuru, s. 998). [40] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s.431; Kuru /Arslan/Yılmaz, s ; Atalay, O., Yeniden Yapılandırma Projesi, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.22 vd.). [41] Bax. Pekcanıtez, s. 46. Alman hüququnda, aciz prosedurasının başlaması üçün üç səbəb nəzərdə tutulmuşdur. Bunlar, borca batmış olma (Überschuldung), ödəmə çətinliyi (Zahlungsunfaehigkeit) və ödəmə şətinliyinə düşmə təhlükəsidir (drohende Zahlungsunfaehigkeit) (Bu mövzuda bax. Drukarczyk, J./ Schüler, A., Die Eröffnungsgründe der InsO: Zahlungsunfaehigkeit, drohende Zahlungsunfaehigkeit und Überschuldung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, Herne/ Berlin 2000; s. 95 vd.; Pape/Uhlenbruck, s. 235 vd.; Bork, s. 40 vd. göründüyü kimi, Alman hüququnda Türk hüququndan fərqli olaraq, üçüncü şərt üçün ödəmə çətinliyi ilə borca batmaq təhlükəsi deyil, sadəcə olaraq ödəmə çətinliyinə düşmə təhlükəsi nəzərdə tutulmuşdur. [42] Qanun onlara layihənin təsir etdiyi alacaqlılar deyir. ĐĐK m. 309m, III ə görə, "layihənin təsir etdiyi alacaqlılar" termini yenidən qurma layihəsi ilə alacaqları, hüquqları və ya mənfəətləri yenidən formalaşdırılan alacaqlıları göstərir. [43] [44] [45] Atalay, s. 24. Alacaqlıların qruplaşdırılmasında əsas götürülən prinsiplər haqqında bax., YYYön m. 6. Hazır olanlar cədvəli YYYön m. 14-də tənzimlənmişdir. Bu müddəaya əsasən hazır olanlar cədvəlində, səsvermədə iştirak edən alacaqlının adı və ya titulu, Hukuku, Ders Kitabı, 19. Baskı, Ankara 2005, s. 556 vd.; Kuru, 998 vd. [30] Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 23; Pekcanıtez, Đflâsın ertelenmesi, s [31] Bkz., Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi; s. 326 vd.; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 52 vd.; Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 33 vd.; Yıldırım, M.K., 4949 Sayılı Kanunun Getirdiği Değişikliklerle Đcra ve Đflâs Kanunu nda Yer Alan Đptal Davalarına ve Đflâsın Ertelenmesine Đlişkin Yeni Hükümler, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi I/2 2005, s [32] Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 47; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi; s. 356 vd.; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 91. [33] Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 337; Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 48. [34] Bkz. Örneğin; 19 HD., , 10530/13441 (Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s ); 19 HD., , 6168/8384 (Kuru, s ). [35] Bk., Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 48. [36] Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 49 Pekcanıtez, H./ Atalay, O./Sungurtekin, Ö. M./Özekes, M., Đcra ve Đflâs Hukuku, Ankara 2004, s. 338; Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 95; Yıldırım, s. 483; Kuru, s. 999; Atalay, O., Đflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, S , s. 98; Atalay, O., Đflâs Hukukundaki Yenilikler, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, I/2, Yıl: 2005, s. 501; 19.HD., , 9776/5946 (Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356, dn. 106); Bkz., ayrıca, Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356 ve 357). [37] Atalay, Đflâsın Ertelenmesi, s. 95; Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 49; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s. 356; Bkz., ayrıca Kuru, s [38] Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 49; Pekcanıtez, Đflâsın Ertelenmesi, s [39] Bkz., Öztek, Đflâsın Ertelenmesi, s. 60; Kuru ya göre, uzatma sürelerinin toplamı dört yılı geçemez (Kuru, s. 998). [40] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s. 431; Kuru/Arslan/Yılmaz, s ; Atalay, O., Yeniden Yapılandırma Projesi, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.22 vd.). [41] Bkz. Pekcanıtez, s. 46. Alman hukukunda, aciz prosedürünün açılması için üç tane sebep öngörülmüştür. Bunlar, borca batık olma (Überschuldung), ödem güçlüğü (Zahlungsunfaehigkeit) ve ödeme güçlüğü içine düşme tehlikesidir (drohende Zahlungsunfaehigkeit) (Bu konuda bkz. Drukarczyk, J./Schüler, A., Die Eröffnungsgründe der InsO: Zahlungsunfaehigkeit, drohende Zahlungsunfaehigkeit und Überschuldung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, Herne/Berlin 2000; s. 95 vd.; Pape/Uhlenbruck, s. 235 vd.; Bork, s. 40 vd. Görüldüğü gibi, Alman hukukunda Türk hukukundan farklı olarak, üçüncü şart için ödeme güçlüğü ile borca batık olma durumuna düşme thelikesine değil, sadece ödeme güçlüğüne düşme tehlikesi öngörülmüştür. [42] Bunlara Kanun projeden etkilenen alacaklılar diyor. ĐĐK m. 309m, III e göre, "projeden etkilenen alacaklılar" terimi, yeniden yapılandırma projesi ile alacakları, hakları veya menfaatleri yeniden yapılandırılacak alacaklıları ifade eder. 330

339 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum alacaqlı vəkil vasitəsi ilə səs vermişsə onun adı, alacaqlının alacağının miqdarı, varsa, alacaqlının alacağının daxil olduğu qrup və alacaqlının və ya vəkilinin imzası olmalıdır. [46] Bax. yuxarıda s. 6. [47] Kuru, s. 1355, dn. 11. [48] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s [49] Bax., Pekcanıtez, H., Yeniden Yapılandırma Projesinin Tasdiki ve Uygulanması, Đcra ve Đflâs Kanunundaki Değişiklikler Çerçevesinde Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Borçlarının Yeniden Yapılandırılması, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.49; Atalay, s. 50. [50] Bax., aşağıda s. 22. [51] [52] [53] [54] [55] [56] Kuru, s. 1350, dn. 4. Kuru, s. 1360, dn. 18. Bu görüşdə, Pekcanıtez, s. 40. Pekcanıtez, s. 39. Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s [57] Pekcanıtez, s. 41. [43] Atalay, s. 24. [44] Alacaklıların sınıflandırılmasında esas alınacak ilkeler için Bkz., YYYön m. 6. [45] Hâzırûn Cetveli YYYön m. 14 düzenlenmiştir. Bu hükme göre, hâzırûn cetvelinin; oylamaya katılan alacaklının adı veya unvanı, alacaklı vekil aracılığı ile oy kullanmışsa, vekilin adı, alacaklının alacağının miktarı, varsa, alacaklının alacağının dâhil olduğu sınıf ve alacaklının veya vekilinin imzasını içermesi gerekir. [46] Bkz. yuk. s. 6. [47] Kuru, s. 1355, dn. 11. [48] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s [49] Bkz., Pekcanıtez, H., Yeniden Yapılandırma Projesinin Tasdiki ve Uygulanması, Đcra ve Đ flâs Kanunundaki Değişiklikler Çerçevesinde Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Borçlarının Yeniden Yapılandırılması, Seminer, Đstanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: , Đstanbul 2004, s.49; Atalay, s. 50. [50] Bkz., aşa. s. 22. [51] Kuru, s. 1350, dn. 4. [52] Kuru, s. 1360, dn. 18. [53] Bu görüşte, Pekcanıtez, s. 40. [54] Pekcanıtez, s. 39. [55] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s [56] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s [57] Pekcanıtez, s

340 HAQSIZ RƏQABƏTƏ DAĐR ĐSVEÇRƏ, ALMANĐYA VƏ AVROPA ĐTTĐFAQI HÜQUQUNDAKI YENĐLĐKLƏR VƏ TÜRKĐYƏ HAQSIZ RƏQABƏT HÜQUQU Yrd. Doç. Dr. Nevval O KAN Anadolu Universiteti, Hüquq Fakültəsinin Müəllimi ĐSVĐÇRE, ALMAN VE AVRUPA BĐRLĐĞĐ HUKUKUNDA HAKSIZ REKABETLE ĐLGĐLĐ GELĐŞMELER VE TÜRK HAKSIZ REKABET HUKUKU Yrd. Doç. Dr. Nevval O KAN Anadolu Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi GĐRĐŞ Rəqabət aparmaq azadlığı kapitalist sistemlərdə qəbul və mühafizə edilən əsas prinsiplərdən biridir. Lakin bütün hüquqlar kimi, sahibkarların rəqibləri ilə rəqabət aparmaq hüququndan da sui-istifadə mümkündür. Bu sui-istifadə, haqsız rəqabət adlanır və mülki hüquq pozuntusunun bir növü olaraq təhlil edilir. Rəqabətdə meydana gələn hüquqa zidd hərəkətlərə qarşı sahibkarlar mühafizə olunur. Əvvəllər, təkcə, sahibkarları rəqiblərinin hüquqa zidd hərəkətlərinə qarşı mühafizə məqsədini daşıyan bu məfhum, vaxt keçdikcə dəyişdi. Bələ ki, haqsız rəqabət normaları ilə ictimai mənafe ilə birlikdə istehlakçıların və bazarın digər iştirakçılarının da mühafizə olunması qəbul edildi. Avropada, haqsız rəqabətin anlayışının nəyi ifadə etdiyi, bazarda etibarlı olan düzgünlüyün necə təmin ediləcəyi, haqsız rəqabət qaydalarının yalnız rəqibləri və ya istehlakçıları yaxud, eyni vaxtda həm rəqibləri həm istehlakçıları və həm də ümumi ictimaiyyəti də mühafizə etməsinin lazımlı olması haqqında fikir birliyi mövcud deyildir. Bu sə bəblə Avropa ölkələrinin qanunvericiliklərində rəqabətə dair tənzimləmələr arasında mühüm fərqlər mövcuddur. Fransada ayrıca haqsız rəqabət qanunu yoxdur. Haqsız rəqabət mülki hüquq pozuntusunun bir bölməsi kimi formalaşıb (Fransa Mülki Qanunu m. 1382) [1]. Fransada haqsız rəqabət hüququ ilə istehlakçıların mühafizəsi hüququ arasında fərq vardır. Belə ki, Fransada ayrı bir Đstehlakçı Hüquqlarının Müdafiəsi Haqqında Qanun qüvvədədir. Đtaliya və Hollandiya qanunvericilikləri də bu baxımdan Fransaya oxşayır. T ürkiyədə də tətbiq edilən sistem eynidir. Đngiltərədə ümumi mənada haqsız rəqabət hərəkəti mövcud deyildir. Haqsız rəqabətin bəzi sahələri ümumi olaraq hüquqa zidd hərəkət kimi qəbul olunur. Bu hərəkətlər üçün, 1987-ci il tarixli Đstehlakçı Hüquqularının Müdafiəsi Haqqında Qanununda cinayət məsuliyyəti və inzi- GĐRĐŞ Kapitalist ekonomi düzenlerinde kişilerin, rekabet özgürlüğünün bulunduğu kabul e dilmekte ve korunmaktadır. Ancak, her hak gibi rekabet hakkının kötüye kullanılması da kaçınılmaz olduğundan, haksız rekabet haksız fiil olarak ele alınmakta, rakiplerin haksız davranışlarına karşı tacirler korunmaktadır. Başlangıçtaki, sadece tacirleri, rakiplerinin haksız fiillerine karşı koruma anlayışı zamanla değişmiş; haksız rekabet kuralları ile kamu yararının yanısıra tüketicilerin ve piyasa ilgililerinin de korunması gerektiği kabul edilmiştir. Avrupa da haksız rekabetin ne olduğu, pazarda geçerli olacak doğruluğun nasıl uygulanacağı, genel olarak haksız rekabet fiilinin olup olmayacağı, haksız rekabet kurallarının sadece rakipleri veya sadece tüketicileri ya da aynı zamanda rakipleri, tüketicileri ve genel kamuyu da mı koruması gerektiği hususunda bir fikir birliği bulunmamaktadır. Bu nedenle, ulusal yasalarda haksız rekabete ilişkin düzenlemeler arasında esaslı farklılıklar bulunmaktadır. Fransa da özel bir haksız rekabet yasası yoktur. Haksız rekabet, haksız fiil hukukunun bölümü olarak gelişmiştir (Fransa Medeni Kanunu m. 1382) [1]. Fransa da Haksız Rekabet hukuku ile tüketicinin korunması hukuku arasında ayırım bulunmaktadır. Özel bir tüketici yasası mevcuttur. Đtalya ve Hollanda da da benzer bir yaklaşım söz konusudur. Aynı yaklaşım Türk hukuku için de geçerlidir. Đngiltere de genel haksız rekabet fiili yoktur. Haksız rekabetin bazı alanları genel olarak haksız fiil kabul edilmektedir tarihli Tüketici Koruma Kanununda cezai ve idari yaptırımlar öngörülmüştür. Haksız rekabetin her bir alana ilişkin özel düzenlemeler (self- 332

341 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bati məsuliyyət nəzərdə tutulmuşdur. Haqsız rəqabətin hər bir sahəsinə aid özəl tənzimləmələr ilə, müdafiənin təmin edilməsi nəzərdə tutulub [2]. Đrlandiya və Şotlandiyada da buna bənzəyən qaydalar var. Almaniyada, haqsız rəqabəti birbaşa tənzimləyən ayrı bir qanun mövcuddur. Alman Haqsız Rəqabət Qanunu, rəqibləri, istehlakçıları və bazarın bütün iştirakçılarını müdafiə etmək məqsədini daşıyır. Avstraliya, Đsveçrə, Yunanıstan ve şimal ölkələrdə də buna oxşar qaydalar tətbiq edilir. Avropa Birliyi hüququnda isə, haqsız rəqabəti birbaşa tənzimləyən qanun mövcud deyildir. Bu sahədəki qaydalar, dağınıq və yetərsizdir. Bu vəziyyət, 2005-ci il tarixli haqsız Ticari hərəkətlər haqqındakı əsasnamənin qəbulu ilə dəyişdi. Haqsız rəqabətə dair beynəlxalq konvensiyalar da mövcuddur. Bu baxımdan, 20 mart 1883 tarixli Paris Müqaviləsinin haqsız rəqabət başlıqlı 10bis maddəsi, haqsız rəqabət anlayışını izah edən normanı tənzimləyib. T RIPS anlaşmasında isə, birbaşa surətdə haqsız rəqabəti nizamlayan ümumi bir norma mövcud olmasa da, haqsız rəqabətlə əlaqəsi olan normalar tənzimlənib. Məsələn, coğrafi nişanların müdafiəsinə dair 22-ci maddə, açıqlanmış məlumatın müdafiəsinə dair 39-cu maddə əslində, əqli mülkiyyət hüququnu tənzimləsə də, haqsız rəqabət hüququ ilə də əlaqəlidir. I. Đsveçrə Hüququnda Haqsız Rəqabət Đsveçrədə 1998-ci ildə qüvvəyə minən, Haqsız Rəqabət Qanunu (Loi Federale Contre La Concurrence Deloyale) [3] (LCD), haqsız rəqabətin təkcə, rəqiblərlə deyil, eyni zamanda bazarın digər iştirakçılarını və həmçinin istehlakçıları da mühafizə etmək məqsədini daşıdığını tənzimləyir. LCD-nin 1-ci maddəsində, bu qanunun əsas məqsədinin bazarın bütün iştirakçılarına faydalı olan, dürüst və pozulmamış bir rəqabət meydana gətirmək olduğu açıq bir şəkildə qeyd edilir. Qanundakı bu norma ilə, iqtisadiyyatın, istehlakçıların və cəmiyyətin bərabər səviyyədə olduğu ifadə edilir [4]. Đsveçrə Hüququnda, Almaniya Hüququnda olduğu kimi, istehlakçıdan açıq olaraq bəhs edilmir. Ancaq, müştərilərə fərdi qaydada məhkəmədə iddia qaldırma hüququ verilir (LCD m.10/1). Müştəri məfhumu, təkcə, əlaqədar öhdəliyi öhdəsinə götürmüş olanlar deyil, həm də həmin öhdəliyi öhdəsinə götürmək istəyənləri də əhatə edir [5]. Şəxsin, bu mal və xidmətləri sənətkarlıq və ya sahibkarlıq fəaliyyəti regulation) ile korunması eğilimi vardır. [2] Đrlanda ve Đskoçya da da benzer şekildedir. Almanya da doğrudan haksız rekabeti düzenleyen bir yasa mevcuttur. Alman Haksız Rekabet Yasası rakipleri, tüketicileri ve pazara katılan tüm ilgilileri korumayı amaçlamaktadır. Avusturya, Đsviçre, Yunanistan ve kuzey ülkeleri benzer yaklaşımı benimsemiştir. Avrupa Birliği hukukunda ise, doğrudan haksız rekabetle ilgili düzenlemeler mevcut değildi. Bu konuyu ilgilendiren düzenlemeler ise dağınık ve yetersizdi. Bu durum 2005 tarihli haksız ticari uygulamalarla ilgili yönergenin kabulü ile değişmiştir. Haksız rekabete ilişkin uluslararası düzenlemeler de mevcuttur. Uluslararası alanda, 20 Mart 1883 tarihli Paris Sözleşmesi nin Haksız Rekabet başlığını taşıyan 10 bis maddesi haksız rekabeti düzenleyen hükme yer vermiştir. T RIPS anlaşmasında ise doğrudan haksız rekabetle ilgili genel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, örneğin, coğrafi işaretlerin korunmasıyla ilgili m. 22 ve açıklanmamış bilginin korunmasıyla ilgili m. 39 hükümleri fikri mülkiyeti düzenlemekte ise de, haksız rekabetle de ilgilidir. Đsviçre Hukukunda Haksız Rekabet Đsviçre de 1988 yılında yürürlüğe giren Haksız Rekabet Yasası (Loi Fédérale Contre La Concurrence Déloyale (LCD)), [3][4] haksız rekabetin sadece rakipleri değil aynı zamanda piyasalarda yer alan diğer ilgilileri ve bu arada tüketicileri de koruyucu nitelikte olduğunu kabul eden anlayışa sahiptir. LCD m.1 de yasanın amacının tüm ilgili taraflar yararına, dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamak olduğu açıkça ifade edilmiştir. Yasadaki bu düzenleme ile ekonominin, tüketicilerin ve toplumun bütününün eş değerde görüldüğünün kabul edildiği ifade edilmektedir. [5] Đsviçre hukukunda, Alman hukukunda olduğu gibi, tüketicilerden açıkça söz edilmemekte ancak, müşterilere münferiden dava açma hakkı tanınmaktadır (LCD m.10/1). Müşteri kavramı sadece ilgili edimi edinenleri değil, edime ilgi duyabilecek olanları da içermektedir. [6] Đlgilinin mal ve hizmeti mesleki veya ticari amaçla ediniyor olması önemli değildir. Đsviçre hukukunda müşterilerin dava açabilmesi için eko- 333

342 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium məqsədi ilə almış olması bu baxımdan mühüm deyil. Đsveçrə Hüqüqunda müştərilərin məhkəmədə iddia qaldıra bilməsi üçün, müştərinin maddi mənfəətlərinə zərər dəymiş olması şərt deyil. Yəni burada müştərinin maddi mənfəətlərinə zərər dəymə ehtimalının, təhlükəsinin olması belə, həmin iddianın qaldırıla bilməsi üçün kifayətdir (LCDm.9/1). Bu qaydanın istehlakçıları və rəqabət sistemini mühafizə etmə baxımından yetərli olmadığı irəli sürülüb. Bu fikrə görə, istehlakçı haqsız rəqabət hərəkətini bildiyi halda onsuz da müqavilə bağlamayacaqdır. Buna görə də zərər dəymə təhlükəsi meydana gəlməyəcəkdir [6]. LCD-də istehlakçılarla bağlanmış müqavilənin etibarsız sayılması və təzminat tələb etməsi üçün xüsusi hüquqlar nəzərdə tutulur. Bu xüsus, ümumi normalara əsasən həll edilir. LCD-nin 9-cu maddəsinin 1-ci bəndinə görə, haqsız rəqabət səbəbi ilə müştərilərinə, kreditinə, ticari etibarına, imicinə, müəssisəsinə və ya maddi mənfəətlərinə zərər dəyən şəxslər, hüquqa zidd hərəkətin (rəqabətin) dayandırılması, əvvəlki halın bərpa edilməsi və haqsız rəqabətin mövcudluğunun müəyənləşdirilməsi tələbli iddianı məhkəmədə qaldıra bilərlər. Bundan başqa, düzəltmənin və verilən qərarın üçüncü şəxslərə bildirilməsi və ya nəşr olunmasını da istəyə bilərlər. Yenə, bu şəxslər, Borclar Qanununa əsasən, maddi və mənəvi təzminaat tələbli iddianı da məhkəmədə qaldıra bilər, səlahiyyətsiz olaraq özgəsinin işlərinin görülməsi normalarına əsasən əldə edilən gəlirin geriyə qaytarılmasını istəyə bilərlər (LCDÇ m.9/3). LCD-nin 10-cu maddəsinin 2-ci bəndinə əsasən, statuslarına görə üzvlərinin mənafeyini müdafiə etmək səlahiyyəti olan peşə və iqtisadi birliklər ilə, istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi içtimai birliyinə də, haqsız rəqabətin mövcudluğunun müəyənləşdirilməsi, hüquqa zidd hərəkətin (rəqabətin) dayandırılması, əvvəlki halın bərpa edilməsi kimi iddiaları məhkəmədə qaldırmaq hüququ verilib. Bundan başqa bu birliklər, qərarın üçüncü şəxslərə bildirilməsini və dərc edilməsini istəmək huququna da malikdir. Yeni Đsveçrə Haqsız Rəqabət Qanunu ilə, peşə və iqtisadi xarakterli biliklər ilə, istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi içtimai birliyinə verilən iddia qaldırmaq hüququnun sahəsi genişləndirilib. Bələ ki, LCD-da, mənfəətinə zərər dəymə təhlükəsi olduğu halda həm müştərilərə həm də, peşə və iqtisadi xarakterli biliklər ilə, istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi içtimai birnomik çıkarlarının zarar görmüş olması gerekmeyip, zarar görme tehlikesinin varlığı halinde dahi dava açabilecekleri kabul edilmiştir (LCD 9/1). Bu tür bir düzenlemenin tüketicilerin ve rekabet düzeninin korunması sağlama açısından kuşkulu olduğu, tüketicinin haksız rekabet fiilinin farkında olması durumunda, zaten sözleşme yapmak istemeyeceği; bu nedenle de sözleşme yapmaktan kaçınacağı için tehlikenin olmayacağı ileri sürülmüştür. [7] Đsviçre haksız rekabet yasasında, tüketicilere sözleşmenin iptali ve tazminat talepleri için özel haklar tanınmamıştır. Bu husus genel hükümlere göre çözüme kavuşturulacaktır. LCD m.9/1 gereğince, haksız rekabet nedeniyle müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, işletmesi veya ekonomik yararları zarar gören kişiler, men, eski hale iade ve tespit davası açabilirler; düzeltmenin ve verilen kararın üçüncü kişilere duyurulmasını ya da yayımlanmasını isteyebilirler. Ayrıca bu kişiler, Borçlar Kanunu hükümlerine göre maddi manevi tazminat davası açabilirler ve vekaletsiz iş görme hükümlerine göre elde edilen kazancın iadesini isteyebilirler (LCD m.9/3). LCD m.10/ii ye göre, statüleri gereğince üyelerinin yararını koruma yetkisi bulunan mesleki ve iktisadi birlikler ile tüketici örgütlerine de tespit, men, eski hale iade davası açabilme ve kararın üçüncü kişilere duyurulmasını ve yayımlanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Yeni Đsviçre haksız rekabet yasasıyla mesleki ve iktisadi birlikler ile tüketici örgütlerine tanınan dava hakları genişletilmiştir. LCD de zarar görme tehlikesinin varlığı halinde müşteriler gibi mesleki ve iktisadi birlikler ile tüketici örgütlerine de dava açma hakkı tanınmıştır. LCD m.10/2 (b) gereğince, tüketici örgütlerinin dava açabilmesi, bölgesel olarak ya da tüm Đsviçre de faaliyet gösteriyor olmaları koşuluna bağlanmıştır. Alman Hukukunda Haksız Rekabet Almanya da 8 Temmuz 2004 tarihinde Yeni Haksız Rekabet Yasası (UWG) yürürlüğe girmiş ve yeni düzenlemeler getirmiştir. Bu yasa ile amaçlanan, hızla değişen pazar çevresinin gereksinimlerini karşılayamayan düzenlemelerde köklü bir değişiklik yapmak, Avrupa hukuk reformlarını iç hukuka uyarlamak [8] ve Alman haksız rekabet düzenlemelerini daha 334

343 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum liyinə məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququ verilib. LCD-nin 10-cu maddəsinin 2-ci bəndinin (b) hissəsinə görə, istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi içtimai birliyinin yuxarıda sayılan iddiaları qaldıra bilməsi üçün, həmin birliyin, Đsveçrənin müəyyən bir bölgəsində və ya da bütün Đsveçrədə fəaliyyət göstərməsi şərtdir. II. Almaniya Hüqüqunda Haqsız Rəqabət Almaniyada 8 iyul 2004-cü ildə yeni Haqsız Rəqabət Qanunu (UWG) güvvəyə mindi. Həmin qanunun əsas məqsədi, sürətlə deyişən bazar iştirakçılarının ehtiyaclarını qarşılaya bilməyən köhnə qanunda əsaslı dəyişikliklər edərək, Avropa Hüququnun yeniliklərini Almaniya milli hüququna daxil etmək və bu yol ilə Almaniya haqsız rəqabət qanunvericiliyini daha da sərbəst hala gətirməkdir [7]. Almaniya Haqsız Rəqabət qanununun yəniləşdirilməsini irəli sürən tədqiqatçılar arasında xüsusilə, hədiyyəli satışlara dair qadağalar mövzusundakı mübahisələr yeni Haqsız Rəqabət Qanununun qəbul edilməsi ilə sona çatdı [8]. Beləliklə, iqtisadi rəqabətin daha azad bir hala gətirilməsini və istehlakçı hüquqlarının müdafiəsinin artırılmasını tələb edən AĐ-nın bu tələbləri də qəbul edildi. Almaniya Haqsız Rəqabət Qanunu, çox sərbəst olmaqla birlikdə, istehlakçı hüquqları baxımından daha geniş müdafiə imkanlarını tənzimləyir. Lakin, bu qanun istehlakçılara fərdi qaydada məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququnu verməmişdir. Bunula, qanunverici orqan, yəni haqsız rəqabət qanunun birbaşa surətdə istehlakçı hüquqlarını müdafiə eden bir qanun halına gəlməsinə mane oldu [9]. Almaniyada, haqsız rəqabətin sərbəst və modern hala gətirilməsi üçün birinci növbədə Pulsuz Hədiyyələri Nizamlayan Nizamnamə (Zuqabeverord (Endirim Qanunu) (Rabaattgesetz) qüvvədən düşürüldü. Daha sonra isə, Haqsız Rəqa bət Qanununda yenilliklər edildi [10]. Yeni Alman Haqsız Rəqabət Qanununda edilən, dəyişiklikləri aşağıdakı kimi saymaq mümkündür: qanunun məqsədi açıq olaraq tənzimləndi, istehlakçı hüquqlarının müdafiəsinə dair normalar genişləndirildi, ümumi normaya yer verildi, haqsız rəqabət sayılan hərəkətlərin (halların) siyahısı tənzimləndi, müəyyən hərəkətləri qadağan edən normalar ləğv edildi, təcavüzkar hərəkətləri qadağan edən normalar tənzimləndi, haqsız rəqabət yolu ilə haqsız gəlir əldə edən şəxsdən həmin gəlirin geriyə verilməsini tələb etmək hüququ tənzimləndi. özgürlükçü hale getirerek, Alman Haksız Rekabet Yasası nı tamamen çağdaşlaştırmaktır. Bu yasanın kabulü ile Alman Haksız Rekabet Yasası nın çağdaş hale getirilmesini isteyen araştırmacılar arasında, özellikle promosyonlu satışlarla ilgili yasaklara ilişkin, uzun süredir devam eden tartışmalar sona ermiştir. [9] Böylece rekabetin daha özgürlükçü hale getirilmesini ve tüketicilere daha fazla koruma sağlanmasını isteyen AB nin istekleri de karşılanmıştır. Alman Haksız Rekabet Yasası çok daha özgürlükçü olmakla birlikte tüketiciler açısından çok fazla koruyucu hükümlere yer vermektedir. Ancak tüketicilere münferiden dava açma hakkı verilmeyerek bu yasanın doğrudan tüketiciyi koruyan yasaya dönüştürülmesi engellenmiştir. [10] Almanya da haksız rekabetin özgürlükçü ve modern hale getirilmesi amacıyla öncelikle, Ücretsiz Hediyeleri Düzenleyen Tüzük (Zugabeverordnung) ve Iskonto Yasası (Rabattgesetz) yürürlükten kaldırılmış; bunu Haksız Rekabet Yasası nın yenilenmesi izlemiştir. [11] Yeni Alman Haksız Rekabet Yasası - nda yer alan temel değişiklikler şu şekilde özetlenebilir: Yasanın amacının açıkça ortaya konulması, tüketicileri koruyan kuralların kapsamının genişletilmesi, genel hükme yer verilmesi ve haksız rekabet oluşturan davranışların listesinin verilmesi, belirli bazı davranışları yasaklayan hükümlerin kaldırılması, saldırgan davranışların engellenmesi, haksız rekabette bulunan kişiden haksız olarak elde edilen kazançların istenmesi. Yasanın Amacı: 8 T emmuz 2004 tarihinde yürürlüğe giren Alman Haksız Rekabet Yasası - nda 1909 tarihli yasanın aksine birinci bölümde yasanın amacı tanımlanmaktadır. UWG m. 1 amaç ve kapsamı Alman Yüksek Federal Mahkemesi kararlarının ve Avrupa Birliği hukukunun çizgisi içinde düzenlemiştir. [12] Bu maddede yasanın amacının rakipleri, tüketicileri ve pazara katılan diğer kişileri haksız davranışlara karşı korumak olduğu açıkça ortaya konulmaktadır. Bu üç yönlü koruma, yeni yasadan önceki korumanın kapsamı ile de örtüşmekte haklı ve bozulmamış rekabette kamu yararını korumaya devam etmektedir. Ancak tüketici ilk kez korumanın süjesi olarak açıkça ortaya konulmaktadır. Đçtihat hukuku kuralları 335

344 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Qanunun Məqsədi: 8 Đyul 2004-cü iltarixində qüvvəyə minən Almaniya Haqsız Rəqabət Qanununda, 1909-cu il tarixli köhnə qanundan fərqli olaraq, birinci bölmədə qanunun məqsədi nəzərdə tutulub. UWG-nin 1-ci maddəsində qanunun məqsədi və şamil e dildiyi sahə Almaniya Ali Federal Məhkəməsinin qərarlarına və Avropa Đttifaqı hüququna uyğun olaraq tənzimlənib [11]. Həmin maddədə qanunun məqsədinin, rəqibləri, istehlakçıları və bazarın digər iştirakçılarını haqsız rəqabət sayılan davranışlardan müdafiə etmək olduğu açıq surətdə tənzimlənib. Bu üç tərəfli müdafiə tərzi, yeni qanunun əvvəlki qanuna bənzədiyini göstərir, lakin yeni qanunda haqlı və pozulmamış iqtisadi rəqabət vasitəsi ilə ictimai mənafeyin də mühafizə edilməsi nəzərdə tutulur. Bundan başqa, yeni qanun istehlakçını ilk dəfə müdafiənin subyekti olaraq açıq bir şəkildə tənzimləyib. Ayrıca, Ali Federal Məhkəmənin Plenum qərarları nəzərə alınaraq Đstehlakçı Hüquqularını Müdafiə Birliklərinin tələbləri də yeni qanunda qəbul edildi [12]. Hüquqi Müdafiənin Sahəsi: UWG-də istehlakçı və sahibkar anlayışlarının izahı üçün, Almaniya Mülki Qanunun 13 və 14-cü maddələrinə baxılması tələb edilib. Bununla birlikdə UWG, bəzi əsas anlayışların təriflərini vermişdir. UWG-də verilən məfhumların tərifi, həmin qanun vasitəsi ilə nizamlanan hüquqi müdafiənin sahəsini təsbit etmək baxımından önəmlidir. UWG-nin 2-ci maddəsində, rəqabət, bazar iştirakçıları, rəqib, əlaqə (Communication) kimi anlayışların tərifi verilir. Bu göstərişə görə, Rəqabət, geniş mənada marketinqi (alqı-satqını) həvəsləndirməsi, mal və xidmətlərin paylanması və satılması kimi məqsədlər daşıyan, əsas və ya köməkçi hərəkətdir. Rəqib, müəyyən bir iktisadi rəqabət münasibətində, mal və xidmətlərin təqdim və tələb edilməsində iştirak edən sahibkardır. Bazarın iştirakçıları, rəqiblər və istehlakçılar ilə birlikdə mal və xidmətlərin təqdim və tələb etməsini həyata keçirən bütün şəxslərdir. Qanun, rəqiblər və istehlakçılardan başqa, bazar iştirakçılarından bəhs edərək, haqlı rəqabəti pozan subyektlə bir başa əlaqədə olmayan sahibkarları (və ya digər şəxsləri də) hüquqi müdafiə sahəsinə daxil etmişdir. Əlaqə məfhumu ilə, qanun yalnız telefon, faks və elektron məktub vasitəsiylə məhdud sayıda şəxslərə verilmiş məlumatı nəzərdə tutub. Bu baxımdan radio, televizor vasitəsi ilə verilən xəbər və məlumatlara UWG şamil edilməyəcəkdir. da dikkate alınarak tüketici örgütlerinin istekleri karşılanmıştır. [13] Hukuki Korumanın Kapsamı: UWG m.2 tüketici ve işletmeci kavramları için Alm. MK.m.13 ve 14 e yollamalarla, temel kavramların tanımlarına yer vermektedir. UWG de yer alan tanımlar, bu yeni yasa ile sağlanan korumanın kapsamının belirlenebilmesi açısından önemlidir. UWG m. 2 rekabet fiilini, pazara katılanları, rakibi ve iletimi (communication) tanımlamaktadır. Rekabet fiili geniş olarak pazarlamayı teşvik etmeyi, mal ve hizmetlerin dağıtım ve satışını amaçlayan, asli ve asli olmayan herhangi bir davranış olarak tanımlanmaktadır. Rakip, belli bir rekabet ilişkisinde mal ve hizmetlerin arz ve talebinde yer alan girişimci olarak tanımlanmaktadır. Pazara katılanlar, rakipler ve tüketicilerin yanı sıra mal ve hizmetlerin arz veya talebini sağlayan tüm kişiler olarak ifade edilmektedir. Yasa rakipler ve tüketiciler dışındaki diğer pazara katılanlardan da söz ederek, haklı rekabeti ihlal eden tarafla doğrudan ilgisi bulunmayan girişimcileri de koruma kapsamına almaktadır. Đletişim tanımı ile de, yasanın yalnızca, telefon, faks ve elektronik posta yoluyla sınırlı sayıdaki kişilere dağıtılan bilgiler ifade edilmektedir. Radyo ve televizyondaki haber ve bilgiler UWG kapsamında değerlendirilmemektedir. Tüketiciler yeni yasada açıkça hukuki koruma kapsamı içinde yer almıştır. Mevcut hukuki uygulamalara yasal düzenlemeler içinde yer verilmiştir. Tüketici artık dolaylı olarak değil doğrudan koruma altına alınmıştır. Ancak bu UWG nin yapısında bir değişikliğe yol açmamakta diğer bir ifade ile UWG nin tüketiciyi koruma yasası olduğu anlamına gelmemektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, UWG nin amacı, temel olarak rakipleri, tüketicileri ve kamu yararını korumak için, ticari işletmelerin faaliyette bulundukları pazarı düzenlemektir. Tüketicinin korunmasına, bu yasadan önce olduğu gibi, bir ayrıcalık olarak bakılmamakta, diğer hukuki koruma unsurları ile eşit düzeyde yer verilmektedir. Haksız Rekabet Yasası tüketiciler için sözleşmenin iptali ve tazminat talepleri açısından özel haklar sağlamamakta- 336

345 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Đstehlakçılar, yeni qanunda açıq bir şəkildə hüquqi müdafiə sahəsində yer almışdır. Mövcud hüquq təcrübələri qanunvericilikdə nizamlanmışdır. Belə ki, istehlakçılar artıq vasitəli (dolaylı) olaraq deyil, bir başa müdafiə ediləcəkdir. Lakin, bu hal, UWG-nin xarakterini dəyişdirməyəcəkdir. Yəni, UWG, bununla istehlakçı hüquqlarını müdafiə edən qanun formasını almayacaqdır. Qeyd edildiyi kimi, UWG-nin məqsədi əsasən rəqibləri, istehlakçıları və ictimai mənafeyi müdafiə etmək üçün sahibkarların da qiymətini ödədiyi bazarı nizamlayır. Đstehlakçıların müdafiə edilməsinə, bu qanun qüvvəyə minmədən əvvəl olduğu kimi, yenə bir fərqlilik kimi baxılmadı. Digər hüquqların müdafiəsi ilə eyni səviyyədə tənzimləndi. Düzdür, yeni Haqsız Rəqabət Qanunu, istehlakçılar üçün müqaviləni ləğv etmək və təzminat tələb etmək baxımından xüsusi hüquqlar verib. Lakin hüquqlar, Almaniya Mülki Qanununda da tənzimlənib [13]. Haqsız Rəqabətə Dair Ümumi Norma və Haqsız Rə qabə t Sayılan Hallar: UWG-nin 3- cü maddəsində, haqsız rəqabət qadağan edilmişdir şəklində ümumi norma nəzərdə tutulub. Yenə, UWG-nin 4-cü maddə-sində, haqsız rəqabət sayılan hallar misal ola-raq göstərilib. Bu normalara görə, haqlı ticarət (sahibkarlıq), sənaye, texnologiya və ya mütəxəssislik fəaliyyətinə zidd olan bütün davranışlar, bundan sonra haqsız olaraq qəbul ediləcəkdir [14]. UWG-nin 3-cü maddəsində, rəqiblərin, istehlakçıların və bazarın digər iştirakçılarının zərərə məruz qalmasına səbəb olan, rəqabətə mühüm omayan təsirdən daha çox təsir göstərən bütün haqsız davranışlar qadağan edilib. Buradakı ölçü, rəqabətə əsaslı şəkildə təsir edən davranışlardır. UWG-nin 4-cü maddəsi isə, haqsız sayılan rəqabət hallarına misallar verir. Bu halları aşağıdakı kimi saymaq olar; istehlakçılara aşırı dərəcədə təsir edilməsi və onların istismar edilməsi, gizli reklamlar, firma adına təcavüz, başqasının iş və şöhrətindən faydalanmaq və bundan sui istifadə etmek, sistemli olaraq rəqiblərə mane olmaq, bazar fəaliyyətini tənzimləyən hüquq normalarının pozmaq. Bu halların haqsız rəqabət olaraq qəbul edilə bilməsi üçün, UWG-nin 3-cü maddəsindəki dır. Bu hususlar Alman Medeni Kanunu nu içerisinde düzenlenmiş bulunmaktadır. [14] Genel Düzenleme ve Haksız Rekabet Halleri: UWG m.3 deki haksız rekabet uygulamaları yasaklanmıştır şeklindeki genel hüküm, haksız rekabet hallerini örnekleme şeklinde listeleyen UWG m. 4 ve devamındaki diğer hükümlerle tamamlanmıştır. Haklı ticari, sınaî, teknik veya uzmanlık işi uygulamalara ters düşen tüm uygulamalar artık haksız olarak kabul edilmektedir. [15] UWG m. 3 de rakiplerin, tüketicilerin ve pazara katılan diğerlerinin zararına rekabette önemsiz sayılabilen etkiden daha fazlasına sahip, haksız davranışların yasaklandığı belirtilmektedir. Buradaki ölçü rekabeti dikkate değer şekilde etkilemiş olan uygulamalardır. UWG m. 4 ise haksız olarak kabul edilecek rekabet uygulamalarına örnekler vermektedir. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: Tüketicilerin aşırı derece etki altına alınması ve sömürülmesi, gizli reklâmlar, Đşletme adına saldırı, başkalarının iş ve ününden faydalanma ve kötüye kullanma, sistemli olarak rakipleri engelleme, pazar faaliyetlerini düzenleyen hukuk kurallarını ihlal. Bunların haksız rekabet olarak değerlendirilebilmesi için, UWG m. 3 de belirtilen diğer unsurların da gerçekleşmesi gerekir. Yani pazara katılanlar zarar görmeli, rekabet önemli ölçüde zedelenmelidir. UWG m. 5 aldatıcı reklâmların yasak olduğunu belirtmekte ve aldatıcı davranışa standart getirmektedir. Reklâm makul ve ortalama bilgiye sahip bir tüketiciyi yanıltıyorsa aldatıcı kabul edilir. UWG m. 5 hileli fiyat indirimi reklâmlarını da düzenlemektedir. Đndirimli fiyat sadece makul olmayan kısa bir süre için uygulanıyorsa, indirimin yanıltıcı olduğu kabul e dilmektedir. [16] Reklâmı yapan tarafın verilen sürenin uygun olduğunu kanıtlaması gerekir. [17] Stoklardaki malların yetersiz olması halinde de aynı durum söz konusudur ve tüketicinin bu şekilde yanıltılması yasaklanmıştır. [18] UWG m. 6 karşılaştırmalı reklâmları düzenlemektedir. Karşılaştırmalı reklâmlar, değişik amaçlarla sahip olunan mal ve hizmetlerin niteliği veya menşei hakkında karışıklığa neden olmamalıdır. Aksi takdirde haksız kabul edilir. Özel Durumlara Đlişkin Yasaklamaların Kaldırılması: Yeni yasadan önce Alman hu- 337

346 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium şərtlərin də meydana gəlməsi lazımdır. Yəni, bazar iştirakçılarının zərərə məruz qalması, rəqabətin önəmli ölçüdə zədələnməsi də şərtdir UWG-nin 5-ci maddəsində aldadıcı reklamlar qadağan edilir və aldadıcı davranışa bir ölçü gətirilir. Reklam ağlabatan və orta məlumata sahib bir istehlakçını yanıldırsa, aldadıcı sayılır. UWG-nin 5-ci maddəsi hiyləli şəkildə qiymətlərin endirilməsinə dair reklamları da tənzimləyir. Endirimli qiymətlər ağlabatan olmayan qısa bir müddət üçün tətbiq edildiyi halda, endirimin aldadıcı olduğu qəbul edilir [15]. Reklamı edən tərəf, verilən müddətin uyğun bir müddət olduğunu sübut etməlidir [16]. Anbarlardakı əmtəələr yetərli deyilsə, bunu olduğu kimi demək lazımdır. Belə ki, qanun istehlakçının bu yol ilə aldadılmasını da qadağan edir [17]. UWG-nin 6-cı maddəsi, müqayisəli reklamları tənzimləyir. Müqayisəli reklamlar müxtəlif məqsədlər ilə əldə olunan mal və xidmətlərin xüsusiyyətləri və ya mənşəyi haqqında qarışıqlıq meydana gətirməməlidir. Əgər, qarışıqlıq meydana gətirərsə, haqsız olduğu gəbul ediləcəkdir. Xüsusi Hallara Dair Qadağaların Ləğv Edilməsi: Yeni qanundan əvvəl Almaniya hüququnda malların endirimli qiymətlə satılmasına dair mühüm məhdudiyyətlər mövcud idi. Belə ki, həmin satışlara ancaq, müəyyən şərtlər ilə icazə verilirdi. (UWG m 7-8). Belə ki, bir mü-əssisə 25-ci quruluş gününü qeyd edirsə (UWG 1909 m7) və ya fəsil sonu ilə əlaqədar satışlar həyata keçirirsə (UWG 1909 m 8) yay və ya qış fəslinin axırında 12 gün müddətlə endirimli satışlar etməsinə icazə verilirdi [18]. Ayrıca, Almaniya Hüququnda, Rəqa bət Qanunundan başqa xüsusi qanunvericilik aktları ilə də nəğd formada endirimlər, qiymət endirimləri və qarşılıqsız hədiyyələrin verilməsi qadağan edilmişdi. Bu xüsusi qanunvericilik aktları da ləğv edildi. Yeni Haqsız Rəqabət Qanununda bu qadağalar tənzimlənmədi. Yəni, sahibkarlıq fəaliyyətində mühüm yeri olan bu xüsusi tədbirlərlə əlaqədar qadağalar ləğv edildi. Belə tədbirləri həyata keçirə bilmək üçün, tək şərt istehlakçıların aldadılmamasıdır. Buna görə də, mövsüm sonu satışlar, əvvəlki qanunda tənzimləndiyi kimi, müəyyən müddətlərə bağlı olmadan və hər hansı bir mal ilə əlaqədar olaraq həyata kəçirilə bilər. Bələ satışlara dair reklamlara da icazə verilir [19]. kukunda malların indirimli satışlarıyla ilgili önemli kısıtlamalar yer almakta; bu satışlara belirli mallara ilişkin istisnalar ile izin verilmekteydi (UWG 1909 m. 7-8). Bir işletme 25. kuruluş yıldönümünü kutluyorsa (UWG 1909 m. 7) veya sezon sonu satışlar söz konusuysa (UWG 1909 m. 8), yaz ve kış sezonu sonunda 12 gün süreyle bu tür satışlara izin veriliyordu. [19] Ayrıca Alman hukukunda Rekabet Yasası dışında da özel düzenlemelerle, nakit indirimleri, fiyat indirimleri ve ücretsiz hediyelerin verilmesi de yasaklanmıştı. Bu özel düzenlemeler yürürlükten kaldırılmış, yeni haksız rekabet yasasında da söz konusu yasaklara yer verilmemiş; ticarette büyük önemi bulunan özel etkinlilerle ilgili olan bu yasaklar yürürlükten kaldırılmıştır. Bu tür etkinliklerde bulunmak için tek koşul tüketicilerin yanıltılmamış olmasıdır. Bu nedenle sezon sonu satışlar, daha önceki yasada yer alan zaman sınırlarına bağlı olmaksızın ve herhangi bir mala ilişkin bulunmaksızın yapılabilmektedir. Bu tür satışlara ilişkin reklâmlara da izin verilmektedir. [20] Tasfiye satışlar ile ilgili kısıtlamalar da önceki yasaya göre daha esnek olmasına karşın, satışın özel bir zorunluluktan doğması gerekir. Aksi takdirde faaliyetin tüketiciyi yanıltıcı olduğu kabul edilir. [21] Saldırgan Davranışların Engellenmesi: Yasanın 7. bölümünde aşırı derecede saldırgan reklâmlara örnekler verilmiştir. Bu tür bir saldırganlık, alan taraf üzerinde baskı oluşturan herhangi bir rekabet faaliyeti olarak görülmektedir. Kabul edilmezliğin ölçüsü, önemsiz ufak saldırıları bu yasağın dışında tutmaktır. Doğrudan reklâmlar için de daha kapsamlı tüketici koruması sağlanmıştır. Elektronik posta ve faks ile reklâm yapılabilmesi için alıcının rızası gerekmektedir. [22] Bir istisna olarak, tüketici elektronik bağlantı bilgisini bir mal veya hizmetin satın alınmasında yapmışsa, tüketicilere doğrudan reklâm yapabilmesi için tüketici bilgilerini kullanma seçeneği sunulmaktadır. [23] Ancak böyle bir durumda tüketiciye, kendisine ait bilgiler kaydedildiğinde ve bu bilgiler her kullanıldığında, doğrudan reklâmları kabul etmeme hakkının olduğu hatırlatılması gerekir. [24] Aynı şey, alıcı bir tüketici ise, telefonla yapılan pazarlamalar için de geçerlidir. Ayrıca, isimsiz mesajların iletimi artık yasaklanmış bulunmaktadır. Her şeyden önce alıcıya gön- 338

347 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Təsviyyə satışları ilə əlaqədar məhdudiyyətlər də, əvvəlki qanuna nəzərən azaldıldı. Lakın, buna baxmayaraq belə satışın xüsusi məcburüyyətdən irəli gəlməsi lazımdır. Əks təqdirdə fəaliyyətin (satışın) istehlakçının aldadıcı xarakterdə olduğu gəbul ediləcəkdir [20]. Təcavüz Xarakterli Hərəkətlərə Mane Olmaq: Yeni Haqsız Rəqabət Qanunun 7-ci maddəsində, aşırı dərəcədə təcavüz xarakterdəki reklamlara örnəklər verilir. Belə davranışlar, malı satın alan tərəf üstündə təzyiq (təsir) meydana gətirən hər hansı bir davranışdır. Bu növ davranışların ölçüsü isə, əhəmiyyətsiz xırda təcavüzlərdir. Yəni, xırda təcavüzlər, bu qadağanın əhatə sahəsi xaricindədir. Birbaşa reklamlar baxımından bu yol ilə, əhatə sahəsi daha geniş olan istehlakçı hüquqlarının müdafiəsi imkanları meydana gətirildi. Elektron məktub və faks ilə reklam edilə bilməsi üçün alıcının razı olması lazımdır [21]. Bu qaydanın istisnasına görə, istehlakçı elektron əlaqəsi haqqında məlumatını bir mal və ya xidmətlərin satın alınması əsasında qarşı tərəfə veribsə, həmin istehlakçıya birbaşa reklam edilə bilməsi üçün sahibkar istehlakçının məlumatından istifadə edə bilər [22]. Lakin, bu halda da, yəni, istehlakçıya aid məlumatlar yaddaşa alındıqda və bu məlumatlardan istifadə edildikdə, ona (istehlakçıya) birbaşa reklamları rəd etmək hüququ olduğu xatırladılmalıdır [23]. Eyni məsələ alıcı bir istehlakçıdırsa, telefonla həyata keçirilən satışlara da şamil edilir. Ayrıca, adsız mesajların göndərilməsi qadağan edilmişdir. Hər şeydən əvvəl alıcıya, göndərilmə xərclərindən çox olmamaq şərti ilə xərc ödəyərək reklamın sona çatdırılması hüququnun verilməsi lazımdır. Rəqabət Hüququ qaydalarının pozulmasının nəticələri: Yeni qanunda, haqsız rəqabət hərəkətini törədən şəxslər baxımından mülki və cinayət məsuliyyəti nəzərdə tutulub. Haqsız Rəqabət Qanununun 3-cü maddəsində nəzərdə tutulan ümumi normaların pozulmasının məsuliyyəti həmin qanunun 8 və 9-cu maddələrində nəzərdə tutulub. UWG-nin 8-ci və 10-cu maddələrində, mülki məsuliyyət nəzərdə tutulub. Haqsız rəqabət sayılan hərəkət ilə hər hansı bir şəxsin hüququ pozularsa, hüququ pozulan şəxs, hərəkətin əngəllənməsi, əvvəlki halın geriyə qaytarılması və hərəkəti törədən şəxs təqsirlidirsə, təzminat iddiasını qaldıra bilər. Qanunun 9-cu maddəsində ümumi mənada bir təzminat hüququ nəzərdə tutulub. Lakin, belə təzminat iddiaderme masraflarından daha fazlasını ödenmeksizin reklâma son verilmesini isteme seçeneğinin sunulması zorunludur. Rekabe t Hakkının Đhlalinin Hukuki Sonuçları: Haksız rekabet sonucunda yasa hukuki ve cezai yaptırımlar öngörmüştür. Haksız Rekabet Yasası m.3 de yer alan genel hükmün ihlalinin sonuçları m.8 ve 9 da belirtilmiştir. UWG m.8-10 hukuki yaptırımları düzenlemektedir. Haksız rekabetin varlığı halinde önleme, eski hale iade ve kusurun varlığı halinde tazminat davası açılabilir. Yasanın 9.maddesi genel bir tazminat hakkı öngörmektedir. Ancak bu tür tazminat talebinde bulunabilmek için, zarara neden olan fiili gerçekleştiren kişi kusurlu olmalıdır. Haksız rekabet fiili ile birçok kişi zarar görmekte ancak, zarar gören bu kişilerin her biri, çok önemsiz zararlar söz konusu olduğunda, dava açmamaktadır. Đşte yasa koyucu bu durumları dikkate alarak, yeni yasaya koyduğu hükümle bunu çözüme kavuşturmuş (UWG m.10); tüketici kitlesini kasten zarara uğratarak kazanç elde eden kişiden bu kârın istenebilmesine olanak tanımıştır. [25] Burada talep edilen kazanç talepte bulunana ait olmayıp, Federal hazineye geçmektedir. [26] Ancak, haksız rekabet fiilinde bulunan tarafın ödemiş olduğu tazminat ve para cezaları talep konusu kârdan indirilmektedir. [27] Davacılar, doğrudan etkilenen rakipler, tüketici örgütleri, ticaret odaları ve diğer örgütlerdir. [28] T üketicilerin doğrudan dava açma hakları bulunmamaktadır. T üketici ancak tüketici örgütlerine başvurabilir ve onlar adına bunlar aracılığıyla dava açılabilir. Doğrudan etkilenmeyen rakiplerin tazminat talebinde bulunmaları da mümkün değildir. Bu durumlarda, yasa koyucu sınaî ve tüketici örgütlerine başvuruda bulunabilmenin yeterli korumayı sağladığı kanısındadır. Avrupa Birliği Hukukunda Haksız Rekabet Avrupa Birliğinde haksız rekabet hukuku ile ilgili kaynakları şu şekilde sıralayabiliriz: 1957 tarihli Roma Anlaşması nın 2. maddesine göre, haksız rekabet hukukuyla ilgili kuralların amacı topluluk içi pazarın oluşumunu sağlamaktır. Birlik üyesi ülkelerin haksız rekabetle ilgili farklı hukuk sistemleri, mal ve hizmetlerin serbest dolaşımında engel olarak görül- 339

348 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium sını irəli sürə bilmək üçün zərərə səbəb olan hərəkəti törədən şəxsin təqsirli olması lazımdır. Məlumdur ki, haqsız rəqabət sayılan hərəkət ilə bir çox şəxs zərərə məruz qalmışdır. Əvvəllər zərərə məruz qalan şəxslər zərər çox az olduğu halda təzminat iddiasını irəli sürə bilməzdilər. Buna görə də, qanunverici orqan yeni qanunda nəzərdə tutduğu norma ilə bu məsələni də həll etdi (UWG. m 10). Beləki, istehlakçılara qəsdən zərər vuraraq gəlir əldə edən şəxsdən bu gəlirin tələb edilməsinə imkan verilmişdir [24]. Burada tələb edilən gəlir, tələb edən şəxsə deyil, Almaniya Dövlət Xəzinəsinə aiddir [25]. Lakin, haqsız rəqabəti həyata keçirən tərəfin ödəmiş olduğu təzminat və inzibati cərimələr (pul) tələbin predmeti olan ümumi gəlirdən çıxılır [26]. Yuxarıda sayılan iddiaları aşağıdakı şəxslər qaldıra bilər: Birbaşa surətdə zərərə məruz qalan rəqiblər, istehlakçı hüquqları müdafiə birlikləri, sahibkarların meydana gətirdikləri ictimai birliklər (ticarət birlikləri) və digər təşkilatlar [27]. Đstehlakçıların birbaşa surətdə, məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququ yoxdur. Đstehlakçı, yalnız istehlakçı hüquqlarını müdafiə birliyinə müraciət edə bilər. Bu birliklər istehlakçıların adına məhkəmədə iddia qaldıra bilər. Birbaşa zərərə məruz qalmayan rəqiblər də təzminat iddiasını qaldıra bilməzlər. Bu kimi hallarda, qanunverici orqan, haqsız rəqabətdən dolayı olaraq zərər görən rəqibin, sənaye və istehlakçı birliklərinə müraciət etməsinin kifayət olduğunu qəbul edib. III. Avropa Đttifaqı Hüququnda Haqsız Rəqabət AĐ hüququnun haqsız rəqabət ilə əlaqədar olan mənbələri aşağıdakı kimidir: 1957-ci il tarixli Roma Sazişinin 2-ci maddəsinə görə, haqsız rəqabət hüququ ilə əlaqədar olan normaların məqsədi ittifaq daxilindəki bazarın meydana gəlməsini təmin etməkdir. Đttifaqın üzvü olan ölkələrin haqsız rəqabətə dair qanunvericiliklərinin fərqli olmasının, mal və xidmətlərin sərbəst tədavülünə əngəl olduğu qəbul edildi. AĐ-nın, Aldadıcı Reklamlar Đlə Əlaqədar Üzv Dövlətlərin Hüququnun bir-birinə yaxınlaşdırılması haqqındakı 10 Sentyabr 1984-cü il tarixli 84/450/EFC sayılı Əsasnaməsi [28] istehlakçıların, rəqiblərin və ictimaiyyətin müdafiə edilməsini (m.1) nəzərdə tutur və minimum standartlar tənzimləyir (m.7). mektedir. Aldatıcı Reklâmlarla Đlgili Üye Devletlerin Hukuki ve Đdari Düzenleyici Hükümlerinin Birbirine Yaklaştırılması Hakkında, 10 Eylül 1984 tarihli, 84/450/EEC sayılı Yönerge, [29] tüketicilerin, rakiplerin ve kamunun korunmasını amaçlamaktadır (m.1) ve minimum standartlar getirmektedir (m.7). Televizyon Yayın Faaliyetlerinin Đzlenmesiyle Đlgili Üye Devletlerde Kanun, Yönetmelik veya Đdari Düzenleme Hükümlerinin Uyumlaştırılması Hakkında 3 Ekim 1989 tarihli, 89/552/EEC sayılı Yönerge, [30] TV reklâmları ile ilgili doğrudan hükümler içermektedir ve haksız rekabeti de ilgilendirmektedir. Karşılaştırmalı Reklâmları kapsayacak biçimde, aldatıcı reklâmlarla ilgili 1984/450/EEC Yönergesini değiştiren 6 Ekim 1997 tarihli 97/55/EC sayılı Yönerge, [31] şekli olarak 1984 tarihli yönergeyi değiştirmekle birlikte, karşılaştırmalı reklâmın tanımına da yer vermektedir (m.1). Ayrıca yönergede karşılaştırmalı reklâmlardan hangilerine izin verileceği konusunda ölçüt ve minimum ve maksimum standartlar ortaya konulmaktadır. 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31/EC sayılı Elektronik T icaret Yönergesi, Avrupa nın ekonomiye dayanan bilgiye geçişini hazırlayan önemli bir adımdır. Bu yönerge Avrupa Birliği nde elektronik ticareti gerçekleştirecek ideal bir çevre yaratmayı amaçlamakta ve elektronik ticaretin, hizmetlerin serbest dolaşımından ve iç pazarda işletme özgürlüğünden tam anlamıyla yararlanmasını sağlamaya çalışmaktadır. [32] Kişiye Özgü Verilerin Đşlenmesi ve Korunmasına Đlişkin 12 Temmuz 2002 tarihli, 2002/ 58/EC sayılı Yönerge [33] hükümleri, haksız rekabetle yakından ilgilidir. Alman Haksız Rekabet Yasası (Gesetz gegen den unlauteren Wettbeweberb UWG ) [34] içerisinde bu yönerge hükümlerinin bazılarına yer verilmiştir. Avrupa Birliği haksız rekabet hukuku çok karışık olup, genel bir haksız rekabet düzenlemesi bulunmuyordu. Bu durum, doğrudan haksız rekabetle ilgili olan, 11 Mayıs 2005 tarih ve 2005/29/EC sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Yönergesi nin kabul edilip, Avrupa Birliği resmi gazetesinde yayımlanması ile sona ermiştir. [35] Bu yönerge, tüketicilerin ekonomik 340

349 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum AĐ-nın, Televizor Efir Fəaliyyətilərinə Baxılması ilə Əlaqədar Üzv Dövlətlərdəki qanunların, əsasnamələrin və ya inzibati nizamlamaların uyğunlaşdırılması haqqındakı 3 Oktyabr 1989-cu il tarixli, 89/552/EEC sayılı Əsasnamə [29], televizor reklamları ilə əlaqədar birbaşa normalar nəzərdə tutur və bu normalar haqsız rəqabət ilə də əlaqədardır. Müqayisəli reklamları da əhatə edən, AĐ-nın Aldadıcı Reklamlara dair 1989-cu il tarixli 450/EEC Əsasnaməsini dəyişdirən, 6 Oktyabr 1997-ci il tarixli 97/55/EEC sayılı Əsasnaməsi [30], bununla birlikdə müqayisəli reklamın da tərifini verir (m.1). Ayrıca, həmin əsasnamədə müqayisəli reklamlardan hansılarına icazə veriləcəyi mövzusunda da, minimum və maksimum standartlar nəzərdə tutulub. 8 Đyun 2000-ci il tarixli və 2000/31/EC sayılı Elektron Ticarətə dair AĐ-nın Əsasnaməsi [31], Avropanın, iqtisadiyyata istinad edən məlumatın verilməsini (keçməsini) hazırlayan mühüm bir addımdır. Bu əsasnamənin əsas məqsədi, AĐ-də elektron ticarəti həyata keçirən ideal bir bazar meydana gətirmək, elektron ticarətin, xidmətlərin sərbəst bir şəkildə tədavül etməsini və daxili bazarda müəssisə sərbəstliyi prinsipindən tamamiylə faydalanmayı təmin etməkdir. Şəxsi Məlumatların Đşlənməsi və Müdafiəsinə dair 12 iyul 2002-ci il tarixli 2002/58/EC sayılı AĐ-nın Əsasnaməsi [32] də, haqsız rəqabətlə yaxından əlaqəlidir. Almaniya Haqsız Rəqabət Qanununda (UWG), bu əsasnamənin normalarından bəzilərindən istifadə edilib. Yuxarıdakı əsanamələrdən də məlum olduğu kimi, əvvəllər AĐ-nın Haqsız Rəqabət Hüququ çox qarışıq idi. Belə ki, AĐ-da, haqsız rəqabətə dair ümumi bir qanunvericilik aktı yoxdur. Buna görə də, AĐ-da 11 may 2005 tarixində 2005/29/ EC sayılı Haqsız Ticari Fəaliyyəti Tənzimləyən əsasnamə qəbul edildi. Bu əsasnamə birbaşa surətdə haqsız rəqabəti nizamlayan bir əsasnamədir. Bununla, yuxarıda qeyd edilən qarışıqlıq aradan qaldırıldı [33]. Haqsız T icari (Sahibkarlıq) Fəaliyyəti Tənzimləyən Əsasnamənin əsas məqsədi, istehlakçıların iqtisadi mənfəətlərinə zərər vuran sahibkarlıq fəaliyətinə dair üzv ölkələrin qanunları, nizamnamələri və inzibati normalarını birbirinə yaxınlaşdıraraq, daxili bazarın düzgün bir şəkildə tənzimlənməsini və istehlakçı hüquqlarının daha güclü şəkildə müdafiə edilməsini həyata keçirməkdir (m.1). Bu əsasnamə, həvəsləndirici (promosyonlu) satışlara dair nəzərdə tutulan tənzimləmələrdən yararlarına zarar veren ticari uygulamalarla ilgili üye ülkelerin kanunları, tüzükleri ve idari düzenlemelerini birbirine yaklaştırarak iç pazarın doğru işlemesini ve tüketici koruma seviyesinin yükseltilmesini amaçlamaktadır (m.1). Bu yönerge, özendirici (promosyonlu) satışlarla ilgili olarak önerilen düzenlemenin aksine farklı alanlardan değil, tamamen haksız rekabete ilişkin düzenlemelerden oluşmaktadır. Bu yönerge, tüketici korumasını azaltmaksızın ticari uygulamaların serbest olmasını amaçlamaktadır ve Avrupa Birliği tüketici korunmasıyla ilgili Green Paper a dayanmaktadır. [36] Avrupa Toplulukları Mahkemesinin 1979 Cassis de Dijon [37] davasında verdiği karardan sonra, rekabetin düzenlenmesi yetkisinin üye devletlere ait olduğu kabul edilmektedir. [38] Bu yetkiye daha sonra yanıltıcı veya gerçeğe aykırı reklâmlara ilişkin haksız rekabet kuralları konulabilmesi de eklenmiştir. Bugüne kadar, haksız rekabete ilgili, üye ülkelerin ulusal düzenlemeleri arasında uyumlaştırma olmadığı için, ulusal hukuk kuralları uygulanabilmektedir. Ancak, AT Anlaşması m. 28 ve 49 gereğince üye ülkelerce gerçekleştirilen aşırı düzenlemeler denetlenebilmektedir. Avrupa Birliği nin bir de 2002 tarihli Promosyonlu Satışlara Đlişkin Düzenleme önerisi [39] bulunmaktadır. Henüz kabul edilmemiş olan bu düzenleme önerisi, ücretsiz hediyeler, indirimler ve şans oyunları ile ilgili farklı alanlara ilişkin düzenlemelerin uyumlaştırılmasını amaçlamaktadır. IV. Türk Hukukunda Haksız Rekabet T ürkiye de özel bir haksız rekabet yasası yoktur. Türk hukukunda Haksız Rekabet hukuku ile tüketicinin korunması hukuku arasında ayırım bulunmaktadır. Özel bir tüketici yasası mevcuttur ve ceza hukuku yaptırımları söz konusudur. Türk hukukunda haksız rekabet Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda düzenlenmiştir. Borçlar Kanununun 48.maddesi Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar faslında haksız rekabetin genel olarak tanımını verir. Türk Ticaret Kanunu, haksız rekabet hakkında genel bir tanım verdikten sonra, çeşitli haksız rekabet hallerini sayarak, genel hükümle özel hükümleri birleştirir yılında yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanunu nun haksız rekabetle 341

350 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium fərqli olaraq, müxtəlif sahələrə aid normalardan deyil, tamamilə haqsız rəqabətə dair normalardan ibarətdir. Ayrıca həmin əsasnamə istehlakçı hüquqlarının müdafiəsini azaltmadan ticari fəaliyyətin sərbəst olmasını təmin etmək məqsədini daşıyır və AĐ-ı istehlakçı müdafiəsi ilə əlaqədar olaraq Gren Paper-ə istinad edir [34]. Avropa Đttifaqı Məhkəməsinin 1979-cu il tarixli Casis de Dijon [35] adlı məhkəmə işində qəbul etdiyi qərarından sonra, rəqabətin tənzimlənməsi səlahiyyətinin üzv dövlətlərə aid olduğunu nəzərdə tutdu [36]. Bundan sonra, aldadıcı reklam və ya yalan reklamlara dair haqsız rəqabət qaydalarının da tənzimlənməsi səlahiyyətinin üzv dövlətlərə aid olduğu qəbul edildi. Həmin səlahiyyət sonralar daha da genişləndirildi. Belə ki, aladadıcı və ya yalan reklama dair haqsız rəqabət normalarını da nizamlamaq səlahiyyəti AĐ-na üzv dövlətlərə verildi. Bu günə qədər, AĐ-na üzv olan dövlətlərin haqsız rəqabətlə əlaqədər milli qanunvericilikləri arasında uyğunlaşdırılma həyata keçirilmədiyi üçün, hər bir ölkə öz milli qanunvericiliyini tətbiq etmişdi. Lakin AĐ Sazişinin 28-ci və 29-cu maddələrinə əsasən ittifaqın üzvü olan ölkələrin qəbul etdikləri qanunvericilik aktları aşırı xarakterdədirsə, bunlara nəzarət edilir. Avropa Đttifaqında bir də 2002-ci il tarixli Həddiyəli Satışlara dair Əsasnamə Layihəsi [37] mövcuddur. Hələlik qüvvəyə minməmiş olan bu əsasnamə layihəsinin məqsədi, qarşılıqsız verilən hədiyyələr, endirimli satışlar və şansa bağlı oyunlar (mərclər) ilə əlaqədar müxtəlif sahələrdə mövcud olan qanunvericilik aktlarını bir birinə uyğunlaşdırmaqdır. IV. Türkiyədə Haqsız Rəqabət Türkiyədə də Avropa Đttifaqında olduğu kimi ayrı bir Haqsız, Rəqabət Qanunu mövcud deyildir. Ayrıca, T ürkiyədə Haqsız Rəqa bət hüququ ilə Đstehlakçıların Müdafiəsı Hüququ arasında fərq vardır. Belə ki, T ürkiyədə ayrı bir Đstehlakçı Hüquqlarının Müdafiəsi Qanunu qüvvədədir və həmin qanunu pozanlar üçün cinayət məsuliyyəti də nəzərdə tutulub. Türkiyədə haqsız rəqabət mövzusu, Borclar Qanunu ilə T icarət Qanununda tənzimlənmişdir. Belə ki, Borclar Qanunun 48-ci maddəsində ümumi mənada haqsız rəqabət anlayışının tərifi verilir. T ürkiyə T icarət Qanunu isə, haqsız rəqabət anlayışının tərifini verdikdən sonra, müxtəlif haqsız rəqabət hallarını sayır və bu ilgili hükümlerine 30 Temmuz 1943 tarihli Đsviçre Haksız Rekabet Kanunu kaynak oluşturmuş; bu kanundaki hükümler TTK ye neredeyse aynen alınmıştır. T ürk hukukunda, tüketicilerden açıkça söz edilmemektedir ancak, Đsviçre hukukunda olduğu gibi, tüketiciler münferiden dava açma hakkına sahip bulunmaktadırlar. TT K.m.58/2 ye göre, Đsviçre hukukundan farklı olarak, müşteriler sadece ekonomik çıkarları zarar görüyorsa dava açabilirler; zarar görme tehlikesinin varlığı halinde dava açamazlar. Hukukumuzda da haksız rekabetin sadece rakiplerin değil pazara katılanların, özellikle müşterilerin ve kamu yararının korunmasını da kapsadığı ifade edilmektedir. Đsviçre ve Alman hukukunda da olduğu gibi, tüketicilere sözleşmenin iptali ve tazminat talepleri için özel haklar tanınmamıştır. Bu husus Borçlar Kanunu nun genel hükümlerine ve T KHK hükümlerine göre çözüme kavuşturulacaktır. TTK.m.56 haksız rekabeti genel olarak tanımlamış; m. 57 de ise haksız rekabet hallerinden örnekler verilmiştir. Bir eylemin haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, önce m.57 deki hallerden birine girip girmediğine bakılarak belirlenecek; girmiyorsa bu kez de 56 daki genel tanıma bakılarak çözümlenecektir. TTK m.56 haksız rekabeti, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimali olarak tanımlamıştır. Bu tanım aldatıcı hareket ve hüsnüniyet kurallarına aykırılık iki ayrı unsurmuş gibi göründüğü için başarılı bulunmamaktadır. TTK m. 58 haksız rekabet hallerinde açılabilecek davaları belirtmiştir. Bunlar, tespit davası, men davası, haksız rekabet sonucu doğan maddi durumun ortadan kaldırılması, haksız rekabet yanlış ve yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa, bunların düzeltilmesi davası, kusur varsa zarar ve ziyanın giderilmesi davası ve manevi tazminat davasıdır. Tespit davasında haksız rekabet saptanır. Tespit davasının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda belirtilen delil tespiti davası ile ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü eylemin haksız rekabet oluşturup oluşturmadığına ilişkin karar kesinleştikten sonra, kesin hüküm niteliğine sahiptir. Men davası ise, haksız rekabette bulunan kişinin haksız rekabetinin önlenmesine, durdurulmasına ilişkin bir davadır. Haksız 342

351 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum yol ilə ümumi norma ilə xüsusi normalar arasında bağlantı qurur ci il də qüvvəyə minən Türkiyə Ticarət Qanunu (bundan sonra TTK) haqsız rəqabətə dair normalarını 30 Đyul 1943-cü il tarixli Đsveçrə Haqsız Rəqabət Qanunundan almışdır. Ayrıca, Đsveçrə Haqsız Rəqabət Qanunundakı normalar demək olar ki, eyniylə TTK-una alınmışdır. TTK-u istehlakçılardan açıq bir şəkildə bəhs etmir. Lakin Đsveçrədə olduğu kimi, Türkiyədə də istəhləkçıların tək başına məhkməmədə iddia qaldırmaq hüququ vardır. Belə ki, TTKun 58.2-ci maddəsinə görə, müştərilər iqtisadi mənfəətləri zərər gördükləri halda məhkəmədə iddia qaldıra bilərlər. Lakin zərərə məruz qalma təhlükəsi olduğu halda müştərilər, məhkəmədə iddia qaldıra bilməzlər. T ürkiyədə haqsız rəqabət anlayışı, təkcə rəqibləri deyil, həm də bazarın digər iştirakçılarını, xüsusiylə müştəriləri və içtimai mənafeyi də müdafiə etmək məqsədi ilə tənzimlənən bir anlayışdır. Đsveçrə və Almanyada olduğu kimi, Türkiyədə istehlakçılara müqaviləni ləğv etmək və təzminat tələb etmək kimi, xüsusi hüquqlar verilir. Bu problemlər T ürkiyə Borclar Qanunun ümumi norması və TTK-un normaları ilə həll edilir. TTK-un 56-cı maddəsi haqsız rəqabət anlayışının ümumi mənada tərifini verir. TT K-un 57- ci maddəsi isə, haqsız rəqabət sayılan halları nümunə olaraq sayır. Bir davranışın haqsız rəqabət olub olmadığı isə, birinci növbədə həmin hərəkətin TTK-un 57-ci maddəsində sayılan hallara daxil olub olmadığına baxılaraq təsbit edilir. Əgər bu hallardan birinə daxil deyilsə, o halda həmin hərəkətin TTK-nun 56-cı maddəsində nəzərdə tutulan ümümi tərifə daxil olub olmadığına baxılaraq təsbit edilir. TTK-un 56-cı maddəsınə görə, haqsız rəqabət aldadıcı hərəkətlər və ya vicdanlılıq (dürüstlük) qaydasına zidd olan digər hərəkətlər ilə iqtisadi rəqabətin hər cür sui-istifadəsidir. Bu tərifin, aldadıcı hərəkət və vicdanlılıq prinsipinə zidd iki fərqli elementdən ibarət olduğu nəzərə çarpır. Buna görə də, həmin tərif məqsəd yönlü olmamışdır. TTK-un 58-ci maddəsi, haqsız rəqabət hallarında qaldırıla bilən iddiaları tənzimləyir. Belə ki haqsız rəqabətlə hüququ pozulan şəxs, haqsız rəqabətin mövcud olduğunun müəyyənləşdirilməsi (təsbit) iddiası, haqsız rəqabətin (təcavüzün) dayandırılması iddiası, rekabette en önemli dava zararın giderimi içi açılacak olan maddi tazminat davasıdır. Bu davanın açılabilmesi için kusur şarttır. Çoğu zaman maddi zararı belirlemek olanaksız bulunduğu için, TTK.m.58 gereğince hâkim, tazminat olarak, haksız rekabet sonucunda elde etmesi mümkün görülen yararın karşılığına da hükmedebilecektir. Manevi tazminat davası açabilmek içinse, Borçlar Kanunu m.49 da belirtilen koşulların gerçekleşmesi ve davalının kusurlu olması gerekir. Haksız rekabetin varlığı halinde dava açabilecekler, rakip, müşteriler ve mesleki birlik ve kuruluşlardır. Haksız rekabet nedeniyle müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi ve diğer ekonomik çıkarları zarar gören rakip, tüm haksız rekabet davalarını açma yetkisine sahiptir (TTK.m.58/1). Dava hakkının kullanılması için zarar görmüş olmak gerekmez. Zarar görme tehlikesinin varlığı halinde dahi dava açılabilir. Sayılan davaları müşteriler de açabilir ancak, bunların dava açabilmeleri için fiilen zarar görmüş olmaları gerekir. Odalar, borsalar, mesleki ve ekonomik birliklere, tazminat ve haksız rekabet sonucunda elde edilen kârın iadesi için dava hakkı verilmemiş, sadece tespit, men ve eski hale iade davası açma hakkı verilmiştir. Ancak bu hak, bağımsız bir dava hakkı olmayıp, üyelerinin dava açma haklarına bağlıdır. Şu an Türk hukukunda Ticaret Kanunun ve Borçlar Kanunun değiştirilmesi gündemdedir ve kanun tasarıları hazırlanmıştır. Borçlar Kanununda yer alan ve uygulaması bulunmayan haksız rekabet düzenlemesinin kaldırılması düşünülmektedir. Türk Ticaret Kanunun daki haksız rekabetle ilgili hükümler de yeniden gözden geçirilmektedir. Đsviçre nin 1986 tarihli haksız rekabet yasası, yeni kanunun gözden geçirilmesi sırasında dikkate alınmıştır. Đsviçre - nin 1986 tarihli yasası tasarının 54 ve 55. maddelerine doğrudan kaynaklık etmiş, diğer maddelere etkisi ise, özellikle Türkiye deki mahkeme kararları ve özgün doktrin Đsviçre - den oldukça farklı olduğu için, sınırlı kalmıştır. Sonuç Avrupa ülkelerindeki ve Avrupa Birliğindeki gelişmeler de göstermektedir ki, haksız rekabet hukuku yeni bir boyut kazanmıştır. Başlangıçta sadece tacirlerin korunmasını amaçlayan haksız rekabet kurallarının kapsamı genişlemiş, 343

352 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium haqsız rəqabət səbəbi ilə meydana gələn maddi vəziyyətin aradan qaldırılması, yəni əvvəlki vəziyyətin bərpa edilməsi iddiası, haqsız rəqabət yanlış və aldadıcı ifadə vəsitəsi ilə meydana gəlibsə, həmin ifadənin düzəldilməsi iddiası, ayrıca haqsız rəqabəti törədən şəxs təqsirlidirsə, maddi və mənəvi təzminat iddiasını qaldıra bilər. Təsbit iddiası ilə başlayan məhkəmə işində haqsız rəqabətin olub olmadığı müəyyənləşdirilir. Burada nəzərdə tutulan təsbit iddiası ilə Mülki Prosessual Qanunda nəzərdə tutulan sübutların təsbiti iddiası bir birindən fərqli iddialardır. Çünki, harəkətin haqsız rəqabət olub olmadığı haqqında verilən məhkəmə qərarı qanuni qüvvəsini aldıqdan sonra qəti norma xarakterinə malik olur. Haqsız rəqabətin dayandırılması iddiası ilə başlayan məhkəmə işində haqsız rəqabət sayılan hərəkəti törədən şəxsin bu hərəkətinin dayandırılmasına qərar verilir. Haqsız rəqabət ilə əlaqədar olan ən mühüm iddia isə, dəyən zərərin ödənilməsi üçün açılan maddi və mənəvi təzminat iddiasıdır. Bu iddianı qaldıra bilmək üçün haqsız rəqabəti törədən şəxsin təqsirli olması şərtdir. Çox vaxt dəyən maddi zərəri müəyyənləşdirmək mümkün olmadığı üçün TTK-un 58-ci maddəsinə görə, hakim, haqsız rəqabət nəticəsində əldə edilməsi ehtimal edilən gəlirin ödənilməsinə də qərar vərə bilər. Mənəvi təzminat iddiasını qaldıra bilmək üçün Borclar Qanunun 49-cu maddəsində nəzərdə tutulan şərtlərin meydana gəlməsi və cavabdehin təqsirli olmasi şərtdir. Haqsız rəqabət hadisəsi meydana gəldiyi vaxt məhkəmədə iddia qaldırmaq hüququna aşağıdakı şəxslər malikdir. Bunlar, rəqiblər, istehlakçılar və içtimai birliklər (istehlakçıları müdafiə birlikləri) və digər təşkilatlardır. Haqsız rəqabət səbəbi ilə müştəriləri, etibarı, müəssisəsi və digər iqtisadi mənfəətləri zərər görən rəqib, yuxarıda sayılan bütün haqsız rəqabət iddialarını qaldıra bilər (TTK.m.58/1). Bu iddiaları qaldıra bilməsi üçün rəqibin zərərə məruz qalmış olması şərt olmayıb, zərər dəymə təhlükəsinin mövcud olması kifayətdir. Đstehlakçılar yuxarıda sayılan iddiaların hamısını rəqib kimi, qaldıra bilər. Lakin, təzminat iddiasını qaldıra bilməsi üçün istehlakçının zərərə məruz qalması şərtdir. Yəni, təkcə zərər təhlükəsi kifayət deyildir. Đçtimai təşkilatlar, birjalar, iqtisadi və peşə təştüketiciler ve diğer pazara katılanlar da korumanın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu konuda Yeni Alman Haksız Rekabet Yasası örnek bir yasa olma niteliğine sahiptir. Bu yasa ile haksız rekabetle ilgili Alman hukukunun modernleştirilmesi ve Avrupa Birliği ndeki gelişmelere yasada yer verilmesi amacıyla, tüketicilerin korunması, haksız rekabetle ilgili kurallara açıklık getirilmesi ve işletmelere daha fazla özgürlük sağlanması hedeflenmiştir. Yasa bu doğrultuda önemli terimleri ve genel hükümleri tanımlamak ve haksız rekabet olarak görülen davranışları belirlemek gibi modern yasama tekniklerini kullanmıştır. Haksız rekabet karşısında, haksız olmayan rekabette kamu yararını korumanın yanı sıra rakipleri, tüketicileri ve diğer piyasa ilgililerini korumayı da amaçlamaktadır. Đsviçre yasasının amacı da aynı üçlüyü korumaktır. Bu amaçlar Đsviçre haksız rekabet düzenlemelerinde de yer almaktadır ve Türk hukukunu da etkilemiştir. 344

353 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum kilatları isə, təsbit iddiasını, haqsız rəqabətin dayandırılması iddiasını, əvvəlki vəziyyətin geriyə qaytarılması iddiasını qaldıra bilərlər. Bu təşkilatlar, təzminat iddiasını qaldıra bilməzlər. Unutmamaq lazımdır ki, adı ifadə edilən təşkilatların haqsız rəqabət halında yuxarıda sayılan iddiaları qaldırması hüququ, sərbəst bir hüquq olmayıb, həmin təşkilatlara üzv olan şəxslərin iddia qaldırmaq hüququna bağlıdır. Türkiyədə Ticarət Qanunu ilə Borcalar Qanunu dəyişdirilməsi Türkiyə Böyük Millət Məclisinin (qanunverici orqanın) gündəliyindədir. Artıq, həmin qanunların layihələri hazırlanmışdır. Borclar Qanununda tənzimlənmiş olub, lakin tətbiq edilməyən haqsız rəqabət normalarının da ləğv edilməsi nəzərdə tutulur. TTK-dakı haqsız rəqabət normaları da yoxlanıldı. Đsveçrənin 1986-cı il tarixli Haqsız Rəqabət Qanunu, Türkiyədə TTK-un layihəsinin haqsız rəqabətə dair normaları hazırlanırkən diqqətə alındı. Belə ki, Đsveçrənin 1986-cı il tarixli Haqsız Rəqabət Qanunu, TTK-un layihəsinin 54 və 55-ci maddələrinə birbaşa mənbə təşkil etmişdir. Lakin, Đsveçrənin 1986-cı il tarixli qanunu, TTK-nu layihəsinin digər maddələri tənzimlənərkən o qədər də nəzərə alınmadı. Çünki, T ürkiyədəki məhkəmə qərarları və ədəbiyyat Đsveçrədən çox fərqli idi. Nəticə Avropa ölkələrindəki və Avropa Đttifaqındakı yeniliklərdən anlaşıldığı kimi, Haqsız Rəqabət Hüququ yeni bir forma almışdır. Əvvəllər təkcə tacirləri (sahibkarları) müdafiə etmək məqsədini daşıyan haqsız rəqabət hüququnun əhatə sahəsi gənişləndi. Bununla yeni haqsız rəqabət hüququ, istehlakçıları və bazarın digər iştirakçılarını da müdəfiə etməyi nəzərdə tutdu. Bu mənada, Almaniyanın Yeni Haqsız Rəqabət Qanunu nümunəvi xarakterə malikdir. Həmin qanun ilə Almaniya Haqsız Rəqabət Hüququnun müasirləşdirilməsi və Avropa Đttifaqında Haqsız Rəqabət Hüququna dair meydana gələn yenillklərə uyğunlaşdırılması nəzərdə tutuldu. Bununla, Almaniya Haqsız Rəqabət Hüququnun əsas məqsədinin, istehlakçı hüquqlarını müdafiə etmək, müəssisələrə verilən sərbəstliyin artırılmasını təmin etmək olduğu təsbit edilir. Ayrıca, Almaniyada haqsız rəqabətə dair normaların açıq bir şəkildə, yəni hamının anlaya biləcəyi bir şəkildə tənzimlənməsinin vacibliyi də nəzərdə tutulur. Bundan başqa, Almaniyanın yeni Haqsız Rəqabət qanunu mühüm anlayışların və terminlərin 345

354 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium də tərifini verərək, haqsız rəqabət sayılan halları da sayaraq, müasir qanunvericilik texnologiyasından da istifadə etmişdir. Haqsız rəqabət qarşısında haqsız olmayan rəqabət fəaliyyətində də ictimai mənafeyin müdafiə edilməsi ilə birlikdə, rəqiblərin, istehlakçıların və bazarın digər iştirakçılarının da müdafiə edilməsi nəzərdə tutulur. Đsveçrə Haqsız Rəqabət Qanunun məqsədi də, eyni subyektləri müdafiə etməkdir. Bu məqsəd, Đsveçrə Haqsız Rəqabət qanunvericiliyində nizamlanır və dolayısıyla T ürkiyə Haqsız Rəqabət Hüququna da təsir edib. [1] Andre TUNC, Unfair Competition-French and European Approach, Monash University Law Review, Volum. 1, August 1974, s.35 [2] British Code of Advertising, Sales Promotion and Advertising Practice [3] ch095fr.html ( ) [4] Sabih Arkan, Haksız Rekabet-Gelişmeler-Sorunlar, Batider, Aralık 2004, C.XXII, S.4, s.5 [5] Arkan, s.8 [6] Arkan, s.9 [7] Avrupa Đttifaqı Hüququnun buraxdığı təsir üçün baxın Helmut Köhler, Einführung in das neue UWG, s.6, [8] koehler/einf_uwg.pdf ( ) [9] Manuela Fınger-Sandra Schmıeder, The New Law Against Unfair Competition : An Assessment, German Law Journal, Vol.6 No.1, January 2005, s.1, [10] Arkan, s.7 [11] Fınger-Schmider, s.1 [12] Jan Peter Heidenreich, The New German Act Unfair Competition, s.2, literature/heidenreich.htm ( ) [13] Ulrich Bäumer, Reform of the German Law against Ubfair Competition, First published July 8, 2004, 13 German American Law Journal, s. 1, baeumeruwg2004.shtml, ( ) [14] Bäumer, s.1 [15] Bäumer, s.2 [16] Bäumer, s.3 [17] Bäumer, s.3 [18] Bäumer, s 3 [19] Act Against Unfair Competition (Of June 7, 1909; As Last Amended on October 25, 1994), Wipo Database of Intellectual Property Legislative Texts, Germany, de023en.pdf ( ) [20] Bäumer, s. 2 [21] Bäumer, s. 2 ; Fınger-Schmıder, s.5; Helmut Köhler, s.3 [22] Fınger-Schmıder, s.5 ; Köhler, s.8 [23] Fınger-Schmıder, s.5 [1] Andre TUNC, Unfair Competition-French and European Approach, Monash University Law Review, Volum.1, August 1974, s.35 [2] British Code of Advertising, Sales Promotion and Advertising Practice [3] [4] ch095fr.html ( ) Bundan sonra LCD olarak ifade edilecektir [5] Arkan, s.5 [6] Arkan, s.8 [7] Arkan, s.9 [8] [9] Avrupa Birliği Hukukunun Alman hukukuna etkileri için bkz. Helmut Köhler, Einführung in das neue UWG, s.6, koehler/einf_uwg.pdf ( ) [10] Manuela Fınger-Sandra Schmıeder, The New Law Against Unfair Competition : An Assessment, German Law Journal, Vol.6 No.1, January 2005, s.1, [11] Sabih Arkan, Haksız Rekabet-Gelişmeler-Sorunlar, Batider, Aralık 2004, C.XXII, S.4, s.7 [12] Fınger-Schmider, s.1 [13] Jan Peter Heıdenreıch, The New German Act Unfair Competition, s.2, heidenreich.htm ( ) [14] Ulrich Bäumer, Reform of the German Law against Ubfair Competition, First published July 8, 2004, 13 German American Law Journal, s. 1, /baeumeruwg2004.shtml, ( ) [15] Bäumer, s.1 [16] Bäumer, s.2 [17] Bäumer, s.3 [18] Bäumer, s.3 [19] Bäumer, s 3 [20] Act Against Unfair Competition (Of June 7, 1909; As Last Amended on October 25, 1994), Wipo Database of Intellectual Property Legislative Texts, Germany, en/de/de023en.pdf ( ) 346

355 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] Fınger-Schmıder, s.5 Heıdenreıch, s.9; Köhler, s.3; Fınger-Schmıder, s.7; Arkan, s.14 Heıdenreıch, s.9; Köhler, s.3; Fınger-Schmıder, s.7 Fınger-Schmıder, s.7 Offical Journal L 250, Offical Journal L 298, Offical Journal L 290, Offical Journal L 178, Offical Journal, L.201, EUROPA-Consumer Affairs-Fair Business Practices, /cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/index_en.htm ( ) Green Paper on European Union Consumer Protection, Comission Of The European Communities, Brussels, , COM(2001) 531 final Case 120/78, Rewe Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Brunntwein. [1979] ECR 649, [1979] Björn Þorvaldsson, Keck and Mithouard, Lund University, Faculty of Law, Master thesis, 2002, s.14; Mehmet Özcan, Avrupa Birliğinde Fikri ve Sınaî Haklar, Ankara, 1999, s.83, Florance Poiares Maduro, Reforming the Market or The State? Article 30 and the European Constitution: Economic Freedom and Political Rights, European Law Journal Vol.3 No. 1 March 1997, s.57) COM(2002) 585 final [21] Bäumer, s. 2 [22] Bäumer, s. 2 ; Fınger-Schmıder, s.5; Helmut Köhler, s.3 [23] Fınger-Schmıder, s.5 ; Köhler, s.8 [24] Fınger-Schmıder, s.5 [25] Fınger-Schmıder, s.5 [26] Heıdenreıch, s.9; Köhler, s.3; Fınger-Schmıder, s.7; Arkan, s.14 [27] Heıdenreıch, s.9; Köhler, s.3; Fınger-Schmıder, s.7 [28] Fınger-Schmıder, s.7 [29] Heıdenreıch, s.9; Arkan, s. 10 [30] Offical Journal L 250, [31] Offical Journal L 298, [32] Offical Journal L 290, [33] Offical Journal L 178, [34] Offical Journal, L.201, [35] Bundan sonra kısaca UWG olarak ifade edilecektir. [36] EUROPA-Consumer Affairs-Fair Business Practices, safe_shop/fair_bus_pract/index_en.htm ( ) [37] Green Paper on European Union Consumer Protection, Comission Of The European Communities, Brussels, , COM(2001) 531 final [38] Case 120/78, Rewe Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Brunntwein. [1979] ECR 649, [1979] [39] Björn Þorvaldsson, Keck and Mithouard, Lund University, Faculty of Law, Master thesis, 2002, s.14; Mehmet Özcan, Avrupa Birliğinde Fikri ve Sınaî Haklar, Ankara, 1999, s.83, Florance Poiares Maduro, Reforming the Market or The State? Article 30 and the European Constitution: Economic Freedom and Political Rights, European Law Journal Vol.3 No. 1 March 1997, s.57) [40] COM(2002) 585 final 347

356 AZƏRBAYCAN ARBĐTRAJ HÜQUQ SĐSTEMĐ VE PROBLEMLƏRĐ Dr. Hakan ACAR Qafqaz Universiteti, Hüquq Fakültəsi Bakı / Azərbaycan AZERBAYCAN TAHKĐM HUKUKU SĐSTEMĐ VE PROBLEMLERĐ Dr. Hakan ACAR Qafqaz Universiteti, Hüquq Fakültəsi Bakı / Azərbaycan GĐRĐŞ Bilindiyi kimi arbitraj, tərəflər arasında baş verən vəya baş verə biləcək mübahisələrin milli məhkəmələr xaricində, tərəflərin seçdiyi arbitrlər tərəfindən həll edilməsini ifadə edir [1]. Arbitrajda arbitrlərin müstəqil və tərəfsiz olması, daha sürətli qərar verə bilmələri, mübahisələrin ixtisaslaşmış şəxs və qurumlar tərəfindən həll edilməsi, milli məhkəmələr kimi lex fori - nin maddi və prossesual normlarına sıx bir şəkildə bağlı olmaları, icrasının daha asan və maliyyətinin milli məhkəmələrlə müqayisədə daha ucuz olması kimi xüsusiyyətləri, arbitrajın bütün dünyada ən sıx müraciət edilən bir mübahisə həlli metodu olaraq qəbul edilməsinə səbəb olmuşdur [2]. Bu xüsusiyyətləri ilə beynəlxalq ticarətdə böyük əhəmiyyəti olan hüquqi risk faktorunu minimuma endirir və beynəlxalq iqtisadi investisiyanın artmasını təmin edən bir stimul olur. Xüsusi ilə az inkişaf etmiş və inkişaf etməkdə olan ölkələr bu riski minimuma endirmək və xarici investisiyanı cəlb etmək məqsədiylə arbitrajla bağlı bəzi qanunvericilik fəaliyyətlərini həyata keçirmiş, Beynəlxalq Arbitraj Məhkəmə Qərarlarının Tanınması və Đcrası Haqqında 1958 tarixli Nyu-York Konvensiyasına tərəf olmuşlar. Beləliklə inkişaf etmiş ölkələrin böyük şirkətləri vasitəli və ya vasitəsiz xarici investisiya qoyulması yolu ilə daha az risklə investisiya qoyma imkanı əldə edir, bunun müqabilində az inkişaf etmiş və inkişaf etməkdə olan ölkələr isə elmi-texniki tərəqqidən istifadə edir, yeni iş yerləri açaraq işsizliyi azaldır, istehlakçılara müxtəlif növlərdə, müxtəlif keyfiyyətdə və fərqli qiymətlərdə mal təklif etmə imkanı əldə edirlər. I. ÜMUMĐ O LARAQ AZƏRBAYCAN ARBĐTRAJ SĐSTEMĐ Azərbaycan qanunvericliyində həm daxili arbitraja həm də beynəlxalq arbitraja yer verən müddəalar mövcuddur. Azərbaycan Mülki Prosessual Məcəlləsinin [3] (bundan sonra MPM) aidiyyat ilə əlaqadar məsələləri tənzimləyən 3. fəslinin 29. maddəsində, milli məhkəmələrin GĐRĐŞ Bilindiği gibi tahkim, taraflar arasında doğmuş ya da doğması muhtemel uyuşmazlıkların milli mahkemelerin dışında, taraflarca seçilen hakemler tarafından karara bağlanmasını ifade etmektedir [1]. Tahkimde hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, daha çabuk karar verebilmeleri, uzman kişi ve kurumlar tarafından uyuşmazlığın çözümlenmesi, milli mahkemeler gibi lex fori nin maddi ve usuli kuralları ile sıkı sıkıya bağlı olmamaları, icrasının daha kolay ve maliyetlerinin milli mahkemelere nazaran daha ucuz olması gibi özellikleri bütün dünyada en sık başvurulan bir uyuşmazlık çözme metodu olarak kabul edilmesine sebeb olmuştur [2]. Bu nitelikleriyle, uluslararası ticarette çok önemli olan hukuki risk faktörünü en aza indirmekte ve uluslararası ticari yatırımların artmasını temin eden bir etken olmaktadır. Özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler bu riski en aza indirmek ve yabancı yatırımları çekebilmek amacıyla tahkim ile ilgili kanunlaştırma çalışmalarını yapmışlar, yabancı tahkim kararlarının tanınması ve icrası hakkındaki 1958 tarihli New York Konvansiyonuna taraf olmuşlardır. Bu şekliyle gelişmiş ülkelerin büyük şirketleri doğrudan veya dolaylı yabancı sermaye yatırımları yolu ile daha az riskle yatırım yapma imkanını elde etmekte, az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkeler ise ileri teknoloji ve bilgi birikiminden istifade etmekte, yeni istihdam alanları oluşturarak işsizlik oranını azaltmakta, tüketicilere daha çok çeşit, kalite ve fiyatta ürün sunma imkanını elde etmektedirler. I. GENEL O LARAK AZERBAYCAN TAHKĐM SĐSTEMĐ Azerbaycan mevzuatı hem iç tahkime hem de milletlerarası tahkime yer veren nitelikte düzenlenmiştir. Azerbaycan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun (Azerbaycan Mülki Prosessual Mecellesi [3]. Bundan sonra MPM olarak ifade edilecek), görev ile alakalı meseleleri 348

357 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum aidiyyət sahəsinə girən mübahisə, qanunla, iki və ya çox tərəfli beynəlxalq müqavilələrlə nəzərdə tutulan hallarda, tərəflərin yazılı razılığı ilə arbitraj məhkəmələrində (münsiflər məhkəməsi) həll edilə bilər. Burada tərəflərin sazişi anlayışı, mübahisə ortaya çıxmamışdan əvvəl müqaviləyə qoyulan bir qeyd-şərt kimi (arbitraj qeyd-şərti) və ya ayrı bir arbitraj müqaviləsi ilə arbitraja müraciət edilə biləcəyinin qərarlaşdırılması kimi, cümlənin davamında işdə iştirak edən şəxslərin yazılı razılığı ifadəsi isə, tərəflərin əvvəlcədən aralarında bir razılıq olmaması halında mübahisə ortaya çıxdıqdan sonra razılaşaraq arbitraja müraciət etmələrini qərarlaşdırmaları kimi başa düşülməlidir. Göründüyü kimi ümumi xarakterli bir qanun olan MPM də beynəlxalq arbitraja gedilməsinin Azərbaycan Hüququnda mümkün olduğu və hansı hüquqi qaynaqlara istinad edildiyi açıq bir şəkildə göstərilir. Bu qaynaqlar Arbitraj Haqqında Qanun və iki və çox tərəfli müqavilələrdir. Azərbaycan 18 noyabr 1999 tarixli və N 757-TQ saylı Beynəlxalq Arbitraj Haqqında Qanun ilə Kommersiya Arbitrajıyla əlaqədar mübahisələrdə arbitraja müraciət edilə biləcəyini müəyyən etmişdir. Bu qanun UNCĐTRAL tərəfindən hazırlanan 21 iyun 1985 tarixli model qanundan eyni ilə tərcümə edilmişdir [4]. Bundan başqa Azərbaycan beynəlxalq arbitraj məhkəmə qərarlarının tanınması və icrası haqqındaki 10 iyun 1958 tarixli Nyu-York Konvensiyasına [5] imza atmış və bu konvensiya tarixində qüvvəyə minmişdir. MPM m. 477 də açıq bir şəkildə beynəlxalq arbitraj məhkəmə qərarlarının tanınması və icrasında bilavasitə Konvensiyanın tətbiq ediləcəyi müəyyənləşdirilmişdir. Yenə Azərbaycanın bir çox dövlətlə qarşılıqlı olaraq imzaladığı iki tərəfli müqavilədə də [6], beynəlxalq arbitrajın qəbul edildiyi görülür. Aşağıda bu qaynaqlar əsas alınaraq xüsusi ilə Azərbaycan arbitraj sistemi qısaca izah ediləcək və daha sonra isə beynəlxalq arbitraj məhkəmə qərarlarının tanınması və icrasının şərtləri üzərində durularaq ortaya çıxan problemlər və onların həlli mövzusunda təkliflər irəli sürüləcəkdir. A. Azərbaycan Hüququnda Beynəlxalq Kommersiya Arbitrajı Anlayışı Bügün beynəlxalq arbitrajın mahiyyətini müəyyənləşdirmək məqsədilə, nəzəriyyədə tətbiq ediləcək prossesual kriteriyalar və qərarın qəbul edildiyi yerə görə qərarın mənsubiyyətinin təsbit edildiyi məkan kriteriyası ndan istifadə düzenleyen 3. faslının 29. maddesinde, milli mahkemelerin görev sahasına giren bir uyuşmazlık, kanunla, ikili veya çok taraflı uluslararası sözleşmelerle nazarda tutulan hallerde, tarafların yazılı rızası ile tahkim mahkemesine (münsifler mahkemesi) bırakılabileceği belirtilmiştir. Burada tarafların sazişi kavramını, uyuşmazlık henüz ortaya çıkmazdan evvel mukaveleye konulan bir şart olarak (tahkim şartı) veya ayrı bir tahkim mukavelesi ile tahkime gidile bileceğinin kararlaştırılması olarak, cümlenin devamında işte iştirak eden şahısların yazılı razılığı ibaresini ise tarafların önceden bir anlaşması olmamasına rağmen uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra yapacakları bir anlaşma ile tahkime gitmeyi kararlaştırmaları olarak anlamak gerektiği kanaatini taşımaktayız. Görüldüğü üzre genel kanun niteliğinde olan MPM de milletlerarası tahkime gitmenin Azerbaycan hukukunda mümkün olduğu ve hangi hukuki kaynaklara istinat ettiği açıkça belirtilmiştir. Bunlar Kanun, ikili ve çok taraflı anlaşmalardır. Gerçekten Azerbaycan 18 Kasım 1999 tarihi ve N 757-TQ sayılı Milletlerarası Tahkim Hakkındaki Kanun ile Ticari Tahkime ilişkin uyuşmazlıklarda tahkime gidilebileceğini belirtmiştir. Bu kanun UNCIT RAL tarafından hazırlanan 21 Haziran 1985 tarihli model kanundan aynen tercüme edilmiştir [4]. Ayrıca Azerbaycan Yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkındaki 10 Haziran 1958 tarihli New York Konvansiyonu! na [5] imza atmış ve bu konvansiyon tarihinde yürürlüğe girmiştir. MPM m. 477 de açıkça bu Konvansiyona atıf yapılarak, yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrasında doğrudan uygulanacağı belirtilmiştir. Yine Azerbaycan ın bir çok ülkeyle karşılıklı olarak imzaladığı ikili anlaşmalarda da [6], milletlerarası tahkimi kabul ettiğini görmekteyiz. Aşağıda bu kaynaklar esas alınarak özellikle Azerbaycan Tahkim sistemi kısaca izah edilecek daha sonra ise yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrası şartları üzerinde durularak yaşanılan problemler ve çözüm önerileri gösterilecektir. A. Azerbaycan Hukukunda Milletlerarası Ticari Tahkim Kavramı Bugün milletlerarası tahkimin mahiyyetini belirlemek amacıyla, doktrinde usule uygulanacak hukuki kriteri ve kararın verildiği yere göre kararın milliyetinin tespit edildiği mekan kriteri nden istifade edildiği görülmektedir [7]. 349

358 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edildiyi görülür [7]. Türk hüququnda da əksəriyyətlə prosedura tətbiq ediləcək hüquqi kriteriyalardan istifadə edilməklə yanaşı məkan kriteriaysını əsas götürən məhkəmə qərarlarına da rast gəlmək mümkündür. Yəni Türk Hüququnda hər iki kriteriyadan da istifadə edilmişdir [8]. Nyu-York Konvensiyasının 1. maddəsində Konvensiyanın əhətə dairəsi müəyyənləşdirilərkən icrası istənilən qərarın icrasının istənildiyi ölkədən başqa bir ölkədə verilmiş bir qərar olması əsas gətirilərək məkan kriteriyasından istifadə edilmişdir. Ancaq qərarların mənsubiyyətinin müəyyənləşdirilməsində şəxsi və coğrafi bir sıra təsadüfi amillərdən hərəkət edilməsi əvəzinə, arbitraj sazişinin əsasını təşkil edən təməl maddi hüquq münasibətlərinin mahiyyətini rəhbər tutaraq yola çıxmaq daha məntiqli olar [9]. Buna görə də beynəlxalq ticarətin əhatə dairəsinə girən bir maddi hüquq münasibəti ilə əlaqədar arbitraj məhkəməsi qərarı beynəlxalq kommersiya arbitrajı məhkəməsinin qərarı kimi dəyərləndiriləcəkdir. Müasir arbitraj qanunlarında da [10] bu anlayışın hakim olduğu bir dövlətdən başqa bir dövlətə mal və investisiya ötürülməsini reallaşdıran maddi hüquq müqavilələri ilə bağlı mübahisələr haqqında verilən arbitraj qərarları beynəlxalq xarakterli və ya xaricilik ünsürü daşıyan arbitraj məhkəməsi qərarları (Beynəlxalq Arbitraj Qanunu (BAQ) m.2/4) kimi dəyərləndirilir. Azərbaycan BAHQ 1-ci maddəsində (UNCTRAL model qanundan eyni ilə tərcümə edilmiş) hansı arbitraj qərarlarının beynəlxalq arbıtraj məhkəməsi qərarı kimi qəbul ediləcəyi müəyyən edilmişdir. Buna görə arbitraj aşağıdakı hallarda beynəlxalq sayılır: Arbitraj razılaşması (sazişi) bağlananda onun tərəflərinin iş yeri ayrı-ayrı dövlətlərdə yerləşirsə Tərəflərin iş yeri ilə ticarət münasibətlərin-dən irəli gələn öhdəliklərin əsas hissəsinin icra edilməli olduğu hər hansı yer və yaxud mübahisə predmetinin sıx əlaqəli olduğu yer fərqli yerlər isə Tərəflərin iş yeri ilə, arbitraj sazişində və yaxud ona uyğun müəyyən edilən hallarda arbitraj yeri fərqli yerlər isə Arbitraj sazişinin predmetinin birdən çox dövlət ilə əlaqəli olması haqqında tərəflər qəti razılığa gəlmişlərsə Görüldüyü kimi Azərbaycan arbitraj hüququnda, xaricilik ünsuru daşıyan arbitraj yerinə beynəlxalq arbitraj ifadəsi istifadə edilmişdir; T ürk hukukunda da ağırlıklı olarak usule uygulanan hukuk kriterinden istifade edilmekle birlikte mekan kriteri ni esas alan mahkeme kararlarına da rastlamak mümkündür. Yani, Türk hukukunda her iki kriterden de istifade edilmiştir [8]. New York Konvansiyonu nun I. maddesinde Konvansiyon un kapsamı belirlenirken icrası istenen kararın icrasının istendiği ülkeden başka bir ülkede verilmiş bir karar olması esası getirilerek mekan kriterinden istifade edilmiştir. Ancak kararın milliyetinin belirlenmesinde şahsi ve coğrafi bir takım tesadüfi unsurlardan hareket edilmesi yerine, tahkim sözleşmesinin esasını teşkil eden temel maddi hukuki ilişkinin mahiyetinden yola çıkılması daha mantıklı olacaktır [9]. Dolayısıyla milletlerarası ticaretin kapsamına giren bir maddi hukuk ilişkisine ilişkin tahkim kararı milletlerarası ticari tahkim kararı olarak nitelendirilecektir. Günümüz modern tahkim kanunlarında da [10] bu anlayış hakim olmuş bir ülkeden bir başka ülkeye mal ve sermaye transferini gerçekleştiren maddi hukuk sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklar hakkında verilen tahkim kararları milletlerarası veya yabancılık unsuru taşıyan tahkim kararları (Milletlerarası Tahkim Kanunu (MT K) m.2/4) olarak nitelendirilmektedir. Azerbaycan BAHK m.1de (UNCITRAL model kanunundan aynen tercüme edilerek) hangi tahkim kararlarının milletlerarası tahkim olarak kabul edileceği belirtilmektedir. Buna göre tahkim aşağıdaki hallerde milletlerarası nitelik taşır: Bir tahkim anlaşmasının taraflarının işyerlerinin, anlaşmanın akdedildiği tarihte ayrı Devlet lerde olması halinde; Tarafların işyerleri ile, tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde tahkim yeri farklı yerlerde ise Tarafların işyerleri ile ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerlerden biri veya ihtilafın konusunun en çok bağlantılı olduğu yer farklı yerlerde ise Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok Devlet le ilişkili olduğu hususunda açıkça anlaşmaları halinde, Görüldüğü gibi Azerbaycan tahkim hukukunda, yabancılık unsuru taşıyan tahkim yerine milletlerarası tahkim ifadeleri kullanılmıştır; bu ise modern eğilimlere daha uygundur. 350

359 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bu isə müasir tendensiyalara daha uyğundur. Xaricilik ünsuru daşıyan arbitraj anlayışı, verilən qərarın mütləq xarici bir hüquq sisteminə tabe olmasını tələb etməz. Halbuki bu gün hər hansı bir milli hüquq siteminə tabe olmadan, müstəqil beynəlxalq arbitraj qurumlarının tamamiylə özlərinə aid prossesual qaydalarını tətbiq edərək verdikləri qərarlar mövcuddur. Hətta arbitrlar bəzən özlərinin təsbit etdikləri prosedura qaydalarını da tətbiq edə bilirlər. Mühüm olan, qərarların yerli bir arbitr qərarı olub olmamasıdır. Buna görə də T ürk Hüququndan fərqli olaraq beynəlxalq ticarət arbitrajı ifadəsinin istifadə edilməsinin daha məntiqli olduğunu düşünürük. B. Beynəlxalq Arbitraj Qərarlarının Azərbaycanda Qəbulu və Đcra Edilməsi 1) Ümumi məlumat Azərbaycan hüququnda beynəlxalq arbitraj qərarlarının tanınması və icra edilməsi ilə əlaqədar mövzuları tənzimləyən fərqli qanunlarda fərqli müddəalar mövcuddur. Bu qanunlarda qanunvericilik fəaliyyəti əsnasında ortaya çıxan tərcümə səhvləri ilə yanaşı, digər qanunlarda eyni tənzimləmələri nəzərə almadan edilən qanunlaşdırma fəaliyyətləri, örtülü qanun boşluqlarının yaranmasına səbəb olmuşdur. Beynəlxalq arbitraj qərarlarının tanınması və icra edilməsi ilə əlaqədar olaraq, həm ümümi bir qanun mahiyyətindəki MPM-nin 47 və 50-ci fəsillərində, həm də xususi bir qanun xarakteri daşıyan BAHQ un 35 və 36-cı maddələrində bəzi tənzimləmələr vardır. Birincisi burada qanunvericilik texnikası baxımından bir uyğunsuzluq vardır. BAHQ 18 noyabr da qəbul e dilmiş və qüvvəyə minmişdir. Birbirlərinə çox yaxın tarixlərdə Milli Məclisin gündəliyində olmasına baxmayaraq bu qanunlar təəssüf ki, bir yerdə analiz edilmədən sadəcə tərcümə edilərək qəbul edilmişlər. Halbuki burada ya MPM-də bu mövzuda tənzimləmələr olduğu nəzərə alınaraq BAHQ a beynəlxalq arbitraj qərarlarının tanınması və icra edilməsi ilə əlaqədar maddələr qoyulmamalıydı ya da BAHQ-un 35 və 36-cı maddələrinin varlığı nəzərə alınaraq MPM-nin 50-ci fəsillərinin müddəaları ləğv edilməli idi. Fəqət bunların heç biri edilməmiş və hər iki qanundakı arbitraj qərarlarının tanınması və icra edilməsi ilə əlaqədar maddələr qorunmuşdur. Bu səbəblə də yuxarıda izah edildiyi kimi hamının qanunları tövsif etmə səlahiyyətindən istifadə etməsi və ehtiyac olduğunda qanun Yabancılık unsuru taşıyan tahkim kavramı, verilen kararın mutlaka yabancı bir milli hukuk sistemine tabi olmasını gerektirmektedir. Halbuki bu gün herhangi bir milli hukuk sistemine tabi olmaksızın, uluslararası bağımsız kurumsal tahkim mercilerinin, tamamiyle kendilerine ait usul kurallarını uygulayarak verdikleri kararlar mevcuttur. Hatta hakemler bazen kendilerinin tespit ettikleri usul kurallarını da tatbik edebilmektedirler. Önemli olan, kararın yerli bir hakem kararı olup olmadığıdır. Dolayısıyla T ürk Hukukundan farklı olarak milletlerarası ticari tahkim tabirinin kullanılmasının daha mantıklı olduğunu düşünmekteyiz. B. Milletlerarası Hakem Kararlarının Azerbaycan da Tanınması ve Đcra Edilmesi 1) Genel Durum Azerbaycan hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve icra edilmesi ile alakalı olarak, aynı konuyu düzenleyen farklı kanunlarda hükümler bulunmaktadır. Bu kanunlarda kanunlaştırma faaliyyeti sırasında ortaya çıkan tercüme hataları ile birlikte, diğer kanunlardaki aynı hükümlerin bir bütün olarak ele alınmadan kanunlaştırmanın yapılması, örtülü kanun boşluğuna sebep olmuştur. Gerçekten milletlerarası tahkim kararlarının tanınması ve icrası ile ilgili olarak, genel kanun niteliğindeki MPM nin 47 ve 50. fasıllarında, hem de özel kanun niteliğindeki BAHK un 35 ve 36. mad-delerinde hükümler bulunmaktadır. Öncelikle burada kanunlaştırma tekniği açısından bir yanlışlık vardır. BAHK 18 Kasım 1999 da kabul edilmiş ve de yürürlüğe girmiştir. Birbirlerine çok yakın bir dönemde Milli Meclis de görüşülen bu iki Kanun maalesef beraberce değerlendirilmeden, sadece tercüme edilerek yürürlüğe sokulmuştur. Halbuki burada yapılması gereken ya MPM de bu konuda düzenleme olduğu nazara alınarak BAHK un 35 ve 36. maddelerinde milletlerarası tahkim kararlarının icra edilmesi ile ilgili maddeler konulmamalıydı veya BAHK daki 35 ve 36. maddelerin varlığı nazara alınarak MPM deki 50. fasıl hükümleri iptal edilmeliydi. Fakat bunlardan hiçbirisi yapılmamış ve her iki Kanun daki tenfiz ile ilgili maddeler muhafaza edilmiştir. Bu nedenle yukarıda da ifade edildiği gibi hakimin yorum metodlarından istifade etmesi ve gerektiği hallerde kanun 351

360 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium boşluqlarını doldurması lazımdır. Burada bizə görə hər iki mövzu arasındakı ümumi-xüsusi qanun münasibəti nəzərə alınaraq, xüsusi qanun xarakteri daşıyan BAHQ-in müddəalarına üstünlük verilməli, zəruri hallarda müddəanın qoyulma məqsədi araşdırılaraq örtülü qanun boşluqları doldurulmalıdır [11] Digər tərəfdən MPM 47 və 50-ci fəsillərinə nəzər yetirdikdə də qanunvericilik texnikası baxımından bəzi uyğunsuzluqların olduğunu görülür. MPM 47-ci fəslinin başlığı Azərbaycan Respublikasinda Xarici Məhkəmələrin və Arbitrajlarin Qətnamələrinin Đcrası və Tanınması şəklindədir. Fəqət buradakı maddələri tədqiq etdikdə bu fəslin xarici dövlətlərdə verilən məhkəmə qərarlarının tanınması və icra edilməsi ilə əlaqədar olduğu görülür. MPM-nin 465-cı maddəsi Xarici dövlətlərin məhkəmələrinin və arbitrajlarının qətnamələrini məcburi qaydada icra etməkdən və tanımaqdan imtina edilməsi başlığını daşısa da də Aşağıdakı hallarda məhkəmənin qətnaməsini məcburi qaydada icra etməkdən imtina edilməsinə yol verilir ifadəsi istifadə edilmişdir. Yenə də digər dövlət məhkəməsi ifadəsi istifadə edilmiş və digər bəndlərdə arbitraj qərarları ilə əlaqədar hər hansı bir ifadəyə rast qəlinmir. Bu fəslin maddələrinə baxıldıqda bütövlüklə arbitraj məhkəməsi qərarları ilə əlaqədar olduğu görülür. Bundan başqa bu fəslin 477-ci maddəsində, 1958 tarixli Nyu- York Konvensiyasının da bu maddələr ilə bərabər tətbiq ediləcəyi müəyyənləşdirilmişdir. Hətta bu qanun və konvensiya arasında bir ziddiyyət və ya fərqlilik olması halında konvensiyanın müddəaları üstün tutulacaqdır. Çünki Azərbaycan Konstitusiyasının, beynəlxalq müqavilələrin hüquqi mahiyyətini tənzimləyən 151-ci maddəsində Azərbaycanın daxili qanunvericilik normları ilə Azərbaycan dövlətinin tərəfdaş olduğu beynəlxalq müqavilələr arasında bir ziddiyyət ortaya çıxarsa, beynəlxalq müqavilə müddəalarının tətbiq ediləcəyi açıq şəkildə müəyyən edilmişdir. Görüldüyü kimi, Azərbaycan Hüququnda T ürk Hüququndan fərqli olaraq beynəlxalq müqavilələr qanunların üstündə, ancaq konstitusiyadan sonra ikinci sırada tətbiq edilən hüquqi qaynaq şəklində özünü göstərir. Bunun nəticəsi olaraq da MPM-in 477-ci maddəsində göstərilmiş olmasa belə, 1958 tarixli Nyu-York Konvensiyası öncəlikli olaraq birbaşa tətbiq ediləcəkdir. Azərbaycan MPM-nin 464-cü maddəsində, beynəlxalq arbitraj məhkəməsi qərarlarının tayaratma tekniğinden faydalanması gerekmektedir. Burada bize göre her iki konu arasındaki genel kanun-özel kanun ilişkisi nazara alınarak, özel kanun niteliğindeki BAHK hükümlerine öncelik verilmeli, gerekli olan hallerde hükmün konuluş gayesi araştırılarak örtülü boşluklar doldurulmalıdır. [11] Diğer taraftan MPM 47 ve 50. fasıllarına bakıldığında da, yine kanunlaştırma teknği açısından bazı terslikler görülmektedir. 47. faslın başlığı Azerbaycan Cumhuriyetinde Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi dir. Fakat buradaki hükümler incelendiğinde bu faslın yabancı devlet milli mahkemeleri tarafından verilen kararların tanınması ve tenfizine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır madde başlığı her ne kadar Yabancı Devlet Mahkemeleri ve Hakemlerinin Kararlarını Tanıma Ve Tenfizinden Đmtina Edilmesi başlığını taşısa da, de, Aşağıdaki hallerin varlığı yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinden imtina edilmesine yol açar ifadesi kullanılmıştır. Yine te diğer devlet mahkemesi tabiri kullanılmıştır ve hiçbir şekilde diğer bendlerde, hakem kararına ilişkin bir ibareye rastlanmamaktadır. Bu faslın maddelerine bakıldığında tamamiyle hakem kararlarına ilişkin olduğu anlaşmaktadır. Ayrıca bu faslın 477. maddesinde, Azerbaycan 1958 tarihli NewYork Konvansiyonu nun da bu maddeler ile beraber tatbik edilebileceği belirtilmiştir. Hatta kanun ile konvansiyon arasında bir çatışma ve farklılık olması halinde konvansiyon hükümleri öncelikle uygulanacaktır. Çünkü Azerbaycan Anayasası nın, Uluslararası Anlaşmaların hukuki mahiyetini düzenleyen 151. maddesinde, Azerbaycan iç hukuk mevzuatı ile, Azerbaycan ın taraf olduğu devletler arası sözleşmeler arasında bir zıddıyet ortaya çıkarsa, uluslararası sözleşme hükümlerinin tatbik edileceği açıkça belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Azerbaycan hukukunda uluslararası sözleşmeler kanunların üstünde, Anayasa dan sonra ikinci sırada uygulanması gereken hukuki kaynak olarak kendisini göstermektedir. Dolayısıyla 477. maddede belirtilmemiş olsaydı bile 1958 tarihli New York Konvansiyonu doğrudan doğruya öncelikli olarak uygulanacaktı. Azerbaycan MPM nin 464. maddesinde, uluslararası hakem kararlarının tanıma ve tenfizinde yetkili mahkeme olarak, istinaf ve temyiz mahkemesi olarak faaliyet gösteren Azerbay- 352

361 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nınması və icrası ilə əlaqədar səlahiyyətli məhkəmə, ikinci instansiya və apelyasiya məhkəməsi kimi fəalliyyət göstərən Azərbaycan Respublikası Ali Məhkəməsidir. Bu bizə görə, Türk və bir çox xarici dövlətlərin məhkəmə presedentində olmayan bir haldır. Beynəlxalq təcrübədə bu səlahiyyət birinci instansiya məhkəməsinə verilir. Türkiyədə bu funksiyanı əsliyyə məhkəmələri (ilk instansiya məhkəmələrindən biri) həyata keçirir (BXHPQ m. 35). Aşağıda ardıcıl olaraq 1958 tarixli Nyu-York Konvensiyası, BAHQ və MPM müddəaları nəzərə alınaraq Azərbaycan qanunvericiliyində beynəlxalq arbitraj məhkəmə qərarlarının tanınması və icrası mövzusunda bəzi təkliflər irəli sürüləcəkdir. 2) Azərbaycan Hüququnda Arbitraj Qərarlarının Tanınması və Đcrası Şərtlərinin Təhlili a) Tərəflar Arasında Etibarlı Bir Arbitraj Sazişi Olmalı Tərəflərin arbitraj məhkəməsinə müraciət etmələri və daha sonra verilən gərarın tanınmasını və icrasını təmin edə bilmələri ancak etibarlı bir arbitraj sazişinin varlığına bağlıdır. Bu şərt, tərəflərin əsas müqaviləyə bir qeydşərt qoymaları və ya müstəqil bir müqavilə bağlamaları ilə yerinə yetirilmiş olur. Fəqət bu şərtin mütləq olaraq yazılı şəkildə olmasına ehtiyac yoxdur (BAHQ m.7/2). Hər halda arbitraj sazişinin bu sazişin tabe olduğu hüquqa görə hər hansı bir hüquq seçilmədiyi halda qərarın verildiyi ölkə hüququna görə etibarlı olması zəruridir. Arbitraja müraciət haqqında müqaviləyə bir qeyd-şərt qoyulduğu hallarda da əsas müqaviləyə tətbiq ediləcək hüquq arbitraj qeyd-şərtinə tətbiq edilməz. Çünki əsas müqavilə ilə müqavilyə qoyulan qeyd- şərt birbirindən tamamı ilə müstəqildir. Arbitraj qeyd-şərtində bir hüquq sistemi nəzərdə tutulmursa arbitraj qeyd- şərtinin etibarlılığı qərarın verildiyi ölkə hüququna görə (lex loci arbitri) dəyərləndirilir. BAHQ-nun 36-cı maddəsində tərəflərdən birinin fəaliyyət qabiliyyəti olmaması halında arbitraj gərarının tanınmasından və icrasından imtina ediləcəyini müəyyənləşdirmiş, ancaq burada fəaliyyət qaybiliyyətinin hansı hüquqa görə təsbit ediləcəyi göstərilməmişdir. Bunun nəticəsi olaraq da burada fəaliyyət qabiyyətinin Azərbaycan hüququnun maddi hüquq normalarına görə, yoxsa Azərbaycan qanunlar ixlilafı can Ali Mahkemesi görevlendirilmiştir. Bu durum bize göre, Türk ve birçok devlet mahkeme tatbikatında olmayan bir durumdur. Uluslararası tecrübede bu yetkinin verilmiş olduğu mahkemeler, ilk derece mahkemeleridir. Türkiye de bu fonksiyonu asliye hukuk mahkemeleri yapmaktadır (MÖHUK m. 35). Aşağıda Azerbaycan mevzuatında milletlerarası hakem kararlarını tanınması ve tenfizinin şartları, sırasıyla 1958 tarihli New York Konvansiyonu, BAHK ve MPM hükümleri değerlendirilerek incelenecek, problemler belirtilecek ve çözüm yolları konusunda teklifler sunulacaktır. 2) Azerbaycan Hukukunda Tanıma ve Tenfiz Şartlarının Değerlendirilmesi a) Taraflar Arasında Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Bulunması Tarafların tahkime gidebilmesi ve daha sonra buna itimad ederek kararı tenfiz ettirebilmeleri ancak geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığına bağlıdır. Bu şart tarafların esas mukaveleye bir şart olarak tahkime gideceklerine dair bir madde koymalarıyla veya ayrı bir sözleşme yapmalarıyla yerine getirilmiş olur. Fakat bu şartın mutlaka yazılı olması gerekmektedir (BAHK m.7/2). Her halukarda tahkim sözleşmesinin tahkim sözleşmesinin tabi olduğu hukuka göre, böyle bir seçim yapılmamışsa kararın verildiği ülke hukukuna göre geçerli olması gereklidir. Tahkime gidileceği bir şart olarak esas sözleşmeye konulmuş olsa dahi, esasa uygulanacak hukuk tahkim şartına uygulanamaz. Çünki esas sözleşme ile tahkim şartı tamamiyle birbirinden bağımsızdır. Tahkim şartında bir hukuk sistemi yoksa kararın verildiği ülke hukukuna göre (lex loci arbitri) tahkim şartının geçerliliği değerlendirilecektir. BAHK un 36. maddesinde taraflardan birinin ehliyetsiz olması halinden kararın tenfiz edilemeyeceği belirtilmiş, ancak burada ehliyetsizliğin hangi hukuka göre tespit edileceği belirtilmemiştir. Dolayısıyla burada Azerbaycan hukuku maddi hukuk kurallarına göre mi ehliyetsizlik tespit edilecek yoksa Azerbaycan kanunlar ihtilafıprensibleine göre tespit edilerek hukuka göre mi, tepit edileceği sorununu başımıza açmaktadır. Kanaatimizce burada Azerbaycan Devletler arası özel hukuk hakkındaki kanunun hükümleri uygulanarak, hangi hukukun uygulanacağı tespit edilmelidir. 353

362 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium (beynəlxalq xüsusi hüquq) prinsiplərinə görə təsbit ediləcəyi problemi qarşımıza çıxmaqdadır. Fikrimizcə burada Azərbaycan Beynəlxalq Xüsusi Hüquq Ha qqındakı Qanunun müddəaları tətbiq edilərək hansı dövlətin hüququ tətbiq ediləcəyi təsbit edilməlidir. Bu prinsip eyni ilə Nyu-York Konvensiyasında da qəbul edilmişdir (m. V/I) [12]. Buna görə fiziki şəxslər üçün milli qanunlar, hüquqi şəxslər üç ün isə müəssisənin mərkəzinin olduğu yer hüququ tətbiq edilərək tərəflərin fəaliyyət qabiliyyəti təsbit edilir. b) Qərar Verilərkən Cavabdehin Müdafiə Olunmaq Hüququna Riayət Edilməli. Bununla əlaqədar hər üç qaynaqda bənzər müddəalar mövcuddur. Burada müdafiə olunmaq hüququna riayət edilməməsinin ölçüsü olaraq, cavabdehin məhkəmə baxışı haqqında lazımi qaydada xəbərdar olunmamış və ya başqa səbəblərdən öz izahatını təqdim edə bilməmiş olması göstərilməktədir. c) Qərar Arbitraj Məhkəməsinin Səlahiyyətlərinə Aid Məsələlər Üzrə Verilməli Bununla əlagədar da yenə üç qaynaqda da bənzər ifadələrə yer verilmiş, arbitraj sazişinin şərtlərinə aid olmayan məsələlər üzrə arbitrlərin səlahiyyətlərini aşaraq verdikləri qərarlarının tanınmasından və ya icra edilməsindən imtina ediləcəyi müəyyənləşdirilmişdir. Əgər arbitrlərin səlahiyyətlərini aşaraq verdikləri qərarlar hissələrə bölünə bilərsə, bu halda qərarın sadəcə mötəbər olmayan hissəsi etibarsız sayılacaq və dəyişdiriləcəkdir. d) Arbitraj Məhkəməsinin Təşkili və ya Arbitraj Məhkəməsinə Tətbiq Ediləcək Prosessual Qaydalar Tərəflərin Razılaşmasına - Tərəflər Arasında Bir Razılaşma Yoxdursa - Arbitraj Məhkəməsinin Olduğu Ölkə Hüququna Uyğun Olmalıdır Burada da yenə eyni şəkildə her üç qaynaq da oxşar müddəalar daşıyır. Arbitraj məhkəməsinin təşkili və prosedura tətbiq ediləcək əsaslar öncəliklə tərəflərin seçdikləri hüquqa və ya prinsiplərə görə müəyyənləşdiriləcək, bu mövzuda tərəflər arasında bir razılaşma olmaması halında isə arbitraj məhkəməsinin aparıldığı ölkənin hüququ əsas götürülərək təsbit ediləcəkdir. Bu prensip aynen New York Konvansiyonu - nda da kabul edilmiştir. (m. V/I) [12] (Şanlı 282) Buna göre gerçek kişiler için milli hükümler, tüzel kişiler için ise idare merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanarak tarafların ehliyetli olup olmadıkları tespit edilecektir. b) Karar Davalının Savunma Haklarına Riayet Edilerek Verilmiş Olmalıdır Burada her üç kaynakta da benzer hükümler vardır. Burada savunma haklarına riayet edilmemesinin ölçüsü olarak, davalının davadan vaktinde haberdar edilmemesi ve değişik sebeplerden dolayı savunmasını yapamamış olması gerektiği ifade edilmiştir. c) Karar, Hakemlerin Yetkileri Đçinde Verilmiş Olmalıdır Burada da yine her üç kaynakta da benzer ifadeler yer almakta, hakemlerin tahkim sözleşmesinde belirtmedikleri bir konuda yetkilerini aşarak karar vermeleri halinde kararın tenfiz edilmeyeceği belirtilmektedir. Eğer hakemlerin yetkilerini aşarak verdikleri karar ayrılabilir nitelikte ise sadece bu kısım geçersiz sayılacak ve değiştirilebilecektir. d) Hakem Mahkemesinin Teşkili veya Tahkim Prosedürü Taraflar Arasındaki Anlaşma Hükümlerine Anlaşmada Hüküm Yoksa Tahkim Prosedürünün Cereyan Ettiği Ülke Hukukuna Uygun Olmalıdır Bu maddede de yine aynı şekilde her üç kaynak da uyum içindedir. Hakem mahkemesinin teşkili ve usule uygulanacak esaslar, öncelikle tarafların seçtikleri hukuka veya prensiplere göre belirlenecek, bu konuda tarafların bir anlaşması olmaması halinde ise tahkim yeri hukuku esas alınarak değerlendirme yapılacaktır. e) Karar Taraflar Đçin Bağlayıcı Olmalı veya Verildiği Ülke Hukukuna ya da Tahkimin Tabi Olduğu Ülke Hukukuna Göre Đptal Edilmemiş yahut Đcrası Askıya Alınmamış Olmaldır Burada da her üç kaynak uyum halindedir. Fakat dikkat edilmesi gereken husus bağlayıcılık kavramının karar henüz taraflar için mecburi değil ise şeklinde, milletlerarası tahkim mantığına uygun olarak yapılan tercümesinin, yorum yolu ile kesinleşmiş olma ma- 354

363 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum e) Qərar Tərəflər Üçün Məcburi Olmalı və ya Verildiyi Ölkə Hüququna ya da Arbitrajın Tabe Olduğu Ölkə Hüququna Görə Ləğv Edilməmiş yaxud Đcrası Dayandırılmamış Olmalıdır Burada da üç qaynaq ahəng içərisindədir. Fəqət diqqət edilməlidir ki, məcburilik anlayışının qərar hələ tərəflər üçün məcburi deyilsə şəklində beynəlxalq arbitrajın mahiyyətinə uygun bir tərcümənin, tövsif yolu ilə qüvvəyə minmiş olma şəklində başa düşülməsin. Həqiqətən də 1927-ci il tarixli Avropa Cenevrə Konvensiyasında tanıma və icra qərarının verilməsi üçün, tanımanı və icra istəyən qurumun verdiyi ölkə qanunlarına görə qüvvəyə minmiş olması şərt idi. Bu da ikili tanıma və icra nın (double exequator) meydana gəlməsinə səbəb olurdu. Buna görə də 1958 tarixli Nyu-York Konvensiyasında güvvəyə minmiş yerinə qərarın məcburi (bilding) olması şərtinə yer verilmişdir. Məcburilik isə hökmlərin qərar verilməsi ilə tanıma və icra edilməsinin mümkün olmasını ifadə etməktədir [13]. MPM 50-ci fəsli Xarici Dövlətlərin Arbitraj Məhkəmələri Qətnamələrinin icrası və Tanınması başlığını daşıyır. Bura da bizə görə Xarici Dövlətlərin Arbitraj Məhkəmələri Qətnamələri yerinə Beynəlxalq Arbitraj Məhkəmələri Qətnamələri ifadəsinin istifadəsi məqsədə daha uyğun olar. Çünkü yuxarıda işarə etdiyimiz kimi artıq nəzəriyyədə və beynəlxalq arbitraj qanununda beynəlxalq arbitraj qərarlarının xarici bir dövlətin milli hüququna tabe olması şərtinə yer verilmir. Heç bir dövlətin milli hüququna tabe olmayan və özinə aid prosessual qaydalarını tətbiq edən beynəlxalq arbitraj məhkəmələri mövcuddur (ICC, UNCITRAL kimi). Buna görə də beynəlxalq arbitraj məhkəmələri qətnamələri ifadəsi bizə görə xarici dövlətlərin arbitraj məhkəmələrinin qətnamələrini də əhatə edən və beynəlxalq arbitrajın mahiyyətinə daha uyğun olan bir ifadədir. f) Qərarın Tanınması və Đcrası Qanunvericiliyin Əsas Prinsiplərinə Đctimai Mənfəətə Zidd Olmamalıdır Beynəlxalq arbitraj qərarlarının tanınmasının və icra edilə bilməsinin şərtlərindən biri də qərarların tanınma və icra istənən ölkədə içtimai mənfəətə zidd olmamasıdır. Đçtimai mənfəət, zamana və məkana görə dəyişən bir xususiyyət daşıdığı üçün üm ümi bir tərifinin verilməsi çox çətin olmaqla bərəbər, bir cəmiyyətin, müəyyən bir zaman kəsiyində siyasi, nasına gelen kuvveye binmiş olma şeklinde anlaşılmamasıdır. Gerçekten 1927 Tarihli Avrupa Cenevre Anlaşmasında tenfiz kararı verilebilmesi için, tenfizi istenen kurumun verildiği ülke kanunlarına göre kesinleşmiş (final) olması şartını arıyordu. Bu durum ise çifte tenfiz (double exequator) oluşmasına sebep oluyordu. Bu yüzden 1958 tarihli New York Konvansiyonu, kesinleşmiş olma yerine kararın bağlayıcı (binding) olması şartını aramıştır. Bağlayıcılık ise hükümlerin kararı vermeleri ile tenfiz edilebilir hale gelmesini ifade etmektedir [13]. Zaten 50. fasıl başlığı Yabancı Devletin Hakem Mahkemeleri Kararlarının Tanınması ve Tenfizi başlığını taşımaktadır. Burada da bize göre Yabancı Devlet Hakem Kararı yerine Milletlerarası Hakem Kararı ifadesinin kullanılması daha uygun olurdu. Çünki artık doktrinde ve birçok tahkim kanununda biraz önce yukarıda da izah edildiği gibi, hakem kararlarının mutlaka yabancı bir milli hukukun otoritesi altında verilmesi gerekmemektedir. Hiçbir devletin otoritesinde olmayan ve kendisine ait usul kurallarıyla hareket eden uluslararası hakem mahkemeleri mevcuttur. (ICC, UNCIT RAL gibi) milletlerarası hakem kararı ibaresi bize göre yabancı hakem kararını da ihtiva eden ve milletlerarası tahkimin niteliğine daha uygun bir ifadedir. f) Karar Tenfiz Devleti Hukukunun Kamu Düzenine Aykırı Olmamalıdır Milletlerarası hakem kararlarının tenfiz edilebilmesi şartlarından birisi de, kararın icrası istenen ülke hukukunun kamu düzenine aykırı olmamasıdır. Kamu düzeni, zamana ve mekana göre değişen bir özellik taşıması sebebiyle, genel bir tanımının yapılması çok zor olmakla birlikte, bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür şeklinde tanımlanabilir [14]. Fakat kamu düzeni, milletlerarası özel hukuk ilişkilerinde, iç hukuk ilişkilerine nazaran daha geniş bir muhtevaya sahiptir. Đç hukukta kamu düzeninden sayılarak emredici hukuk kurallarına bağlanan esaslar, milletlerarası özel hukukta kamu düzeninden sayılmayabilir. Milletlerarası özel hukuk kurallarının genel itibariyle bir yabancı devlet mahkemesi tarafından verilen kararlar için uygulandığı düşünülürse kamu düzeni ilkesi açısından, herhangi bir devlet 355

364 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium sosial, iqtisadi, əxlaqi və hüquqi mənfəətlər baxımından həyati prinsiplərini müəyyənləşdirən və təməl mənfəətini qoruyan qurum və qaydaların cəmi şəklində tərif edilə bilər [14]. Fəqət içtimai mənfəət, beynəlxalq xüsusi hüquq münasibətlərində, iç hüquq münasibətləri ilə müqayisədə daha geniş bir əhatə dairəsinə sahibdir. Đç hüquqda içtimai mənfəətdən sayılaraq əmredici (imperativ) olaraq tənzimlənən qaydalar beynəlxalq xüsusi hüquqda içtimai mənfəətdən sayılamaya bilər. Đçtimai mənfəət prinsipi baxımından beynəlxalq xüsusi hüquq normalarının ümümiyyətlə bir xarici dövlət məhkəməsi tərəfindən verilən qərarlar üçün nəzərdə tutulduğunu düşünərkən, bir dövlət məhkəməsi statusu daşımayan arbitraj məhkəmələrində verilən qərarların, beynəlxalq ticari münasibətlərin xarakteri də diqqətə alınaraq daha geniş mühtəvaya sahib olacağı açıqdır. Azərbaycan hüququnda içtimai mənfəət məfhumunu ifadə etmək üçün istifadə edilən anlayışlar tam açıq olmasa da UNCĐTRAL-ın model qanunundan tərcümə edilən BAHQ nun 35 və 36-cı maddələrində keçən qanunvericilik anlayışının public policy ifadəsinin Azərbaycan dilinə tərcümə edilmiş şəkli olduğunu deyə bilərik. Ancaq BAHQ da 2005 illində edilən dəyişiklikdə qanunvericilik anlayışı yerinə Azərbaycan Konstitusiyası ifadəsi qanuna daxil edilmişdir. Bundan başqa MPM-nin və maddələrində isə qanunvericiliyin əsas prinsipləri ifadələri ictimai mənfəət anlayışını əhatə edəcək şəkildə istifadə edilmişdir. Burada da xususi qanun olduğu üçün öncəlikli olaraq tətbiq ediləcək olan BAHQ-da keçən qanunvericilik anlayışının səhv tərcümə edilməsi səbəbi ilə beynəlxalq arbitraj məhkəməsi qərarlarının Azərbaycan qanunvericiliyinə uyğun olması halında tanınmayacağı və icra edilməyəcəyi nəticəsi ortaya çıxırdı ki, bu da beynəlxalq arbitraj müəssisəsinin mahiyyətinə tamamiylə zidd bir vəziyyətin ortaya çıxmasına səbəb olardı. Çünki yuxarıda da ifadə edildiyi kimi qanunvericilik sözü bütün qanunvericilik aktlarını ehtiva etməkdədir. Bu isə beynəlxalq arbitr qərarlarının Azərbaycan qanunvericiliyinə zidd olmayacağı mənasını ifadə edir ki, bu da heç cür ictimai mənfəət məfhumuyla uyğun gəlmir və yuxarıda izah etmiş olduğumuz eyni arbitr qərarının təkrar milli hüquq baxımından incələnməsi ehtiyacını doğuran ikili tanıma məsələsini ortaya çıxarır. Fikrimizcə, aparılan son dəyişikliklə qanunvericilik əvəzinə Azərbaycan mahkemesi sıfatını taşımayan hakem mahkemelerinde verilen kararların, milletlerarası ticari ilişkilerin niteliği dikkate alınarak daha geniş bir içeriğe sahip olacağı açıktır. Azerbaycan hukukunda kamu düzeni ni ifade eden kavram tam olarak anlaşılmamakla birlikte, UNCIT RAL ın model kanununundan aynen tercüme edilerek adapte edilen BAHK un 35 ve 36. maddelerinde kullanılan kanunvericilik kavramının, model kanunun 34 ve 35. maddelerinde geçen ve kamu düzeni olarak Türkçeye çevrilebilecek olan public policy ifadesinin Azerbaycan diline tercüme edilmiş hali olduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyla kamu düzeni bu kanunda T ürkçe de mevzuat manasına gelen kanunvericilik kelimesi ile karşılanmıştır. Ancak BAHK da 2005 yılında yapılan değişiklikle, kanunvericilik kavramı yerine Azerbaycan Konstitusiyası yani Azerbaycan Anayasası ifadesi Kanun a dahil edilmiştir. Azerbaycan MPM nin ve maddelerinde ise kanunvericiliğin esas prensipleri ifadeleri kamu düzeni kavramını ihtiva edecek şekilde kullanılmıştır. Burada da özel kanun olması hasebiyle, öncelikli olarak uygulancak olan BAHK da geçen kanunvericilik kavramı yanlış tercüme nedeniyle başlangıçta milletlerarası hakem kararlarının Azerbaycan kanunvericiliğine aykırı olması halinde tenfiz edilemeyeceği şeklinde bir neticeyi ortaya çıkarmaktaydı ki bu da, tahkim müessesesinin amacına tamamiyle zıt bir durumun ortaya çıkmasına sebep olmaktaydı. Çünkü yukarıda da ifade edildiği gibi, kanunvericilik kelimesinin T ürkçe karşılığı mevzuat anlamına gelmektedir. Bu ise yabancı hakem kararının Azerbaycan mevzuatına aykırı olamayacağı manasına gelecektir ki bu hiçbir şekilde kamu düzeni kavramıyla bağdaşmamakta ve yukarıda izah etmiş olduğumuz aynı hakem kararının tekrar milli hukuk açısından incelenmesi ihtiyacını doğuran çifte tenfiz durumunu ortaya çıkarmaktadır. Bize göre, yapılan son değişiklikle kanunvericilik kavramı yerine Azerbaycan Anayasası kavramının kullanılmış olması da isabetli olmamıştır. Çünkü Anayasa nitelik itibariyle toplumu oluşturan bireylerin devletle olan ilişkilerini düzenleyen, bireylerin haklarını koruyan ve daha ziyade iç hukuk karakterli bir temel norm niteliğindedir. Bu özelliklere sahip bir düzenlemenin ise uluslararası ticaretin gereklerine göre şekillendirilmesi gereken kamu düzeni 356

365 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Konstitusiyası ifadəsinin işlədilməsi də düzgün olmamışdır. Çünki konistitusiya mahiyyət etibariylə cəmiyyəti təşkil edən fərdlərin dövlətlə olan əlaqələrini tənzimləyən, fərdlərin hüquqlarını müdafiə edən və daha ziyadə daxili hüquq xarakterli bir hüquqi normdur. Belə bir tənzimləmənin isə hər zaman beynəlxalq ticarətin ehtiyaclarına görə formalaşdırılmalı olan ictimai mənfəət məfhumuyla hər zaman üstüstə düşməsini gözləmək düzgün olmaz. Bizə görə ümumi xarakterli qanun olan Mülki Prossesual Məcəllədə işlədilən qanunvericiliyin əsas prinsipləri ifadəsi ictimai mənfəət məfhumuna daha yaxın bir mənanı ifadə edir. Çünki bu ifadənin içərisinə ədalət, əxlaqi dəyərlər, bir ölkənin əsas mənfəətləri kimi amillər girir və bunların hamısı ictimai mənfəət konsepsiyasının tərkibinə daxildir. Fikrimizcə buradakı tərcümə səhvi düzəldilməli və arbitrajın məqsədinə zidd nəticələr yaradan bu ifadə qanunvericiliyin əsas prinsipləri vəya daha dəqiq bir ifadə ilə ictimai nizam qaydaları olaraq dəyişdirilməlidir. NƏTĐCƏ Bu məruzədə ifadə edildiyi kimi, çox sürətli bir formada dünya ilə inteqrasiyaya səy göstərən Azərbaycan hüquqi sahələrdə bir çox islahatlar həyata keçirmiş, xüsusilə mülki hüquq sahəsində bir çox yeni qanunlar qəbul etmişdir. Fəqət müxtəlif yerlərdən alınaraq uyğunlaşdırılan fərqli qanunlar bəzən eyni mövzunu tənzimləyir, bu da qapalı qanun boşluqlarına səbəb olur. Buna görə də birinci dərəcədə eyni mövzunu tənzimləyən fərqli qanun müddəaları bir bütün olaraq dəyərləndirilməli, ziddiyətli müddəalara çıxarılmalı və boşluqlara yol verilməməlidir. Mütəxəssis hüquqşünaslar tərəfindən tövsif texnikalarından istifadə edilərək, dünya praktikası da nəzərə alınaraq qanun boşluqları doldurulmalı və praktikada hər hansı bir çatışmazlığa yol verilməməlidir. Bundan başqa tanıma və icra məhkəməsi statusunda olan Azərbaycan Ali Məhkəməsinin də praktikada beynəlxalq ticari hakim qərarlarının tədbiq edilməsində ən böyük maneə olaraq ortaya çıxan, ictimai mənfəət məfhumunun çox geniş tətbiq edilməsinə də imkan verməməsi, bu məfhumun əvəzinə işlədilən Azərbaycan Konstitusiyası ifadəsini, beynəlxalq ticarətin məqsədinə müvafiq tövsif etməsi vacibdir. Ölkənin hüquqi etibarı və dolayı olaraq da xarici sərmayənin ölkəyə ən az risklə girməsi baxımından bu məfkavramıyla her zaman üst üste düşmesi beklenemez. Bize göre genel kanun niteliğinde olan MPM - de geçen kanunvericiliğin esas prensipleri kavramı kamu düzeni kavramına daha yakın bir mana ihtiva etmektedir. Çünkü bu kavramın içerisine hakkaniyet, adalet, ahlaki değerler, bir ülkenin temel çıkarları gibi unsurlar girmektedir ki bunların hepsi kamu düzeni konseptinin muhtevasına dahildir. Burada da bize göre bu tercüme hatası düzeltilmeli ve tahkimin amacına zıt neticeler doğuran bu kavram kanunvericiliğin esas prensipleri veya daha net bir ifade ile içtimai nizam kaideleri olarak değiştirilmelidir. SO NUÇ Bu tebliğ kapsamında ifade edildiği gibi, çok hızlı bir şekilde dünya ile entegre olma gayreti içinde olan Azerbaycan hukuk sahasında birçok islahatlar yapmış, özellikle özel hukuk sahasında çok sayıda kanunu kabul etmiştir. Fakat farklı yerlerden adapte edilen kanunlar bazı durumlarda aynı mevzuları düzenlemekte, bu da örtülü kanun boşluklarına neden olmaktadır. Bu yüzden öncelikle yapılması gereken aynı konuyu düzenleyen kanun hükümleri bir bütün olarak değerlendirilerek, çatışan hükümleri ortadan kaldırılmalı ve boşluklara meydan verilmemelidir. Yine mevcut kanun boşlukları yorum tekniklerinden istifade edilerek uzman hukukçular tarafından, dünya tecrübesi de dikkate alınarak doldurulmalı ve uygulamada bir aksamaya meydan verilmemelidir. Ayrıca tenfiz mahkemesi statüsündeki Azerbaycan Ali Mahkemesinin de uygulamada, uluslararası ticari hakem kararlarının uygulanmasında en büyük engel olarak ortaya çıkan, kamu düzeni kavramının çok geniş uygulanmasına da meydan vermemesi, bu kavramın yerine konulan Azerbaycan Konstitusiyası ifadesini, uluslararası ticaretin gereklerine uygun olarak yorumlaması önem arz etmektedir. Bu kavramın ülkenin hukuki güvenilirliği ve dolayısıyla da yabancı sermayenin ülkeye en az riskle girmesi açısından dar bir yoruma tabi tutulmasında fayda vardır. Bu ifadelerimiz Azerbaycan uluslararası tahkim hukukunun mevcut pozitif hukuki düzenlemelere göre söyleyebileceklerimizdir. Ancak Azerbaycan için en faydalı olanı, yukarıda belirttiğimiz mevzuattan kaynaklanan problemleri yeni bir değişiklikle, uluslararası ticaretin de gereklerini dikkate 357

366 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium humun dar çərçivədə tövsif edilməsində fayda vardır. Bu ifadələrimiz Azərbaycan beynəlxalq arbitraj hüququnun mövcud maddi hüquqi tənzimləmələrinə görə ifadə edə biləcəklərimizdir. Ancaq Azərbaycan üçün ən faydalı olanı yuxarıda müəyyənləşdirdiyimiz qanunvericilikdən irəli gələn problemləri yeni bir dəyişikliklə beynəlxalq ticarətin də tələblərini nəzərə alaraq aradan qaldırmaq və örtülü qanun boşluqları səbəbiylə meydana gələn qanun yaratma ehtiyacını minimuma endirməkdir. alarak ortadan kaldırmak ve örtülü kanun boşlukları nedeniyle ortaya çıkan kanun yaratma ihtiyacını en aza indirmektir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] Cemal ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986, s. 17. Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s ; ŞANLI, Milletlerarası, s Qəbul tarixi: ; Qüvvəyə minmə tarixi: texts/arbitration Bu konvensiya, 10 iyun 1958 tarixində imzalanmış və 7 iyun 1959 dan etibarən qüvvəyə minmişdir. Bax. newyork_conv_eng.html Məsələn Türkiyə Respublikası ilə Azərbaycan Respublikası Arasında Đnvestisiyarın Qarşılıqlı Təşviqi və Qorunması Müqaviləsi nin (RG /23000) Tərəflərdən Biri Đlə Digər Tərəfin Sərmayəçisi Arasında Çıxan Mübahisələrin Həll Edilməsi başlıqlı VII. maddəsində, tərəflər aralarındakı mübahisəni dövlətin səlahiyyətli orqanlarının yardımı və ya məhkəmələr vasitəsi ilə həll edə bilmədikləri halda beynəlxalq arbitraja müraciət edilə bləcəyi müəyyənləşdirilmiş, müraciət edilə biləcək məhkəmələri də Dövlətlər və Digər Dövlətlərin Vətəndaşları Arasındakı Đnvestisiya Mübahisələrinin Həll Edilməsi Haqqında Müqavilə yə uyğun qurulmuş Beynəlxalq Đnvestisiya Mübahisələrinin Həlli Mərkəzi (ICSID), Birləşmiş Millətlər Beynəlxalq Ticarət Hüququ Komissiyası (UNCITRAL) nın arbitrajla əlaqədar müddəalarına uyğun qurulacaq arbitraj məhkəməsi və Paris Beynəlxalq Ticarət Palatasının arbitraj məhkəməsi (ICC) olaraq göstərilmişdir. Bax. NOMER/EKŞĐ/ GELGEL, Milletlerarası Tahkim, s [1] Cemal ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986, s. 17. [2] Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Đstanbul, 2002 s ; ŞANLI, Milletlerarası, s [3] Kabul tarihi: ; Yürürlük tarihi: [4] texts/arbitration [5] Bu konvansiyon, 10 Haziran 1958 tarihinde imzalanmış ve üye 7 Haziran 1959 dan itibaren yürürlüğe sokulmuştur. Bkz. /english/laws/newyork_conv_eng.html [6] Mesela Türkiye Cumhuruiyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması nın (RG /23000) Taraflardan Biri ile Diğer Tarafın Yatırımcısı Arasında Çıkan Đhtlilafların Çözümlenmesi başlıklı VII. Maddesinde, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı, devletin yetkili organlarının yardımı veya mahkemeler aracılığıyla çözüme kavuşturamaması halinde milletlerarası tahkime gidebilecekleri belirtilmiş, gidilebilecek tahkim mahkemeleri olarak da Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme uyarınca kurulmuş Uluslararası Yatırım Đhtilaflarını Çözüm Merkezi (ICSID), Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) ın Hakemlik Kuralları uyarınca kurulacak hakem mahkemesi ve Paris Uluslararası Ticaret Odası nın Hakem Mahkemesi (ICC) belirlenmiştir. Bkz. NOMER/EKŞĐ/ GELGEL, Milletlerarası Tahkim, Đstanbul, 2000, s

367 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] Ziya AKINCI, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, 1994, s AKINCI, age, s. 35. AKINCI, age, s. 25; ŞANLI, Milletlerarası, s. 28; NOMER/EKŞĐ/GELGEL, age, s. 4. Türk Beynəlxalq Arbitraj Qanunu, No: 4686, RG , Qabul Tarixi: , m. 2; UNCITRAL ın Uluslararası Ticari Tahkime Đlişkin Model Kanunu, m. 3. Türk hüququnda isə bu xətaya yol verilməyib və Beynəlxalq Xüsusi Hüquq və Prosesual Hüquq Qanununun (BXHPQ) 43 və 45. maddələrindəki arbitraj məhkəməsi qərarlarının tanınması və icrasi ilə əlaqədar tənzimləmələr nəzərə alınaraq, Beynəlxalq Arbitraj Haqqında Qanunda (BAQ) arbitraj məhkəməsi qərarlarının tanınması və icrasi ilə əlaqədar maddələr qoyulmamışdır. ŞANLI, Uluslararası, s ŞANLI, Uluslararası, s Süha TANRIVER, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer e Armağan, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1998, s.566. [7] Ziya AKINCI, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, 1994, s [8] AKINCI, age, s. 35. [9] AKINCI, age, s. 25; ŞANLI, Milletlerarası, s. 28; NOMER/EKŞĐ/GELGEL, age, s. 4. [10] Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu, Kanun No: 4686, RG , Kabul Tarihi: , m. 2; UNCITRAL ın Uluslararası Ticari Tahkime Đlişkin Model Kanunu, m. 3. [11] Türk hukukunda bu hata yapılmamış ve MÖHUK un 43 ve 45. maddelerinde düzenlenen hakem kararlarının tenfizi ile ilgili maddederin varlığı nazara alınarak, MTK da hakem kararlarının tenfizi ile ilgili maddeler konulmamıştır. [12] ŞANLI, Uluslararası, s [13] ŞANLI, Uluslararası, s [14] Süha TANRIVER, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer e Armağan, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1998, s.566. ƏDƏBĐYYAT AKINCI Ziya, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, NOMER/EKŞĐ/GELGEL, Milletlerarası Tahkim, Đstanbul, ŞANLI Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, ŞANLI Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Đstanbul, TANRIVER Süha, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer e Armağan, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, texts/arbitration KAYNAKÇA AKINCI Ziya, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, NOMER/EKŞĐ/GELGEL, Milletlerarası Tahkim, Đstanbul, ŞANLI Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, ŞANLI Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Đstanbul, TANRIVER Süha, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer e Armağan, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, texts/arbitration 359

368 AZƏRBAYCAN MÜLKĐ PROSESSUAL HÜQUQUNDA QƏTĐ DƏLĐL NÖVÜ OLARAQ ETĐRAF Dr. Sərvər SÜLEYMANO V Qafqaz Universiteti, Hüquq Fakültəsi Mülki Hüquq Kafedrasının Müəllimi AZERBAYCAN MEDENĐ USUL KANUNU NDA KESĐN DELĐL NEVĐ OLARAK ĐKRAR Dr. Server SÜLEYMANO V Qafqaz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölümü Öğretim Üyesi I. GĐRĐŞ Mülki Prosessual Məcəllənin (bundan sonra MPM) əsas qaydalar başlıqlı 1-ci fəslinin 1.3-cü maddəsində sübutlara əvvəlcədən müəyyən edilmiş qüvvə verən qanunvericilik aktları qəbul edilə bilməz şəklində bir müddəa vardır. Bundan başqa, qanunun Sübutlar adlı 7-ci fəslinin 88-ci maddəsində də, heç bir sübutun məhkəmə üçün qabaqcadan müəyyən edilmiş qüvvəsinin olmadığı göstərilmişdir. Eyni zamanda MPM-in 81-ci maddəsində isə qanuna və ya digər normativ-hüquqi aktlara əsasən müəyyən sübut etmə vasitələri ilə təsdiq edilməli olan işin halları başqa sübutlarla təsdiq oluna bilməz müddəası da vardır. Yəni elə hüquqi mübahisələr var ki, məhkəmə məcburi olaraq ancaq bəhs etdiyimiz bu sübut-etmə vasitələri ilə işin hallarının isbat edilmiş olduğunu qəbul edə bilər. Bundan başqa, MPM-in cü maddəsinə görə bir tərəfin tələb və ya etirazının əsaslandırdığı faktı digər tərəfin qəbul etməsi, gələcəkdə əks tərəfi bu faktları sübut etmə vəzifəsindən azad edir. Yuxarıda göstərilmiş qanun normaları ilə əlaqədar olaraq hər şeydən əvvəl onu qeyd etmək istəyirəm ki, MPM-in 1.3-cü maddəsində sübutlara əvvəlcədən müəyyən olunmuş qüvvə verən qanunvericilik aktları qəbul edilə bilməz ifadəsi, məqsədi aşan bir ifadədir. Belə ki, Azərbaycan Respublikası Konstitusiyası ilə müəyyən olunmuş qanunvericilik sistemində Mülki Prosessual Məcəlləyə digər qanunlara nəzərən hər hansı bir üstünlük tanınmamışdır. Yəni normativ aktların iyerarxiyası baxımından MPM-nin digər qanunlardan heç bir üstünlüyü yoxdur. Hüquqi vəziyyətin bu şəkildə olmasına baxmayaraq, MPM-də Milli Məclisin iradəsini və dolayısıyla, həm də xalqın iradəsini məhdudlaşdırıcı şəkildə bir ifadəyə yer verilmiş olması, hüquqi baxımdan bu mövzuyla əlaqədar hər hansı bir anlam və dəyərə malik deyil- I. GĐRĐŞ AMUK (civil prosedur law) un hakim ilkeler anlamında esas kaideler başlıklı 1. faslının 1.3 madde hükmünde...delillere önceden belirlenmiş üstün delil gücü veren hukuk normları kabul edilemez denilmektedir. Bundan başka, söz konusu Kanun un isbat ve deliller başlıklı 7.faslında yer alan 88. maddesinde hiçbir delilin mahkeme için önceden belirlenmiş gücü yoktur hükmü yer almaktadır. Ne var ki, aynı kanunun 81.maddesinde, kanuna veya diğer hukuk normlarına esasen belli delillerle isbat edilmeli olan vakalar başka delillerle isbat olunamaz hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. Yani öyle hukuki ihtilaflar vardır ki, bu tür hukuki ihtilaflarda mahkeme zorunlu olarak, ancaq belirli delillerle iddia veya bu iddiaya karşı yapılan itirazın dayandığı vakıanın olup olmadığını isbat edilmiş adde d- ebilir. Nihayet, AMUK.m te bir tarafın kendi talep ve itirazlarını dayandırdığı vakayı diğer tarafın ikrar etmesi, karşı tarafı gelecekte bu vakıayı isbat etmekten vareste kılar denilmektedir. Şimdi bu hükümlere baktığımızda öncelikle, AMUK.1.3 te delillere önceden belirlenmiş güç veren hukuk normları kabul edilemez denilmekle amacı aşan bir ifadeye yer verilmiştir. Zira, Azerbaycan anayasal sisteminde AMUK a diğer herhangi bir kanuna oranla üstünlük tanınmış değildir ve bu bakımdan herhangi bir özelliği bulunmamaktadır. Durum, böyle olmasına rağmen, AMUK da kanun koyucu iradeyi sınırlayıcı şekilde bir ifadeye yer verilmiş olması, hukuki açıdan hiçbir anlam ve değer taşımaz, herhangi bir hukuki netice doğurmaz ve doğuramaz. Yani, kanun koyucu organ, sonraki bir tarihte delillere önceden belirlenmiş bir güç veren kanun kabul edebilir ve böyle bir kanunun kabul edilmesine AMUK un söz ko- 360

369 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum dir. Bir sözlə, qanunverici orqan sonradan sübutlara (dəlillərə) əvvəlcədən müəyyən olunmuş qüvvə verən bir qanun qəbul edə bilər və buna MPM-nin 1.3-cü maddəsi heç bir şəkildə əngəl ola bilməz. Bu baxımdan dəlillərə əvvəlcədən müəyyən qüvvə tanıyan aktların qəbul edilməsinin və hətta qəbul edilən belə qanun normalarının tətbiq olunmasının yolverilməz olduğu şəklindəki fikrin [1] heç bir hüquqi və məntiqi əsası yoxdur. Qaldı ki, MPM-in elə özünün içərisində də, (aşağıda etiraf dəlili ayrıca olaraq tədqiq olunduğundan daha aydın olacaq) bəzi hallarda sübutlara (dəlillərə) qabaqcadan müəyyən olunmuş qüvvə tanınmıştır. Başqa sözlə, elə mülki məhkəmə işləri var ki, o məhkəmə işlərində hakim üçün məcburi qüvvəyə malik dəlillər ola bilər. Buna görə də biz mülki prosessual hüquqda dəlillərin [2] ikiyə ayrıldığını düşünürük: məhkəmə üçün məcburi qüvvəyə malik olan dəlillər, hansı ki, bunlara qəti dəlil; məhkəmə üçün heç bir məcburi qüvvəyə ma-lik olmayan dəlillər (yəni isbat gücü tamamilə məhkəmənin şəxsi qiymətləndirməsinə bağlı olan dəlillər), hansı ki, bunlara da ixtiyari dəlil deyilməsini (çünki bu cür dəlillərin iddia və ya etiraz(lar)ı nə dərəcədə isbat etdiyi, məhkəmənin şəxsi qənaətinə bağlıdır) məqsədə uyğun hesab edirik. Dəlillərdən bəzilərinə qəti dəlil (sübut) deyilməsinin səbəbi bu cür dəlillərin məhkəmə üçün məcburi qüvvəyə malik olmasıdır. Çünki hakim bu dəlillərlə (sübutlarla) əsaslandırılan iddia və ya etirazları doğru olaraq qəbul etmək məcburiyyətindədir. Yalnız elə buradaca dərhal qeyd etmək lazımdır ki, qəti dəlillərin işə baxan hakim üçün məcburi ola bilməsi, bir qayda olaraq ancaq dispozitivlik prinsipinin [3] tətbiq edildiyi məhkəmə işlərində mümkündür. Teri gəlmişkən, MPM-nin ən nöqsan cəhətlərindən biri də, dispozitivlik prinsipinin tətbiq olunduğu məhkəmə işləri ilə, pozitivlik prinsipinin tətbiq olunduğu məhkəmə işlərinin prinsipial fərqliliklərinin tamamən diqqətdən qaçırılmış olmasıdır. Biz aşağıda qəti dəlil növlərindən biri olan etiraf dəlilini bu istiqamətdə (yəni qəti dəlillərdən biri olması istiqamətində) tədqiq etməyə çalışacağıq. II. ETĐRAF Etiraf, bir tərəfın, digər tərəfin öz tələb və etirazlarını əsaslandırmaq üçün irəli sürdüyü bir nusu madde hükmü hiçbir şekilde hukuki engel teşkil edemez. Dolayısıyla da delillere önceden belirlenmiş güç tanıyan hukuk normları kabul edilemez ve hatta bu yönde kabul edilen kanunların uygulanmasının mümkün olmadığı şeklindeki bir görüşün [1] hiçbir hukuki dayanağı ve mantığı yoktur. Kaldı ki, AMUK un bizzat kendi içerisinde de (aşağıda ikrar delili ayrıca incelenirken de görüleceği üzre), bazı durumlarda delillere önceden belirli bir kuvvet tanıyan hükümlere yer verilmiştir. Diğer bir ifade ile öyle medeni hukuk davaları vardır ki (aslında ekser medeni hukuk davaları bu niteliktedir), bu tür davalarda mahkeme için mecburi güce malik deliller olabilir, yani hakimin bu delilleri tam serbest bir şekilde takdir etme yetkisi yoktur. Buna göre de, biz Azerbaycan Hukukunda yaygın olan düşencenin aksine, medeni yargılama hukukunda delillerin ikiye ayrıldığını düşünmekteyiz: Bunlardan birincisi, hakimi bağlayıcı nitelikte olan deliller ki, buna kesin delil; Đkincisi ise, hakim için hiçbir bağlayıcı güce sahip olmayan deliller (yani ispat gücü tamamen mahkemenin şahsi değerlendirmesine bağlı bulunan deliller) ki, bunlara da takdiri delil denimesini amaca uygun görmekteyiz. Delillerden bazlarına kesin delil denilmesinin nedeni, bu delillerin hakimi bağlayıcı nitelikte olmalarıdır. Zira hakim bu delillerden biri ile isbat edilen bir vakıayı doğru olarak kabul etmek zorundadır. Yalnız hemen belirtelim ki, kesin hüküm delili dışında olan diğer kesin delillerin hakimi bağlaması, ancak taraf hakimiyeti ilkesinin uygulandığı davalarda söz konusu olabilir, yoksa kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı, daha doğrusu, mahkemenin aktifliği prensibinin söz konusu olduğu davalarda hakimi bağlaması söz konusu değildir. Đşte AMUK un en büyük sakıncası da, taraflarca hazırlama ilkesi ile kendiliğinden araştırma ilkesinin farkına varılmadan düzenlenmiş olmasıdır. Konuyu dağıtmamak ve özellikle sınırlamak için biz aşağıda kesin delillerden biri olan ikrar delilini bu yönden (yani kesin delillerden biri olması yönünden) incelemeğe çalışacağız. II. ĐKRAR Đkrar, bir tarafın, diğer tarafın ileri sürdüğü bir vakıanın doğru olduğunu itiraf etmesidir. Da- 361

370 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium hadisənin doğru olduğunu təsdiq etməsidir. Etiraf, həm iddiaçı, həm də cavabdeh tərəfindən edilə bilər. Beləliklə, etirafın predmeti, ancaq qarşı tərəfin irəli sürdüyü iddia yaxud etirazların əsaslandığı maddi hadisələr ola bilər [4]. Lakin qarşı tərəfin irəli sürdüyü hüquqi səbəblər etirafın predmeti ola bilməz, çünkü hakim, hüququ birbaşa tətbiq etməyə borcludur və tərəflərin iradələri bu məsələdə hakim üçün məcburedici deyil (MPM. m.13; ; 372.7; 386). Bundan başqa, etiraf, müəyyən bir hadisə haqqında olub iddia tələbinə aid deyil və buna görə də, hüquqi mahiyyəti etibarilə bir dəlildir. Ancaq hüquqi mahiyyəti etibarilə bir dəlil olan bu etiraf ı, iddia tələbinin etirafı ilə qarışdırmamaq lazımdır. Maddi faktın qarşı tərəfdən etiraf edilməsi, faktı irəli sürən tərəfi sübut etmə vəzifəsindən azad etdiyi halda, iddianın etiraf edilməsinin özü təkbaşına mülki mühakiməyə son verən bir təsirə malikdir və iddianın təmin edilməsi haqqında qətnamə çıxarılmasına səbəb olur (m.191.3). Bir sözlə, tələbin etirafında cavabdeh, qarşı tərəfin iləri sürdüyü ayrı-ayrı hal və ya faktların doğruluğunu deyil, bu hal və faktlara əsaslanaraq irəli sürülən tələbin yerinə yetiriləcəyini qəbul edir. Buna görə də iddia tələbinin etirafı, hal və hadisələrin etirafından fərqli olaraq, ancaq cavabdeh tərəfindən edilə bilən və mülki mühakiməni başa çatdıran bir iradə ifadəsidir. Məsələni bir misalla izah edək: A şəxsinin, B-nin kirayə müqaviləsindən irəli gələn 5 mln. manat ona borclu olduğunu irəli sürərək məhkəmədə iddia qaldırıdığını fərz edək. B-nin bu və digər şəkildə A-ya 5 mln. manat borcu olduğunu təsdiq (yəni etiraf) etdiyi təqdirdə, artıq A-nın B-yə qarşı 5 mln. manat alacağı olduğunu sübut etməyə ehtiyac qalmaz. Çünkü burada B tərəfindən kirayə müqaviləsindən irəli gələn 5 mln. manat borcun varlığının etiraf edilməsi, A-nın kirayə müqaviləsinin və 5 mln. manatlıq alacağının varlığı istiqamətindəki iddiasının isbatını təmin edən bir dəlildir. Diqqət edilirsə, burada B belə bir etirafı etməklə, həm A tərəfindən irəli sürülən konkret bir kirayə münasibətini, həm də 5 mln. manat borcunun olduğunu təsdiq etmiş olar. Amma A-nın bu kirayə müqaviləsinə əsaslanaraq 5 mln. manatlıq tələbinin yerinə yetiricəyini öhdəsinə götürmüş olmaz. Məsələn B, bir ay sonra ödəmək şərti ilə A-ya satmış olduğu soyuducunun pulu ilə 5 mln. manatlıq valı, davacının ileri sürdüğü vakaları ikrar edebileceği gibi, davacı da davalının ileri sürdüğü vakaları ikrar edebilir. Böylece, ikrarın konusu, ancak karşı tarafın ileri sürdüğü ve iddia veya savunmalarını dayandırdığı maddi vakıalar olabilir [2]. Fakat, karşı tarafın ileri sürdüğü hukuki sebepler ikrara konu teşkil edemez, zira hakim, her halükarda hukuku resen uygulamakla görevlidir ve bu hususta taraf iradeleri kesinlikle hakimi bağlamaz. Bundan başka ikrar belirli bir vakıa hakkında olup talep sonucuna yönelik değildir ve bu bakımdan da birer delil niteliğindedir. Oysa, talep sonucunun diğer tarafça kabulü, yargılamaya sona erdirici bir beyan olup kabul ismini alır (m.191.3). Kabul beyanı ancak davalı tarafından yapılabilen ve karşı tarafın, daha doğrusu davacının ileri sürdüğü vakıalara değil, onlardan çıkardığı talep sonucuna rıza gösterildiğini ihtiva eder. Ikrarın söz konusu olabilmesi için, özel bir ikrar iradesine ihtiyaç yoktur. Şöyle ki, ikrarda bulunan bunun (yani ikrarda bulunduğunun) farkında olmasa bile, ikrar hukuken varlık kazanır. Sonuç olarak ikrarda, ikrar edenin ikrar iradesini taşıması şart değildir. Ayrıca ikrarda bunu yapanın tek yanlı açık bir irade beyanı yeterli olup karşı tarafın kabulüne ihtiyaç bulunmaz. Đkrarın etkisine gelince AMUK m e göre,...ikrar karşı tarafı ikrar konusu vakıayı gelecekte isbat yükünden vareste kılar. AMUK m te ise,...ikrarın gerçeği perdelemek amacıyla yahut hile ve tehdit veya hata etkisinde yapıldığı hususunda mahkeme kuşkuya düşerse, ikrarı kabul etmez. Bu durumda ikrar edilen vakıalar umumi kural gereğince isbat olunmalıdır. Görüldüğü gibi, kanun hükmünün lafzından - hiçbir ayrım yapılmaksızın - öyle bir anlam çıkıyor ki, sanki bütün hallerde mahkeme ikrar edenin aldatıldığından veya hataya düştüğünden, yahut da tehdit edildiğinden şüphelendiğini ileri sürerek ikrar yapılmamışmış gibi yargılamayı yürütebilir. Ayrıca, AMUK m.1.3 ve 88 de hiçbir delilin önceden mahkeme için belirlenmiş bir bağlayıcı gücü yoktur şeklindeki düzenleme bu anlamı iyice pekiştirmektedir. Öğretide ve uygulamada [3] da kanun hükmü, bu şekilde (yani lafzı anlamı esas alınarak) 362

371 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum kirayə pulu borcunu əvəzləşdirəcəkləri barəsində soyuducunun alqı-satqısı müqaviləsində razılaşmış olduqlarını bildirdiyi təqdirdə, həm kirayə münasibətinin olduğunu, həm də 5 mln. manat borcunun olduğunu etiraf etmiş olar. Lakin bu halda A-nın iddia tələbini qəbul etdiyini hesab etmək olmaz. Halbuki, B tərəfindən mülki proses zamanı A-nın 5 mln. manatlıq tələbinin yerinə yetiriləcəyi bəyan edilərsə, bu zaman B, A tərəfindən irəli sürülən hansısa ayrı-ayrı hal və faktları deyil, bu hal və faktlara əsaslanaraq irəli sürülən tələbi qəbul etmiş olacaq [5]. Etirafın etibarlı olması üçün xüsusi bir etiraf iradəsinə də ehtiyac yoxdur. Belə ki, iş üzrə icraat əsnasında bir tərəf izahat verərkən qətiyyən etiraf etmək niyyəti olmasa belə, vermiş olduğu izahat, əslində mahiyyəti etibarilə dəlil olaraq etirafı da ehtiva edərsə, sözü gedən tərəf faktı etiraf etmiş sayılır. Mülki məhkəmə işində dəlil olaraq etirafın hüquqi təsiri məsələsinə gəldikdə, MPM cü maddəsinə görə, etiraf...əks tərəfi gələcəkdə bu faktları sübut etmə vəzifəsindən azad edir. MPM cü maddəsində isə belə bir müddəa da var ki, məhkəmə, faktın etiraf olunmasının işin həqiqi hallarının gizlədilməsi məqsədi ilə və yaxud aldatma, zor, hədə və ya yanılma təsiri nəticəsində baş verməsindən şübhə edirsə, etirafı qəbul etmir və bu halda həmin faktlar ümümi qaydada sübut olunmalıdır. Göründüyü kimi, qanuni normanın hərfi mənasından - heç bir fərq qoyulmadan belə aydın olur ki, sanki bütün mülki işlərdə məhkəmə etiraf edənin aldadıldığından və ya yanıldığından şübhələnidiyini irəli sürərək, iş üzrə icraatı heç etiraf olmamış kimi mahiyyəti üzrə davam etdirə bilər. MPM-nin 1.3 və 88-ci maddələrində ifadə edilən, heç bir sübutun əvvəlcədən məhkəmə üçün müəyyən edilmiş qüvvəsi yoxdur şəklindəki müddəaları, bu anlamı daha da qüvvətləndirir. Hüquq ədəbiyyatinda da bəhs etdiyimiz hüquq norması, bu şəkildə (yəni hərfi mənasında) başa düşülür. Məsələn, hal hazırda qüvvədə olan MPM-nin cü maddəsinin mahiyyəti ilə eyni olan köhnə qanunun ( tarixli MPM-nin) 59-cu maddəsi haqqında Mövsümov/Cabbarlı birgə əsərlərində eynilə aşağıdaki kimi izahat vermişlər: iş üzrə tərəflərdən birinin qarşı tərəfin tələb və ya etirazının əsaslandırdığı faktları etiraf etməsi məhkəmə üçün məcburi deyildir. Bu onunla izah edilir ki, təsdiq kimi, etiraf da yalan ola yorumlanmaktadır. Nitekim eski AMUK un aynı muhtevalı 59. maddesini Mövsümov/ Cabbarlı ortak eserlerinde şöyle yorumlamışlar: Taraflardan birinin karşı tarafın iddia veya savunmasını dayandırdığı vakaları ikrar etmesi mahkemeyi bağlamaz. Bu onunla izah edilir ki ikrar yalan da olabilir. Đkrarın duruma uygun olmasına ve hile, tehdit veya hata neticesinde yahut da gerçeğin perdelenmesi amacıyla edilmemesine mahkemenin hiçbir şüphesi kalmazsa, mahkeme ikrar edilen vakıayı isbat olunmuş sayabilir [4]. Kanımca, ilgili kanun hükmünün hiçbir ayrım yapılmaksızın bütün hukuk davalarına şamil edilecek şekilde böyle yorumlanması kabul edilemez. Bunun nedenlerini aşağıdaki gibi açıklayabiliriz. Bilindiği üzere, usul hukukunda mahkemenin ancak taraflarca getirilmiş olan vakıaları ve dava malzemesini kararına esas alabileceği hallerde, mahkemenin pasifliği prensibi, mahkemenin böyle bir bağlılığı olmadığı hallerde ise, aktifliği prensibi söz konusu olur. Mahkemenin aktifliği prensibi, muhakemenin yürütülmesinde kamu yararı bulunduğu hallerde söz konusu olur. Yani bu gibi hallerde tarafların dava konusu üzerinde tam bir tasarruf yetkisi bulunmaz. Halbuki, medeni usul hukukunda çoğu zaman kamu yararı eksik bulunduğu için, esas itibariyle, mahkemenin pasifliği prensibi hakimdir. Bu tür davalarda, ferdi menfaatler daha ağır geldiğinden devletin aktif faaliyet göstermesine ihtiyaç duyulmaz. Zira, şahıslar arasında çıkar çatışması, her iki tarafın kendine uygun düşen dava malzemesini ileri sürmesi hususunda devlete tanınacak olan imkandan daha fazla faydalı sonuçlar verir. Görüldüğü gibi, mahkemenin pasifliği ilkesi, üst kavram olup, bir taraftan dava taraflarının kendi haklarında serbestçe tasarruf imkanını (tasarruf ilkesini), diğer taraftan da haklarının savunma araçlarından (diğer bir ifade ile, usulü savunma vasıtalarından) tasarruf imkanını (taraflarca hazırlama ilkesi) kapsamaktadır. Bu bakımdan, mahkemenin pasifliği ilkesi etkisini şöyle gösterebilmektedir: Muhakemeyi başlatıp başlatmamak davacının taktirine, yani iradesine bırakılmıştır (AMUK. m.149.1). Mahkeme, taraflarca ileri sürülmemiş olan maddi vakıaları hükme esas alamaz (m.9.3). Yani, hakimin özel bilgisi, hükme dayanak 363

372 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bilər. Etirafın işin hallarına uyğun olmasını və tərəfin onu aldatma, zor, hədə və ya yanılma nəticəsində yaxud həqiqəti gizlətmək məqsədi ilə etməməsinə məhkəmənin heç bir şübhəsi qalmadıqda, məhkəmə etiraf edilən faktı müəyyən edilmiş hesab edə bilər [6]. Bəhs etdiyimiz hüquq normalarının heç bir fərq qoyulmadan, bütün mülki məhkəmə işlərinin hamısına tətbiq edilə biləcək bir şəkildə təfsir olunması qətiyyən doğru deyildir. Bunun səbəbləri aşağıdaki kimi izah edilə bilər: Aydındır ki, məhkəmə, öz qərarını ancaq tərəflərin gətirmiş olduğu fakt və dəlillərlə əsaslandırdığı hallarda dispozitiflik prinsipi, məhkəmənin belə bir məcburiyyətinin olmadığı hallarda isə, pozitivlik prinsipindən söz edilir. Məhkəmənin pozitivliyi prinsipi, hər hansı mühakimə icraatında ictimai (dövlət) mənafeyin əsas götürüldüyü hallarda olur. Ona görə də bu cür hallarda (istər cinayət işi, istərsə də mülki iş olsun) məhkəmə işinin predmeti ilə əlaqədar tərəflərin sərəncam səlahiyyəti olmadığı kimi, məhkəmə işi üzrə mühakimənin gedişatı baxımından da tərəflərin bir sərəncam vermə səlahiyyəti olmaz. Halbuki, mülki-prosessual hüquqda, mülki hüquq qaydalarının pozulması nəticəsində meydana gələn hüquqi mübahisələrdə çox vaxt dövlət mənafeyi (ictimai mənafe) ön planda olmadığına görə görə, əsas etibarilə bu cür hallarda məhkəmənin dispozitivliyi prinsipi rəhbər tutulur. Bu cür məhkəmə işlərində şəxsi mənafelər ön planda olduğuna görə, dövlətin aktiv, yəni fəal fəaliyyət göstərməsinə ehtiyac olmur. Çünkü şəxslər arasındaki ziddiyyətli mənafelər hər iki tərəfin özünə uyğun gələn iş ilə bağlı hal və dəlillərin iləri sürülməsi baxımından dövlətə tanınacaq imkandan daha çox faydalı nəticələr verir. Elə buna görə də digər əksər ölkələrdə olduğu kimi, Azərbaycan mülki prosessual hüququnda da dizpozitivlik prinsipi qəbul edilib. Bu baxımdan MPM-in 9.3 və 14.2-ci maddələri xüsusilə qeyd edilə bilər. Dispozitivlik prinsipi əsasən öz təsirlərini aşağıdakı kimi göstərir: 1- Đddianın qaldırılması, iddiaçının təşəbbüsünə, yəni iradəsinə bağlıdır (MPM m.149.1). 2- Məhkəmə öz qərarını tərəflərin irəli sürmüş olduğu faktlardan kənarda əsaslandıra bilməz (MPM m.9.3). Məsələn, işin materiallarından aydın olmadığı hallarda hakim öz şəxsi məlumatına əsaslanaraq iddia predmetinin əvəzləşdirmə ilə və ya borcun bağışolamaz. Mesela, dava dosyasından anlaşılmadığı halde, hakim kendi özel bilgisine dayanarak takas yapıldığını veya ibra edilmiş olduğunu ileri sürmek suretiyle karar veremez. Ayrıca, hatta hakim, taraflarca ileri sürülmemiş vakıalar için hatırlatmada dahi bulunamaz. Zira aksinin kabulü, hakimin pasiflik ilkesine aykırı olduğu gibi, tarafsızlık ilkesine de aykırı olur. Yine bu ilke gereğince, hakim bizzat delil ikame edemez, bu tarafların işidir (14.2) [5]. Ancak hakim, bir hususun isbatı için, davacı veya davalıdan delil isteyebilir (m.77.3), fakat bunu yapmaya yetkisi varsa da, belli bir delili hatırlatma yetkisi yoktur. Mesela, alacak zamanaşımına uğramış olsa da bunu hatırlatamaz. Ayrıca, hakim ancak mahkemeye getirilmiş olan vakıalar hakkında delil isteyebilir. Hakim tarafların neticeyi talepleri ile, daha açık bir ifade ile, tarafların neticeyi taleplerinin kapsamı ve çoğu zaman da karakteri ile bağlıdır (m.218.3). Neticeyi talepleri ile bağlıdır derken, hakimin istenilenden daha fazlasına karar veremeyeceği kast edilmektedir. Yoksa, hakim, istenilenden daha azına karar verebilir. Taraflar muhakemenin seyri hususunda da çok geniş bir serbestiye sahiptirler. Gerçekten, gerek medeni yargılamanın kaderi bakımından, gerekse de dava konusu şeye ilişkin tasarruflar hususunda taraflar geniş bir serbestiye sahiptirler. Hatta dava açıldıktan sonra bile taraflar tahkime baş vurabilirler (m.167.1ve5; 183). Bundan başka, taraflar dava konusu şey hakkında sulh aktedebilirler veya tek taraflı beyan ile neticeyi talebi kabul eder veya davadan feragat edebilirler (m.52). Mahkeme tarafların bu husustaki hukuken geçerli olan irade beyanlarını dikkate almak zorundadır. Şimdi hukuki durum böyle olduğu halde, ilgili tarafın (daha doğrusu ikrarı yapanın) ileri sürmemesine rağmen mahkemenin kendiliğinden ikrarın gerçeğin gizletilmesi amacıyla, yahut da hata..etkisi ile (üstelik bunları hakim özel bilgisi dahilinde bile kesin bir şekilde bilmediği, daha doğrusu bu konuda kati bir kanaate varmadığı halde) yapıldığından kuşkulandığını ileri sürerek, sanki ikrar hiç yapılmamış- 364

373 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lanması ilə aradan qalxmış olduğuna qərar verə bilməz. 3- Hakim şəxsən dəlil təqdim edə bilməz. Bu tərəflərin işidir. Ancaq hakim bir hadisənin isbatı üçün iddiaçı və ya cavabdehə dəlil göstərməyi təklif edə bilər (MPM m.77.3). Amma burada diqqət edilməlidir ki, hakim yalnız tərəflərin irəli sürdüyü hallar barəsində dəlil təklif edə bilər. Lakin hakim bu şəkildə dəlil gətirilməsini təklif edə bilsə də, müəyyən bir dəlili xatırlada bilməz. Məsələn, tələb üzrə iddia müddəti keçmiş olduqda hakim bunu əlaqədar tərəfə xatırlada bilməz. Əks təqdirdə belə hərəkət, hakimin bitərəfliyi (tərəfsizliyi) prinsipinə də zidd olar. 4- Hakim iddia tələblərinin həcmi (əksər hallarda xarakteri) ilə də bağlıdır (MPM m ). Yəni hakim tələb edilən miqdardan daha çoxuna qərar verə bilməz. 5- T ərəflər, mülki mühakimənin gedişinə nüfuz etməkdə də geniş bir səlahiyyətə malikdirlər. Həqiqətən, istər prosessual hüquqi münasibətin taleyi baxımından, istərsə də konkret mülki icraatda mübahisə predmetinə dair sərəncamlar baxımından tərəflərin çox geniş bir sərbəstiyyəti qəbul edilmişdir. Məsələn, mülki qaydada icraata başlandıqdan sonra, tərəflərin münsiflər məhkəməsinə müraciət etmək hüququ var (MPM m ; 183). Bundan başqa, tərəflər mübahisə predmeti haqqında barışıq sazişi bağlaya bilərlər və hakim tərəflərin barışıq sazişi ba ğlamalarına mane ola bilməz. Əksinə, MPM-in 14.3-cü maddəsinə görə, məhkəmə tərəflərə məhkəmə baxışını barışıq sazişi ilə tamamlamağı təklif etməyə borcludur. Çünki barışıq sazişi tərəflər arasındakı mübahisəni, onların müştərək arzularına görə təmin etməsi və mübahisəyə daha tez, ucuz və sadə şəkildə xitam verməsi baxımından, mübahisənin məhkəmə tərəfindən qətnamə çıxarmaq şəklində həll edilməsindən daha yaxşı bir metoddur. T ərəflər mülki mühakimə icraatının istənilən mərhələsində barışıq sazişi ba ğlaya bilərlər və ya məhkəmə tərəfindən onlara barışıq sazişi təklif edilə bilər (MPM m.52.4). Məhkəmə tərəflərin bu şəkildə barışıq sazişi bağlamalarına əngəl ola bilməz. Bu məsələylə əlaqədar son olaraq onu da qeyd edək ki, iddiaçı, bir tərəfli qaydada iddiasından imtina edə biləcəyi kimi, cavabdeh də iddaçımış gibi yargılamaya devam edebileceğini kabul etmek, delillerin ancak taraflarca ileri sürülmesi gerektiğini ve hakimin ancak taraflarca ileri sürülmüş hususlara dayanabileceğini belirten AMUK un açık hükümlerine (m.9.3 ve 14.2) aykırı olacağı gibi, medeni usul hukukunda tereddütsüz olarak kabul edilen pasiflik ilkesi ne de aykırı olur. Dolayısıyla da dava konusu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf yetkisi olduğu durumlarda (ki, hukuk davalarının büyük çoğunluğu bu niteliktedir) mahkeme, ikrar ile bağlıdır. Yani bunu takdir edemez, ikrar edilen vakıayı isbat edilmiş addederek doğru kabul etmek zorundadır. Yalnız bu durum, AMUK m hükmünün tamamen fuzuli ve uygulanamaz bir hüküm olduğu anlamına da gelmez. Zira dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi, hakimin gerçeği arama arzusu önünde bir sınır oluşturur. Bu nedenle de medeni usul hukukunda bu prensip, istisnasız kabul edilmiş değildir [6]. Şöyle ki, dava konusu üzerinde tarafların tam bir irade serbestisi olmadığı, diğer bir ifade ile kamu yararının ağır bastığı davalarda pasiflik ilkesi geçerli olmaz. Vergi ve idari uyuşmazlıklardan kaynaklanan davaların da AMUK hükümlerine tabi tutulduğunu (m.25.1) dikkate alacak olursak, Azerbaycan Medeni Usul Hukuku nda bu tür davaların küçümsenecek oranda olmadıkları daha açık bir şekilde anlaşılır. Buna göre de, bu kabilden olan davalarda hakim, kararını tarafların bildirmiş oldukları vakalara dayandırabilmesi için onların doğruluğuna kanaat getirmesi gerekir. Đşte bu tür davalarda, (ki, haddi zatında bunlar esasen hukuk davası değil de, birer vergi ve idari davalardır) hakim tarafların ileri sürmedikleri vakaları kendiliğinden araştırıp kararına dayanak yapabilir ve tarafların tasarruf niteliğindeki beyan ve işlemleri ile de bağlı olmaz. Mesela, bu tür davalar için tahkim sözleşmesi yapamazlar, yapsalar bile, bunun davaya hiçbir etkisi olmaz; taraflar serbestçe sulh yolu ile davayı sona erdiremezler; ikrar hakimi bağlamaz. Vergi ve idari davalarda kural olarak hakim, davacının davadan feragat beyanıyla da bağlı değildir. Sonuç olarak, AMUK m ve 4 hükümleri şöyle yorumlanmalıdır: pasiflik ilkesinin geçerli olduğu davalarda ikrar kesin delil 365

374 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nın iddia tələbini qəbul edə bilər (MPM m. 52; 191). Bütün bunlar aydın şəkildə göstərir ki, MPMdə dispozitivlik prinsipi kifayət qədər öz əksini tapmışdır. Hüquqi vəziyyətin bu şəkildə olmasına baxmayaraq əlaqədar tərəfin (daha doğrusu etiraf edənin) irəli sürmədiyi halda məhkəmə öz- özlüyündə etirafın (işin həqiqi məqsədlərini gizlədilməsi ilə və yaxud aldatma və ya yanılma təsiri nəticəsində) baş verdiyindən şübhələndiyini (üstəlik, diqqət yetirin, hakim bunları öz şəxsi məlumatları daxilində belə qəti bir şəkildə bilmədiyi halda, yəni bu halların varlığına dair qəti bir qənaətə gəlmədiyi halda) irəli sürərək, sanki heç etiraf olmamış kimi hərəkət edə bilməsi hüquqi baxımdan mümkün deyil. Həqiqətən də etirafın etibarlı olması üçün xüsusi bir etiraf iradəsinə də ehtiyac olmadığı, iş üzrə icraat əsnasında bir tərəf izahat verərkən, qətiyyən etiraf etmək niyyəti olmasa belə, vermiş olduğu izahat, əslində mahiyyəti etibariylə dəlil olaraq etirafı da ehtiva edərsə, sözü gedən tərəf faktı etiraf etmiş sayılacağı qəbul edilməsinə baxmayaraq, hakimin özü özlüyündən hərəkətə keçərək, məsələn, etiraf edənin yanıldığını əsas gətirmək surətiylə etirafı rədd edə biləcəyini qəbul etmək, hakimin yalnız tərəflərin çəkişmə prinsipinə əsasən, müzakirə etdiyi dəlillərə, onların verdiyi izahatlara əsaslanaraq qərar verə biləcəyini və məhkəmə ancaq tərəflərin təqdim etdikləri sübutları araşdıra biləcəyi və onlardan istifadə edə biləcəyini ifadə edən MPM-nin 9.3 və 14.2-ci maddələ rinə açıqca zidd olacağı kimi, mülki prosessual hüquqda tərə d- düdsüz olaraq qəbul edilən dispozitivlik prinsipinə də zidd olar. Buna görə də məhkəmənin icraatında olan mülki xarakterli mübahisənin predmeti haqqında, tərəflərin sərəncam səlahiyyətinin olduğu hallarda (mülkü hüquqdan qaynaqlanan mübahisələrin böyük əksəriyyəti bu mahiyyətdədir), etiraf məhkəmə üçün məcburidir. Yəni bu cür mülki mübahisələrdə, bir tərəfin öz tələb və ya etirazını əsaslandırdığı faktı qarşı tərəf etiraf etdiyi təqdirdə, məhkəmə bəhs edilən faktı isbat edilmiş olaraq qəbul etmək məcburiyyətindədir [7]. Ancaq burada bunu da qeyd etməliyik ki, MPM-nin maddəsindəki müddəa, tamamiylə yersiz və tətbiqi mümkün olmayan bir qayda mahiyyətində deyildir. Belə ki, mübahisə predmetinə dair tərəflərin tam mənada olup hakimi bağlar, kamu yararı nedeniyle pasiflik ilkesinin geçerli olmadığı davalarda ise, ikrar ancak takdiri delil olup hakimi bağlamaz. 366

375 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sərəncam səlahiyyəti olmadığı mübahisələrdə, yəni dövlət mənafeyi ilə əlaqəli hüquqi mübahisələrdə dispozitivlik prinsipi olmaz. Đnzibati və vergi hüququna ait mübahisələrin də MPM müddəaları çərçivəsində mühakimə edildiyini (MPM m.25.1; 26) də nəzərə alsaq, Azərbaycan mülki prosessual hüququnda bu cür hüquqi mübahisələrin heç də birincisindən az olmadığı asanlıqla anlaşılar. Đctimai mənafeyin əsas olduğu bu qəbildən huquqi mübahisələrdə hakim tərəflərin irəli sürmədikləri halları və dəlilləri də araşdırıb dəyərləndirərək qərarını bunlarla əsaslandıra bilər. Bu cür hüquqi mübahisələrdə, tərəflər münsiflər məhkəməsinə və ya arbitraj məhkəməsinə müraciət edə bilməyəcəkləri kimi, məhkəmə, tərəflərin barışıq sazişlərini və ya iddiaçının iddiasından imtina etməsini yaxud da iddia tələbini və ya faktın etirafını təsdiq etmək məcburiyyətində də deyildir. Nəticə etibarilə, MPM-in və cü maddələrindəki tənzimləmələr belə şərh edilməlidir: tərəflərin mübahisə predmeti barəsində sərbəst sürətdə sərəncam səlahiyyəti olduğu məhkəmə işlərində etiraf qəti dəlildir və hakim üçün mə cburidir. Mahiyyəti etibarilə bu qəbildən olmayan mübahisələrdə isə, etiraf məhkəmə üçün məcburi deyil, ixtiyaridir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] Azərbaycan Hüquqçular Assosiasiyası, Azərbaycan Respublikasının Mülki Prosessual Məcəlləsinin Elmi-Praktik Kommentariyası, Bakı 2002, Birinci kitap, s. 5 Qanunda sübut kəliməsinə dəlil kəliməsindən daha çox yer verilmiş olmasına baxmayaraq, sübut həm də isbat mənasına gəldiyinə görə, biz dəlil kəliməsinin daha məqsədə uyğun olduğu fikrindəyik. Məlumat üçün baxınız, M.A.Mövsümov/F.A: Cabbarlı, Azərbaycan Respublikasının mülki-prosessual hüququ, Bakı 1999, s. 44 vd Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 1993, s. 352; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, Đstanbul 1992, s, 612 Buna görə də, biz bu son halda etiraf deyil, qəbul kəliməsinin istifadə edilməsinin həm hüquqi vəziyyəti daha aydın ifadə etməsi, həm də məna qarışıqlığını önləməsi baxımından daha məqsədə uyğun olduğu fikrindəyik. M.A.Mövsümov/F.A:Cabbarlı, Azərbaycan Respublikasının mülki-prosessual hüququ, Bakı 1999, s.149. Əgər mülki prosessual məcəllədə (cinayət prosessual məcəlləsində olduğu kimi) maddi (obyektiv) həqiqətin təsbiti hər şeydən üstün tutulmuş olsaydı, dəlillərin irəli sürülməsi baxımından bir məhdudiyyət olmazdı (MPM.m ; 209.3; 372.2; ) [1] [2] [3] [4] [5] [6] Azerb aycan Hukuk çular Birliği (ABB), Azerbaycan Cumhuriyeti nin Medeni Yargılama Hukuku nun Şerhi, C.I, Bakü 2002, s. 5 Kuru/Arslan/Yılmaz, 352; Üstündağ, 612 M.A.Mövsümov / F.A:Cabbarlı, Azerbaycan Cum-huriyeti nin Medeni Yargılama Hukuku, Bakü 1999, s.148 vd; ABB, s.173 M.A.Mövsümov / F.A:Cabbarlı, Azerbaycan Cumhuriyeti nin Medeni Yargılama Hukuku, Bakü 1999, s.149 Mövsümov/Cabbarlı, 45 Üstündağ,

376 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ƏDƏBĐYYAT Azərbaycan Hüquqçular Assosiasiyası, Azərbaycan Respublikasının Mülki Prosessual Məcəlləsinin Elmi- Praktik Kommentariyası, Birinci kitap, 2002 Baki Kuru : Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, Đstanbul 1990 Cabbarlı / Mövsümov: Azərbaycan Respublikası Mülki Prosessual Hüququ, Bakü 1999 Erdal Tercan : Medeni Yargılama Hukuku nda Đkrarın Geri Alınması, Batider, C.XIX, S.3 ( ) Đlhan Postacıoğlu : Medeni Usul Hukuku Dersleri, Đstanbul 1975 Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1992 BĐBLĐOGRAFĐYA Baki Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, Đstanbul 1990 Cabbarlı/Mövsümov : Azerbaycan Cumhuriyeti nin Medeni Yargılama Hukuku, Bakü 1999 Erdal Tercan: Medeni Yargılama Hukuku nda Đkrarın Geri Alınması, Batider, C.XIX, S.3 ( ) Đhan Postacıoğlu : Medeni usul Hukuku Dersleri, Đstanbul 1975 Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1992 Saim Üstündağ: Medeni Yargılama Hukuku, Đstanbul 1992 Saim Üstündağ : Medeni Yargılama Hukuku, Đstanbul

377 MÜQAVĐLƏNĐN BAĞLANILMASI MƏRHƏLƏSĐNDƏ HƏYATA KEÇĐRĐLƏN MÜZAKĐRƏLƏRDƏN MEYDANA GƏLƏN MƏSULĐYYƏT VƏ MÖVZUNUN ALMANĐYA HÜQUQUNDAKI YERĐ Meral GÜRBÜZ Anadolu Universiteti Hüquq Fakültəsi Mülki Hüquq Kafedrasının Elmi Đşçisi SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERĐNDEN DOĞAN SORUMLULUK VE KONUNUN ALMAN HUKUKUNDA DÜZENLENĐŞĐ Araş. Gör. Meral GÜRBÜZ Anadolu Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı 1. MƏFHUM Elmi ədəbiyyatda öhdəliyin mənbələrinin mülki hüquq pozuntusu (delikt), müqavilə və əsassız varlanma olduğu qəbul edilir və həmin mövzu bu baxımdan təhlil edilir. Lakin, müasir dövrdə meydana gələn ictimai və iqtisadi yeniliklər müxtəlif problemlərin də yaranmasına səbəb olub. Bu problemləri yuxarıda qeyd etdiyimiz öhdəlik mənbələri baxımından təhlil etmək və eyni məsuliyyət qaydalarını yeni problemlərə də birbaşa tətbiq etmək mümkün deyildir. Bu səbəblə, elmi ədəbiyyatda bir çox yeni hüquqi məfhum (anlayış) irəli sürülüb. Həmin anlayışlardan biri də müqavilənin bağlanılması mərhələsində həyata keçirilən müzakirələrdən meydana gələn məsuliyyətdir. Mövzunun təfsilatlı olması və hüquqi baxımdan da çox həssas olması səbəbi ilə üzərində mübahisələr bu gün də davam edir. Müqavilənin bağlanılması üçün aparılan müzakirələrdən meydana gələn məsuliyyət [1], müqavilənin bağlanılmasından əvvəl həyata keçirilən müzakirələrdə tərəflərdən birinin qarşı tərəflə və ya onun mühafizəsi altında olan şəxslərlə vicdanlılıq qaydasını rəhbər tutaraq bağladığı müqaviləyə oxşayan etimad münasibətində, tərəflərdən birinin digərinə vurduğu zərər səbəbi ilə daşıdığı məsuliyyət olaraq səciyyələnir. [2] Bildiyimiz kimi, müqavilələr dərhal bağlanıla bilən əqdlər deyildir. Belə ki, müqavilə onun xarakteri və məzmunu baxımından qısa və ya uzun prosesdə ba ğlanılır. Müqavilənin bağlanılması mərhələsi olaraq ifadə edilən müzakirə mərhələsində, müqavilənin şərtlərini və məzmununu qarşılıqlı müzakirəyə başlayan tərəflər arasında vicdanlılıq qaydasına (TMQ.m.2) istinad edən müqaviləyə oxşayan hüquqi münasibət meydana gəlir [3]. Meydana gələn həmin münasibətin tərəflərindən biri (və ya onun köməkçiləri) münasibətin qarşı tərəfinin (və ya 1. KAVRAM Borç doğuran sorumluluk kaynakları öğretide haksız fiil, sözleşme ve sebepsiz zenginleşme olarak incelenmektedir. Ancak yaşanan toplumsal ve ekonomik gelişmeler öyle sorunlar yaratmaktadır ki, bunları klasik borç kaynağı kategorileri içinde inceleyebilmek ve aynı sorumluluk unsurlarını söz konusu yeni sorunlara doğrudan uygulayabilmek olanaklı görünmemektedir. Belirtilen gereksinimden hareketle, öğreti bir takım yeni hukuksal kurumlar yaratma eğilimine girmiştir. Işte sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk [1] da, bu gereksinimle ortaya çıkmış olan ve hukuki niteliğinin inceliği nedeniyle günümüzde de üzerinde tartışmalar eksik olmayan bir sorumluluk kurumudur. Sözleşme görüşmelerinden sorumluluk, sözleşmenin kurulmasından önceki aşamada görüşmecilerden birinin diğer görüşmeciye ya da onun koruma alanında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralı temelinde kurulmuş bulunan sözleşme benzeri güven ilişkisine aykırı davranarak vermiş olduğu zarardan sorumluluktur [2]. Bilindiği üzere sözleşmeler, bir anda kurulup meydana gelen hukuki işlemler olmayıp, sözleşmenin içeriğine göre kısa ya da uzun olabilecek bir süreçte kurulurlar. Sözleşmenin kurulması aşamasını ifade eden bu süreçte, sözleşmenin içeriği ve koşullarına ilişkin karşılıklı görüşmelere başlayan taraflar arasında temelini MK. md.2 deki dürüstlük kuralında bulan sözleşme benzeri bir güven ilişkisi ortaya çıkar [3]. Çünkü taraflardan her biri ya da onların yardımcıları karşı tarafın ve onun koruma alanındaki üçüncü kişilerin kişilik ve malvarlığı değerleri üzerinde etkili bir konuma geçmişlerdir. Söz konusu güven ilişkisi gereğince, tarafların birbirlerine doğru bilgi verme, aydın- 369

378 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium onun mühafizəsi altındakı üçüncü şəxslərin) şəxsiyyəti və ya əmlakı üzərində təsir göstərmə imkanına sahib olacaqdır. Buna görə də müqaviləyə bənzəyən hüquqi münasibətin bağlanılması ilə, tərəflərin bir-birinə düzgün məlumat verməsi, ifadə edilməsi tələb edilən məsələlərə dair məlumat verməsi və ya müzakirənin qarşı tərəfinin və ya onun mühafizəsi altındakı şəxslərin zərərə məruz qalmasına mane olması kimi mühafizə öhdəlikləri meydana gəlir. Tərəflərin bu mühafizə öhdəliklərini təqsirli olaraq pozması isə, aralarındakı hüquqi münasibətin pozulması kimi qəbul edilir və müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyət yaranır [4]. Müzakirə tərəflərindən birinin ehtiyatsız hərəkəti və ya aldadıcı ifadəsi nəticəsində bağlanmamış yaxud, etibarsız olan müqavilə səbəbi ilə zərərə məruz qalan tərəf, həmin zərərin ödənilməsi üçün müqavilə qaydalarından istifadə edə bilməz. Çünki, ortada etibarlı bir müqavilə yoxdur. Həmin etibarsızlığı meydana gətirən hərəkət, mütləq bir hüququ (əşya hüququnu) pozmadığı üçün, zərərə məruz qalan şəxs mülki hüquq pozuntusundan (deliktdən) də istifadə edə bilməz [5]. Bu kimi hallarda, müqavilə müzakirələrində təqsirli olmayan tərəfin mühafizəsiz qalması və digər tərəfin təqsirli hərəkətlərinə məcburən razı olması halı ortaya çıxır. T ürkiyə Borclar Qanununda (T BQ), həll edilməli olan bu problemə dair ümumi bir normanın mövcud olmamasının qanunverici orqanın bu məsələni tənzimləmək istəmədiyi kimi qəbul edilməsi düzgün deyildir. Burada açıq bir qanun boşluğu vardır [6]. Buna görə də müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyət yaxud, culpa in cotrahendo bu boşluğu doldurmaq, vicdanlılıq qaydasına zidd olan bu problemi həll etmək məqsədini daşıyır. Müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyət, ilk dəfə Alman hüquqşünas Rudolf van Jhering tərəfindən təhlil edilib. Jheringin Culpa in contrahendo və ya əhəmiyyətsiz müqavilələrdə yaxud bağlanılmayan müqavilələrdə təzminat [7] adlı məqaləsində və müdafiə etdiyi fikirdə daha çox mütləq etibarsız və ya bağlanılmayan müqavilələr baxımından, müqavilə müzakirələrindən meydana gələn zərərin ödənilməsi öhdəliyini təhlil edib. Müəllif müzakirələrdəki təqsirə baxılmayaraq etibarlı bir şəkildə bağlanılan müqavilədəki problemi təhlil etməyib [8]. Sonralar, Leonhard, müqavilənin bağlanılması mərhələsindəki təqsir məfhumunu təklif etdi və bu məsuliyyət qaydasının təkcə etibarlı bir latılması gereken konularda açıklama yapma ya da karşı görüşmeciyi ve onun koruma alanındaki üçüncü kişileri zarardan uzak tutma şeklinde koruma yükümlülükleri doğar. Işte, tarafların bu koruma yükümlülüklerine kusurlu olarak aykırı davranmak suretiyle, aralarındaki güven ilişkisini ihlal etmeleri durumunda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk söz konusu olmaktadır [4]. Görüşmecilerden birinin özensiz davranışı ya da yanıltıcı beyanları sonucu hiç kurulamamış ya da geçersiz olarak meydana gelmiş bir sözleşme nedeniyle zarara uğrayan taraf, zararının giderilmesi bakımından sözleşmesel sorumluluğa ilişkin hükümlerden yararlanamayacaktır. Zira, ortada geçerli bir sözleşme bulunmamaktadır. Söz konusu geçersizliğe yol açma eyleminin, mutlak hukuka aykırılık veya ahlaka aykırılık oluşturmadığı kimi durumlarda zarara uğrayan tarafın haksız fiile dayanması da mümkün olmamaktadır [5]. Bu şekilde, görüşmeler esnasında kusursuz olan kimse savunmasız bırakılarak, diğer tarafın kusurlu davranışlarına katlanmak zorunda kalmaktadır. Türk Borçlar Kanunu nda, çözümü gereken bu soruna ilişkin genel bir hüküm bulunmaması kanun koyucunun bilinçli bir susması olarak değerlendirilmemelidir. Burada açık bir kanun boşluğu bulunmaktadır [6]. Işte, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk ya da culpa in contrahendo bu boşluğu doldurarak, hakkaniyete uymayan söz konusu durumu düzeltmeyi amaçlamaktadır. Sözleşme görüşmelerinden sorumluluk, ilk olarak Alman hukukçu Rudolf von Jhering tarafından çeşitli yönleriyle incelenerek geliştirilmiştir. Jhering, Culpa in contrahendo veya batıl ya da kurulmamış sözleşmelerde tazminat [7] adlı incelemesinde ve savunduğu görüşte daha çok batıl ya da kurulmamış sözleşmeler açısından sözleşme görüşmelerinden doğan zararın tazmini yükümlülüğünü işlemiş, fakat görüşme kusuruna rağmen geçerli olarak kurulan sözleşmelerde soruna değinmemiştir [8]. Daha sonra Leonhard, sözleşmenin kurulması esnasındaki kusur kavramını önermiş ve bu sorumluluğun ancak geçerli olarak kurulmuş sözleşmelerde söz konusu olabileceğini savunmuştur. Ancak bugün, öğreti ve uygulamada her iki hukukçunun görüşleri birleştirilerek, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğun hem kurulamamış ya da geçersiz sözleş- 370

379 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum şəkildə bağlanılan müqavilələrdə tətbiq edilə biləcəyini müdafiə etdi. Müasir dövrdə, ədəbiyyatda və tətbiqatda Jhering və Leonhardın fikirləri birləşdirildi. Bununla, müqavilə müzakirələrində meydana gələn məsuliyyətin həm bağlanılmayan (və ya etibarsız olan) müqavilələr həm də, etibarlı müqavilələr baxımından mümkün ola biləcəyi qəbul edildi [9]. Həqiqətən, müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyətin meydana gəlməsi üçün ortada etibarlı bir müqavilənin olmasını tələb etmək, həmin məsuliyyətin şamil edildiyi hüquqi sahəni məhdudlaşdıracaqdır. Türkiyə hüquq doktrinası və praktikasında müqavilənin müzakirəsi mərhələsində təqsirli hərəkətləri ilə öhdəliklərini pozan tərəfin digər tərəfə vurduğu zərəri ödəməli olduğu qəbul edilir. Lakin, TBQ-da bu zərərin ödənilməsinə dair ümumi bir norma olmadığı üçün, həmin zərərin hansı hüquqi səbəbə əsasən tələb ediləcəyi və hansı ölçüdə istəniləcəyi mübahisəlidir. Aşağıda bu məsuliyyətin hüquqi xarakteri və təzminat tələbinin miqdarına dair açıqlamalar əsasında həmin suallar cavablandırılacaqdır. 2. MƏSULĐYYƏTĐN HÜQUQĐ XARAKTERĐ Bu məsələyə dair ədəbiyyatda müxtəlif fikirlər irəli sürülüb. Həmin fikirlərdən, onların tətbiqatdakı yeri də qiymətləndirilərək, iki əsas fikir təhlil ediləcəkdir. Bunlardan birincisi, mülki hüquq pozuntusu (müqavilədən kənar məsuliyyət) fikri, ikincisi isə, müqavilə məsuliyyəti fikridir Mülki Hüquq Pozuntusu Fikri Mülki hüquq pozuntusu fikrini müdafiə edən alimlərə görə [10] müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyət, hüquqi xarakteri baxımından mülki hüquq pozuntusundan irəli gələn məsuliyyətdir. Çünki, müqavilənin müzakirəsi başlasa da, tərəflər arasında hələlik bir müqavilə bağlanmayıb və ortada müqavilənin bağlanılmasından əvvəl meydana gələn təqsirli (hüquqa zidd) hərəkət mövcuddur. Müzakirə edilən müqavilə etibarlı olaraq bağlanılsa belə, müzakirə mərhələsindəki təqsirli hərəkətləri, müqavilənin pozulması olaraq qəbul etmək mümkün deyildir. Mülki hüquq pozuntusu fikrini müdafiə edən alimlər, müqavilənin müzakirə edilməsindən meydana gələn məsuliyyəti heç kimə zərər vurmamaq, hərəkətlərində lazımi diqqət və həssalığı göstərib qarşı tərəfin etimadını sarsıtmeler bakımından hem de geçerli sözleşmeler bakımından söz konusu olabileceği kabul edilmiştir [9]. Gerçekten, geçerli bir sözleşmenin varlığını sorumluluğun bir koşulu olarak öngörmek, sorumluluğun kapsamını amaca aykırı bir şekilde sınırlandıracaktır. Sözleşme görüşmeleri aşamasında kusurlu davranarak koruma yükümlülüklerini ihlal eden kimsenin, diğerinin zararını tazmin etmesi gerektiği Türk hukuk öğretisi ve uygulamasında kabul edilmekle beraber, T ürk Borçlar Kanunu nda konuya ilişkin genel bir kural bulunmaması nedeniyle bu zararın hangi hukuki sebebe dayanılarak ve ne ölçüde tazmin edileceği tartışmalıdır. Aşağıda, sorumluluğun hukuki niteliği ve tazmin isteminin kapsamına ilişkin açıklamalar ışığında bu soruların yanıtlanmasına çalışılacaktır. 2. SORUMLULUĞUN HUKUKI NITELIĞI Bu konuda doktrinde çok çeşitli görüşler bulunmakla beraber, burada uygulamaya da etkileri bakımından önemli başlıca iki görüşe yer verilecektir: Haksız fiil (sözleşme dışı sorumluluk) görüşü ve sözleşme sorumluluğu görüşü Haksız Fiil Görüşü Haksız fiil görüşüne göre [10], sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, hukuki niteliği itibariyle bir haksız fiil sorumluluğudur. Zira, görüşmelerin başlamasıyla taraflar arasında henüz sözleşmesel bir ilişki meydana gelmemiş olup, sözleşme öncesi döneme ait bir kusurlu davranış söz konusudur. Görüşülen sözleşme gelecekte geçerli olarak kurulsa dahi, görüşmeler esnasındaki kusur sözleşmenin ihlali olarak nitelendirilemez. Haksız fiil kuramı, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu, kimseye zarar vermeme, davranışlarda gerekli özeni gösterip güveni sarsmamaya ilişkin genel bir yükümlülüğün ihlali olarak değerlendirmektedir. Sözleşme görüşmelerine girişen tarafların düşüncelerini açıklamaları, karşı tarafça yanlış yorumlanabilecek tutum ve davranışlardan kaçınmaları herkes için yürürlükte bulunan, herkes tarafından uyulması beklenen soyut özen yükümünün gereğidir. Bu soyut ve genel yükümlülüklerin sözleşme görüşmeleri esnasında ihlal edilmesi de BK. md.41 çerçevesinde yasal dayanağa kavuşan bir haksız fiil oluşturur [11]. 371

380 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium mamaq kimi, ümumi öhdəliklərin pozulması olaraq qəbul edirlər. Müqavilənin müzakirəsinə başlayan tərəflərin öz fikirlərini açıqlaması, tərəflərin bir-birinə qarşı hüquqa zidd hərəkətlərə yol verməməsi hamıya şamil edilən, hamının əməl etməsi lüzumlu olan ümumi öhdəliyin bir tələbidir. Bu ümumi öhdəliyin müqavilənin müzakirəsi mərhələsində bir tərəfin hüquqa zidd hərəkəti ilə pozulması T BQ-un 41-ci maddəsinə görə, mülki hüquq pozuntusu sayılmalıdır [11]. Müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyətin mülki hüquq pozuntusu məsuliyyəti olduğunu hesab edən alimlərin sayı azdır. Yəni, bu fikir əsas fikir olaraq qəbul edilmir. Bundan başqa, bu fikri müdafiə edən alimlər bu mövzuda tənqid edilib. T ənqid edən alimlərin fikrinə görə, bu məsuliyyətin mülki hüquq pozuntusu məsuliyyəti olduğunu müdafiə edən alimlər, müqavilənin bağlanılmasından əvvəlki mərhələdə aparılan müzakirələrin xüsusiyyətlərini nəzərə almayıblar. Bundan başqa, mülki hüquq pozuntusu məsuliyyəti olduğunu hesa b edən alimlər, müqavilənin müzakirəsi mərhələsində həyata keçirilən və vicdanlılıq qaydasına zidd olan hərəkətləri, bəsit bir ümumiləşdirmə ilə, ümumi mənada diqqətli və həssas olmaq prinsipi çərçivəsində təhlil ediblər. Lakin, müqavilə müzakirələri mərhələsində meydana gələn məsuliyyət mülki hüquq pozuntusunun ümumi prinsipləri ilə deyil, müəyyən şəxslər arasında meydana gələn xüsusi xarakterdəki diqqətli və həssas olmaq öhdəliyinin, başqa bir sözlə, xüsusi mənada meydana gələn zərərdən mühafizə edilmə öhdəliyinin prinsipləri ilə izah edilməlidir [12]. Müqavilənin müzakirəsi mərhələsində meydana gələn məsuliyyətin mülki hüquq pozuntusu məsuliyyəti olduğunun qəbul edilməsi, qanundakı tənzimləmə tərzi baxımından müqavilə məsuliyyəti ilə müqayisə edildikdə ədalət prinsipinə zidd olan fərqli nəticələr meydana gətirəcəkdir. Belə ki, müqavilə müzakirələrində təqsirli hərəkət edən şəxsin bu hərəkətinin mülki hüquq pozuntusu olduğunu qəbul etsək, buradakı təzminat tələbinə TBQ-nun 60-cı maddəsinə görə, 1 illik iddia müddəti tətbiq edilməlidir. Müqavilə məsuliyyəti olduğunu qəbul etsək həmin təzminat tələbinə TBQ-nun 125-ci maddəsinə görə, 10 illik iddia müddəti şamil ediləcəkdir. Müzakirələr zamanı meydana gələn zərər köməkçi şəxsin hərəkəti ilə meydana gəlibsə, ortada bir müqavilə olmadığı üçün tərəf, TBQ-nun 100-cü maddəsinə görə, deyil, TBQ-un 55-ci maddəsinə görə məsuliyət Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu haksız fiile dayandıran bu görüş, öğretide pek çok eleştiriye konu oluşturmuş ve azınlığın görüşü olmaktan kurtulamamıştır. Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, haksız fiil görüşünü savunanlar, sözleşme öncesi dönemde yapılan görüşmelerin özelliklerini dikkate almayarak, bu görüşmeler sırasında işlenen ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan davranışları basit bir soyutlama aracılığıyla genel özen gösterme, zarar vermeme ilkesi içinde incelemekle yetinmişlerdir. Oysa sözleşme görüşmeleri sorumluluğunda, haksız fiilin herkese yönelen soyut, genel ilkeleri değil, belirli kişiler arasında gelişen somut nitelikte bir özen yükümünün, diğer bir deyişle özel ve somut bir zarardan koruma yükümünün söz konusu olduğunu kabul etmek gerekir [12]. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumlukta haksız fiil kuramının uygulanması, yasada düzenleniş biçimi bakımından sözleşmesel sorumlulukla karşılaştırıldığında hakkaniyet ilkesine uygun olmayan sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Şöyle ki; görüşmeler sırasındaki kusurlu davranışın haksız fiil olarak nitelendirilmesi halinde, tazminat istemi Borçlar Kanunu md. 60 a göre, 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olacaktır. Sözleşmesel sorumlulukta uygulama alanı bulan md.125 teki 10 yıllık süre ise burada geçerli olamayacaktır. Görüşmeler sırasında ortaya çıkan zararın yardımcı bir kişinin davranışından doğması durumunda da, ortada bir sözleşme olmadığı için görüşmeci BK. md.100 e göre değil, md.55 e göre sorumlu tutulabilecek ve dolayısıyla yardımcı kullanan taraf, söz konusu zararın doğmaması için gereken tüm dikkat ve özeni gösterdiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilecektir. Ayrıca, haksız fiil hükümleri gereğince, zarar gören görüşmeci karşı tarafın kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda kalacaktır. Belirtilenlerden de anlaşılacağı üzere, sözleşme görüşmelerinden sorumluluğun haksız fiil şeklinde nitelendirilmesi zarar gören taraf bakımından aşılması güç engeller yaratmaktadır [13] Sözleşme Sorumluluğu Görüşü Sözleşme sorumluluğu görüşüne göre, görüşmelerden doğan zarardan sorumluluk niteliği itibariyle sözleşme sorumluluğu ya da sözleşme sorumluluğu benzeri bir sorumluluktur [14]. Buna göre, sözleşme görüşmelerinin fiilen başladığı anda taraflar arasında sözleşme ben- 372

381 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum daşıyacaq və dolayısıyla, köməkçidən istifadə edən tərəf, həmin zərərin meydana gəlməməsi üçün, lüzumlu olan bütün tədbirləri aldığını sübut edərək məsuliyyətdən xilas olacaqdır. Ayrıca, mülki hüquq pozuntusu qaydalarına görə, zərərə məruz qalan şəxs, qarşı tərəfin təqsirli olduğunu sübut etməlidir. Buradan da məlum olur ki, müqavilə müzakirələri mərhələsində meydana gələn məsuliyyətin mülki hüquq pozuntusu məsuliyyəti olduğunu qəbul etdiyimiz vaxt, zərərə məruz qalan tərəf baxımından çox çətin problemlər meydana gələcəkdir [13] Müqavilə Məsuliyyəti Fikri Müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyətin, müqavilə məsuliyyəti olduğunu müdafiə edən alimlərə görə, müqavilə müzakirələri mərhələsində meydana gələn zərərdən dolayı meydana gələn məsuliyyət müqavilə məsuliyyəti və ya müqavilə məsuliyyətinə oxşayan məsuliyyətdir [14]. Buna görə müqavilənin müzakirəsinə faktiki olaraq başlandığı anda tərəflər arasında müqaviləyə oxşayan bir münasibət meydana gəlir. Müzakirə edilməyə başlanılan müqavilə bağlanıb bağlanılmamasından asılı olmayaraq tərəf vicdanlılıq qaydasına görə, diqqətli və həssas olmaq və qarşı tərəfin hüquqlarını mühafizə etmək öhdəlikləri ilə yüklənir. Bu öhdəlikləri pozan tərəfin həmin hərəkəti, bəhs edilən müqaviləyə oxşayan hüquqi münasibətin pozulması olaraq qəbul edilir və bu vəziyyət müqavilənin pozulması hadisəsinə oxşayır [15]. Yuxarıdakı əsaslandırma baxımından deməliyik ki, müqavilənin müzakirəsi mərhələsində hər hansı bir hərəkəti ilə diqqətli və həssas davranmaq və qarşı tərəfin hüquqlarını mühafizə etmək öhdəliyini pozan tərəfi, müqavilə məsuliyyətinə dair normaları qanun analogiyası yolu ilə tətbiq edərək məsul tutmaq lazımdır [16]. T ərəflər arasında bir hüquqi münasibət mövcuddursa və həmin münasibət tərəflərdən birinin hərəkəti ilə pozulubsa, burada mülki hüquq pozuntusu məsuliyyətinin olduğunu irəli sürmək düzgün deyildir. Beləliklə, müqavilənin müzakirələri mövzusunda diqqətli və həssas davranmayan və qarşı tərəfin hüquqlarını mühafizə etmək öhdəliyini pozan tərəfə, mülki hüquq pozuntusu məsuliyyətinə nəzərən daha ağır bir məsuliyyət yükləniləcəkdir. Türkiyə Ali Məhkəməsinin (Yarqıtayın) da, müqavilə müzakirələrindən meydana gələn məsuliyyət əsasına istinad edən bir qərarında, bu fikrin qəbul edildiyi anlaşılır. Bəhs edilən zeri bir hukuki ilişki doğar ve görüşülmeye başlanan sözleşme daha sonra kurulsun ya da kurulmasın taraflara dürüstlük kuralı uyarınca bir takım özen ve koruma yükümlülükleri yükler. Bu yükümlülükleri ihlal eden davranış, söz konusu sözleşme benzeri hukuki ilişkinin ihlali olması nedeniyle sözleşmeye aykırılık hükümlerine benzemektedir [15]. Bu gerekçeden hareketle, sözleşmenin görüşülmesi sırasındaki söz konusu davranış ve koruma yükümlerine aykırılık durumunda, sözleşmesel sorumluluğa ilişkin kurallar örnekseme yoluyla uygulanmalıdır [16]. Taraflar arasında hukuki ilişkinin kurulduğu bir durumda, bunun ihlali haksız fiil olarak nitelendirilemez. Zira haksız fiilde taraflar arasında daha önce kurulmuş hiçbir hukuki ilişki bulunmamaktadır. Böylece, görüşmeler sırasında özen ve koruma yükümlülüklerine aykırı davranan tarafa, haksız fiil sorumluluğuna oranla daha ağır bir sorumluluk yüklenmiş olmaktadır. Yargıtay ın da, sözleşme görüşmelerinden sorumluluk esasına dayanan bir kararından, bu görüşü benimsediği anlaşılmaktadır. Söz konusu karara [17] göre, devlet memurlarının ticaret yapması mümkün olmadığından, bu amaçla yapılan ticari sözleşmeler, başlangıçtaki objektif imkansızlık nedeniyle geçerli değildir. Ancak sözleşme bir anda meydana gelen bir hukuki işlem değil, bir süreçtir. Sözleşme meydana gelmeden önce taraflar, sözleşmenin içeriği, koşulları, içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde görüşmeler yaparlar. Böylece, sözleşme müzakerelerinin başlamasıyla görüşmeciler arasında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi kurulur. Buna göre, müzakereler esnasında görüşmecilerin, sözleşmenin kapsam ve koşulları hakkında birbirlerini aydınlatması, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi gerekir. Bu yükümlülüğe kusurlu olarak aykırı davranan sözleşme yapılırken devlet memuru olduğunu gizleyen- taraf, görüşmelerin başlamasıyla kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal etmiş sayılır ve karşı tarafın bundan doğan zararını tazmin etmekle yükümlü olur Gerçekten de, sözleşme görüşmelerinin fiilen başlaması ile, taraflar arasında özel davranış yükümleri adı verilen bir borç ilişkisi doğmaktadır [18]. Dürüstlük kuralı temeline dayanan bu davranış yükümlerine göre, taraflar, özellikle diğer tarafın sözleşmeyi kurup kurmamak ya 373

382 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium qərara görə [17], dövlət məmurlarının ticarət (sahibkarlıq) fəaliyyəti ilə məşğul olması qadağan olduğu üçün, onların bu məqsədlə bağladıqları müqavilələr bağlanıldığı andan etibarən obyektiv icra mümkünsüzlüyü səbəbi ilə etibarlı deyildir. Lakin, müqavilə dərhal meydana gələn bir əqd deyil, bir hüquqi prosesin nəticəsidir. Müqavilə bağlanılmadan əvvəl, tərəflər müqavilənin məzmunu, şərtləri, nizamladığı hüquq və öhdəliklər üzərində müzakirələr həyata keçirilir. Buna görə, müzakirələr aparılarkən tərəflər, müqavilənin məzmunu və şərtləri haqqında bir-birlərinə məlumat verməli, birbirlərinin şəxsiyyət hüquqlarını və əmlak hüquqlarını pozmaması üçün lüzumlu olan diqqət və həssaslığı göstərməlidirlər. Bu öhdəliyini təqsirli hərəkətləri ilə pozan (məsələn, müqavilə bağlanılarkən dövlət məmuru olduğunu gizlədən) tərəf müzakirələrin başlanılması ilə meydana gələn etimad münasibətini pozmuş sayılır və qarşı tərəfə dəyən zərəri ödəməlidir. Həqiqətən müzakirələrin başlanılması ilə tərəflər arasında xüsusi qaydada davranmaq və lazımi həssaslığı göstərmək öhdəlikləri meydana gətirən bir öhdəlik münasibəti ortaya çıxır [18]. Vicdanlılıq qaydasına istinad edən bu davranış öhdəliklərinə görə tərəflər, xüsusilə qarşı tərəfin müqavilənin bağlanılmasına və ya müəyyən şərtlər daxilində bağlamasına təsir edən məsələlər haqqında bir-birinə düzgün məlumat verməli, qarşı tərəfin şəxsiyyətini və əmlakını zərərdən mühafizə etmək üçün lüzumlu tədbirlər görməlidirlər. T ərəflərin bu öhdəlikləri, bir hüquqi əqdi ba ğlamaq üç ün, müzakirələrə başlayan şəxslərin bir-birinin şəxsiyyəti və əmlakı üzərində təsir edici bir vəziyyətə gəldiyi üçün, onların arasında meydana gələn etimad münasibətinin bir tələbidir [19]. Müqavilənin müzakirə edilməsindən meydana gələn məsuliyyətin müqavilə məsuliyyəti və ya müqaviləyə oxşayan məsuliyyət olaraq qəbul edilməsinin praktik əhəmiyyəti də, burada T BQ-nun 125-ci maddəsində nəzərdə tutulan 10 illik iddia müddətinin şamil edilməsidir. Müzakirə tərəflərinin köməkçilərinin hərəkətləri səbəbi ilə daşıdıqları məsuliyyətə də, borclunun köməkçiləri səbəbi ilə məsuliyyətdə olduğu kimi, T BQ-nun 100-cü maddəsi tətbiq ediləcəkdir. Dolayısıyla, burada borclu, lazımi bütün diqqət və həssaslığı göstərdiyini sübut edərək məsuliyyətdən xilas ola bilməyəcəkdir. Bundan başqa müqaviləyə zidd davranışı nizamlayan normalara görə, zərərə məruz qalan da belirli koşullarla kurmak konusundaki kararını etkileyebilecek noktalar hakkında birbirlerine doğru bilgi vermek, aydınlatıcı açıklamalarda bulunmak ve karşı tarafın şahsı ile malını zarardan koruyacak önlemleri almak zorundadır. Tarafların bu yükümlülükleri, hukuki bir işlem kurmaya yönelik olarak sosyal temasa geçmiş kişilerin birbirlerinin şahsı ve malvarlığı üzerinde etkili bir konuma gelmeleri dolayısıyla aralarında kurulan güven ilişkisinin gereğidir [19]. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu sözleşme ya da sözleşme benzeri bir sorumluluk olarak nitelendirmenin pratik sonucu, burada BK. md.125 te yer alan 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacak olmasıdır. Görüşmecilerin yardımcılarından dolayı sorumluluklarına da, borçlunun yardımcıları nedeniyle sorumluluğunda olduğu gibi BK. md.100 uygulanacaktır. Dolayısıyla, zararı tazmin yükümlülüğünden, gereken tüm dikkat ve özenin gösterildiği ispat edilerek kurtuluş söz konusu olamayacaktır. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık hükümleri gereğince, zarar gören taraf kusurun varlığını ispat etmek zorunda kalmayacaktır. Aksine, zarar veren görüşmeci BK. md.96 uyarınca kusursuz olduğunu ispat edecektir. Ancak, örnekseme yoluyla uygulanacak kurallar bakımından belirtilmesi gereken bir nokta bulunmaktadır: Sözleşmenin ihlali kural olarak müspet zararın tazminine esas olduğu halde, sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluk kural olarak yalnız menfi zararın tazminini gerektirir. Çünkü burada söz konusu olan zarar, güven uyandırmaktan doğan bir zarardır [20]. 3. SÖ ZLEŞME GÖ RÜŞMELERINDEN DOĞAN SORUMLULUK HALLERI 3.1. Kanunda Düzenlenen Görüşme Sorumluluğu Halleri Borçlar Kanunu nda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu düzenleyen genel bir kural bulunmamaktadır. Buna karşılık gerek Borçlar Kanunu, gerekse de Medeni Kanun da sözleşme görüşmelerinden sorumluluğa ilişkin bazı münferit hükümler yer almaktadır. Kanunda özel hükümlerle düzenlenmiş sözleşme görüşmelerinden doğan başlıca sorumluluk halleri şunlardır: 374

383 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tərəf, qarşı tərəfin təqsirli olduğunu sübut etməli deyil, əksinə, zərərə səbəb olan tərəf T BQ-nun 96-cı maddəsinə görə təqsirli olmadığını sübut etməlidir. Burada qanun analogiyası yolu ilə tətbiq edilən normalar baxımından təsbit edilməli olan bir başqa məsələ də mövcuddur. Müqavilənin pozulması həm müsbət həm də mənfi zərərin tələb edilməsinə əsas verdiyi halda, müqavilənin bağlanılmasından əvvəl aparılan müzakirələrdən məsuliyyət təkcə mənfi zərərin tələb edilməsinə əsas verir. Çünki, buradakı zərər, bir tərəfin qarşı tərəfə göstərdiyi etimad səbəbi ilə məruz qaldığı zərərdir [20]. 3. MÜQ AVĐLƏNĐN MÜZAKĐRƏSĐ MƏRHƏLƏSĐNDƏ MEYDANA GƏLƏN MƏSULĐYYƏT HALLARI 3.1 Qanunda Tənzimlənən Hallar T BQ-nunda müqavilənin müzakirəsi mərhələsində meydana gələn məsuliyyəti nizamlayan ümumi bir norma yoxdur. Lakin, həm TBQ-nu, həm də Türkiyə Mülki Qanunu (TMQ) müqavilənin müzakirəsi mərhələsində meydana gələn məsuliyyətə dair bəzi xüsusi normalar nizamlayıb. Qanunvericilikdə xüsusi normalar ilə tənzimlənən əsas müqavilə müzakirəsində meydana gələn məsuliyyət halları aşağıdakılardır; Təqsirli Olaraq Səhv Edən Tərəfin, Müqavilənin Etibarsız Sayılması Nəticəsində Qarşı Tərəfə Vurduğu Zərərdən Məsuliyyəti TBQ-un 26-cı maddəsinə görə, yanılma səbəbi ilə müqaviləni etibarsız elan edən tərəf, yanılma mövzusunda təqsirlidirsə, müqavilənin etibarsız elan edilməsi səbəbi ilə qarşı tərəfə dəyən zərəri ödəməlidir. Məhkəmə, ədalət prinsipi tələb etdiyi hallarda zərərə məruz qalan tərəfin lehinə daha çox təzminat verilməsinə qərar verə bilər. Burada, öz təqsiri ilə yanılan tərəfin, müqavilənin etibarsız sayılması səbəbi ilə digər tərəfin məruz qaldığı mənfi zərərdən və ədalət prinsipi tələb etdiyi üçün ödəməli olduğu bu zərəri aşan miqdarda məsuliyyəti, xarakteri baxımından müqavilənin müzakirəsi mərhələsində meydana gələn məsuliyyətdir [21]. Eyni şəkildə, T BQ-nun 28 və 29-cu maddələrinə görə, aldatma səbəbi ilə və ya zorakılıq altında bağlanılan müqavilənin etibarsız sayılması halında da, aldadan tərəfin və ya zorakılığı işlədən tərəfin ödəməli olduğu təzminat öhdəliyi də, xarakteri baxımından müqavilə Kendi Kusuru ile Hataya Düşen Tarafın, Sözleşmeyi Iptal Etmesinden Dolayı Karşı Tarafın Uğradığı Zarardan Sorumluluğu BK. md.26 ya göre, hata nedeniyle sözleşmeyi iptal eden taraf, hata kendi kusurundan ileri gelmişse, sözleşmenin bu suretle iptalinden doğan zararı tazminle yükümlüdür. Hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, yargıç zarar gören lehine daha fazla tazminata da hükmedebilir. Burada kendi kusuruyla hata eden tarafın sözleşmeyi iptal etmesi nedeniyle diğer tarafın uğradığı menfi zarardan ve hakkaniyet gereği ödemek zorunda kalabileceği bu zararı aşan kısımdan sorumluluğu, niteliği itibariyle sözleşme görüşmelerinden doğan bir sorumluluktur [21]. Aynı şekilde, BK. md.28 ve 29 uyarınca, aldatma ya da korkutma altında yapılan sözleşmenin iptali durumunda aldatan veya korkutanın ödemek zorunda olduğu tazminat borcu da niteliği itibariyle bir görüşme sorumluluğudur [22] Temsil Olunanın Temsilciye Verdiği Yetki Belgesini Geri Almamasından Dolayı Iyiniyetli Üçüncü Kişilerin Uğradığı Zararlardan Sorumluluk T emsil olunan temsilciye bir yetki belgesi vermişse, temsil ilişkisinin sona ermesi durumunda, bu belgenin temsilci tarafından temsil olunana geri verilmesi ya da mahkemeye tevdi olunması gerekir. BK. md.36/f.2 ye göre, temsil edilen söz konusu belgeyi geri almakta ihmal göstermişse, yetkisiz temsilcinin iyiniyetli üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerin hükümsüzlüğü nedeniyle bu kişilerin uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Temsil edilen kimsenin bu sorumluluğu da bir görüşme sorumluluğu olarak nitelendirilmektedir [23] Yetkisiz Temsilcinin Sorumluluğu Yetkisiz temsilcinin üçüncü kişiyle yaptığı sözleşmeye temsil edilenin icazet vermemesi halinde sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarardan sorumluluk, BK. md.39/f.1 ile düzenlenmiş bir görüşme sorumluluğu halidir [24] Başlangıçtaki Imkansızlık Nedeniyle Sözleşmenin Butlanından Doğan Zarardan Sorumluluk BK. md.20/f.1 e göre, borçlanılan edimin başlangıçtan itibaren objektif olarak imkansız ol- 375

384 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium müzakirəsində meydana gələn bir məsuliyyət halıdır [22] Təmsil Edilən Şəxsin, Təmsilçiyə Verdiyi Təmsilçilik Sənədini (Etibarnamə, Vəkalətnamə) Geri Almadığı Üçün, Şəxslərin Məruz Qaldığı Zərərlərdən Ötrü Məsuliyyət Təmsil edilən şəxs, təmsilçisinə bir təmsilçilik sənədi (etibarnamə) veribsə, təmsilçilik münasibəti sona çatdıqdan sonra, həmin sənədin təmsilçi tərəfindən təmsil edilən şəxsə geri qaytarılması və ya məhkəməyə təhvil verilməsi lazımdır. TBQ-nun 36.2-ci maddəsinə görə, təmsil edilən şəxs, bəhs edilən sənədi geri almayıbsa, yəni, buradakı borcunu pozubsa, səlahiyyətsiz təmsilçinin vicdanlı üçüncü şəxslər ilə bağladığı müqavilələrin (əqdlərin) etibarsız sayılması səbəbi ilə, həmin şəxslərə dəyən zərəri ödəməlidir. Təmsil edilən şəxsin bu məsuliyyəti də, müqavilə müzakirəsində meydana gələn məsuliyyət olaraq qəbul edilir [23] Səlahiyyətsiz Təmsilçinin Məsuliyyəti Səlahiyyəti olmayan təmsilçi, üçüncü şəxslə bağladığı müqaviləyə təmsil edilən şəxs icazə vermədiyi halda müqavilənin etibarsız sayılmasından dolayı həmin üçüncü şəxsə dəyən zərərdən məsuliyyət TBQ-nun 39.1-ci maddəsinə görə, müqavilə müzakirəsindən meydana gələn məsuliyyət halıdır [24] Bağlandığı Anda Đcrası Mümkün Olmadığı Üçün Etibarsız Sayılan Müqavilələrdən Dolayı Dəyən Zərərdən Məsuliyyət TBQ-nun 20.1-ci maddəsinə görə, bağlandığı anda icrası obyektiv olaraq mümkün olmayan müqavilələr əhəmiyyətsizdir (mütləq etibarsızdır). Buna görə də müqavilə bağlandığı vaxt tərəflərdən biri öhdəliyin icrasının mümkün olmadığını bilirsə və ya bilməlidirsə, həmin müqavilənin etibarsız sayılması səbəbi ilə qarşı tərəfin məruz qaldığı zərəri ödəməlidir. Çünki, burada, müqavilənin müzakirə mərhələsində tərəflərdən biri təqsirli hərəkətə yol verib [25]. Müqavilənin imperativ normalara (hüquqa) və ya əxlaq qaydalarına zidd olması halında da, əqdin əhəmiyyətsiz olacağı məlumdur. Bu kimi hallarda da yuxarıdakı nəticə qəbul edilməlidir. Belə ki müqavilənin hüquqa və ya əxlaqa zidd olması səbəbi ilə etibarsız olduğunu bilən və ya bilməli olan tərəf, müqavilənin etibarsız olması səbəbi ilə qarşı tərəfin məruz qaldığı zərəri ödəməlidir [26]. ması, sözleşmenin geçersiz olması sonucunu doğurur. Bu nedenle, taraflardan biri sözleşme yapıldığı sırada borçlandığı edimin ifasının imkansız olduğunu biliyor yada bilmesi gerekiyorsa, karşı tarafın sözleşmenin geçersizliği yüzünden uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Zira burada, sözleşme görüşmeleri esnasında kusurlu bir davranış söz konusudur [25]. Sözleşmenin hukuka veya ahlaka aykırılık nedeniyle geçersiz olması durumunda da, başlangıçtaki imkansızlığa ilişkin sonuç kabul edilmelidir. Sözleşmenin hukuka veya ahlaka aykırılığını önceden bilen ya da bilebilecek durumda bulunan kimse, karşı tarafın sözleşmenin geçerli olmamasından doğan zararını tazmin etmelidir [26] Vesayet Altındaki Kimsenin Fiil Ehliyetine Sahip Olduğu Konusunda Karşı Tarafı Yanıltmasından Sorumluluğu Sözleşme görüşmelerindeki kusurun bir örneği de Medeni Kanunda yer almaktadır. MK. md. 452 /f.2 gereğince, vesayet altındaki kimse, fiil ehliyetine sahip olduğu konusunda yanlış bir kanı uyandırırsa, geçerli bir sözleşmenin kurulmamış olmasından dolayı karşı tarafın uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Burada da bir sözleşme görüşmelerinden sorumluluk örneği görülmektedir [27] Öğreti ve Uygulamada Kabul Edilen Görüşme Sorumluluğu Halleri Görüşmeler Esnasında Kusurlu Olarak Yanlış Bilgi Verenin Sorumluğu Sözleşme görüşmelerine katılanlardan her biri, diğerinin sözleşmenin kurulması ya da koşulları ile ilgili kararını etkileyecek konular hakkında bilgi vermek ve açıklamada bulunmak zorundadır. Tarafların hangi ölçüde açıklama yapmak zorunda olduğu, sözleşmenin niteliği, görüşmelerin gelişimi, tarafların amaçları, bilgileri ve beklentileri dikkate alınarak, her somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir [28]. Taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı durumlarda [29], yanlış bilgi verenin sorumluluğu bir görüşme sorumluluğudur Bir Kimsenin Kötüniyetli ve Aldatıcı Hareketlerle Diğer Bir Kimsede Sözleşme Yapma Ümidi Uyandırmasından Sorumluluğu 376

385 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Özünə Himayəçi Təyin Edilmiş Şəxsin və ya Valide yn Himayəsində Olub (14-18 Yaş Arasında Olan Uşaqlar) Tam Fəaliyyət Qabiliyyətinə Malik Olduğu Haqqında Qarşı Tə rə fi Aldatmasından Meydana Gələn Məsuliyyət Müqavilənin müzakirəsi mərhələsində, meydana gələn təqsirli hərəkətlərə bir başqa misal T BQ-da tənzimlənib. T BQ-nun ci maddəsinə görə, özünə himayəçi təyin edilən şəxs və ya valideyn himayəsində olub (14-18 yaş arasında olan uşaqlar) tam fəaliyyət qabiliyyətinə malik olduğu haqqında qarşı tərəfi aldadarsa, etibarlı bir müqavilə bağlanılmayacağı üçün, qarşı tərəfin bundan dolayı məruz qaldığı zərəri də ödəməlidir. Burada da müqavilə müzakirələrində meydana gələn məsuliyyət halı meydana gəlir [27] Doktrinada və Tətbiqatda Qəbul Edilən Müqavilənin Müzakirəsi Mərhələsinə Dair Məsuliyyət Halları Müqavilənin Müzakirəsi Mərhələsində Təqsirli Bir Şəkildə Yanlış (Səhv) Məlumat Verən Tərəfin Məsuliyyəti Müqavilənin müzakirəsinə başlayan tərəflər, bir-birinə müqavilənin bağlanılması və ya müqavilənin şərtlərinə dair tərəfin qərarına təsir edə bilən məlumatları (əhəmiyyətli məlumatları) verməlidir. Tərəflərin məlumat vermə borcunun ölçüsü müqavilənin xarakterini, müzakirələrin xüsusiyyətini, tərəflərin məqsədini, məlumatını və əldə etmək istədikləri nəticələrini nəzərə alaraq, hər bir hadisənin öz xüsusiyyətinə görə təsbit edilməlidir [28]. Tərəflər arasında müqavilə bağlanılmadığı halda [29], səhv məlumat verən tərəfin məsuliyyəti müqavilənin müzakirəsindən irəli gələn məsuliyyətdir Hər Hansı Bir Şəxsin Pis Niyyətlə (Vicdansızcasına) və Aldadıcı Hərəkətlər ilə Başqa Bir Şəxslə Müqavilə Bağlamaq Ümidi Meydana Gətirdiyi Halda Yaranan Məsuliyyət Əslində, müqavilə bağlamaq məqsədi olmadığı halda, pis niyyətlə (vicdanlılıq qaydasına zidd olaraq) və aldadıcı hərəkətlər ilə başqa bir şəxsdə müqavilə bağlamaq ümidi meydana gətirən şəxs, müqavilənin bağlanılmaması səbəbi ilə qarşı tərəfin məruz qaldığı zərəri ödəməlidir. Qeyd etmək lazımdır ki, müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrə başlayan şəxslər, həmin müzakirələrə davam etmək məcburiyyə- Sözleşme yapma niyeti taşımadığı halde kötü niyetle ve aldatıcı davranışlarla başkasında böyle bir ümit yaratan kimse, sözleşmenin yapılmamasından doğan zararı tazmin etmelidir. Belirtilmelidir ki, sözleşme görüşmelerine katılanlar görüşmeleri sürdürmek zorunda değildirler. Taraflardan herbiri herhangi bir yükümlülük söz konusu olmadan görüşmeleri kesebilir. Ancak, sözleşme görüşmelerini yarıda kesmek ve böylece karşı tarafa zarar vermek amacıyla görüşmelere başlayan kimsenin bu davranışı görüşme sorumluluğuna neden olur [30]. Benzer bir şekilde, şekil yönünden geçersiz olan bir sözleşmenin yerine getirileceği ya da sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu izlenimini uyandıran kusurlu taraf, sözleşmeye güvenen karşı tarafın uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür [31] Koruma Yükümlerinin Ihlalinden Sorumluluk Görüşmelerin başlaması ile taraflar arasında kurulan güven ilişkisi birtakım koruma yükümlerini içerir. Bundan dolayı, görüşenlerden herbiri ya da yardımcıları, diğer görüşmeciye ve onun koruma alanı içinde bulunan kişilere zarar vermemek için söz konusu koruma yükümlerine uygun davranmak zorundadırlar. Koruma yükümleri, görüşmecilerin kurulacak sözleşme dışındaki menfaatlerini, özellikle malvarlığı ve kişilik değerlerinin korunmasını amaçlar [32]. 4. TAZMINI GEREKEN ZARAR Bir sözleşmenin ihlali kural olarak müspet zararın tazminini gerektirirken, sözleşme öncesi sorumluluk yine kural olarak, yalnız menfi zararların tazminini gerektirir. Zira burada güven uyandırmaktan doğan bir zarar söz konusudur [33]. Menfi zarar, hüküm ifade ettiğine güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ya da kurulacağına güvenilen bir sözleşmenin kurulamaması yüzünden uğranılan zarardır. Bu zararın tazmini, Borçlar Kanununun görüşme sorumluluğuna tipik örnek oluşturan düzenlemelerinde [34] açıkça öngörülmüştür. 5. KO NUNUN ALMAN HUKUKUNDA DÜZENLENIŞI 5.1. Kavramın Gelişimi Borçlar Hukukunun yenilenmesi yasasının 2002 yılında yürürlüğe girmesinden önce, 377

386 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tində deyildir. Tərəflərdən hər biri, hər hansı bir öhdəlik altına girmədən müzakirələrə davam etməmək hüququna malikdir. Lakin, müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələri yarımçıq qoymaq və bu yol ilə qarşı tərəfə zərər vurmaq məqsədi ilə müzakirələrə başlayan tərəfin bu hərəkəti, müqavilənin müzakirəsi məsuliyyətini meydana gətirəcəkdir [30]. Oxşar şəkildə, forma baxımından etibarsız olan bir müqaviləni icra edəcəyi və ya müqavilənin forma baxımından etibarlı olaraq bağlandığı fikrini meydana gətirən tərəf, müqaviləyə etimad edən qarşı tərəfin məruz qaldığı zərəri ödəməlidir [31] Mühafizə Etmək Öhdəliklərinin Pozulmasından Meydana Gələn Məsuliyyət Müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrin başlanılması ilə tərəflər arasında, meydana gələn etimad münasibəti bir çox mühafizə öhdəliyini də tərəflərə yükləyir. Buna görə də müzakirə tərəfindən biri və ya hər ikisi, yaxud köməkçiləri, digər müzakirəçiyə və onun mühafizəsi altında olan şəxslərə zərər vurmamaq üçün bəhs edilən mühafizə öhdəliklərinə əməl etməlidirlər. Mühafizə öhdəliklərinin məqsədi, müzakirəçilər arasında bağlanılacaq olan müqavilədən başqa mənfəətlərini, xüsusiylə onların şəxsiyyət və əmlak hüquqlarını müdafiə etməkdir [32]. 4. Ö dənilməsi Tələb Edilən Zərərlər Bildiyimiz kimi, bir müqavilən pozulduqda, qarşı tərəfə dəyən müsbət zərər ödənilməlidir. Müqavilədən əvvəl meydana gələn məsuliyyət halında isə, mənfi zərərin ödənilməsi lazımdır. Çünki, burada tərəfin müqaviləyə göstərdiyi etimad səbəbi ilə məruz qaldığı zərər mövcuddur [33]. Mənfi zərər müəyyən bir nəticə meydana gətirəcəyinə etimad edilən müqavilənin heç bir nəticə meydana gətirməməsi və ya bağlanılacağına etimad edilən bir müqavilənin bağlanılmaması səbəbi ilə tərəfin məruz qaldığı zərərdir. Bu zərərin, ödənilməsi T BQ-nun müzakirə məsuliyyətinə xüsusi nümunə təşkil edən, təqsirli hərəkəti ilə səhv edən tərəfin müqaviləni etibarsız elan etməsi halında və səlahiyyəti olmadan, meydana gələn təmsilçilikdə açıq bir şəkildə nəzərdə tutulub. 5. MÖ VZUNUN ALMANĐYA HÜQ UQ UNDAKI YERĐ 5.1 Məfhumun Tarixçəsi Öhdəliklər Hüququnun yeniləşdirilməsinə dair Qanun 2002-ci ildə qüvvəyə minmədən əvvəl, öğreti ve mahkeme kararları, sözleşme görüşmelerine başlanmasıyla taraflar arasında oluşan koruma yükümlülüklerinin ihlalini sözleşmesel sorumluluk kapsamında değerlendirmekteydi. Sözleşme öncesi dönemdeki söz konusu koruma yükümlülükleri, güven ilkesinin bir sonucu olarak görülmüştür [35]. Sözleşme görüşmelerinden sorumluluk, temel olarak, sözleşme öncesi dönemdeki hukuki sorunlara haksız fiil sorumluluğuna ilişkin kuralların uygun olmadığı ve bu kuralların uygulanmasının sözleşme öncesi dönemde zarar gören tarafa tam bir koruma getirmediği düşüncesine dayanmıştır. Soruna haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanmasındaki zayıflık özellikle, koruma yükümlerine aykırı davranan tarafın yardımcı kişi kullandığı durumlarda yardımcıya rücu edebilmesi ve salt malvarlığı zararları söz konusu olduğu durumlarda BGB 823 ün yeterli bir koruma getirememesinde belirginleşmekteydi. Sözleşme görüşmeleri esnasındaki kusurlu davranıştan sorumluluk, uygulamadaki önemine rağmen yasal zemindeki eksiklileri dolayısıyla, 2002 yılında gerçekleşen Borçlar Hukukunun modernleştirilmesi çalışması içerisinde yasa koyucu tarafından ele alınarak, Alman Medeni Kanunu nun 311/II maddesine konu olmuştur. Bu hükümde yasa koyucu, sözleşme görüşmelerinden sorumluluğu doğuran, soyut ve çerçeve nitelikli üç durumu belirterek tazminat yaptırımını kabul etmiştir. Sözleşme görüşmeleri sırasındaki yükümlülüklerin içeriği ise söz konusu düzenlemede yapılan gönderme uyarınca 241 II ye göre belirlenecektir. Ilgili düzenlemeler, özellikle tarafların sözleşme görüşmeleri esnasında hangi yükümlüklerinin bulunduğu noktasında gereken açıklıkta olmaktan uzaktır. Bu konuda 241 II ye yapılan gönderme de yetersiz kalmaktadır. Bu boşlukların, öğreti ve mahkeme kararlarının birikimiyle doldurulacağı belirtilmektedir [36] Görüşme Sorumluluğu Olarak Kabul Edilen Haller Sözleşme Görüşmelerini Kabul Sözleşme görüşmelerinden sorumluluğu doğuracak ilk durum 311 II de belirtilmiştir. Buna göre, bir sözleşme yapma niyetiyle başlatılan müzakereler ve görüşmeleri kabul döneminde tarafların birbirlerine karşı sorumluluğu görüşme sorumluluğu kapsamında değerlendirile- 378

387 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ədəbiyyat və məhkəmə qərarları, müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrə başlanılması ilə tərəflər arasında meydana gələn mühafizə öhdəliklərinin pozulmasını müqavilə məsuliyyəti çərçivəsində qiymətləndirirdi. Müqavilənin bağlanılmasından əvvəlki mərhələdə bəhs edilən mühafizə öhdəlikləri də, etimad prinsipinin nəticəsi kimi qəbul edilib [34]. Müqavilənin müzakirəsindən meydana gələn məsuliyyət, müqavilənin bağlanılmasından əvvəlki mərhələdəki hüquqi problemlərə mülki hüquq pozuntusuna dair normaların uyğun olmadığı və bu normaların tətbiq edilməsinin müqavilənin bağlanılmasından əvvəlki mərhələdə zərərə məruz qalan tərəfin tam mənası ilə mühafizə edilmədiyi fikrinə istinad edir. Bu problemə mülki hüquq pozuntusu normalarına şamil edilməsindəki zəiflik, xüsusilə, mühafizə öhdəliklərinə zidd hərəkət edən tərəfin köməkçidən istifadə etdiyi halda, köməkçiyə reqres edə bilməsi və əmlaka dair zərərlər meydana gəldiyi halda BGB-nin 823-cü paraqrafının yetərli bir mühafizə tənzimləmədiyi aydın oldu. Müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələr aparılarkən, təqsirli hərəkət törədən şəxsin məsuliyyəti, tətbiqatdakı əhəmiyyətinə baxmayaraq Qanunvericilikdə natamam nizamlanıb. Dolayısıyla, 2002-ci ildə həyata keçirilən Öhdəliklər Hüququnun yeniləşdirilməsi çalışması çərçivəsində bu məsələ qanunverici orqan tərəfindən nəzərə alındı və Almaniya Mülki Qanununun (BGB) ci paraqrafında həmin mövzu nizamlandı. Bu normada qanunverici orqan, müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrdən məsuliyyət meydana gətirən çərçivə xarakterli üç ümumi halı tənzimləyib və təzminat ödənilməsini nəzərdə tutub. Müqavilənin bağlqanılmasına dair müzakirələr mərhələsində meydana gələn öhdəliklərin məzmunu isə bəhs edilən normaların yönləndirməsi ilə BGB-nin ci paraqrafında nizamlanıb. Bu normalar, xüsusilə müqavilənin bağlanılmasına dair lazımi ölçüdə açıq deyildir. Bu boşluğun ədəbiyyat və məhkəmə qərarları vasitəsi ilə doldurulacağı qəbul edilir [35] Müzakirə Məsuliyyəti Kimi Qəbul Edilən Hallar Müqavilənin Bağlanılmasına Dair Müzakirələrin Qəbul Edilməsi Müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələr mərhələsində meydana gələn məsuliyyətin şərtcektir (311 II 1). Sözleşme öncesi borç ilişkisi de bu kabul ile başlayan sözleşme görüşmeleriyle oluşur ve görüşmelerin sona ermesi ya da sözleşmenin yapılmasıyla sona erer. Burada sözleşme yapmaya ilişkin bağlayıcı bir irade açıklamasının bulunması aranmamaktadır. Gelecekte bir sözleşme yapmaya ilişkin ve bağlayıcı bir nitelik taşımayan konuşmalar 311 II 1 kapsamındadır [37] Sözleşme Hazırlığı BGB 311 II 2 ye göre, sözleşme öncesi borç ilişkisi ve bundan doğacak görüşme sorumluluğunun henüz görüşmeler başlamadan, bir sözleşme hazırlığı kapsamında doğması da mümkündür. Görüşme sorumluluğu ya da culpa in contrahendo nun temel fikrine uygun olarak, burada hukuki işlem kurmaya yönelik olarak sosyal temasa geçmiş kişilerin, birbirlerinin şahsı ile hukuki değer ve menfaatleri üzerinde etkili bir konumda bulunmaları gerekir. Örneğin, potansiyel bir müşterinin satış mağazasına girmesi durumunda, görüşme sorumluluğunun doğması için belirgin bir satın alma amacı aranmaz; müşterinin bilgi almak amacıyla mağazaya girmiş olması da yeterlidir. Ancak hukuki işleme tamamen yabancı amaçlar (yağmurdan korunma, hırsızlık yapma vb.) görüşme sorumluluğuna yol açmaz Benzeri Iş Temasları BGB 311 II 3 e göre, sözleşme öncesi borç ilişkisi, taraflar arasında işle ilgili benzeri bir temasın bulunduğu durumlarda da söz konusu olabilir. Hükmün etki alanı belirgin olmamakla birlikte, yasa metninin bu ifadesi, işle ilgili bir temas şeklinde değerlendirilmelidir. Tek başına sosyal ya da toplumsal bir temas, sözleşme görüşmelerinden sorumluluk için yeterli değildir [38]. Söz konusu ilişki, henüz bir sözleşme hazırlığından söz edilemeyecek derecede sözleşmenin kuruluşuna uzaktır. Burada sözü edilen işle ilgili temasın bir sözleşme yapma amacı taşıması da gerekmemektedir [39] Koruma Yükümlülüklerinin Içeriği BGB 311 II hükmünde taraflara yüklenen koruma yükümlerinin 241 II yoluyla belirleneceği ifade edilmektedir. Gönderme yapılan bu hükme göre, bir borç ilişkisi içeriğine göre, taraflardan her birini diğer tarafın hakları ile hukuki varlık ve menfaatlerini dikkate almak ve korumakla yükümlü kılar. Buradaki koruma 379

388 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ləri BGB-nin ci maddəsində nizamlanıb. Buradakı məsuliyyəti meydana gətirən ilk şərt, müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrin qəbul edilməsidir. (BGB.prq ). Müqavilənin bağlanılmasından əvvəl meydana gələn borc münasibəti də, həmin qəbul ilə başlayan müqavilə müzakirələri ilə meydana gəlir və müzakirələrin sona çatması və ya müqavilənin bağlanılması ilə sona çatır. Burada müqavilənin bağlanılmasına dair məcbur edici bir iradə ifadəsinin olması tələb edilir. Gələcəkdə bir müqavilənin bağlanılmasına dair və məcbur edici olmayan danışıqlar BGB-nin ci paraqrafının əhatə sahəsinə daxildir [36] Müqavilənin Bağlanılmasına Hazırlıq BGB-nin ci paraqrafına görə, müqavilənin bağlanılmasından əvvəl meydana gələn borc münasibəti və bundan dolayı meydana gələn müzakirə məsuliyyətinin müzakirələrə başlamazdan əvvəl bir müqavilə hazırlığından da əmələ gəlməsi mümkündür. Müzakirə məsuliyyətinin və ya culpa in contrahendo nun istinad etdiyi fikrə uyğun olaraq, burada əqdin bağlanılması üçün ictimai əlaqəyə girən şəxslərin, bir-birinin şəxsiyyəti və əmlakı üzərində təsir edici status əldə etməsi lazımdır. Məsələn, hər hansı bir müştərinin mağazaya girməsi halında, məsuliyyətin meydana gəlməsi üçün açıq bir şəkildə həmin insanda satın almaq məqsədinin olması tələb edilmir. Yəni, müştərinin məlumat almaq məqsədi ilə belə mağazaya girməsi kifayətdir. Lakin, hüquqi əqdə tamamiylə yad olan məqsədlər (məsələn, yağışdan qaçmaq, oğurluq etmək və digər) ilə mağazaya girməsi müzakirə məsuliyyətini meydana gətirmir Oxşar Đş Əlaqələri BGB-nin cü paraqrafına görə, müqavilənin bağlanılmasından əvvəl meydana gələn borc münasibəti, əqdin bağlanılmasına dair oxşar əlaqələr ilə də meydana gələ bilər. Burada təsir sahəsi açıq olmayan bir çox ünsürdən bəhs edilir. Qanunun bu ifadəsini işə dair əlaqə kimi qəbul etmək lazımdır. Đctimai bir əlaqə, müqavilə müzakirələrindəki məsuliyyət üçün kifayət deyildir [37]. Qeyd edilən münasibət, hələlik bir müqavilə hazırlığından bəhs edilməyəcək qədər müqavilənin bağlanılmasına uzaqdır. Burada nəzərdə tutulan iş əlaqəsi bir müqavilənin bağlanılmasıdır [38] Mühafizə Öhdəliklərinin Əhatə Sahəsi BGB-nin ci paraqrafına görə, tərəflərin yükləndikləri mühafizə öhdəlikləri, BGB-nin yükümlülükleri, haksız fiilden doğan zarardan sorumluluğu düzenleyen BGB 823 I ile yakın bir benzerlik göstermektedir. Söz konusu hak ve hukuki değerler, kişinin yaşamı, bedensel tamlığı, sağlığı, özgürlüğü ile mülkiyet hakkını kapsamaktadır. BGB 241 II ayrıca, sözleşme öncesi dönemde ortaya çıkabilecek diğer malvarlığı haklarını da koruma altına almaktadır. Burada da özellikle, aydınlatma ve bilgi verme yükümlülüklerinin ihlalinden doğan zararlar söz konusu olmaktadır Hukuki Sonuç Alman Medeni Kanununda yer alan 311 II ve 241 II hükümlerinin içeriğine göre, sözleşme görüşmelerinden sorumluluğun koşulları gerçekleştiğinde, kusurlu davranışıyla diğer tarafa zarar veren görüşmeci bu zararı 280 I hükmü uyarınca gidermek zorundadır. T azmini gereken bu zarar, menfi zarardır. Ayrıca, bedensel zararın söz konusu olduğu durumlarda BGB 253 II uyarınca manevi tazminat istenmesi mümkündür. Diğer yandan, zarar, bir sözleşme yapılırken ya da hukuki bir bağlılığın oluşumunda gerçekleşmişse, bu sözleşmenin ya da bağlılığın iptali de söz konusu olmaktadır. 6. SO NUÇ Sözleşme görüşmelerinden sorumluluk, görüşmelere başlayan taraflar arasında dürüstlük kuralı temelinde kurulan sözleşme benzeri bir ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu sözleşme benzeri güven ilişkisi, görüşülmeye başlanan sözleşmenin ilerde kurulup kurulmamasından bağımsız olarak taraflara yüksek düzeyde bir özen ve koruma yükümlülüğü getirir. Tüm bunlar, taraflar arasında bir hukuki ilişkinin kurulmuş olduğunu gösterdiğine göre, görüşme sorumluluğuna sözleşme sorumluluğuna ilişkin hükümlerin örnekseme yoluyla uygulanması yerinde görünmektedir. Burada taraflar arasında, hukuki işlem kurmaya yönelmiş bir sosyal temasın varlığı sözleşme görüşmelerindeki kusurlu davranıştan sorumluluk için yeterli görülmelidir. Ayrıca, Borçlar Kanununun görüşmelerden sorumluluğa ilişkin düzenlemelerinin, sözleşmelerle ilgili kısımda bulunması da yasanın genel eğiliminin bu sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu şeklinde görmek olduğunu göstermektedir. Türk hukukunda konuyu düzenleyen genel bir hükmün bulunmaması açık bir kanun boşlu- 380

389 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ci paraqrafına əsasən təsbit ediləcəkdir. BGB-nin ci paraqrafına görə, tərəflərdən hər biri, digər tərəfin şəxsiyyət və əmlak hüquqlarını nəzərə almaq və mühafizə etmək öhdəliyi altındadır. Buradakı mühafizə öhdəlikləri, mülki hüquq pozuntusundan meydana gələn zərərdən məsuliyyəti tənzimləyən BGB-nin ci paraqrafı ilə oxşarlıq təşkil edir. Bəhs edilən hüquqlar, insanın həyatı, bədəni, fiziki bütövlüyü, sağlamlığı, azadlığı ilə mülkiyyət hüququnu əhatə edir. BGB-nin ci paraqrafı, ayrıca, müqavilənin bağlanılmasından əvvəlki mərhələdə ortaya çıxan digər əmlak hüquqlarını da mühafizə altına alır. Burada xüsusilə, məlumat vermə borcunun pozulmasından meydana gələn zərərlərin ödənilməsi qəbul edilir Hüquqi Nəticə Almaniya Mülki Qanununun və ci paraqrafına görə müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrdən meydana gələn məsuliyyətin şərtləri meydana gəldiyi vaxt, təqsirli hərəkəti ilə qarşı tərəfə zərər vuran müzakirəçi həmin zərəri BGB-nin ci paraqrafına görə ödəməlidir. Ödənməli olan bu zərər, mənfi zərərdir. Bundan başqa, zərər, bir müqavilə bağlanarkən və ya bir hüquqi münasibət qurularkən meydana gəlibsə, bu müqavilənin və ya münasibətin etibarsız sayılması da mümkündür. 6. NƏTĐCƏ Müqavilənin bağlanılmasına dair müzakirələrdən meydana gələn məsuliyyətin mənbəyi, müzakirələrə başlayan tərəflərin arasındakı vicdanlılıq (dürüstlük) qaydasına istinad edən müqaviləyə oxşayan hüquqi münasibətdir. Bu müqaviləyə bənzəyən etimad münasibətinin qurulması üçün, müzakirəsinə başlanılan müqavilənin bağlanılıb bağlanılmamasından asılı olmayaraq tərəflərə yüksək səviyyədə diqqət və həssaslıq göstərmək və qarşı tərəfin hüquqlarını mühafizə etmək öhdəliyini yükləyir. Bütün bunlar, tərəflər arasında bir hüquqi münasibətin bağlandığını təsdiqlədiyi kimi, müzakirə məsuliyyətinə dair normaların analogiya yolu ilə tətbiq edilməsinin məqsədə uyğunluğunu da təsdiqləyir. Burada da tərəflər arasındakı əqdin bağlanılması üçün, sosial əlaqələrin mövcud olması, müzakirələrdəki təqsirli hərəkətlər məsuliyyətin meydana gəlməsi üçün kifayət sayılmalıdır. Ayrıca, TBQ-un müzakirələrdən məsuliyyətə dair normaları arasında müqavilə ilə əlaqədar ğunu işaret etmektedir. Günümüzde uygulamadaki önemi gittikçe artan bu sorumluluk kurumu, genel nitelikte bir yasal düzenlemeye gereksinim göstermektedir. 381

390 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium normaların da olması, qanunun həmin məsuliyyəti müqavilə məsuliyyəti kimi qəbul etdiyini təsdiqləyir. Türkiyə Hüququnda, mövzunu tənzimləyən ümumi bir norma yoxdur. Bu isə qanunda açıq bir qanun boşluğu olduğunu göstərir. Müasir dövrdə əhəmiyyəti getdikcə artan müzakirə məsuliyyəti anlayışının ümumi bir norma ilə tənzimləməsi vacibdir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] Bu məsuliyyət növü Latın dilində culpa in contrahendo məsuliyyəti olaraq adlanır. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:2, B:5, Đstanbul 1999, s.1116; məsələ ilə əlaqədar digər təriflər üçün bax. Đlhan Ulusan, Culpa in Contrahendo Üstüne, Prof. Dr. Ümit Doğanay ın Anısına Armağan 1, Đstanbul 1982, s.287; Hamdi Yılmaz, Sözleşme Görüşmelerinde Kusur Culpa in Contrahendo ve Sorumluluğun Hukuksal Niteliğinde Yeni Görüşler, Yargıtay Dergisi, C:11, S:3, Temmuz 1985, s.234; M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Đstanbul 1995, s.306. Eren, s.1117; Cem Baygın, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Hukukundaki Uygulaması, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C:4, S:1-2, s.345. Eren, s.1117; Baygın, s.345; Selahattin Sulhi Tekinay /Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atillâ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B:7, Đstanbul 1993, s.976. Rona Serozan, Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç Đlişkisi, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y:2, S:3, Đstanbul 1968, s.110; Baygın, s.346; Yılmaz, s Serozan, s.110; Ulusan, s.285; Baygın, s.346. Rudolf von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtiger oder nicht Perfection gelangten Verträgen, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 1861, s (Ayfer Kutlu Sungurbey, Yetkisiz Temsil özellikle culpa in contrahendo (sözleşmenin görüşülmesinde kusur) ve olumsuz zarar, Đstanbul 1988, s.99, dpn.5 ten naklen). Eren, s.1117; Yılmaz, s.236; Baygın, s.346; Ulusan, s.285; Yılmaz, s.236; Eren, s ; Baygın, s.346. Bu fikri müdafiə edən alimlər üçün bax. Ali Naim Đnan, Culpa in Contrahendo Mukavele Yapılırken Đşlenen Kusurdan Dolayı Mesuliyetin Hukuki Sebeplerini Đzah Eden Nazariyeler Üzerinde Mukayeseli Bir Çalışma, Adalet Dergisi, Y: 45, S:7, Temmuz 1954, s.882 vd. Ulusan, s.302; Đnan, s.884; Baygın, s.347. Ulusan, s.303; Baygın, s.348; Đnan, s ; Serozan, s Eren, s.1119; Ulusan, s.304; Baygın, s.348; Tekinay / Akman/Burcuoğlu/Altop, s Eren, s.1119; Yılmaz, s ; Ulusan, s.300 ve 304; Rona Serozan, Đf a, Đf a Engelleri, Haksız Zen- [1] Bu sorumluluğa Latince bir deyişle culpa in contrahendo sorumluluğu adı da verilmektedir. [2] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:2, B:5, Đstanbul 1999, s.1116; Konuya ilişkin diğer tanımlar için bkz. Đlhan Ulusan, Culpa in Contrahendo Üstüne, Prof. Dr. Ümit Doğanay ın Anısına Armağan 1, Đstanbul 1982, s.287; Hamdi Yılmaz, Sözleşme Görüşmelerinde Kusur Culpa in Contrahendo ve Sorumluluğun Hukuksal Niteliğinde Yeni Görüşler, Yargıtay Dergisi, C:11, S:3, Temmuz 1985, s.234; M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Đstanbul 2000, s. 70 ve 311. [3] Eren, s.1117; Cem Baygın, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Hukukundaki Uygulaması, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C:4, S:1-2, s.345. [4] Eren, s.1117; Baygın, s.345; Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atillâ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B:7, Đstanbul 1993, s.976. [5] Rona Serozan, Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç Đlişkisi, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y:2, S:3, Đstanbul 1968, s.110; Baygın, s.346; Yılmaz, s [6] Serozan, s.110; Ulusan, s.285; Baygın, s.346. [7] Rudolf von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtiger oder nicht Perfection gelangten Verträgen, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 1861, s (Ayfer Kutlu Sungurbey, Yetkisiz Temsil özellikle culpa in contrahendo (sözleşmenin görüşülmesinde kusur) ve olumsuz zarar, Đstanbul 1988, s.99, dpn.5 ten naklen). [8] Eren, s.1117; Yılmaz, s.236; Baygın, s.346; Ulusan, s.285; [9] Yılmaz, s.236; Eren, s ; Baygın, s.346. [10] Bu görüşü savunan yazarlar için bkz. Ali Naim Đnan, Culpa in Contrahendo Mukavele Yapılırken Đşlenen Kusurdan Dolayı Mesuliyetin Hukuki Sebeplerini Đzah Eden Nazariyeler Üzerinde Mukayeseli Bir Çalışma, Adalet Dergisi, Y: 45, S:7, Temmuz 1954, s.882 vd. [11] Ulusan, s.302; Đnan, s.884; Baygın, s.347. [12] Ulusan, s.303; Baygın, s.348; Đnan, s ; Serozan, s [13] Eren, s.1119; Ulusan, s.304; Baygın, s.348; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s [14] Eren, s.1119; Yılmaz, s ; Ulusan, s.300 ve 304; Rona Serozan, Đfa, Đf a Engelleri, Haksız Zenginleşme, Đstanbul 1998, s.189; Sungurbey, s.124; 382

391 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] ginleşme, Đstanbul 1998, s.189; Sungurbey, s.124; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s ; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B:5, Ankara 1983, s.217. Müqavilə məsuliyyəti qaydasını müdafiə edən alimlər, bu qaydanı izah etmək üçün fərqli fikirlər irəli sürüblər. Bunlardan əsas fikirlər, bağlanacaq olan müqavilə fikri, bağımsız əqd fikri və müqaviləyə oxşəyən münasibət fikridir. Bu fikirlər haqqında geniş məlumat üçün bax. Ali Naim Đnan, Culpa in Contrahendo - Mukavele Yapılırken Đşlenen Kusurdan Dolayı Mesuliyetin Hukuki Sebeplerini Đzah Eden Nazariyeler Üzerinde Mukayeseli Bir Çalışma (1), Adalet Dergisi, Y:45, S:8, Temmuz 1954, s.999 vd. Əlavə olaraq bax. Ulusan, s.305 vd; Baygın, s.348 vd. Eren, s ; Sungurbey, s ; Tekinay / Akman /Burcuoğlu/Altop, s.978. Yarg. 13. HD., t., 9375 E./9860 K. sayılı kararı (Yargıtay Kararları Dergisi, C:22, S:4, Nisan 1996, s.569 vd.). Serozan, bu davranış öhdəliyinin icra öhdəliyindən müstəqil bir öhdəlik münasibəti olduğunu qəbul edir. bax. Serozan, Edim Yükümlerinden..., s.110 vd. Baygın, s.356. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.980. Eren, s ; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.977; Baygın, s.358; Serozan, Đfa, 188; Oğuzman/ Öz, s.307. Eren, s.1122; Baygın, s ; Serozan, Đfa, s.188 Eren, s Bu mövzuda geniş məlumat üçün bax. Sungurbey, s.117 vd. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.977; Eren, s ; Baygın, s ; Yılmaz, s.241; Oğuzman / Öz, s.307. Veysel Başpınar, B orç Sözleşmelerinin Kısmi B utlanı, Ankara 1998, s.179 (Baygın, s.360, dpn.41 den naklen). Baygın, s.360; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.978; Yılmaz, s.240. Yılmaz, s.242; Baygın, s.361; Eren, s Məlumat verilən ilə məlumat verən tərəf arasında vekalət yaxud müşavirlik müqaviləsi kimi bir münasibət varsa məsuliyyət həmin münasibətə görə təsbit ediləcəkdir. Eren, s.1118; Yılmaz, s.241. Eren, s.1124; Baygın, s.361; Yılmaz, s Eren, s.1125; Baygın, s.362. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.980. Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-Bonn-München 2003, s.74. Jörn Eckert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Auflage: 3, Baden Baden 2003, s.52; Looschelders, s.75. Eckert, s.54. Looschelders, s.76. Burada, müştəri olmayan şəxslərə dair bank məlumatları nümunə kimi verilə bilər. Bax. Looschelders, s.76. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s ; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B:16, Đstanbul 2004, s.293. [15] Sözleşme sorumluluğu kuramını savunan yazarlar, bu kuramı açıklamak üzere farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bunların başlıcaları, kurulacak sözleşme kuramı, bağımsız işlem kuramı ve sözleşme benzeri ilişki kuramıdır. Bu kuramlar hakkında geniş bilgi için bkz. Ali Naim Đnan, Culpa in Contrahendo - Mukavele Yapılırken Đşlenen Kusurdan Dolayı Mesuliyetin Hukuki Sebeplerini Đzah Eden Nazariyeler Üzerinde Mukayeseli Bir Çalışma (1), Adalet Dergisi, Y:45, S:8, Temmuz 1954, s.999 vd. Ayrıca bkz. Ulusan, s.305 vd; Baygın, s.348 vd. [16] Eren, s ; Sungurbey, s ; Tekinay / Akman / Burcuoğlu/Altop, s.978. [17] Yarg. 13. HD., t., 9375 E./9860 K. sayılı kararı (Yargıtay Kararları Dergisi, C:22, S:4, Nisan 1996, s.569 vd.). [18] Serozan, bu davranış yükümlerini edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkileri olarak nitelendirmektedir. Bkz. Serozan, Edim Yükümlerinden..., s.110 vd. [19] Baygın, s.356. [20] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.980. [21] Eren, s ; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.977; Baygın, s.358; Serozan, Đfa, 188; Oğuzman/Öz, s.312. [22] Eren, s.1122; Baygın, s ; Serozan, Đfa, s.188 [23] Eren, s [24] Bu konuda geniş bilgi için bkz. Sungurbey, s.117 vd. [25] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.977; Eren, s ; Baygın, s ; Yılmaz, s.241; Oğuzman / Öz, s.314. [26] Veysel Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998, s.179 (Baygın, s.360, dpn.41 den naklen). [27] Baygın, s.360; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.978; Yılmaz, s.240. [28] Yılmaz, s.242; Baygın, s.361; Eren, s [29] Bilgi veren ile bilgi alan taraf arasında vekalet ya da danışmanlık sözleşmesi gibi bir ilişki bulunuyorsa sorumluluk bu ilişkiye göre belirlenecektir. [30] Eren, s.1118; Yılmaz, s.241. [31] Eren, s.1124; Baygın, s.361; Yılmaz, s [32] Eren, s.1125; Baygın, s.362. [33] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.980. [34] Kusuruyla hataya düşen tarafın sözleşmeyi iptal etmesine ilişkin BK. md.26 ve yetkisiz temsile ilişkin BK. md.39/f.1 hükümleri. [35] Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-Bonn-München 2003, s.74. [36] Jörn Eckert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Auflage: 3, Baden Baden 2003, s.52; Looschelders, s.75. [37] Eckert, s.54. [38] Looschelders, s.76. [39] Burada, müşteri olmayan kimselere yönelik banka istihbaratı örnek olarak verilmektedir. Bkz. Looschelders, s

392 ĐCTĐMAĐ ƏMLAKDA MÜLKĐYYƏT PROBLEMĐ Şerife YILDIZ Anadolu Universiteti Hüquq Fakültəsi, Đnzibati Hüquq Kafedrasının Elmi Đşçisi TERMĐNO LOGĐYA Mülkiyyət mütləq mənada özəl hüquqa xas deyil və ictimai əmlak baxımından inzibati hüquq sahəsini də maraqlandıran bir mövzudur. Məsələnin araşdırılmasına başlamadan əvvəl ictimai əmlak və liberalizmin əsas anlayışlarından biri olan mülkiyyət anlayışlarının nə olduğuna dair suala cavab verilməsi zəruridir. Mülkiyyət, ümumi mənada malik ilə əşya arasındakı münasibəti ifadə edir [1] Fransa Đnsan və Vətəndaş Hüquqları Bəyannaməsində təbii və zaman keçməsiylə itirilməyən hüquqlar arasın-da sayılan və təminat altına alınan mülkiyyət hüququ, sahibinin istifadə (usus), bəhrələnmə (fructus), və sərəncam (abusus) hüquqlarını əhatə edən ən geniş əhatəli əşya hüququdur [2]. Fərdlərə bu hüququn tanınıb tanınmaması, dövlətin tətbiq etdiyi iqtisadi sistemin hansı sistem olduğunu müəyyənləşdirir. Məsələn kommunist sistemdə bu hüquq fərdlərə tanınmır, kapitalist sistemdə isə tanınır. Müasir dövrdə liberal demokratiyalarda tanınıb təminat altına alınan mülkiyyət hüququ, T ürkiyədə 82 Konstitusiyasının 35-ci maddəsində hər kəsə tanınan klassik hüquq kimi tənzimlənmişdir. Kommunist sistemdən sonrakı Azərbaycan Konstitusiyası da 13-cü maddəsində bu hüququ fərdlərə tanıyaraq təminat altına almışdır. Mülkiyyət hüququnun birinci qurşaq klassik hüquqlardan, yoxsa ikinci qurşaq sosial hüquqlardan olduğu məsələsi mübahisəlidir. T ürkiyədə də 61 Konstitusiyasında sosial hüquqlar arasında tənzimlənən mülkiyyət hüququ, 82 Konstitusiyasında klassik hüquqlar arasında göstərilmişdir. Bu isə 82 konstitusiyasının Mülkiyyət hüququnu daha təminatlı statusa çıxardığı kimi təfsir olunmuşdur [3]. Çünki, Konstitusiyanın 91-ci maddəsinin 1-ci bəndinə görə sosial və iqtisadi hüquqlar Qanun Qüvvəli Qərarlar (KHK) ilə tənzimlənə bildiyi halda klassik hüquqlar mütləq qanunla tənzimlənməlidir. Qeyd etdiyimiz kimi hüquq sahibinə çox geniş hüquqlar tanıyan mülkiyyət hüququ qeyri məhdud deyildir. Sosial dövlət anlayışına əsasən KAMU MALLARINDA MÜLKĐYET SORUNU Araş. Gör. Şerife YILDIZ Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Đdare Hukuku Anabilim Dalı [email protected] KAVRAMSAL ÇERÇEVE Mülkiyet salt özel hukuka özgü bir kurum olmayıp kamu malları boyutuyla idare hukukçuları tarafından da ele alınan bir kurumdur. Konunun incelenmesinde öncelikle kamu malları ve liberalizmin kurucu kavramlarından olan mülkiyetin ne oldukları sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. Mülkiyet, en genel anlamıyla malik ile şey arasındaki ilişkidir [1] Fransız Đnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesiyle doğal ve zamanaşımına uğramaz haklar arasında sayılan ve güvence altına alınan mülkiyet hakkı, sahibine kullanma "usus", yararlanma "fructus", ve tasarrufta bulunma "abusus" haklarını içeren en kapsamlı ayni haktır [2]. Bireylere bu hakkın tanınıp tanınmaması, bir devlette uygulanan ekonomik düzenin hangisi olduğunun tespitinde belirleyicidir. Nitekim komünist sistemde bu hak bireylere tanınmazken kapitalist sistemde tanınmaktadır. Bugün liberal demokrasilerde bireylere tanınıp güvence altına alınan mülkiyet hakkı, T ürkiye'- de de 82 Anayasasının 35. maddesinde herkese tanınan klasik hak olarak düzenlenmiştir. Komünizm sonrası Azerbaycan Anayasası da 13. maddesinde bu hakkı bireylere tanıyarak güvence altına almıştır. Mülkiyet hakkının I. Kuşak klasik haklardan mı yoksa II. Kuşak sosyal haklardan mı olduğu tartışmalıdır. Nitekim Türkiye'de 61 Anayasasında sosyal haklar arasında düzenlenen mülkiyet hakkı, 82 Anayasasında klasik haklar arasında sayılmıştır. Bu durum, 82 Anayasasının mülkiyet hakkını daha güvenceli bir statüye kavuşturduğu şeklinde yorumlanmıştır [3]. Zira, Anayasanın 91 maddesinin 1. fıkrasına göre, sosyal ve iktisadi haklar Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenebilirken klasik haklar yani kişi hakları mutlaka kanunla düzenlenmek zorundadır. Hak sahibine belirttiğimiz gibi çok geniş haklar tanıyan mülkiyet hakkı elbette ki sınırsız değildir. Sosyal devlet anlayışının benimsen- 384

393 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mülkiyyət hüququna ictimai faydanı təmin etmək məqsədilə bəzi məhdudiyyətlər qoyulmuşdur. Đstər 82 Konstitusiyasında, istərsə Azərbaycan Konstitusiyasında mülkiyyət hüququnun cəmiyyətin faydası əleyhinə istifadə edilməyəcəyi qeyd olunmuşdur. Qeyri-məhdud və müqəddəs sayılmayan özəl mülkiyyət hüququ, sosial dövlət anlayışını möhkəmləndirmək məqsədilə məhdudlaşdırıla bilər. Đctimai hüquqi şəxslər özəl mülkiyyətə son qoyaraq ictimai əmlaka yenilərini əlavə etmək səlahiyyətinə sahibdirlər. 82 Konstitusiyasında ictimailəşdirmə, torpaq islahatı və dövlətləşdirmə kimi mülkiyyət hüququnu məhdudlaşdırma üsulları, sosial dövləti həyata keçirmə vasitələri kimi tənzimlənmişdir. Đctimai fayda lehinə məhdudlaşdırılan mülkiyyət hüququnun, ictimai əmlakda qazandığı mübahisəli mahiyyətini qeyd etməmişdən əvvəl ictimai əmlakın nələr olduğu müəyyənləşdirilməlidir. Türkiyədə ictimai əmlakı tənzimləyən ümumi mahiyyətli bir tənzimləmə mövcud deyildir. Mövzu Fransa hüququnun təsiri ilə tənzimlənmişdir. Ancaq Fransada da bu anlayışın əhatə dairəsi, təsnifatı və hüquqi rejiminə dair qeyri müəyyənliklər aradan qaldırılmamışdır [4]. Fransa hüququnda mövcud olan ictimai əmlak cəmiyyətin özəl əmlakı təsnifi T ürk hüququnda da qəbul edilmişdir. Bu təsnifat tənqid edilsə də praktiki faydası səbəbindən ondan imtina edilməmişdir [5]. Bu təsnifatın nəticəsi kimi ümumi hüquq-xüsusi hüquq ikiliyini mənimsəyən ölkələrdə ictimai əmlakın ümumi hüquq, daha konkret desək inzibati hüquq, özəl əmlakın isə xüsusi hüquq, yəni mülki hüquq rejiminə tabe olduğu qəbul edilir [6]. Bir əmlakın ictimai əmlak olub olmadığını müəyyənləşdirmək üçün hər şeydən əvvəl qanunvericinin iradəsi nəzərə alınmalıdır. Əgər qanunverici bir əmlakı açıq bir tənzimləməylə ictimai əmlak olaraq qəbul etmişdirsə, başqa bir kriteriya axtarılmadan bu əmlaka ictimai əmlak üçün nəzərdə tutulmuş rejim tətbiq edilməlidir. Belə bir qanuni tənzimləmə olmadıqda isə ictimai əmlaka dair qəbul e dilmiş kriteriyalar tətbiq oluna bilər. Bu kriteriyalar, bir ictimai hüquqi şəxsə aid olma və ictimai faydaya təxsis olunmadır. Özəl əmlak üçün ilk şərt kifayət edərkən, ictimai əmlak üçün hər iki kriteriyanın birlikdə olması zəruridir [7]. Bu kriteriyalar əsas götürülməklə qəbul edilən tərifdə ictimai əmlak, ictimai hüquqi şəxslərə aid olan daşınar və daşınmaz əmlaklardan cəmiyyət tərəfindən istifadə edilən əmlak və bir ictimai xidmətə, o xidmətin bir ünsürünü təşkil edən mesiyle mülkiyet hakkına kamu yararını sağlamak amacıyla sınırlamalar getirilmiştir. Nitekim gerek 82 Anayasasında gerekse Azerbaycan Anayasasında mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiştir. Sınırsız ve kutsal olmayan özel mülkiyet hakkı, sosyal devlet ilkesine işlerlik kazandırmak amacıyla sınırlanabilir. Bu alanlarda kamu tüzelkişileri, özel mülkiyete son vererek kamu mallarına yenilerine katabilme yetkileriyle donatılmıştır. Nitekim 82 Anayasasında sosyal devleti gerçekleştirme araçları olarak düzenlenen; kamulaştırma, toprak reformu ve devletleştirme mülkiyet hakkını sınırlayan uygulamalardır. Kamu yararı lehine sınırlanan mülkiyet hakkının, kamu mallarında aldığı tartışmalı içeriği ortaya koymadan önce kamu mallarından ne anlaşılması gerektiğini ortaya koymak gerekir. Türkiye'de kamu mallarını düzenleyen genel nitelikte bir kanuni düzenleme yoktur. Konu Fransız hukukundan etkilenerek ele alınmıştır. Ancak Fransa'da da kavramın içeriği, ayrımı ve hukuki rejimine yönelik belirsizlikler giderilebilmiş değildir [4]. Fransız hukukunda ortaya konan kamusal mal-kamunun özel malları ayrımı, Türk hukukunda da kabul edilmiştir. Bu ayrım eleştirilmekle birlikte uygulamada sağladığı pratik sonuçlar nedeniyle reddedilememektedir [5]. Bu ayrımın sonucu olarak da kamu hukuku-özel hukuk ikiliğini benimseyen ülkelerde kamusal malların kamu hukuku daha somut olarak idare hukuku özel malların ise özel hukuk yani medeni hukuk rejimine tabi olduğu kabul edilmektedir [6]. Bir malın kamu malı olup olmadığını tespitte öncelikle yasakoyucunun iradesine bakmak gerekir. Eğer yasakoyucu bir malı açık bir düzenlemeyle kamu malı olarak nitelemişse, bu durumda başka hiçbir ölçüt aramadan kamu mallarına ilişkin hukuki rejimin uygulanması gerekir. Böyle bir yasal düzenleme olmaması halinde ise kamu mallarına yönelik geliştirilen ölçütlerin uygulanması gerekmektedir. Bu ölçütler: bir kamu tüzelkişisine ait olma ve kamu yararı amacına tahsistir. Özel mallar için ilk şart gerekli ve yeterli iken kamusal mallar için iki ölçütün bir arada bulunması gerekmektedir [7]. Bu ölçütler esas alınarak yapılan tanımlamada kamu malları; kamu tüzelkişilerinin ellerinde bulunan taşınır ve taşınmaz mallardan kamu tarafından yararlanılanlarla bir kamu hizmetine, o hizmetin bir unsurunu teşkil ede- 385

394 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium şəkildə təxsis olunmuş əmlak kimi göstərilmişdir. Təxsis olunma məqsədinə görə ictimai əmlak orta əmlakı, xidmət əmlakı və sahibsiz əmlak olmaq üzrə üç yerə ayrılmışdır [8]. Məsələnin tədqiqində qarşımızda məcburiyyət kimi duran ictimai əmlak və mülkiyyət anlayışları açıqlandıqdan sonra ictimai hüquqi şəxslərin ictimai əmlak üzərində sahib olduqları səlahiyyətin mahiyyəti, bu səlahiyyətin əhatə dairəsini müəyyənləşdirən ictimai əmlakın hüquqi rejimi və bu mənada xüsusi hüquq şəxslərinin hansı formada ictimai əmlakdan istifadə edə biləcəkləri kimi məsələlərin aydınlaşdırılması lazımdır. I. ĐCTĐMAĐ HÜQ UQ Đ ŞƏXSLƏRĐN ĐCTĐMAĐ ƏMLAK ÜZƏRĐNDƏ SƏLAHĐYYƏTLƏRĐNĐN MAHĐYYƏTĐ A. Fransa Hüququnda Đctimai əmlak üzərində ictimai hüquqi şəxslərin sahib olduğu səlahiyyətin mahiyyətini müəyyənləşdirmək baxımından iki fikir irəli sürülmüşdür. Fransa hüquq ədəbiyyətında XIX əsrdə hakim olan və Proudhon, Ducrocq və Berthélemy tərəfindən müdafiə edilən birinci fikrə görə inzibati orqanlar ictimai əmlak baxımından ancaq nəzarət və müşahidə səlahiyyətinə malikdirlər və mülkiyyət hüququnun malikə tanıdığı səlahiyyətlərdən heç birinə sahib deyildirlər. Dolayısıyla inzibati orqanların ictimai əmlakdan istifadə etmək səlahiyyəti yoxdur, çünki ictimai əmlak inzibati orqanlar tərəfindən deyil cəmiyyət tərəfindən istifadə olunur. Đnzibati orqanlar ictimai əmlakın bəhrələrindən də faydalana bilməz, çünki ictimai əmlakın bəhrəsi yoxdur. Đnzibati orqanların ictimai əmlak üzərində sərəncəm səlahiyyəti də yoxdur, çünki ictimai əmlak inzibati orqanlar tərəfindən özgəninkiləşdirilə bilməz [9]. Fransa hüquq düşüncəsində Ha uriou başçılığında irəli sürülən və Mestre, Rigaud, Waline, Bonnard və Rolland tərəfindən də qəbul edilən ikinci fikrə görə ictimai hüquqi şəxslərin ictimai əmlak üzərində mülkiyyət hüququ vardır [10]. Bu fikrə görə inzibati orqanlar malikə tanınmış olan hər üç səlahiyyətdən də istifadə edə bilərlər. Đnzibati orqanların istifadə səlahiyyəti vardır, çünki ictimai əmlakın bəzilərini birbaşa cəmiyyət istifadə etsə də xidmət əmlakını ictimai xidməti həyata keçirən inzibati orqanlar istifadə edir. Đnzibati orqanların ictimai əmlakın bəhrələrindən faydalanma səlahiyyəti də vardır. Bunlar təbii bəhrələr ola biləcek şekilde bağlanmış olan mallar olarak belirlenmiş ve tahsis amacına göre mallar orta malları, hizmet malları, sahipsiz mallar olmak üzere üçlü bir ayrıma tabi tutulmuştur [8]. Konunun incelenmesinde karşımıza zorunluluk olarak ortaya çıkan kamu malları ve mülkiyet kavramları ele alındıktan sonra kamu tüzelkişilerinin kamu malları üzerinde sahip oldukları yetkinin niteliği, bu yetkinin kapsamını belirleyen kamu mallarının hukuki rejimi ve bu kapsamda özel hukuk kişilerinin hangi şekillerde kamu mallarından yararlanabileceği konularının ortaya konması gerekmektedir. I. KAMU TÜZELKĐŞĐLERĐNĐN KAMU MALLARI ÜZERĐNDEKĐ YETKĐLERĐNĐN NĐTELĐĞĐ A. Fransız Hukukunda Kamu malları üzerinde kamu tüzelkişilerinin sahip olduğu yetkinin niteliğini belirlemede iki görüş ileri sürülmüştür. Fransız doktrininde 19. yüzyılda egemen olan ve Proudhon, Ducrocq ve Berthélemy tarafından savunulan birinci görüşe göre; Đdare kamu malları üzerinde sadece bir denetim ve gözetim yetkisine sahiptir ve mülkiyet hakkının malike tanıdığı haklardan hiçbirine sahip değildir. Zira idarenin kamu malını kullanma yetkisi yoktur çünkü kamu malını bizzat idare kullanamaz toplum kullanır. Đdare kamu mallarının semerelerinden yararlanamaz çünkü kamu mallarının semeresi yoktur. vermez, işletilemezler. Nihayet idarenin kamu malları üzerinde tasarruf etme yetkisi de yoktur çünkü idare kamu mallarını devredemez [9]. Fransız doktrininde Hauriou öncülüğünde ortaya konan ve Mestre, Rigaud, Waline, Bonnard ve Rolland tarafından benimsenen ikinci görüşe göre kamu tüzelkişilerinin kamu malları üzerinde mülkiyeti vardır [10]. Bu görüşe göre Đdare mülkiyet hakkının malike tanıdığı üç yetkiden de yararlanır. Đdarenin kullanma yetkisi vardır çünkü bazı kamu mallarını doğrudan doğruya kamu kullansa da hizmet mallarını kamu hizmetlerini yürüten idare kullanır. Yine idarenin kamu mallarının semerelerinden yararlanma hakkı vardır. Bu semereler doğal semereler olabileceği gibi (meyve, ağaç ve bitkiler gibi) kamu malından yararlananlardan alınan resim, harç şeklinde alınan paralar da olabilir. Nihayet idarenin kamu malları üzerindeki tahsis işlemini kaldırmak suretiyle onları 386

395 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum cəyi kimi (meyvə, ağac və bitkilər kimi) ictimai əmlakdan istifadə edənlərdən alınan rüsum və digər ödəmələr də ola bilər. Ən nəhayət inzibati orqanların ictimai əmlak üzərindəki təxsis aktını ləğv etmək surətiylə onları özəl əmlakına aid etmə və beləcə onlar haqqında sərəncam səlahiyyəti yəni onları özgəninkiləşdirmə səlahiyyəti də vardır [11]. Fransada Duguit və Jèze tərəfindən müdafiə edilən digər bir fikir isə yuxarıdakı iki fikri də rədd edir. Onlara görə xüsusi hüquq institutu olan mülkiyyətin olduğu kimi ümumi hüquqa daxil edilməsi yanlışdır. Đnzibati orqanların ictimai əmlak üzərində səlahiyyətinin mahiyyətini müəyyənləşdirmək üçün təxsis kriteriyası kifayət edir və inzibati orqanların təxsis məqsədinə müvafiq olaraq qərarlar qəbul etmək səlahiyyətinə sahib olduqlarını tənzimləyən bir normativ hüquqi akt da onların bu əmlak üzərindəki səlahiyyətlərini göstərə bilər [12]. B. Alman Hüququnda Alman Hüququnda isə ictimai hüquqi şəxslərin ictimai əmlak üzərinə səlahiyətlərini izah etmək üçün iki fkir mövcuddur. Otto Mayer tərəfindən müdafiə edilən birinci fikrə görə inzibati orqanın ictimai əmlak üzərində ictimai mülkiyyəti vardır. Đctimai xidmətlərin həyata keçirilməsi üçün zəruri olan ictimai əmlaka, inzibati orqanların əmlakına və cəmiyyətin ortaq istifadəsinə verilən əmlaka ümumi hüquq qaydaları tətbiq edilir. Đnzibati orqanların ictimai əmlak üzərində dəyişdirilmiş özəl mülkiyyətə sahib olduğunu irəli sürən və çox sayda tərəfdar toplayan ikinci fikrə görə ictimai əmlak xüsusi hüquq sisteminə tabedir. Ancaq, ictimai əmlakın mahiyyəti və ictimai xidmətlərin hüquqi rejiminə görə xüsusi hüquq qaydalarının istisnasız tətbiq edilməsi mümkün deyildir. Đctimai əmlaka, cəmiyyətin faydalanması və istifadəsi baxımından tətbiq edilməli olan qaydalar ümumi hüququn bir sahəsi olan inzibati hüquq qaydalarıdır. Ancaq təxsis məqsədinə zidd olmadıqda ictimai əmlakın xüsusi hüquq əqdlərinin predmeti ola biləcəyi, məsələn ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilə biləcəyi qəbul edilir [13]. C. Đsveçrə Hüququnda Kantonlardan ibarət olan Đsveçrədə, ictimai əmlak üzərindəki hakimiyyət hüququnun kanton hüququ tərəfindən tənzimlənəcəyini göstərən Đsveçrə Mülki Qanununun 664-cü maddəsinə görə ictimai əmlak dövlətin hakimiyyəti altındadır və kantonlar ictimai əmlak üzərindəki hakimiyyət səlahiyyətlərini özləri tənzimləyib özel malları arasına katma ve bu şekilde onlardan tasarruf etme yetkisi yani onları elden çıkarma yetkisi de vardır [11]. Fransız doktrininde Duguit ve Jèze tarafından savunulan görüş ise bu iki tezi de reddetmektedir. Zira özel hukuk kurumu olan mülkiyetin kamu hukukuna aktarılması yanlıştır. Đdarenin kamu malları üzerindeki yetkisinin niteliğini tespitte tahsis ölçütü yeterlidir ve kamu görevlilerinin tahsis amacına uygun işlem yapmaya yetkili olduklarını düzenleyen bir hukuki norm da idarenin bu mallar üzerindeki yetkilerini ortaya koymaktadır [12]. B. Alman Hukukunda Alman Hukukunda ise kamu tüzelkişilerinin kamu malları üzerindeki yetkilerini açıklamada iki görüş savunulmuştur. Otto Mayer tarafından savunulan birinci görüşe göre, idarenin kamu malları üzerinde kamu mülkiyeti vardır. Kamu hizmetlerinin görülmesi için zorunlu olan kamu mallarına, idarenin malvarlığına ve kamunun ortak kullanımına açık mallara kamu hukuku kuralları uygulanır. Đdarenin kamu malları üzerinde "değiştirilmiş özel mülkiyete" sahip olduğunu savunan ve büyük taraftar bulan ikinci görüşe göre, kamu malları özel hukuk düzenine bağlıdır. Ancak kamu mallarının niteliği ve kamu hizmetlerinin hukuki rejiminden dolayı özel hukuk kurallarının istisnasız uygulanması mümkün değildir. Kamu mallarına, kamunun yararlanması ve kullanması açısından uygulanacak kural kamu hukukunun bir disiplini olan idare hukuku kurallarıdır. Ancak, tahsis amacına aykırı düşmediği sürece kamu mallarının özel hukuk işlemlerine konu olabileceği örneğin kamu mallarının devrinin mümkün olduğu savunulmuştur [13]. C- Đsviçre Hukukunda Kantonlardan oluşan Đsviçre'de, kamu malları üzerindeki egemenlik hukukunun kanton hukuku tarafından düzenleneceğini belirten Đsviçre Medeni Kanununun 664. maddesine göre, kamu malları devletin egemenliği altındadır ve kantonlar kamu malları üzerindeki egemenlik yetkilerini düzenleme yaparak kullanırlar. Burada belirtilen egemenlik mülkiyet hakkı anlamında değil yetki anlamında kullanılmıştır. Ancak, her kantonun kamu malları üzerinde özel mülkiyet ya da kamu mülkiyeti kurabileceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan sahipsiz mallar üzerinde özel mülkiyet kurula- 387

396 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium həyat keçirirlər. Burada qeyd olunan hakimiyyət mülkiyyət hüququ mənasında deyil, səlahiyyət mənasında işlədilir. Ancaq hər kantonun ictimai əmlak üzərində özəl mülkiyyət ya da ictimai mülkiyyət təsis edə biləcəyi qəbul edilmişdir. Digər tərəfdən sahibsiz əmlak üzərində özəl mülkiyyət təsis edilə bilməyəcəyi, kantonların tənzimləmə səlahiyyətinin bu əmlakdan cəmiyyətin necə istifadə edəcəyini müəyyənləşdirməklə məhdudlaşdığı, ortaq istifadəni aradan qaldıran ya da məhdudlaşdıran tənzimləmənin qəbul edilməyəcəyi ifadə edilir. Sahibsiz əmlak xaricindəki ictimai əmlakın özəl mülkiyyət dolayısıyla xüsusi hüquq qaydalarına tabe olub olmayacağını hər kanton özü müəyyənləşdirə biləcəkdir [14]. D. Türk Hüququnda T ürk hüquq ə dəbiyyatında ictimai hüquqi şəxslərin ictimai əmlak üzərindəki səlahiyyətlərinin mahiyyəti haqqında fərqli fikirlər irəli sürülmüşdür. Fransada müdafiə edilən birinci fikri, yəni inzibati orqanların ictimai mülkiyyət üzərində mülkiyyət hüququnu qəbul etməyən, ancaq mühafizə və nəzarət səlahiyyəti olduğu fikrini qəbul edən bəzi müəlliflər (H. Veldet Velidedeoğlu, Galip Esmer, S. Sulhi Tekinay, Halil Cin), inzibati orqanların bu barədəki səlahiyyətinin geniş əhatəli asayiş səlahiyyəti olduğunu qəbul etmiş və inzibati orqanların bu əmlakı təxsis məqsədinə zidd olaraq istifadə edə bilməyəcəyini qeyd etmişlər [15]. Bəzi müəlliflər (Onar, Derbil, Özyörük, Doğanay) tərəfindən müdafiə edilən digər fikir isə, ictimai əmlak üzərində ictimai mülkiyyət olduğu fikridir. Bu fikrə görə inzibati orqanlar ilə ictimai əmlak arasındakı əlaqə mahiyyəti etibarilə özəl mülkiyyət deyil, ictimai mülkiyyət əlaqəsidir və bu əlaqə dövlətin ölkəsindəki əşya üzərində sahib olduğu hakimiyyət hüququndan irəli gəlir. Bu fikirlərdən başqa Alman hüququnun təsiri ilə Balta tərfindən müdafiə edilən başqa bir fikrə görə inzibati orqanlar ilə ictimai əmlak arasındakı əlaqə ümumi hüquqla məhdudlaşdırılmış özəl mülkiyyətdir [16]. Hal hazırda qəbul e dilən fikir, inzibati orqanların ictimai əmlak üzərində özəl əmlak ilə eyni mahiyyətdə olan mülkiyyət hüququnun olduğu, ancaq bu mülkiyyətin özəl mülkiyyətdən fərqli [17], Hauriou tərəfindən ifadə olunduğu kimi inzibati mülkiyyət [18] olduğu fikridir. Əslində T ürkiyədə Konstitusiya və qanunlarda mülkiyyət ifadəsi yoxdur. Qanunvericilikdə istifadə olunan dövlətin hakimiyyəti və sərəncamı almayacağı, kantonların düzenleme yetkisinin bu mallardan kamunun nasıl yararlanacağını belirlemekle sınırlı olduğu, ortak yararlanmayı ortadan kaldıracak ya da sınırlayacak düzenlemeler getiremeyecekleri ifade edilmektedir. Sahipsiz mallar dışındaki kamu mallarının özel mülkiyete dolayısıyla özel hukuk hükümlerine tabi olup olmayacaklarını her kanton kendi düzenlemeleriyle belirlemektedir [14]. D. Türk Hukukunda Türk hukuk doktrininde kamu tüzelkişilerinin kamu malları üzerindeki yetkilerinin niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Fransız doktrinince savunulan birinci görüşü, yani idarenin kamu malları üzerinde mülkiyet hakkını reddeden salt koruma ve denetim yetkisi olduğu görüşünü benimseyen kimi yazarlar (H. Veldet Velidedeoğlu, Galip Esmer, S. Sulhi T ekinay, Halil Cin), idarenin kamu malları üzerindeki bu yetkisini geniş bir kolluk yetkisi olarak kabul etmişler ve idarenin bu malların tahsis amacına aykırı bir şekilde tasarrufta bulunamayacağını belirtmişlerdir [15]. Kimi yazarlarca (Onar, Derbil, Özyörük, Doğanay) savunulan bir diğer görüş ise, kamu malları üzerinde kamu mülkiyeti olduğu görüşüdür. Bu görüşe göre idare ile kamu malları arasındaki ilişkinin niteliği özel mülkiyet değil kamu mülkiyeti ilişkisidir ve bu ilişki devletin ülkesindeki eşya üzerinde sahip olduğu iktidar hakkından kaynaklanmaktadır. Bu görüşten başka Alman hukukundan etkilenen Balta tarafından savunulan bir diğer görüşe göre, idare ile kamu malları arasındaki ilişki kamu hukuku ile sınırlandırılmış özel mülkiyet görüşüdür [16]. Bugün için kabul edilen görüşün, idarenin kamu malları üzerinde özel malı ile aynı nitelikte mülkiyet hakkı bulunduğu, ancak bu mülkiyetin özel mülkiyetten farklı [17] Hauriou tarafından kavramlaştırılan ifade ile idari mülkiyet [18] olduğu belirtilmiştir. Aslında Türkiye'de Anayasa'da ve yasalarda mülkiyet ifadesine yer verilmediği görülmektedir. Mevzuatta kullanılan "devletin hüküm ve tasarrufu altında olmak" ifadesinin mülkiyeti dışlayan bir hukuki durum olmadığı [19] ve kamusal mülkiyeti ifade ettiği belirtilmiştir [20]. Yargı kararlarında da açıklığa kavuşturulamayan ifadenin her kanun bakımından ayrı ayrı incelenerek kapsamının belirlenmesi gerektiği önerilmektedir [21]. 388

397 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tında olmaq ifadəsinin mülkiyyəti uzaqlaşdıran bir hüquqi müddəa olmadığı [19] və ictimai mülkiyyəti ifadə etdiyi qeyd edilmişdir [20]. Məhkəmə qərarlarında da izah edilməyən ifadənin hər qanun baxımından ayrılıqda tədqiq edilərək miqyasının müəyyənləşdirilməsi lazım gəldiyi qeyd olunur [21]. Türkiyədəki məhkəmələrin inzibati orqanlarla ictimai əmlak arasındakı əlaqənin mahiyyəti haqqındakı yanaşması, inzibati orqanların ictimai əmlak üzərində ictimai mülkiyyətə sahib olduğudur [22]. II. ĐCTĐMAĐ ƏMLAKIN HÜQ UQĐ REJĐMĐ Đctimai əmlak yalnız üçüncü şəxslərə qarşı deyil, cəmiyyətə aid olduğu üçün inzibati orqanlara qarşı da mühafizə olunur [23]. Bu səbəbdən inzibati orqanların ictimai əmlak üzərindəki sərəncam səlahiyyəti məhdudlaşdırılmışdır. Đctimai əmlaka mülkiyyət məsələsi də bu əmlakın hüquqi rejimi ilə əlaqədar olaraq nəzərə alınan ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilə bilməyəcəyi prinsipi ilə məhdud əşya hüququ təsis olunması və kiraya verilməsi kimi xüsusi hüquq əqdlərinə predmet olmaması ilə konkretləşmişdir. Bu səbəbdən ictimai əmlakın hüquqi rejimi ilə əlaqədar olan ictimai əmlakın reyestrə qeyd olunma məcburiyyətinin olmaması, müsadirə oluna bilməməsi və xüsusi şəkildə mühafizəsi kimi başlıqlar mülkiyyətlə birbaşa əlaqədar olmadığı üçün bu tezisdə tədqiq olunmayacaqdır. Türkiyədə mövcud olan aktual problemlərin əsasını ictimai əmlakın hüquqi rejimindəki qeyri müəyyənliklər təşkil edir. A. Đctimai Əmlakın Özgəninkiləşdirilməməsi Prinsipi Qazandırıcı zaman keçməsinə uğramama prinsipi ilə özgəninkiləşdirilməmə prinsipi ictimai əmlak nəzəriyyəsinin əsasını təşkil edir. Özgəninkiləşdirilməmə prinsipi ictimai əmlakın başqasına satılması və ya başqa şəkildə özgəninkiləşdirilməsinin yolverilməz olduğunu ifadə edir və təxsis məqsədinə zidd olan hər növ satış, dəyişmə kimi əqdlərin və inzibati orqanın iradəsi xaricində ictimai əmlak üzərində mülkiyyətin itirilməsi nəticəsini doğuran əqdlərin etibarsız olduğunu bildirir. Ümumi qənaət, bu prinsipin təxsis məqsədini mühafizə etmək məqsədi güddüyüdür. Dolayısıyla təxsis ləğv olunduqda ictimai əmlak inzibati orqanın özəl əmlakı sayılacağı üçün və bu əmlakda satış və kira kimi özəl hüquq əqdlərinin predmeti ola bildiyi üçün bu prinsip də öz təsirini itirəcəkdir [24]. Türk yargı organlarının idare ile kamu malları arasındaki ilişkinin niteliği konusundaki yaklaşımı idarenin kamu malları üzerinde kamu mülkiyetine sahip olduğu şeklindedir [22]. II. KAMU MALLARININ HUKUKĐ REJĐMĐ Kamu malları sadece üçüncü kişilere karşı değil kamuya ait olmaları nedeniyle Đdareye karşı da korunmaktadır [23]. Bu nedenle Đdarenin kamu malları üzerindeki tasarruf yetkisi sınırlanmıştır. Zaten kamu mallarındaki mülkiyet sorunu da bu malların hukuki rejimi kapsamında ele alınan kamu mallarının devredilmezliği ilkesi ile sınırlı ayni hak kurulması ve kiraya verme gibi kimi özel hukuk işlemlerine konu olmamasıyla somutlaşmaktadır. Bu nedenle kamu malları hukuki rejimi kapsamında ele alınabilecek kamu mallarının tapu sicilinde tescile tabi olmaması, haczedilememesi ve özel olarak korunması başlıkları mülkiyetle doğrudan ilgili olmadıklarından bu çalışmada ele alınmayacaktır. Türkiye'de de yaşanan güncel sorunların temelinde kamu mallarının belirtilen rejimindeki belirsizlikler yatmaktadır. A. Kamu Mallarının Devredilmezliği Đlkesi Kazandırıcı zamanaşımına uğramazlık ilkesi ile devredilmezliği ilkesi kamu malları kuramının temel özelliklerini gösteren ilkeler olarak kabul edilmektedir. Devredilmezlik ilkesi bir kamu malının satılamayacağı ve başkasına devredilemeyeceğini ifade etmekte olup, tahsis amacına aykırı her türlü satım, takas gibi işlemlerle idarenin iradesi dışlında kamu malının elinden çıkması sonucunu doğuracak işlemleri geçersiz kılar. Genel kanı, bu ilkenin tahsis amacını korumaya yönelik olduğudur. Dolayısıyla tahsis kaldırıldığında kamu malı idarenin özel malları arasına gireceğinden ve bu mallar da kira ve satış gibi özel hukuk işlemlerine konu olabildiğinden bu ilke de etkisini yitirecektir [24]. Kamu mallarının devri yasağı, tüm kamu malları için, genel bir düzenlemeyle öngörülmemiştir. Ancak bazı kamu malları anayasada düzenlendiği (örneğin 82 Anayasasının 43. maddesinde düzenlenen kıyılar) ve kamu malı olarak nitelendirilmeleri mümkün olduğundan bu mallar için kesin bir devir yasağı olduğu, bu yasağın ancak anayasa değişikliğiyle etkisiz kılınacağı savunulmuştur [25]. 389

398 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Đctimai əmlakın özgəninkiləşdirilməsi qadağası, bütün ictimai əmlak baxımından ümumi tənzimləmə ilə nəzərdə tutulmamışdır. Ancaq bəzi ictimai əmlaklar konstitusiyada tənzimləndiyi üçün (məsələn 82 Konstitusiyasının 43-cü maddəsində tənzimlənən sahillər) və ictimai əmlak olaraq qiymətləndirilməsi mümkün olduğu üçün bu əmlak baxımından özgəninkiləşdirmə qadağa sının mütləq olduğu, bu qada ğanın ancaq konstitusiya dəyişikliyi ilə aradan qaldırıla biləcəyi qeyd olunmuşdur [25]. Fransa Konstitusiya Şurası da qəbul etdiyi bir qərarda mülkiyyət hüququna konstitusion səviyyədə tanınan mühafizənin özəl mülkiyyətdə olduğu qədər ictimai mülkiyyət baxımından da qüvvədə olduğunu qeyd etməklə yanaşı, ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilməməsi prinsipinin konstitusion səviyyədə təminat altına alınmış prinsip olmadığını, dolayısıyla qanunvericinin bu prinsipin istisnalarını müəyyənləşdirə biləcəyini bildirmişdir [26]. Konstitusiyada tənzimlənən belə misalları çoxaltmaq mümkündür. Sahillər kimi Konstitusiyada tənzimlənən meşələr (169-cu m.) ilə təbii sərvət və ehtiyatlar (168-ci m.) baxımından da bu qadağanın mövcud olduğu düşünülə bilər. Ancaq konstitusiyada təbii sərvət və ehtiyatların axtarma və emal edilməsi hüququnun fiziki və hüquqi şəxslərə verilə biləcəyi göstərilmişdir. Burada mülkiyyətin verilməsi deyil, təbii sərvət və ehtiyatların müvəqqəti olaraq fiziki və hüquqi şəxslər tərəfindən axtarılması və emal edilməsi nəzərdə tutulur. Oxşar tənzimləmə Azərbaycan Konstitusiyasının 14-cü maddəsində də verilmişdir. Burada təbii sərvətlərin Azərbaycan dövlətinə aid olduğu qeyd edilmişdir. Məsələyə yuxarıda qeyd olunduğu kimi yanaşılarsa Azərbaycanda da təbii ehtiyatlar baxımından ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilməməsi prinsipinin qüvvədə olduğu irəli sürülə bilər. Bütün ictimai əmlak baxımından qüvvədə olan qanuni əsası olmayan, ictimai əmlakı üçüncü şəxslərin və xüsusilə də inzibati orqanların müdaxiləsinə qarşı mühafizə etmək məqsədi güdən bu prinsipin, ictimai əmlakı effektiv şəkildə qoruduğunu demək çox çətindir. Çünki bu mühafizə inzibati orqanların ictimai mahiyyətli əmlakına tanınıb, ancaq özəl əmlakına tanınmamışdır. Məlumdur ki, inzibati orqanlara aid olan əmlakı özəl əmlak statusundan çıxarıb ictimai əmlak statusuna salmaq əmlakın istifadə məqsədini müəyyənləşdirən təxsis aktı Nitekim Fransız Anayasa Konseyi vermiş olduğu bir kararda mülkiyet hakkına anayasal düzeyde sağlanan korumanın özel mülkiyet kadar kamu mülkiyeti için de geçerli olduğunu belirtmekle birlikte, kamu mallarının devredilmezliği ilkesinin anayasal düzeyde tanınmış bir ilke olmadığını bunun sonucu olarak da yasakoyucunun bu ilkeye istisna getirilebileceğine karar vermiştir [26]. Anayasada düzenlen bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Kıyılar gibi Anayasada düzenlenen ormanlar (madde 169) ile tabiî servet ve kaynaklar (madde 168) için de bu yasağın söz konusu olduğu söylenebilir. Ancak, anayasa koyucu tabiî servet ve kaynakların arama ve işletme hakkının gerçek ve tüzelkişilere devredilebileceğini düzenlemiştir. Burada söz konusu olan mülkiyetin devri değil tabiî servet ve kaynakların geçici bir süre için gerçek ve tüzel kişiler eliyle aranmasının ve işletilmesinin sağlanmasıdır. Benzer bir düzenlemeye Azerbaycan Anayasasının 14. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre doğal kaynakların Azerbaycan Devletine ait oldukları belirtilmiştir. Konu yukarıda belirtilen yaklaşımla ele alındığında Azerbaycan'da da doğal kaynaklar için kamu mallarının devredilmezliği ilkesinin geçerli olduğu söylenebilir. Bütün kamu malı türleri için geçerli yasal temeli olmayan, kamu mallarını üçüncü kişilere ve özellikle de idareye karşı korumayı amaçlayan bu ilkenin, kamu mallarını etkin bir şekilde koruduğunu söylemek bir hayli güçtür. Zira bu koruma, idarenin kamusal nitelikteki mallarına tanınmış olup özel malları bu korumadan yararlanmamaktadır. Bilindiği gibi Đdareye ait bir malı özel mal statüsünden kamusal mal statüsüne sokmak malın kullanım amacını belirleyen "tahsis" işlemiyle yapılmaktadır. Đdare tahsis işlemini kaldırarak bir kamu malını özel mal haline dönüştürebilir. Böylece kamu mallarını koruyucu nitelikteki devredilmezlik ilkesi etkisiz kılınmış olacak ve idare artık özel mal statüsüne geçmiş kamu malı üzerinde tasarruf edebilecektir. Bu nedenle bu ilkenin nispi nitelik taşıdığı tahsisle sınırlı bir geçerliliğe sahip olduğu belirtilmiştir [27]. Bu ilkenin etkinliğinden, tahsisi kaldırmaya yetkili makamla tahsis kaldırıldıktan sonra mal üzerinde tasarruf edecek makamın farklı olması halinde söz edilebilecektir. Tahsis kaldırıldıktan sonra 390

399 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ilə həyata keçirilir. Đnzibati orqan təxsis aktını ləğv edərək ictimai əmlakı özəl əmlaka çevirə bilər. Beləliklə ictimai əmlakı mühafizə məqsədi güdən özgəninkiləşdirmə qadağası təsirsiz vəziyyətə salınır və inzibati orqan artıq özəl əmlak statusunda olan ictimai əmlak haqqında sərəncam verə biləcək. Bu səbəbdən bu prinsipin nisbi xarakter daşıdığı, təxsislə məhdud qüvvəyə sahib olduğu qeyd edilmişdir [27]. Bu prinsipin effektivliyi, təxsisi ləğv etmə səlahiyyətinə sahib olan orqan ilə təxsis ləğv edildikdən sonra əmlak barəsində sərəncam verən orqanların fərqli olduğu təqdirdə mümkün ola bilər. Təxsis ləğv edildikdən sonra inzibati orqanların ictimai əmlak barədə sərəncam verə bilməsi, ictimai əmlakda ictimai hüquqi şəxslərin mülkiyyətə əsaslanan səlahiyyətlərinin olduğunu irəli sürən nəzəriyyənin də iddialarını təsdiqləyir. Çünki, inzibati orqan ictimai əmlak barəsində istifadə və bəhrələnmə səlahiyyətləri ilə yanaşı təxsisi ləğv etmək surətiylə sərəncam vermə səlahiyyətinə də sahibdir. Đctimai əmlak rejiminin belə bir zəif nöqtəsini nəzərə alan qanunverici, bəzi əmlaklar baxımından xüsusi mühafizə sistemi qəbul etmişdir. Bu sistemdə birbaşa Konstitusiyada tənzimlənən bəzi əmlakın yalnız dövlət tərəfindən istifadə edilə biləcəyi və özgəninkiləşdirilə bilməyəcəyi göstərilir. Konstitusiyada bu şəkildə tənzimlənən ictimai əmlaka verilə bilən ən əhəmiyyətli və aktual misal meşələrdir (169-cu m.). Bundan başqa da bəzi qanunlarda ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilməsini qadağan edən müddəalar vardır. Məsələn 3998 saylı Məzarlıqların Qorunması Haqqında Qanun (1-ci m.) bələdiyyə ya da kəndlərin mülkiyyətində olan ümumi məzarlıqların satılmasını və qazandırıcı zaman sahibliyinə əsasən əldə edilməsini qadağan etmişdir saylı Kadastr Qanununun ictimai əmlakı tənzimləyən 16-cı maddəsinin (b) bəndində otlaq, yaylaq, qışlaq, xırman və bazar kimi hamının istifadəsinə verilmiş əmlakın xüsusi qanunlarında yazılan müddəalar xaricində özəl mülkiyyətə predmet olmayacağını tənzimləmişdir. T ürk məhkəmə orqanları da verdikləri qərarlarda bu prinsipin mühtəvası və əhatə dairəsi haqqında dəqiqləşdirmələr aparmışlar. Belə ki, Konstitusiya Məhkəməsi, Đctimai Đstehsal Müəssisələrinin istifadə etdikləri təbii sərvət və ehtiyatların satış və ya emal hüququnun müddətsiz olaraq verilməsini 168-ci maddəyə ziddiyyət təşkil etdiyi nəticəsinə gəlmişdir [28]. Bu qərardan hərəkətlə Konstitusiya Məhkəməsinin özəlləşdirilmə yoluyla özgəninkiləşdirilən təbii idarenin kamu malı üzerinde tasarruf edebilmesi, kamu mallarında kamu tüzelkişilerinin mülkiyetten kaynaklı yetkileri olduğunu öne süren görüşün de bir dayanak noktasını teşkil etmektedir. Zira, idare kamu malları üzerinde kullanma ve yararlanma yetkilerinin yanı sıra "tahsisi" kaldırmak suretiyle tasarruf etme yetkisine de sahiptir. Kamu malları rejiminin söz konusu zayıf noktasını göz önünde bulunduran T ürk yasakoyucu, bazı kamu malları için özel bir koruma rejimi öngörmüştür. Buna göre doğrudan Anayasa'da düzenlenen bazı malların sadece Devlet eliyle işletileceği ve mülkiyetinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'da bu şekilde düzenlenen kamu mallarına verilecek en önemli ve güncel örnek ormanlardır (AY mad. 169). Yine bazı kanunlarda kamu mallarının devrini yasaklayan hükümler vardır. Örneğin 3998 Sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanunun (madde 1) mülkiyeti, belediye ya da köylere ait olan umumi mezarlıkların satılamayacağı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla iktisap edilemeyeceği düzenlenmiştir. Yine 3402 Sayılı Kadastro Kanunun kamu mallarını düzenleyen 16. maddesinin b bendinde mera, yaylak, otlak, kışlak, harman ve panayır gibi kamunun yararlanmasına tahsis edilen malların özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmeyeceği düzenlenmiştir. Türk yargı organları da vermiş oldukları bazı kararlarla bu ilkenin kapsam ve içeriği konusunda katkıda bulunmuşlardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Kamu Đktisadi Teşebbüslerinin yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynakların satış veya işletme hakkının süresiz devri şeklinde özelleştirilmesinin Anayasanın 168. maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır [28]. Bu karardan yola çıkarak Anayasa Mahkemesinin özelleştirme yoluyla devredilecek doğal zenginlik ve kaynakları da tıpkı ormanlar gibi özel koruma kapsamında ele aldığı söylenebilir. Türkiye'de son yıllarda "orman" konusu gündemdedir. Anayasadaki koruyucu hükmü aşmak için hükümet tarafından hazırlanan, Cumhurbaşkanınca geri gönderilen yasa tasarısı tarihinde (4999 sayılı yasa) kabul edilmiştir. Yasa ile "kızılağaçlıklar ve aşılı kestaneliklerin" Orman Kanunundaki orman tanımı dışına çıkarılması böylece bu alanlar üzerinde tasarruf edilebilmesi amaçlanmış- 391

400 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium sərvət və ehtiyatların da eynilə meşələr kimi xüsusi mühafizə altına alındığını qəbul etdiyini demək mümkündür. Türkiyədə meşə mövzusu son illərdə gündəlikdə durur. Konstitusiyadakı mühafizə müddəasını təsirsiz eləmək üçün hökümət tərəfindən hazırlanan, Prezident tərəfindən geri göndərilən qanun layihəsi tarixində (4999 saylı qanun) qəbul edilmişdir. Qanunla qızılağaclıqlar və peyvənd şabalıdlıqların Məşə Qanunundakı meşə anlayışı xaricinə çıxarılması, beləliklə bu sahələr barədə sərəncam verilə bilməsi məqsədi güdülmüşdür. Bu qanuna qarşı Prezident və ana müxalifət partiyası tərəfindən qaldırılan iddia nəticəsində Konstitusiya Məhkəməsi adı keçən müddəanı Konstitusiyanın 169-cu maddəsinə zidd olduğuna görə ləğv etmişdir [29]. Ali Məhkəmə isə qəbul etdiyi bir qərarda otlaqların mülkiyyətinin dövlətə aid olduğuna, bələdiyyələrin isə yalnız istifadə hüququna sahib olduqlarına, dolayısıyla bələdiyyənin dövlət mülkiyyətindəki otlaqları hissələrə ayırıb özəl mülkiyyət şəklində sataraq özgəninkiləşdirməsinin mümkün olmadığına və bağlanan əqdlərin etibarsız olduğuna hökm vermişdir [30]. Ali Đnzibati Məhkəmə isə qəbul etdiyi bir qərarda dövlətin hakimiyyəti və sərəncamı altında olan keçmiş çay yatağının iddiaçının daşınmazı ilə əvəzlənməsinin mümkün olmadığına, dolayısıyla bu haqda verilən bələdiyyə məclis qərarının ləğv edilməsində hüquqa ziddiyyət olmadığına hökm vermişdir [31]. Bu məhkəmə başqa bir qərarında şikayətçinin dövlət meşəsi sərhədi daxilindəki daşınmazı, satış vədi müqaviləsiylə satın alması, daşınmaz reyestrinə qeydlə mülkiyyətini qazanması nəticəsini doğurmayacağı kimi daşınmaz haqqında sərəncam verməsinin 3091 saylı Daşınmaz Əmlak Sahibliyinə Müdaxiləyə Mane Olunması haqqında Qanun baxımından mühafizə olunması lazım olan bir sahiblik də qazandırmayacağına hökm vermişdir [32]. Đctimai əmlakın zaman keçməsiylə qazanılmaması da əslində ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilməməsi prinsipi çərçivəsində dəyərləndirilə bilər, hətta bu prinsipin tamamlayıcısı kimi görülə bilər. Zaman keçməsiylə ictimai əmlakın qazanılmaması əslində ictimai əmlakın həm üçüncü şəxslərə, həm də inzibati orqanlara qarşı qorunması məqsədini güdür. Yuxarıda qeyd olunan qərarlardan da anlaşıla bildiyi kimi ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilə bilməməsi prinsipinə zidd olaraq bağlanan əqdlər hüquqi qüvvəli nəticə doğurmazlar, yəni etibarsızdırlar. tır. Söz konusu yasaya karşı Cumhurbaşkanı ve anamuhalefet partisince açılan iptal davası sonucu, Anayasa Mahkemesi söz konusu hükmün Anayasanın 169. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir [29]. Yargıtay ise vermiş olduğu bir kararında meraların mülkiyetinin Devlete ait olduğuna bele diyelerin ancak intifa hakkına sahip olduklarını dolaysıyla belediyenin devlet mülkiyetindeki meraları parselleyip özel mülkiyet şeklinde satıp devretmesinin mümkün olmadığına ve yapılan işlemlerin hukuken geçerli sonuç doğurmayacağına hükmetmiştir [30]. Danıştay ise vermiş olduğu bir kararda devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan eski ırmak yatağının davacının taşınmazıyla takasının mümkün olmadığına dolayısıyla bu yolda verilen belediye meclis kararının kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermiştir [31]. Yine Danıştay bir başka kararında şikayetçinin devlet ormanı sınırları içindeki taşınmazı, satış vaadi sözleşmesiyle satın alması, tapu siciline kayıtla mülkiyetini iktisap etmesi sonucunu doğurmayacağı gibi taşınmaza tasarrufta bulunmasının 3091 Sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun uyarınca korunması gereken bir zilyetlik de kazandırmayacağına hükmetmiştir [32]. Kamu mallarının zamanaşımıyla kazanılamaması da aslında kamu mallarının devredilmezliği ilkesi kapsamında ele alınabilir hatta bu ilkenin tamamlayıcısıdır. Zamanaşımı yoluyla kamu mallarının kazanılamaması aslında kamu mallarını hem üçüncü kişilere hem de kamu mallarını koruma ve gözetmede ihmali bulunan idareye karşı korumayı amaçlar. Yukarıda belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere kamu mallarının devredilmezliği ilkesine aykırı yapılan işlemler geçerli hukuki sonuç doğurmazlar yani geçersizdirler. Özelleştirmelerin 1980'li yıllardan itibaren uygulamaya konduğu Türkiye'de kamu mallarının satışını mümkün kılmak ve yargının da engellemelerini bertaraf etmek üzere yasalar çıkarılmıştır. Ancak bu yasalarda da bazı taşınmaz mallar satış işlemine konu edilmemektedir [33]. B. Kamu Malları Üzerinde Sınırlı Aynî Haklar Kurulamaması Aslında kamu malları üzerinde sınırlı ayni haklar kurulamaması, kamu mallarının devredil- 392

401 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Özəlləşdirmələrin 1980-ci illərdən etibarən tətbiq olunmağa başla dığı T ürkiyədə ictimai əmlakın satışına yol vermək və məhkəmənin də buna qarşı qərar qəbul etməsinin qarşısını almaq üçün qanunlar qəbul edilmişdir. Ancaq bu qanunlarda da bəzi daşınmaz əmlakların satışına icazə verilməmişdir [33]. B. Đctimai Əmlak Üzərində Məhdud Əşya Hüquqlarının Təsis Edilə Bilməməsi Əslində ictimai əmlak üzərində məhdud əşya hüquqlarının təsis edilə bilməməsi, ictimai əmlakın özgəninkiləşdirilməməsi prinsipi ilə əlaqəlidir, hətta bu prinsipin nəticəsidir. Çünki sahibinə əşya üzərində birbaşa hakimiyyət təmin edən və hər kəsə qarşı irəli sürülə bilən məhdud əşya hüquqlarının üçüncü şəxslər lehinə tanınması zamanı ictimai əmlakın istifadə imkanı məhdudlaşar və təxsis məqsədi təsirsiz qala bilər [34]. T ürk hüquq ədəbiyyatında ictimai əmlak üzərində xüsusi şəxslər lehinə servitut hüququ verilməsinin mümkün olmadığı şəklində bir fikir olduğu qeyd edilmişdir [35]. Ancaq Konstitusiya da daxil olmaqla qanunvericilikdə tez-tez işlədilən servitut, faydalanma, mülkiyyətdən başqa əşya hüquqları təsis olunması kimi ifadələr bu prinsipin etibarlılığını şübhəli vəziyyətə salır. Ancaq mülkiyyətin ictimai əmlak baxımından mühtəvasında göstərildiyi kimi, qanunvericiliyin icazə verdiyi hallarda təsis edilən məhdud əşya hüquqlarının da ictimai əmlakın funksiyası və malikin xüsusiyyəti səbəbilə xüsusi hüquqdakı mühtəvası ilə tətbiq edilməyəcəyi, servitut predmeti olan faydalanma hüququnun əmlakın ictimai mahiyyətini dəyişdirməyəcəyi haqlı olaraq iddia edilmişdir. Bundan başqa məhdud əşya hüquqlarının ictimai əmlak baxımından belə zəifləmiş mühtəvasının hüququn əşya hüququ mahiyyətini mübahisəli vəziyyətə salacağı qeyd edilmişdir [36]. Đnzibati orqanların toplu məskən və struktur kimi böyük miqyaslı layihələrin həyat keçirilməsində özəl şəxslərdən istifadə etməsi və inzibati hüquq prinsiplərinə uyğun gələn servitut hüquqları tanınması zərurəti irəli sürülmüşdür [37]. Xüsusilə son illərdə ictimai əmlak mahiyyətindəki tarixi və mədəniyyət abidələrinin qorunmasında dövlətin maliyyə vəsaiti cəlb etmək üçün bərpa et istifadə et dövlətə qaytar kimi yeni üsulları sınaqdan keçirdiyi müşahidə edilir [38]. Bununla əlaqədar olaraq Ali Đnzibati Məhkəmə Savarona adlı tarixi gəmini mezliği ilkesiyle bağlantılıdır hatta bu ilkenin bir sonucudur denilebilir. Zira sahibine bir eşya üzerinde doğrudan hakimiyet sağlayan ve herkese karşı ileri sürülebilen sınırlı ayni hakların, üçüncü kişiler lehine tanınması halinde kamu mallarının kullanım imkanı kısıtlanıp, tahsis amacı etkilenebilir [34]. Türk doktrininde kamu malları üzerinde özel kişiler lehine irtifak hakkı tesisinin mümkün olmadığı şeklinde bir görüş olduğu belirtilmiştir [35]. Ancak Anayasa dahil olmak üzere mevzuatta sıkça kullanılan irtifak, intifa, mülkiyetten gayri ayni hak tesisi gibi ifadeler bu ilkenin geçerliliğini şüpheli hale getirmektedir. Ancak mülkiyetin kamu mallarında aldığı içerikte belirtildiği gibi, mevzuatın izin verdiği durumlarda kurulacak sınırlı ayni hakların da kamu malının işlev ve malikinin özelliği nedenleriyle özel hukuktaki içeriğiyle uygulanamayacağı, irtifaka konu olan yararlanma hakkının malın kamusal niteliğini değiştirmeyeceği haklı olarak savunulmuştur. Ayrıca sınırlı ayni hakların kamu mallarında aldığı bu zayıflatılmış içeriğin hakkın aynî niteliğini tartışılır hale getirdiği belirtilmiştir [36]. Đdarenin toplu konut ve altyapı gibi büyük bayındırlık işlerinin yürütülmesinde özel kişilerden yararlanılması ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaşır nitelikte irtifak hakları tanınması gerektiği belirtilmiştir [37]. Nitekim son yıllarda kamusal mal niteliğindeki tarihi ve kültürel değerlerin korunmasında devletin finansman sağlamak amacıyla restore et-işlet-devret gibi yeni yöntemler denediği gözlenmektedir [38]. Nitekim Danıştay Savarona adlı tarihi gemiyi restore eden bir şirkete 49 yıllık kullanım hakkı için yapılan ihale işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararını onamıştır [39]. Kamusal malların kiralanıp kiralanmayacağı da ele alınması gereken konulardan bir diğeridir. Genel olarak kamusal malların kiraya verilemeyeceği, özel malların ise kiraya verilebileceği belirtilse de [40] bir aynî hak olmayan kira işleminin tahsis amacına aykırı düşmediği sürece yapılabileceği bunun devredilmezlik ilkesine aykırı olmadığı da savunulmuştur [41]. Mevzuatta da kiralamayı mümkün kılan hükümler vardır. Örneğin 2863 Sayılı Tabiat ve Kültür Varlıklarını Koruma Kanununun 14. maddesi gereğince korunması gerekli varlıkla- 393

402 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium bərpa edən şirkətə 49 illik istifadə hüququnun verilməsi üçün keçirilən tenderin ləğv edilməsi üçün qaldırılan iddianı təmin etməyən məhkəmə qərarını təsdiq etmişdir [39]. Đctimai əmlakın kiralanması mövzusu da tədqiq edilməsi lazım gələn mövzulardan biridir. Ümumən ictimai əmlakın kiraya verilməyəcəyi, özəl əmlakın isə kiraya verilə biləcəyi qeyd edilsə də [40] əşya hüququ sayılmayan kiralama əqdinin təxsis məqsədinə zidd olmadığı təqdirdə bağlana biləcəyi, bunun özgəninkiləşdirmə qadağasına zidd olmadığı da iddia edilmişdir [41]. Qanunvericilikdə də kiralamaya yol verən müddəalar vardır. Məsələn 2863 saylı Təbiət və Mədəniyyət Varlıqlarını Qoruma Qanununun 14-cü maddəsinə əsasən qorunmalı olan varlıqların kiraya verilməsinə Vəqflər Baş Đdarəsinin səlahiyyəti olduğu göstərilmişdir. Bu haqda Ali Đnzibati Məhkəmə də fərqli qərarlar qəbul etmişdir. Bir qərarında dövlətin hakimiyyət və sərəncamı altında olan ərazilərin kiraya verilməsində Maliyyə nazirliyinin səlahiyyətli olduğu bildirilmişdir [42]. Bəzi qərarlarda isə ictimai əmlakın kiralanmasının mümkün olmadığı hökmü verilmişdir [43]. Görünür ki, həm nəzəriyyədə, həm də praktikada dəqiqlik yoxdur. Ancaq ən azı ictimai əmlak bir ictimai xidmətə məxsus olduğuna görə inhisar əmələ gətirən və cəmiyyətin istifadəsinə mane olan formada məhdud əşya hüquqları təsis edilməsi mümkün olmamalıdır. Onsuz da təxsisə zidd olan hər cür əqdin etibarsız olduğu bilinir. NƏTĐCƏ Bu tezisdə nəzərə çatdırıldığı kimi istər ictimai əmlaka dair ümumi mahiyyətli qanunvericilik olmaması, istərsə də problemin məhkəmə qərarlarıyla həll edilməmiş olması, bu haqda hüquqi də qiqlik ehtiva edən ifadələrin işlədilməsini çətinləşdirir. Türkiyəyə nisbətən daha köklü praktikanın mövcud olduğu Fransada da problem həll edilmiş deyil. Əslində ictimai həqiqətlərdən aralı olmayan hüquq elmi baxımından belə vəziyyət normal sayılmalıdır. Əvvəllər mülkiyyətə əsaslanan səlahiyyətləri qəbul e dilməyən inzibati orqanların ictimai əmlak üzərində inzibati hüquq prinsip və qaydalarıyla məhdudlaşdırılan ictimai mülkiyyəti olduğu artıq qəbul edilir. Ancaq bu mülkiyyətin əhatə dairəsi ya da daha çox hüdudlarının nələr olduğu məsələsi aktuallığını qoruyur. Əslində inzibati orqanların bütün fəaliyyətlərində olduğu kimi ictimai xidmətlərin vasitəsi olan ictirın kiraya verilmesine Vakıflar Genel Müdürlüğünün yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bu konuda Danıştay farklı kararlar vermektedir. Danıştay bir kararında devletin hüküm ve tasarrufu altındaki arazilerin kiraya verilmesinde Maliye Bakanlığının yetkili olduğuna karar vermiştir [42]. Danıştay vermiş olduğu bazı kararlarda ise kamusal malların kiralanamayacağına hükmetmiştir [43]. Görüldüğü gibi ne öğretide ne de yargı kararlarında kesinlik yoktur. Ancak en azından kamusal mallar bir kamu hizmetine özgülendiğinden, tekel hakkı oluşturacak ve kamunun kullanımını dışlayacak şekilde üzerlerinde sınırlı ayni hak kurulması mümkün olmasa gerekir. Zaten bilindiği gibi tahsise aykırı her türlü işlem geçersizdir. SO NUÇ Çalışmada ortaya konulduğu gibi gerek kamu mallarına ilişkin genel nitelikte bir mevzuat olmaması gerekse sorunun yerleşik mahkeme kararlarıyla çözülmemiş olması konuya ilişkin hukuki kesinlik içeren ifadelerin kullanımını güçleştirmektedir. Türkiye'ye göre çok köklü uygulamaların olduğu Fransa'da da sorun çözülebilmiş değildir. Aslında toplumsal gerçeklerden kopuk bir bilim olmayan hukuk bilimi için bu durum son derece olağandır. Önceleri mülkiyetten kaynaklı yetkileri kabul edilmeyen Đdarenin artık kamu malları üzerinde idare hukuku ilke ve kurallarıyla sınırlı kamusal mülkiyeti olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu mülkiyetin kapsamı ya da daha çok sınırlarının ne olduğu sorunu konunun merkezidir. Aslında Đdarenin tüm faaliyetlerinde olduğu gibi kamu hizmetlerinin aracı durumundaki kamu malları konusunda da her zaman gözeteceği amaç kamu yararı ve hizmet gerekleri olacaktır. Ancak uygulamadaki birliği sa ğ- lamak için kamu yararının ve kamu mallarının hukuki rejiminin esas alındığı bir yasal düzenleme işlevsel olacaktır. Zira son yıllarda özelleştirmeler nedeniyle konu güncel ve kimi zaman da yürütme ile yargı arasında polemiklere neden olacak kadar önemlidir. 394

403 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mai əmlak mövzusunda da hər zaman ictimai fayda və xidmətin ehtiyacları nəzərə alınmalıdır. Ancaq praktikada birliyi təmin etmək üçün ictimai faydanın və ictimai əmlakın hüquqi rejiminin əsas kimi qəbul edildiyi qanuni bir tənzimləmə faydalı olar. Son illərdəki özəlləşdirmələrin səbəbilə məsələ aktualdır və bəzən icra və məhkəmə hakimiyyətləri arasında polemik mübahisələrin yaranmasına da səbəb olur. [1] [2] [3] Örücü, Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı, Đstanbul Üniversitesi Yayınları, no: 2132, Đstanbul, 1976, s. 3. Ertaş, Şeref, Eşya Hukuku, 3. Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletmesi Yayınları, no: 74, s Kaboğlu, Đbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 4. Baskı, Afa Yayınları, Đstanbul, 1998, s.257. [4] Gülan, Aydın, "Kamu Malları", in G ünışığında Yönetim, Alfa Yayınları, Đstanbul, 1996, s.572. [5] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, cilt 2, 11. bası, L.G.D.J., Paris, 1998, s.20. [6] Duran, Lûtfi, "Kamusal Malların Ölçütü", Amme Đdaresi Dergisi, cilt 19, sayı 3, s. 43. [7] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.17. [8] Onar, Sıddık Sami, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, Đstanbul, 1952, s [9] Nakleden De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [10] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [11] Düren, Akın, Đdare Hukuku Dersleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, no 447, Ankara, 1979, s [12] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [13] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, Đdare Hukuku, Der Yayınları, Đstanbul, 2001, s [14] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, s.645. [15] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, s.646. [16] Düren, Akın, s.50. [17] Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, Đdare Hukuku, Turhan Kitabevi, cilt I, 3. Bası, Ankara, 2004, s [18] Gözler, Kemal, Đdare Hukuku, Ekin Kitabevi, cilt II, Bursa, 2003, s.763. [19] Duran, Lûtfi, s.49. [20] Gözler, Kemal, s.764. [21] Gülan, Aydın, s.595. [22] Bu mövzu ilə əlaqədar dörd qərar misal verilə bilər. Anayasa Mahkemesi, , E.No:1994/49, K.No: 1994/45-2, AYMKD, sayı 30, s.222 vd., Danıştay Genel Kurulu, , E.No:1981/4, K.No:1981 /25, Danıştay Dergisi, sayı 44-45, s. 60 vd., Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, , E.No:1985/398, K.No:1985/5074, Yargıtay Kararları Dergisi, cilt [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] Örücü, Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı, Đstanbul Üniversitesi Yayınları, no: 2132, Đstanbul, 1976, s. 3. Ertaş, Şeref, Eşya Hukuku, 3. Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletmesi Yayınları, no: 74, s Kaboğlu, Đbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 4. Baskı, Afa Yayınları, Đstanbul, 1998, s.257. Gülan, Aydın, "Kamu Malları", in Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, Đstanbul, 1996, s.572. De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, cilt 2, 11. bası, L.G.D.J., Paris, 1998, s.20. Duran, Lûtfi, "Kamusal Malların Ölçütü", Amme Đdaresi Dergisi, cilt 19, sayı 3, s. 43. De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.17. Onar, Sıddık Sami, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, Đstanbul, 1952, s Nakleden De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [10] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [11] Düren, Akın, Đdare Hukuku Dersleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, no 447, Ankara, 1979, s [12] De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.29. [13] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, Đdare Hukuku, Der Yayınları, Đstanbul, 2001, s [14] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, s.645. [15] Giritli, Đsmet-Bilgen, Pertev-Akgüner, Tayfun, s.646. [16] Düren, Akın, s.50. [17] Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, Đdare Hukuku, Turhan Kitabevi, cilt I, 3. Bası, Ankara, 2004, s [18] Gözler, Kemal, Đdare Hukuku, Ekin Kitabevi, cilt II, Bursa, 2003, s.763. [19] Duran, Lûtfi, s.49. [20] Gözler, Kemal, s.764. [21] Gülan, Aydın, s.595. [22] Bu konuya ilişkin dört karar örnek verilebilir. Anayasa Mahkemesi, , E.No:1994/49, K.No:1994/45-2, AYMKD, sayı 30, s.222 vd., Danıştay Genel Kurulu, , E.No:1981/4, K.No:1981/25, Danıştay Dergisi, sayı 44-45, s. 60 vd., Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, , E.No: 1985/398, K.No:1985/5074, Yargıtay Kararları Dergisi, cilt 395

404 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 11, sayı 10, s.1454 vd., Uyuşmazlık Mahkemesi, , E.No:2000/24, K.No:2000/41, RG, , sayı [23] Düren, Akın, s.55. [24] Gülan, Aydın, s [25] Gülan, Aydın, s.602. [26] Fransa Konstitusiya Şurasının tarixində vermiş olduğu bu qərar üçün bax. De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.124. [27] Gözler, Kemal, s [28] Konstitusiya Məhkəməsinin 22-ci referansda göstərilən qərarı. [29] Anayasa Mahkemesi, , E. No:2003/100, K No:2004/33, RG, , sayı [30] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, , E.No: 1994/ 7516, K.No:1994/10267, Yargıtay Kararları Dergisi, cilt 20, sayı 12, s.1927 vd. [31] Danıştay 6. Daire, , E.No:1980/413, K.No: 1983/2098, Danıştay Dergisi, sayı 52-53, s. 225 vd. [32] Danıştay 10. Daire, , E.No:1992/3368, K.No: 1994/1464, Danıştay Dergisi, sayı 90, s vd. [33] 4070 saylı Xəzinəyə Aid Ərazilərin Satışı Haqqında Qanunun 14-cü maddəsində sayılan daşınmazlar satış müddəalarından xaric tutulmuşdur Saylı "3 Mart 1340 (1924) Tarixli və 431 Saylı Qanunla Xəzinəyə Qalan Daşınmaz Əmlaklardan Bəzilərinin Sahiblərinə Verilməsi Haqqında Qanunun 4-cü maddəsində verilməyəcək daşınmazlar göstərilmişdir. [34] Gülan, Aydın, s.606, Gözler, Kemal, s.809. [35] Yayla, Yıldızhan, "Kamu Malı Üzerinde Đrtifak Tesisis", Đdare Hukuku ve Đlimleri Dergisi, yıl 9, sayı 1-3, 1988, s.359. [36] Gülan, Aydın, s [37] Yayla, Yıldızhan, s [38] Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, s [39] Danıştay 10. Daire, , E.No:1992/3614, K. No:1994/1901, Danıştay Dergisi, sayı 90, s vd. [40] Gülan, Aydın, s [41] Gözler, Kemal, s [42] Danıştay 8. Daire, , E.No:1998/5794, K. No:2000/6257, Danıştay Dergisi, sayı 105, s. 432 vd. [43] Danıştay 6. Daire, , E.No:1980/300, K.No: 1983/4259, Danıştay Dergisi, sayı 54-55, s. 214 vd. əlavə olaraq bax. Danıştay 8. Daire, , E.No:1992/3452, K.No:1992/3497, Danıştay Dergisi, sayı 87, s. 384 vd. 11, sayı 10, s.1454 vd., Uyuşmazlık Mahkemesi, , E.No:2000/24, K.No:2000 /41, RG, , sayı [23] Düren, Akın, s.55. [24] Gülan, Aydın, s [25] Gülan, Aydın, s.602. [26] Fransız Anayasa Konseyinin tarihinde vermiş olduğu bu karar için bkz. De Laubadère, André- Gaudemet, Yves, s.124. [27] Gözler, Kemal, s [28] Anayasa Mahkemesi'nin 22. dipnotta belirtilen kararı. [29] Anayasa Mahkemesi, , E. No:2003/100, K No:2004/33, RG, , sayı [30] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, , E.No:1994/ 7516, K.No:1994/10267, Yargıtay Kararları Dergisi, cilt 20, sayı 12, s.1927 vd. [31] Danıştay 6. Daire, , E.No:1980/413, K.No: 1983/2098, Danıştay Dergisi, sayı 52-53, s. 225 vd. [32] Danıştay 10. Daire, , E.No:1992/3368, K. No:1994/1464, Danıştay Dergisi, sayı 90, s vd. [33] 4070 sayılı Hazineye Ait Arazilerin Satışı Hakkında Kanunun 14. maddesinde sayılan taşınmazlar satış hükümleri dışında tutulmuşlardır. Yine 4071 Sayılı "3 Mart 1340 (1924) Tarihli ve 431 Sayılı Kanunla Hazineye Kalan Taşınmaz Mallardan Bazılarının Zilyedlerine Devri Hakkında Kanun"un 4. maddesinde devredilmeyecek taşınmazlara yer verilmiştir. [34] Gülan, Aydın, s.606, Gözler, Kemal, s.809. [35] Yayla, Yıldızhan, "Kamu Malı Üzerinde Đrtifak Tesisis", Đdare Hukuku ve Đlimleri Dergisi, yıl 9, sayı 1-3, 1988, s.359. [36] Gülan, Aydın, s [37] Yayla, Yıldızhan, s [38] Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, s [39] Danıştay 10. Daire, , E.No:1992/3614, K. No:1994/1901, Danıştay Dergisi, sayı 90, s vd. [40] Gülan, Aydın, s [41] Gözler, Kemal, s [42] Danıştay 8. Daire, , E.No:1998/5794, K. No: 2000/6257, Danıştay Dergisi, sayı 105, s. 432 vd. [43] Danıştay 6. Daire, , E.No:1980/300, K.No: 1983/4259, Danıştay Dergisi, sayı 54-55, s. 214 vd. ayrıca bkz. Danıştay 8. Daire, , E.No: 1992/3452, K.No:1992/3497, Danıştay Dergisi, sayı 87, s. 384 vd. 396

405 TĐCARĐ (ĐQTĐSADĐ) MƏHKƏMƏ PROSESĐ Mübariz YO LÇĐYEV Qafqaz Üniversiteti Hüquq Fakültəsi Müəllimi TĐCARĐ YARGI Mübariz YO LCUYEV Qafqaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi GĐRĐŞ Ticarət həyatının (sahibkarlığın) sürətlə inkişafı və dəyişməsi, ticarət münasibətlərindən irəli gələn məhkəmə işlərinin ixtisaslaşmış məhkəmələrdə, mütəxəssis hakimlər tərəfindən həll edilməsi ehtiyacını meydana gətirmişdir. Bu ehtiyac səbəbi ilə, ticari məhkəmə prosesi və ticarət məhkəməsi, ticari mübahisə kimi anlayışlar yaranmışdır. Özəl mülkiyyət və sahibkarlıq fəaliyyəti kimi anlayışların yeni olduğu Azərbaycanda, ticari (iqtisad) məhkəmə prosesi də, kifayət dərəcədə bilinmir. Məqalədə, Azərbaycan hüququnda tənzimlənən ticari (iqtisadi) mübahisə, ticarət (iqtisad) məhkəməsi, başqa bir ifadə ilə, ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesi kimi anlayışlar Türkiyə hüququndakı eyni anlayışlar ilə müqayisəli təhlil ediləcək, bu sahadə mövcud olan problemlər qeyd ediləcəyi kimi, problemlərdən çıxiş yolları göstəriləcək və müxtəlif təkliflər də irəli sürüləcəkdir. I. TERMĐN VƏ ANLAYIŞ A. Ticari Mübahisə Termini Azərbaycan hüququnda daha yeni qəbul edilməyə başlanılan ticari [1] (iqtisadi) məhkəmə prosesi, T ürkiyə hüququnda ticari yargi termini ilə adlandırılıb. Ümumiyyətlə, ticari yargı ifadəsi ilə nəzərdə tutulan, sahibkarların həyata keçirdikləri sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gələn ticari (sahibkarlıq) mübahisələrə Ticarət Məhkəməsində baxılmasıdır. Azərbaycan qanunvericiliyində ticari mübahisə, Ticarət Məhkəməsi kimi anlayışlar açıq norma ilə tənzimlənməyib. Amma, sahibkarların, sahibkarlıq fəliyyətindən irəli gələn ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələri ni də öz çətiri altında toplayan iqtisadi mübahisələr və bu mübahisələrə baxan Đqtisad Məhkəməsi Mülki Prosessual Məcəllədə və Məhkəmələr və Hakimlər haqqında Qanunda tənzimlənib. Bu, o deməkdir ki, ölkəmizdə ticari mübahisələr iqtisadi mübahisələrin bir hissəsi GĐRĐŞ Ticari hayatın suratla gelişmesi ve değişmesi ticari ilişkilerden doğan davaların ihtisas mahkemelerinde uzaman kişilerce çözümlenmesi ihtiyacını doğurmuştur. Bu gereksinim sebebiyle ticari yargı ve buna bağlı olarak da ticaret mahkemesi kavramaları ortaya çıkmıştır. Daha yeni yeni özel mülkiyeti ve özel teşebbüsü kabul eden Azerbaycan da ticari yargı kavramı da yenidir. Tebliğimizde Azerbaycan hukukunda düzenlenmiş ticari dava, ticaret mahkemesi, değişik bir ifade ile ticari yargı kavramını Türk hukukundaki aynı kavramlar ile mukayese edilerek incelenmiştir. I. TĐCARĐ YARGI TERĐMĐ VE KAVRAMI A. Terim Azerbaycan hukunda daha yeni yeni kabül edilen ticari [1] (iktisadi) mahkeme prosesi, Türkiye hukuknunda ticari yargi termi ile adlandırılmıştır. Genel olark ticari yargı ifadesi ile kasdedilen, tacirlerin ticari ilşkilerinden doğan ticari davaların T icaret Mahkemesinde görülmesidir. Azerbaycan mevzuatında ticari dava Ticaret Mahkemesi gibi kavramlar açık hükümle düzenlenmemiştir. Ama, tacirin, taciri ilşkilerinden ileri gelen ticari davaları da şemsiyyesi altında toplayan iktisadi davalar ve bu davaları yargılayan Đktisad Mahkemesi Mülki Pressual Mecellede ve Mahkmeler ve Hakimler Kanunda düzenlenmiştir. Anlaşıldığı gibi, ülkemizde ticari davalar iktisadi davaların bir koludur ve Đktisad Mahkemesi de mevzuatda açık olarak düzenlenmese bile aslinde bir Ticaret Mahkemesidir, fakat, idari (vergi) davalarını da yargılayan bir T icaret Mahkemesidir. Bu bakımdan, çalışmamızda, iktiasadi dava yerine, ticari dava, Đktisad Mahkemesi yerine ise, Ticaret Mahkmesi ifadesi ve dolayısıyla her iki kavramaı da kapsayan ticari yargı (ticari mahkeme prosesi) ifadesi kullanılmıştır. 397

406 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium kimi qəbul edilir. Bundan başqa, Đqtisad Məhkəməsi də qanunvericilikdə açıq norma olmasa belə əslində T icarət Məhkəməsidir, lakin inzibati (vergi) xarakterli mübahisələrə də baxan Ticarət Məhkəməsidir. Buna görə də, məqalədə iqtiasadi mübahisə əvəzinə ticari mübahisə, Đqtisad Məhkəməsi əvəzinə isə Ticarət Məhkəməsi ifadələrindən və dolayısıyla hər iki anlayışı özündə birləşdirən ticari məhkəmə prosesi ifadəsindən istifadə edilmişdir. Ayrıca, hesab edirik ki, praktikadakı qarışıqlıqların həll edilməsi üçün ölkəmizdə iqtisadi məhkəmə prosesi əvəzinə ticari məhkəmə prosesi və iqtisadi mübahisə əvəzinə ticari mübahisə, Đqtisad Məhkəməsi əvəzinə isə, T icarət Məhkəməsi kimi anlayışlar qanunvericilikdə yer tutmalıdır. Bundan başqa, hal hazırda Đqtisad Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olan vergi mübahisələrinə və digər inzibati mübahisələrə baxması üçün bir Đnzibati Məhkəmə qurulmalıdır. B. Ticari Mübahisə Anlayışı T icari (iqtisadi) məhkəmə prosesi, ticari (iqtisadi) mübahisələrə ticarət (iqtisad) məhkəməsində, yəni ixtisaslaşmış bir məhkəmədə baxılmasını təmin etməkdir. Məhkəmə işlərinin və buna bağlı olaraq da, məhkəmələrin ticari (iqtisadi) və digərləri olaraq sinifləndirilməsinin məqsədi ticari (iqtisadi) sayılan məhkəmə işlərini, mülki xarakterli digər məhkəmə işlərindən fərqli prossesual qaydaları tətbiq edərək həll etmək deyildir. Bu təsnifatın əsas məqsədi [2], mülki xarakterli digər məhkəmə işlərinə nəzərən, daha çox təcrübə və ixtisaslaşma tələb edən ticari (iqtisadi) xarakterli məhkəmə işlərinə ixtisaslaşmış məhkəmələrdə baxılmasını təmin etməkdir. Azərbaycan hüququnda bu prinsip nəzərə alınaraq, Ümumi (Rayon) Məhkəmələr ilə Đqtisad (T icarət) Məhkəmələrinin icraat (aidiyyat) sahəsi müəyyənləşdirilmişdir. Beləliklə, Mülki Prosessual Məcəllənin (bundan sonra, MPM) 24.2-ci maddəsinə görə, ixtilafın (mübahisənin) ümumi məhkəmənin və ya iqtisad məhkəməsinin aidiyyətinə daxil olub olmadığını, aşağıdakı üç elementə görə müəyyənləşdirmək lazımdır. 1. Məhkəmə işinin tərəflərinə görə; 2. Məhkəmə işinin predmetinə görə; 3. Məhkəmə işi tərəfləri arasındakı hüquqi münasibətə görə. Bu qaydalara əsasən ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesinin iki əsas elementi olduğunu irəli sür- Fikrimize göre, uygulamada ki karışıklıkların hall edilmesi için, ülkemizde iktisadi mahkme prosesi yerine, ticari mahkeme prosesi ve dolayısıyla iqtisadi dava yerine ticari dava ve Đktisad Mahkmesi yerine ise, Ticaret Mahkemesi gibi kavramların mevzuatda düzenlenmesi gerekir. Ayrıca, halihazırda Đktisad Mahkmesinin iş sahasına girdiyi kanunen düzenlenen vergi davalarını ve diger idari davaları yargılamak üzre bir Đdare Mahkemesinin kurulması gerekir. B. Kavram T icari yargı, ticari olarak vasıflandırılmış davaların ticaret mahkemesinde, yani özel ihtisas mahkemelerinde görülmesidir. Davaların ve buna ba ğlı olarak da mahkemelerin ticari olarak vasıflandırılmasının sebebi [2], ticari davaları ayrı, diğer özel hukuk davalarını ise ayrı üslerle yargılamak olmayıp, sadece yargılanması diğer davalara nazaran daha fazla ihtisas ve özen gerektiren davaların mutahasıs mahkemelerde yargılanmasını temin etmektir. Azerbaycan hukukunda bu kıstas esas alınarak genel mahkemeler ile ticaret mahkemeleri arasında sınır tespit edilmiştir. Şöyle ki, AMUK. m.24.2 ye göre uyuşmazlığın genel mahkemenin veya ticaret mahkemesinin aidiyetine (görevine) dahil olup olmadığı aşağıdaki üç unsura göre belirlenmelidir; 1. Davanın taraflarına göre; 2. Davanın konusuna göre; 3. Dava tarafları arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine, göre; Bu kurallara istinaden ticari yargunun iki esas unsuru olduğu belirtmek mümkündür. Bunlar ticari dava ve Ticaret Mahkemesidir. II. TĐCARĐ YARGI KAVRAMININ TARĐHĐ GELĐŞĐMĐ A.Genel Bilgi T arihi gelişim sürecinde ticari hayatın gerektirdiği sürat, güvenlik ve esenlik, ticari uyuşmazlıkların özel usuller içinde, uzaman kişiler eliyle çözümlenmesinin daha uygun olacağı kanısını ortaya çıkarmıştır. Bu amaçla orta çağda fuar, pazar ve lonca mahkemeleri kurulmuştur. [3] Fuar, pazar ve lonca mahkemeleriyse, günümüz ticari yargının esas unsuru olan ticaret mahkemelerinin menşeidir [4]. 398

407 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mək mümkündür. Bunlar, Ticari Mübahisə və Ticarət Məhkəməsidir. II. TĐCARĐ MƏHKƏMƏ PROSESĐNĐN TARĐXÇƏSĐ A.Ümumi Məlumat T arixə baxdığımız vaxt, sahibkarlıq fəaliyyətinin (iqtisadi həyatın) sürətlə inkişaf etdiyini və özünü yenilədiyini görmək mümkündür. Bu inkişaf və yeniləmə prosesləri, ticari (iqtisadi) xarakterli mübahisələrin xüsusi qaydalar ilə, mütəxəssislər tərəfindən həll edilməsinin məqsədə uyğun olacağı fikrini ortaya çıxardı. Bu məqsədlə, orta əsrlərdə sərgi, bazar və lonca məhkəmələri təsis edildi [3]. Doktrinadakı əsas fikrə görə, müasir dövrdəki ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesinin əsas elementi olan Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsinin mənşəyi, orta əsrlərdə təsis edilən sərgi, bazar və lonca məhkəmələridir [4]. Bu məhkəmələr, müstəsna xarakterə malik olan məhkəmələr idi. Fuar, bazar və lonca məhkəmələrindəki hakimlərin çoxu hüquqşünas deyildi. Belə ki, həmin məhkəmələrdə, məhkəmə işlərini aparan məhkəmə kollegiyasında (hakimlər heyətində) sahibkarlar tərəfindən seçilən ticarət xadimləri yəni, sahibkarlar da olurdu. Ayrıca, loncalar tərəfindən təyin edilən, lakin ixtisası hüquqşünas olmayan şəxslər də bu kollegiyada hakim kimi fəaliyyət göstərirdi. Bu məsələ, yəni hakimlərin çoxunun hüquqşünas olmayıb, sahibkar olması məsələsi, sərgi, bazar və lonca məhkəmələrinin məqsədə uyğun olmadığı fikrini ortaya çıxardı. Buna görə də həmin məhkəmələr daha sonra bağlandı [5]. Unutmamaq lazımdır ki, Fransada T icarət (Đqtisad) məhkəməsində olan hakimlər arasında hələ də ixtisası hüquqşünas olmayan, yəni sahibkar olan şəxslər mövcuddur. Bundan başqa, Almaniyada da Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsi hakimlərinin bir hissəsi sahibkarlardan seçilir [6]. B. Türkiyədə Ticari Məhkəmə Prosesinin Tarixçəsi T ürkiyədə (Osmanlıda) Cumhuriyyət elan edilmədən əvvəl qəbul edilən T icarət Qanunnaməsinə 1860-cı ildə 1 saylı əlavə edildi. Bu əlavə ilə Ticarət Məhkəməsi (iqtisad) quruldu. Cumhuriyyət elan edildikdən sonra isə, T ürkiyənin Hüquq sistemində Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsinə də yer verildi. Belə ki, Ticarət Məhkəməsinin, Əsliyyə Hüquq Məhkəməsinin bir şöbəsi (dairəsi) olduğu qəbul edildi. Bundan Fuar, pazar ve lonca mahkemeleri normal mahkemelerin yanında istisnai mahiyet arz eden mahkemelerdi. Bu mahkemelerde görev alan hakimler tacirler tarafından seçilen ticaret erbaplarından yani tacirlerden veya loncalar tarafından tayin edilen kişilerden oluşmaktaydı. Bu durum, yani bu mahkemelerde görev yapan hakimlerin çoğunun hukukçu olmaması, bu mahkemelerin eleştirilmesine neden olmuştur. Duyulan tepkiler sebebiyle bu tür mahkemeler sonralar kaldırılmıştır [5]. Fakat günümüzde, Fransa da ticaret mahkemesinde görev alan hakimlerin arasında mesleki hukukçu olmayıp, tacir olan kişiler de bulunmaktadır. Yine, Almanya da ticaret mahkemesi hakimlerinin bir kısmı tacirler arasından seçilmektedir [6]. B. Türk Hukukunda Ticari Yargının Tarihi Gelişimi Türkiye de (Osmanlıda), Cumhuriyet ten önce Kanunnameyi Ticarete ilaveten 1860 yılında kabul edilen 1 Numaralı Ek ile Ticaret Mahkemeleri kurulmuştur. Cumhuriyetin ilanından sonra ise, Türk hukuk sistemi içinde Ticaret Mahkemelerine de yer verilmiş ve bunların esas itibarıyla Asliye Hukuk Mahkemesinin bir dairesi olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, T ürk hukukunda mahkemelerde, ticaret mahkemeleri da dahil olmakla meslekten hukukçu olan kişilerin hakim olabileceği kabul edilmiş ve bu mahkemelerde yalnız meslekten hukukçuların görev alması ilkesine yer verilmiştir [7]. C. Azerbaycan Hukukunda Ticari Yargının Tarihi Gelişimi Azerbaycan hukukunda ticari yargı kavramının tarihi gelişimini SSCB dönemi ve bağımsız Azerbaycan dönemi olmakla iki döneme ayırarak incelememizde yarar vardır. 1. SSCB Dönemi Bildiğimiz gibi, Azerbaycan uzun bir süre ( ) Sovyetler Birliğinde yer almıştır. SSCB sosyalist rejimi kabul ettiği için özel mülkiyeti ve özel teşebbüsü kapitalist sistemin bir parçası olarak görmüş ve buna göre de özel mülkiyete ve özel teşebbüse karşı olmuştur. Bu devlette ticari faaliyetle iştigal etmek devletin görevi ve salahiyeti olarak kabul edilmiştir. 399

408 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium başqa, Türkiyədə Ticarət Məhkəmələri də daxil olmaqla, bütün məhkəmələrdə ixtisası hüquqşünas olan şəxslərin hakim vəzifəsinə seçilə biləcəyi qəbul edildi [7]. C. Azərbaycanda Ticari (Đqtisadi) Məhkəmə Prosesinin Tarixçəsi Azərbaycanda, ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesinin tarixçəsini iki dövrə ayıraraq təhlil etmək lazımdır. Bu dövrlər, Sovet Sosialist Respublikaları Đttifaqı dövrü və Müstəqil Azərbaycan Respublikası dövrü olaraq səciyyələnir. 1. SSRĐ Dövründə Ticari (Đqtisadi) Məhkəmə Prosesinin Tarixçəsi Məlum olduğu kimi, Azərbaycan 1920-ci ildən 1991-ci ilə qədər Sovet Đttifaqının tərkibində olub. Sovet Đttifaqı, sosialist sistemi qəbul etdiyi üçün, özəl mülkiyyəti və özəl müəssisələri, sahibkarlıq fəaliyyətini kapitalist sistemin elementləri olaraq görmüş və buna görə də bu anlayışlara icazə verməmişdi. Sovet Đttifaqı, sahibkarlıq fəaliyyətinin həyata keçirilməsini dövlətin əsas səlahiyyəti və vəzifəsi olduğunu qəbul etmişdi. Belə ki, fiziki şəxslərin sahibakrlıq fəaliyyəti ilə məşğul olması qadağan idi. Məsələn, fiziki şəxslər zavodun, fabrikin, digər istehsalat müəssisələrinin mülkiyyətçisi ola bilmədiyi kimi, onlar gəlir əldə etmək məqsədi ilə birləşərək şirkət də qura bilməzdilər. Hətta balaca mağazaların belə, mülkiyyəti və idarə edilməsi dövlətə aid idi. Qısaca, SSRĐ-də özəl mülkiyyət demək olar ki, tamamiylə rədd edilmişdi. Buna görə də, SSRĐdə, o cümlədən Azərbaycanda sahibkarlıq fəaliyyəti, ticari münasibət, ticari mübahisə, sahibkar, ticarət şirkəti kimi anlayışlar yox idi. Təbii ki, ticari mübahisə anlayışı mövcud olmayan bir yerdə, həmin mübahisələrə baxan Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsinin mövcud olduğunu irəli sürmək də mümkün deyildir ci illərdən sonra Sovet Đttifaqı əvvəlki qatı siyasətini qismən də olsa yumşaltdı və özəl mülkiyyəti az da olsa qəbul etdi. Bununla, bəzi kiçik müəssisələrin təsis edilməsinə icazə verildi. Bu fürsətdən istifadə edən AR vətəndaşları ölkəmizdə özəl, yəni mülkiyyəti dövlətə aid olmayan ticari müəssisələr açmağa və sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirməyə başladılar. Bu dövdə ortaya bir çox problem çıxdı. Bunlardan biri də sahibkarlıq fəaliyyətinin həyata keçirilməsindən meydana gələn ticari mübahisələrə hansı məhkəmədə baxılacağı proble- Örneğin, bir kimse SSCB de fabrika sahibi ve işletmecisi olamayacağı gibi, ticari şirket de kuramazdı, küçük dükkanların, alış veriş merkezlerinin dahi mülkiyeti ve işletmesi devlete ait idi. Fertler, bu iş yerinde ancak hizmet akidi ile çalışabildilerdi. Bu durum ise, SSCB de ve dolayısıyla Azerbaycan da ticari iş, ticari ilişki, ticari dava, tacir, ticari şirket vs.. ticaret hukuku kavramlarının oluşmamsına, başka bir deyişle kabul edilmemsine neden olmuştur. Ticari dava kavramının mevcut olmadığı bir yerde ticari davaları yargılayacak ticaret mahkemelerin varlığını ileri sürmek de olanaksıdır li yıllarda Sovyetler Birliği eski katı politikasını kısmen de olsa yumuşatmağa başladı ve bu dönemde az da olsa özel mülkiyete ve özel teşebbüse olanak tanındı. Şöyle ki bu dönemde devlet bazı küçük teşebbüslerle ilgili olarak gerçek kişilere ticaretle uğraşmak hakkı tanıdı. Bu fırsattan yararlanan fertler Azerbaycan da özel, yani devlete ait olmayan ticari müesseseler kurmağa ve ticari ilişkilerde bulunmağa başladılar. Fakat bu dönemde en ciddi sorun ticari ilişkilerden doğan davaların hangi mahkemede yargılanacağı idi. Bu davaların genel mahkemelerde (halk mahkemelerinde) yargılanmasının mümkün olmadığı kabul edilmekteydi. Bu ise, 1964 tarih ve 26 sayılı Azerbaycan SSC Medeni Usul Kanununun 25-ci maddesinin tarihili Cumhurbaşkanı Fermanı ile değiştirilmesine neden oldu. Bu değişikliğe göre, dava ticari ilişkiden doğmuşsa veya tacirler arasında meydana gelmişse, genel mahkemede (halk mahkemesinde) yargılanamaz. Görüldüğü gibi, değiştirilmiş 25-ci madde ticari davanın genel mahkemede yargılanmayacağını kabul etmiştir. O halde ortaya şöyle bir soru çıkmaktadır, ticari dava hangi mahkemede yargılanacaktır? Bu soruya cevap verecek bir mahkeme o dönemde Azerbaycan da mevcut değildi. Hatta bu konuda kabul edilen bir yasa dahi yoktu. Bu nedenle yıllarında Azerbaycan da ticari davalar 1964 tarih ve 26 sayılı Azerbaycan SSC Me deni Usul Kanununun 25-ci maddesi ihlal edilerek halk mahkemelerinde, yani genel mahkemelerde yargılanmağa devam edildi. Anlaşıldığı gibi, SSCB dönemin büyük bir kısmında Azerbaycan da ticari yargı mevcut olamamış, tüm özel hukuk davaları halk mah- 400

409 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum midir. Belə ki, 30 Sentyabr 1980-ci il tarixində Azərbaycan SSR-nin Kommunist Partiyasının Baş Katibinin Fərmanı ilə 1964-cü il tarixli, 26 saylı Azərbaycan SSR-nin Mülki Prosessual Məcəlləsinin 25-ci maddəsi dəyişdirildi. Həmin maddə, xalq məhkəmələrinin (ümumi məhkəmələrin) aidiyyat sahəsini tənzimləyirdi. Bu dəyişikliyə görə, məhkəmə işi sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlibsə və ya sahibkarlar arasında meydana çıxıbsa, ümumi (xalq) məhkəmənin icraatına daxil ola bilməz. Məlum olduğu kimi, Azərbaycan SSR-nin Mülki Prosessual Məcəlləsinin (bundan sonra, köhnə MPM) dəyişdirilmiş 25-ci maddəsi ilə, ticari mübahisənin ümumi (xalq) məhkəmələrinin aidiyyat sahəsinə daxil olmadığı qəbul edildi. Təbii ki, belə bir sual yaranır; ticari (iqtisadi) mübahisə hansı məhkəmənin aidiyyatına daxildir? Bu sualın cavabı olan məhkəmə o dövrdə Azərbaycanda mövcud deyildi. Hətta bu sahədə qəbul edilən qanunvericilik aktı belə yoxdu. Buna görə də, ci illəri əhatə edən dövrdə Azərbaycanda ticari (iqtisadi) mübahisələrə Köhnə MPM-nin 25-ci maddəsi pozularaq, yenə xalq məhkəmələrində yəni, ümumi məhkəmələrdə baxıldı [8]. 2. Müstəqil Azərbaycan Dövrü 31 Dekabr 1991-ci ildə Azərbaycan müsətəqilliyini elan etdi. Bağımsız Azərbaycan özəl mülkiyyəti, özəl təşəbbüsü istisnasız qəbul edən və dəstəkləyən hüquqi dövlət olduğunu bütün dünyaya bildirdi. Sosialist sistemindən xilas olub özəl mülkiyyəti və özəl təşəbbüsü qəbul edən Azərbaycanda keçid dövrü olmasına baxmayaraq, sahibkarlıq fəaliyyəti sürətlə inkişaf etdi. Bu inkişafa bağlı olaraq da müxtəlif iqtisadi (ticari) müəssisələr də meydana gəldi. Bu dövrdə, SSRĐ-də qəbul edilən qanunvericilik hələ də qüvvədə idi. Bu qanunların isə, yetərsiz və nöqsanlarla dolu olması səbəbi ilə ticari (iqtisadi) mübahisələrin həlli mühüm bir problem halına gəlmişdi. Çünki, ticari (iqtisadi) xarakterli məhkəmə işlərinin hansı məhkəmənin aidiyyatına daxil olduğunu və məhkəmə prosesinin hansı qaydalar ilə aparılacağını, xüsusiylə hansı mübahisələrin ticari (iqtisadi) xarakter daşıdığını təsbit etmək demək olar ki, mümkün deyildi. Buna görə də, 25 Fevral 1997-ci il tarixli və 76 saylı Arbitraj Məhkəməsi Qanunu ilə (bundan sonra, AMQ), Arbitraj Məhkəməsi quruldu. kemelerinde görülmüştür. [8] yıllarda ise, ticari yargı kavramı kabul edilmiş, fakat ticari davaları yargılayacak mahkemeler kurulamış ve dolayısıyla ticari davlar yine genel mahkemelerde yargılanmıştır. 2. Bağımsız Azerbaycan Dönemi 31 Aralık 1991 tarihinde Azerbaycan SSCB - den ayrılarak, bağımsızlığını ilan etti ve özel mülkiyeti, özel teşebbüsü istisnasız tanıyan ve destekleyen hukuk devleti olduğunu tüm dünyaya duyurdu. Sosyalist rejimi terk ederek özel mülkiyeti ve özel teşebbüsü tanıyan Azerbaycan da geçit dönemine rağmen ticari ilişkiler hızla gelişmiş ve buna bağlı olarak da değişik ticari uyuşmazlıklar meydana gelmiştir. Bu dönemde Sovyetler Birliğinde kabul edilen yasarlar halen yürürlükteydi. Bu yasaların yetersiz olması nedeniyle ticari davaların yargılanması ciddi bir sorun olmuştur. Çünkü bu davaların hangi mahkemede ve ne şekilde yargılanacağı belli olmadığı gibi, hususiyle hangi davaların ticari dava olduğunu belirlemek kolay değildi. Bu sorunlar nedeniyle, 25 Şubat 1992 tarih ve 76 sayılı Arbitraj Mahkemesi Kanunuyla (bundan sonra AAMK olarak adlandırılacaktır.) Arbitraj Mahkemesi kuruldu. Arbitraj mahkemesi devletin, sosyal kurumların, kolhozların, kooperatiflerin, tacirlerin, yabancı tabiiyetli gerçek ve tüzel kişilerin ticari faaliyetinden doğan davaları yargılamakla görevli idi (AAMK.m.1). Arbitraj mahkemesinde tatbik edilecek yargılama usulünü ise, 25 Şubat 1992 tarih ve 77 sayılı Azerbaycan Ticari Yargı Kanunu (bundan sonra AT YK olarak adlandırılacaktır) düzenlemekteydi (ATYK.m.2). [9] 10 Haziran 1997 tarihinde Azerbaycan ın yeni yargı sistemini tespit eden Azerbaycan Mahkemeler ve Hakimler Kanunu (bundan sonra AMHK olarak adlandırılacaktır) kabul edilerek yürürlüğe konuldu. AMHK un 19. maddesi Azerbaycan da yargılama yetkisine sahip olan mahkemeleri saymıştır. Buna göre, Azerbaycan da aşağıdaki mahkemelerin yargılama yetkisi vardır. I. Đlk derece mahkemeleri şunlardır. 1. Genel Mahkemeler, bunalar Rayon Mahkemeleri olarak tatbikatta adlanmaktadır. 401

410 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Arbitraj Məhkəməsi dövlətin, ictimai təşkilatların, kolxozların, kooperativlərin, sahibkarların, əcnəbi vətandaşların və xarici ölkə hüquqi şəxslərinin sahibkarlıq (təsərrüfat) fəaliyyətindən meydana gələn mübahisələrə baxmaqla səlahiyyətli idi (AMQ.m.1). Arbitraj Məhkəməsində tətbiq edilən prosessual qaydaları isə, 25 Fevral 1992-ci il tarixində qəbul edilən 77 saylı Azərbaycan T əsərrüfat Prosessual Məcəlləsi (bundan sonra, ATPM) tənzimləyirdi [9] (ATPM.m.2). 10 Đyun 1997-ci il tarixində qəbul edilərək qüvvəyə minən Məhkəmələr və Hakimlər Haqqında Qanun (bundan sonra, AMHQ) Azərbaycanın yeni məhkəmə sistemini təsbit etdi. AMHQ-un 19-cu maddəsi Azərbaycanda məhkəmə işlərinə baxmağa səlahiyyəti olan məhkəmələri T ənzimləyir. Bu göstərişə görə, aşağıdakı məhkəmələrin Azərbaycanda mühakimə səlahiyyəti mövcudur. 1.Rayon (şəhər) məhkəmələri (Bunlar ümumi məhkəmələr olaraq da adlandırılır), 2. Yerli Đqtisad (Ticarət) Məhkəmələri (Bundan sonra, YĐM), 3. Beynəlxalq Müqavilələrdən Đrəli Gələn Mübahisələrə Dair Đqtisad (T icarət) Məhkəməsi; (Bundan sonra, BĐM), 4. Ağır Cinayətlərə Dair Đşlər Üzrə Məhkəmə, 5. Hərbi Məhkəmələr, 6. Ağır Cinayətlərə Dair Đşlər Üzrə Hərbi Məhkəmə, Bu sayılan 6 məhkəmə birinci instansiya məhkəməsidir. Đkinci instansiya məhkəmələri isə, aşağıdakı üç məhkəmədir. 1. Naxçıvan Muxtar Respublikası Ali Məhkəməsi, 2. AR Apellyasiya Məhkəməsi, 3. AR Apellyasiya Đqtisad Məhkəməsi. Azərbaycanda kassasiya məhkəməsi isə, AR Ali Məhkəməsidir. Azərbaycanda, ədalət məhkəməsi fəaliyyətini həyata keçirən bu məhkəmələrin hər birinin müstəqil hüquqi şəxs olduğunu AMHQ-un 19- cu maddəsi tənzimləyir. Həmin norma, qanunla müəyyən edilmiş qaydada yuxarıda sayılan məhkəmələrdən başqa məhkəmələrin də Azərbaycanda qurula biləcəyini nəzərdə tutur. Bundan başqa, AMHQ-un 19-cu maddəsinin məzmunundan məlum olduğu kimi, 10 Đyun 1997-ci il tarixində mühakimə fəaliyyəti ilə 2. Yerel Đktisat (Ticaret) Mahkemeleri 3. Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat (Ticaret) Mahkemesi. 3. Ağır Ceza Mahkemeleri; 4. Askeri Mahkemeler: Askeri mahkemeler de Genel Askeri Mahkemeler ve Askeri Ağır Ceza Mahkemeleri olmakla ikiye ayrılmaktadır. II. Đstinaf mahkemeleri şunlardır. 1. Nahçivan Özerk Cumhuriyeti Ali Mahkemesi; 2. Azerbaycan Apellyasiya Mahkemesi; 3. Apelyasiya Đktisat Mahkemesi; III. Temyiz mahkemesi ise, Azerbaycan Ali Mahkemesidir. Görüldüğü gibi AMHK un 19. maddesinde sayılan mahkemeler arasında Arbitraj Mahkemesine yer verilmemiştir. Arbitraj Mahkemesinin görevleri ise, Yerel Đktisat (ticaret) Mahkemesi ile Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat (Ticaret) Mahkemelerine verilmiştir. Fakat bu tarihlerde Yerel Đktisat (T icaret) Mahkemeleri ile Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat (Ticaret) Mahkemeleri daha kurulmadığı için AMHK un geçici 4. maddesine esasen, Arbitraj Mahkemesi görevine devam etmiştir. Şöyle ki, AMHK un geçici 4. maddesine göre, AMHK da düzenlenmiş mahkemeler kurulana ve yeni Medeni Usul Kanunu kabul edilene kadar Azerbaycan da mevcut olan eski mahkemeler görevlerine davam edecektir. 28 Aralık 1999 tarihinde Azerbaycan da yeni Medeni Usul Kanunu (bundan sonra AMUK olarak adlandırılacaktır) kabul edildi ve bu kanun 01 Haziran 2000 tarihinde yürürlüğe konuldu. AMUK un kabul edilmesi, AMHK - un geçici 4. maddesinin iki şartından biri, yani yeni usul kanunun kabul edilmesi şartı gerçekleşti. Đkinci şart ise, tarihinde gerçekleşti ve Azerbaycan da Yerel Đktisat (T icaret) Mahkemeli ile Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat (T icaret) Mahkemeleri kuruldu tarih ve 190-IIQD sayılı kanunla ise, tarih ve 76 sayılı Azerbaycan Arbitraj Kanunu yürürlükten kaldırıldı ve dolayısıyla Arbitraj Mahkemesi kapatıldı. 402

411 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məşğul olan Arbitraj Məhkəməsinə yeni məhkəmə sistemində yer verilmədi. Arbitraj məhkəməsinin səlahiyyətləri isə, YĐM ilə BĐM-nə verildi. Lakin, bu tarixdə (10 Đyun 1997-ci il) YĐM ilə BĐM hələ qurulmamışdı. Buna görə də, AMHQ-un keçid müddəası olan 4-cü maddəsinə görə, Arbitraj Məhkəməsi ədalət mühakiməsi fəaliyyətinə davam etdi. Həmin göstərişə görə, AMHQ-unda nəzərdə tutulan məhkəmələr təşkil olunana və yeni prosessual qanunlar qəbul edilənədək, AR-da fəaliyyət göstərən məhkəmələr qanunvericilikdə müəyyən edilmiş səlahiyyətlərini həyata keçirirlər. 28 Dekabr 1999-cu il tarixində Azərbaycan Respublikası Mülki Prosessual Məcəlləsi (bundan sonra, MPM) qəbul edildi. Həmin qanun, 01 Đyun 2000-ci il tarixində qüvvəyə mindi. Yeni MPM-nin qəbul edilməsi ilə, AMHQ-un 4-cü keçid maddəsinin iki şərtindən biri, yəni, yeni prosessual qanunun qəbul edilməsi şərti reallaşdı. Đkinci şərt isə, 05 Oktyabr 2001-ci il tarixində reallaşdı və Azərbaycanda YĐM və BĐM təşkil edildi. 05 Oktyabr 2001-ci il tarixində 190-IIQD saylı qanun ilə, tarix və 76 saylı AAQ qüvvədən düşdü və Arbitraj Məhkəməsinin bazasında YĐM və BĐM təsis edildi. III. TĐCARĐ MƏHKƏMƏ PROSESĐNĐN ELEMENTLƏRĐ Yuxarıda da qeyd edildiyi kimi, ticari məhkəmə prosesi anlayışından bəhs edə bilmək üçün, iki şərtin mövcud olması lazımdır. Başqa bir sözlə ticari məhkəmə prosesinin iki elementi var. Bunlar, ticari mübahisə və ticarət məhkəməsi elementləridir. Bu anlayışları ayrıayrı təhlil etmək faydalıdır. A. Ticari Mübahisə 1. Türkiyədə Ticari Mübahisə T ürkiyədə məhkəmə işləri mülki, inzibati, hərbi, cinayət xarakterli işlər olmaqla təsnif edilib. Bu təsnifatın səbəbi məhkəmə işi subyektlərinin (tərəflərinin) və mübahisə predmetinin müxtəlif olmasıdır [10]. T icari mübahisələr, yəni ticari xarakterli məhkəmə işləri bu təsnifatda mülki xarakterli məhkəmə işlərinin bir qolunu meydana gətirir (Türkiyə Ticarət Qanununun (bundan sonra, TTK) 4-cü maddəsi). Lakin burada birinci növbədə, ticari mübahisə (ticari xarakterli məhkəmə işi) məfhumunun nəyi ifadə etdiyini təsbit etmək lazımdır. Anlaşıldığı gibi, bağımsızlık döneminde Azerbaycan da ticari davalar ilk yıllarda Arbitraj mahkemesinde yargılandığı halde, sonralar Arbitraj mahkemesi kapatılarak yerine Yerel Đktisat (Ticaret) Mahkemeleri ile Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat (T icaret) Mahkemeleri kuruldu ve ticari davalar bu mahkemelerce yargılanmağa başlandı. III. TĐCARĐ YARGININ UNSURLARI Yukarıda da değinildiği gibi ticari yargı kavramının iki esas unusuru mevcuttur. Bunlar tivari dava ve Ticaret Mahkmesidi. A. Ticari Dava 1. Türk Hukukunda Ticari Dava Öncelikle T ürk hukukunda ticari dava kavramının ne şekilde düzenlediğinin esas hatları incelmek yaralı olacağı kanısındayız. Türk hukukunda bildiğimiz gibi davalar adli, idari, askeri, ceza davaları olmakla çeşitli sınıflara ayrılmıştır. Davaların bu şekilde gruplara ayrılmasının nedeni dava taraflarının ve dava konusunun farklılığıdır [10]. Ticari davaların bu sistemdeki hukuk davaları içinde yer almakta olduğu TT K un 4.cü maddesinde gösterilmiştir. Fakat öncelikle ticari dava demekle Yasa koyucunun neyi amaçladığını tespit etmek de fayda vardır tarihli eski Türk Ticaret Kanunu hangi davların ticari olduğunu hükme bağlamamış [11], ticari nitelik taşıyan ilişkilerden doğan davaların ticari dava olduğunu ve bu davaların ticaret mahkemesinde yargılanacağını kabul etmiştir. [12] Yürürlükte olan Ticaret Kanunun 4.maddesi ve bazı Özel Kanunlar hangi davaların ticari dava olduğunu hükme bağlamıştır. Buna göre ticari davaları mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmakla iki gruba ayırmak olar [13]. Mutlak T icari Davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve davanın ticari işletme ile ilgili olup olmadığına göre ticari nitelik taşıyan davalardır ve bu davalar TT K un 4. maddesinde düzenlenmiştir. Nispi ticari davlar ise, belirli şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Şöyle ki, dava bir ticari işletmeyi ilgilendirmekteyse veya her iki taraf için ticari sayılan ilişkiden kaynaklanmaktaysa ticari sayılacaktır. Şarta bağlı olmaları nedeni 403

412 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Türkiyənin 1926-cı il tarixli köhnə Ticarət Qanunu hansı məhkəmə işlərinin ticari xarakterli məhkəmə işi olduğunu nizamlamamışdı [11]. Lakin, həmin qanun, ticari (iqtisadi) münasibətlərdən meydana gələn bütün mübahisələrin ticari (iqtisadi) xarakterli olduğunu və bu mübahisələrin T icarət Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olduğunu qəbul etmişdi [12]. Qüvvədə olan TTQ-nun 4-cü maddəsi (və bəzi qanunlar) hansı mübahisələrin ticari mübahisə olduğunu tənzimləmişdir. Bu göstərişə görə, ticari mübahisələr mütləq ticari mübahisələr və nisbi ticari mübahisələr olmaqla, iki qrupa ayrılır. [13] Mütləq ticari mübahisələr, mübahisə subyektlərinin sahibkar (tacir) olub-olmadığından və mübahisənin sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlib-gəlmədiyindən asılı olmayaraq ticari sayılan mübahisələrdir. Bu mübahisələr, TTKnun 4-cü maddəsində tənzimlənib. Nisbi ticari mübahisələr isə, müəyyən şərtlərin reallaşmasına bağlı olan mübahisələrdir. Belə ki, əgər, mübahisə, ticari müəssisə ilə bağlıdırsa, yəni sahibkarın, sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlibsə və ya mübahisə onun tərəflərinin hər ikisi üçün ticari sayılan işlərdən meydana gəlibsə, ticari xarakterli mübahisə olaraq qəbul edilir. Şərtin reallaşmasına bağlı olması səbəbi ilə belə məhkəmə işləri, nisbi xarakterli ticari mübahisələr olaraq adlandırılıb [14]. 2.Azərbaycan Hüququnda Ticari Mübahisə a.ümumi məlumat Azərbaycan hüququnda da Türkiyədə olduğu kimi, hüquqi mübahisələr mülki, inzibati, hərbi, cinayət xarakterli mübahisələr olmaqla qruplara ayrılır. Bununla birlikdə, ölkəmizdə eyni məhkəmə, hətta eyni hakim həm mülki həm inzibati, həm də cinayət xarakterli məhkəmə işini icraatına qəbul edib mühakimə etməkdədir. Bu hal isə, çağdaş hüquq sisteminin tələblərinə ilə uyğun gəlmir. Azərbaycanın çox gənc bir dövlət olduğu və maliyyə reallıqlarını nəzərə aldıqda, bu vəziyyətin məcburiyyətdən irəli gəldiyini söyləmək mümkündür. Lakin, demək lazımdır ki, eyni məhkəmədə birdən çox hakim olduğu halda, mülki, inzibati, cinayət xarakterli məhkəmə işlərini, mübahisənin predmetini nəzərə alaraq həmin məhkəmədəki hakimlər arasında bölüşdürmək ixtisaslaşma və dolayısıyla düzgün qərar qəbul edilmə baxımından faydalı olacaqdır. Başqa bir sözlə, eyni hakimə həm mülki, həm inzibati, ile bu davalar nispi ticari dava olarak adlandırılmıştır [14]. 2. Azerbaycan Hukukunda Ticari Dava a. Genel Olarak Azerbaycan hukukunda davlar T ürk hukukunda olduğu gibi hukuk davaları, idari davalar, askeri davalar ve ceza davları olmakla sınıflara ayrılmakla birlikte, aynı mahkeme (yani aynı hakim) bazen hem hukuk, hem idari hem de ceza davasına bakabilmektedir. Bu durum tabii ki çağdaş hukuk düzeninin gereksinimlerine uygun değildir. Azerbaycan ın ekonomik gücünü göz önünde tuttuğumuzda bu durumun mecburiyetten ileri geldiğini deyebiliriz. Fakat yine aynı mahkeme çatısı altında birden fazla hakim görev aldığı zaman, hukuk davalarına ayrı, ceza davalarına ayrı, idari davalara ise ayrı hakimlerin bakılmasını temin etmek yerinde olacaktır. Konumuz açısında Azerbaycan hukukunda ticari davanın mevcut olup olmadığını tespit etmek önemlidir. Bildiğimiz gibi, ticari dava esasen ticari sayılan ilişkilerden doğan davalardır [15]. Fakat Azerbaycan hukukunda Türk hukukunda olduğu gibi, ticari konuları ilişkileri bir bütün olarak düzenleyen Ticaret Kanunu mevcut değildir. Ticari ilişkiler ise, farklı yasalarda düzenlenmiştir. Örneğin, ticari iş, tacir vs.. gibi konular Azerbaycan T icari Faaliyet Kanunda; ticari şirketler AMM si ile birlikte Azerbaycan Limitet Şirket Kanunda; kıymetli evraklar AMM sinde; ticari sigorta AMM si ile birlikte Azerbaycan Sigorta Kanununda; deniz ticareti hükümleri ise, Azerbaycan Deniz Ticareti Kanunda düzenlenmiştir. Diğer yandan ticari konuları düzenleyen bu yasaların hiç birinde özel olarak ticari dava kavramına yer verilmemiştir. Ama, tüm dünyada olduğu gibi Azerbaycan hukukunda da ticari davların özel hukuk davası olduğu kabul edilmek gerekir. Azerbaycan Medeni Usul Kanunun 1.1, ve 26-cı maddelerine baktığımızda, hukuk davalarının genel hukuk davaları ve iktisadi davlar olmakla ikiye ayrıldığını deyebiliriz. Genel hukuk davlarını AMUK un 25. maddesi düzenlemektedir. Bu hüküm aslinde Genel (rayon) Mahkemelerin iş alanını düzenlemektedir. Ayrıca bu hüküm (AMUK.m.25) dolayalı olarak genel mahiyetli davaları da dü- 404

413 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum həm də cinayət xarakterli işləri vermək əvəzinə, hakimlərdən birinə mülki, digərinə inzibati, digərinə isə cinayət xarakterli məhkəmə işlərini vermək daha məqsədə uyğundur. Mövzumuz baxımından Azərbaycan hüququnda, ticari (sahibkarlıq, iqtisadi) xarakterli hüquqi mübahisənin mövcud olub olmadığını təsbit etmək əhəmiyyətlidir. Məlum olduğu kimi, ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə sahibkarların sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gələn mübahisələrdir [15]. Qeyd etmək lazımdır ki, Azərbaycanda, T ürkiyədə olduğu kimi sahibkarlıq (ticari) fəaliyyəti ilə əlaqədar olan mövzular vahid qanun halında tənzimlənməyib. Bu mövzular fərqli qanunlardadır. Məsələn, sahibkarlıq fəaliyyəti, sahibkar kimi anlayışlar Azərbaycan Sahibkarlıq Fəaliyyəti haqqında Qanunda, ticarət şirkətləri Azərbaycan Mülki Məcəlləsində (bundan sonra, MM), qiymətli kağızlar anlayışı MMdə, özəl sığorta münasibətləri Sığorta Qanunlarında və MM-də, dəniz ticarəti isə Azərbaycan T icarət Gəmiçiliyi Məcəlləsində tənzimlənir. Bundan başqa, sahibkarlıq (ticari) fəaliyyəti ilə əlaqədar olan mövzuları tənzimləyən qanunların heç birində ticari mübahisə məfhumuna yer verilməmişdir. Lakin, bütün dünyada olduğu kimi, Azərbaycanda da ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrin mövcud olduğunu və bu mübahisələrin mülki xarakterli mübahisələrin bir qolu olduğunu qəbul etmək hüquq elminin sistemli öyrənilməsi və təsnifatı baxımından əhəmiyyətlidir. Düzdür MPM mülki hüquq mübahisələrini ümumi xarakterli mübahisələr və iqtisadi (ticari) xarakterli mülki hüquq mübahisələri olmaqla, iki qrupa bölür (MPM.m.1;1;24;25; 26). Ayrıca, MPM 25.1-ci maddəsi ümumi xarakterli mülki hüquq mübahisələrini tənzimləyir. Bu göstəriş əslində Ümumi (rayon) Məhkəmələrin aidiyyat sahəsini nizamlayır. Lakin həmin norma, dolayısıyla ümumi xarakterli mübahisələri də nizamlayan bir normadır. Belə ki, Ümumi (Rayon) Məhkəmələrin aidiyyatina daxil olan mübahisələri ümumi xarakterli mülki hüquq mübahisələri olaraq adlandırmağı məqsədə uyğun hesab edirik. Qeyd edilən normaya görə, Ümumi məhkəmələr, mülki icraat qaydasında mülki, ailə, torpaq, təbii ehtiyatlardan istifadə edilmə [16] və ya ətraf mühitin qorunması, vergi, inzibati [17] və digər münasibətlərdən [18] əmələ gələn mübazenleyen bir hükümdür. Bu bakımdan, Genel Mahkemelerin iş alanına giren davaları genel mahiyetli özel hukuk davaları olarak adlandırmağı doğru buluyoruz. Kaydedilen hükme göre (AMUK.m.25), medeni (mülki), aile, iş, toprak, doğal kaynaklardan istifade [16] veya çevrenin korunması, vergi, idari [17] ve diğer hukuki ilişkilerden [18] doğan davalara, dava tafralarından hiç olmasa bir tarafı gerçek kişiyse ve onun tacir sıfatı yoksa veya tacir olsa bile dava onun ticari faaliyetinden doğmamışsa, genel mahkemeler bakar. Bu kural ortaya şöyle bir soru çıkmaktadır. Dava taraflarından en az biri tacirse ve dava onun ticari ilişkisinden doğmuşsa hangi sınıfa dahil olacaktır? Bu sorunun cevabını AMUK - un 26. maddesinde [19] aramak gerekir. Şöyle ki, AMUK unun 26-cı maddesinin 1-ci bendine göre, tüzel kişiler ile gerçek kişi tacirler [20] arasında medeni (mülki), idari (vergi) ve diğer hukuki ilişkilerden doğan iktisadi uyuşmazlıklar Đktisat mahkemesinde yargılanır. Bu hüküm ticari davları iktisadi davalar sınıfına dahil etmektedir. Yani Azerbaycan hukukunda ticari davalar [21] iktisadi davaların bir kolunu oluşturmaktadır. Diğer iktisadi davalar ise, AMUK un 26-cı maddesinin 1-ci, 2-cı ve 3-cü bentleri sıralamaktadır. Buna göre, tacirlerin ve diğer tüzel kişileri vergi davaları (AMUK.m ), gerçek ve tüzel kişilerin ödeme kabiliyetinin olmadığına dair davlar (AMUK.m ), tacir olmayan tüzel kişilerin kendi aralarındaki davalar (26.2.2), tüzel kişilerin kuruluşunun geçersiz sayılmasına ilişkin davlar (AMUK. m ), kanunla iktisat mahkemesinin görevine dahil edilen diğer davlar (AMUK.m.26.3) ve diğerleri. Fakat yukarıda kaydedilen sorun bu mahkemelerde de davam etmektedir. Yani, aynı hakim ticari davlarda dahil olmak kaydı ile tüm iktisadi davlara bakabilmektedir. Bu durum ise, ticari yargının ticari sayılan davlarının uzman kişilerce görülmesi amacının gerçekleşmesini engellemektedir. Bu nedenle, aynı iktisat mahkemesi çatısı altında görev yapan hakimlerin farklı türde iktisadi davalara bakmalarının temin edilmesi gerekir. Zira bu yol ile, aynı tür davlara bakan hakim o sahada uzmanlaşacaktır. Neticesinde, spesifik (yani özel ihtisas gerektiren davalar) davalar uzman kişilerce 405

414 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium hisələr üzrə, mübahisə tərəflərindən heç olmasa biri fiziki şəxsdirsə və onun fərdi sahibkar statusu yoxdursa və ya belə statusu olsa belə mübahisə onun sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gəlməyibsə, bu qəbildən olan mübahisələrə baxır. Bu qayda isə ortaya belə bir sual çıxarır. Mübahisə tərəflərindən biri sahibkardırsa (tacirdirsə) və mübahisə onun sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gəlibsə, həmin mübahisə hansı qrupa daxil olacaqdır? Bu sualın cavabını isə, MPM-nin 26-cı maddəsində axtarmaq lazımdır [19]. Həmin maddənin 1-ci bəndinə görə, hüquqi şəxslər ilə (məsələn, ticarət şirkətləri) fərdi sahibkarlıq statusu əldə edən fiziki şəxslər arasında [20] mülki, inzibati və digər hüquqi münasibətlərdən meydana gələn iqtisadi (ticari) mübahisələr üzrə işlərə mülki icraat qaydasında Đqtisad (ticarət) Məhkəməsində baxılır. Bununla birlikdə, həmin norma bizə ticari (sahibkarlıq, iqtisadi) xarakterli mübahisələr haqqında da məlumat verməkdədir. Məlum olduğu kimi, MPM-nin 26.1-ci maddəsi, ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrin iqtisadi mübahisələr qrupuna daxil olduğunu təsdiqləyir. Yəni, Azərbaycanda ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr [21] mövcuddur və bu mübahisələr iqtisadi mübahisələrin bir qoludur. Đqtisadi mübahisələr çətirinin çox geniş olduğunu, MPM-nin 26-cı maddəsinin 1-ci, 2-ci və 3-cü bəndləri təsdiqləyir. Belə ki, aşağıdakı mübahisələrin də, iqtisadi mübahisə olduğu qəbul edilir. Məsələn, hüquqi şəxslərin və fərdi sahibkarların vergi ödəmələri haqqındaki mübahisələr (MPM.m ), mübahisəsiz qaydada ödənilən cərimələr üzrə icra (MPM. m ) və bu qəbildən olan digər inzibati xarakterli mübahisələr də (MPM.m ; ) iqtisadi mübahisə olaraq qəbul edilmişdir. Vergi mübahisələri, bir çox ölkədə inzibati xarakterli mübahisə olaraq qəbul edilməsinə baxmayaraq, ölkəmizdə iqtisadi mübahisə olaraq tənzimlənməsi və iqtisad məhkəməsinin aidiyyatına daxil edilməsi məqsədə uyğun olmamışdır. Qeyd edilənlərə istinadən iqtisadi mübahisələri əsasən iki başlıq altında birləşdirmək mümkündür. Bunlardan birincisi, ticari (sahibkarlıq) xarakterli iqtisadi mübahisələr, yəni ticari mübahisələr olduğu halda, digəri isə, vergi xarakterli iqtisadi mübahisələrdir. yargılanacaktır. Bununla Azerbaycan Medeni Usul hukuku çağdaş hukukun gereksinimlerine uymuş olacağı gibi, ticari yargının amacı da gerçekleşmiş olacağı gibi, ölke ekonomisine de önemli fayda sağlayacktır. b. ticari davanın unusurları Bu tespitlerden sonra ortaya şöyle bir soru çıkacaktır. Hangi davalar ticari davlardır. Başka bir deyişle ticari davanın unsurları nelerdir? Yukarıda değinildiği gibi ticari dava kavramının tanımı kanunda yapılmış değildir. Kaydedildiği gibi ticari davlar iktisadi davların çatısı altında bulunmaktadır. Đktisadi davaları ise AMUK u 26. maddesi düzenlemektedir. Bu hükme göre, tüzel kişiler ile gerçek kişi tacirler arasında hukuki ilişkilerden doğan davaların iktisadi davlar olduğunu deyebiliriz. AMUKun adı geçen hükmü (m.26.1) ortaya şöyle bir soru çıkarmaktadır. Tüzel kişiler ile tacirler arsındaki hukuki işliklerden doğan davları kanun iktisadi dava olduğunu kabul etmektedir, peki tacirlerin kendi aralarındaki ticari ilişkilerden doğan iktisadi davaları ticari dava olarak vasıflandırmak mümkün değil mi? Kanımca, mümkündür. Zira bu yol ile ticari yargının esas amacı olan, ticari davların uzman kişilerce çözümlenmesi amacına ulaşılacaktır. Özetle demeliyiz ki, Azerbaycan hukukunda tacirler arasındaki hukuki ilişkilerden doğan iktisadi davaları ticari dava olarak vasıflandırarak, uzman kişilerce çözümlenmesi temin etmek gerekir. Yukarıdaki açıklamalardan yaralanarak, ticari davanın esas şartlarını da tespit etmek mümkündür. Bunalar, davanın taraf şartı ile davanın konu şartıdır. Bu şartları ayrı ayrı incelemekte yarar vardır. ba. ticari davanın tarafları Türk hukukunda bildiğimiz gibi ticari davalar mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmakla iki gruba ayırılmakla birliktw, mutlak ticari davaların, tarafların tacir olup olmadığına ve davanın ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari nitelik taşıyan davalar olduğu halde, nispi ticari davların ise, her iki tarafının ticar olması vw dava konusunun ticari işletme ile ilgili olamsı şartttır. Azerbaycan hukukunda ticari (iqtisadi) davalar mutak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak tasnif eilmemiş olduğu gibi, ticari dava- 406

415 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Yuxarıda qeyd edilən problem bu məhkəmələrdə də mövcuddur. Yəni, iqtisad məhkəməsində çalışan bir hakim həm ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələri, həm də vergi xarakterli mübahisələri həll edir. Bu hal isə, ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesinin məqsədi olan ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr mütəxəssis hakimlər tərəfindən həll edilməlidir prinsipinin reallaşmasına mane olur. Buna görə də, eyni iqtisad məhkəməsində fəaliyyət göstərən hakimlərin bir qrupunun ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrə, digər qrupunun isə, vergi xarakterli mübahisələrə baxmalarını təmin etmək lazımdır. Bu yol ilə eyni növ mübahisələri, məsələn, ticari xarakterli mübahisələri həll edən hakim, ticari mübahisə sahəsində ixtisaslaşacaq və mühüm təcrübə əldə edəcəkdir. Bunun da nəticəsində, ticari məhkəmə prosesinin əsas məqsədi olan, spesifik, yəni xüsusi təcrübə və ixtisaslaşma tələb edən ticari mübahisələrə, həmin sahədə ixtisaslaşmış və mühüm təcrübə əldə etmiş hakimlər tərəfindən baxılması təmin ediləcəkdir. Bu isə çağdaş hüququn tələbidir. b. Ticari mübahisənin elementləri Yuxarıda qeyd edildiyi kimi, Azərbaycan hüququnda ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr mövcuddur və bunlar, iqtisadi mübahisələr qrupuna daxildir. Lakin, hansı mübahisələrin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr olduğu qanunvericilikdə açıq bir şəkildə tənzimlənməyib. Bu isə, ortaya belə bir sual çıxarmaqdadır. T icari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrin elementləri nələrdir? Qeyd edildiyi kimi, ticari mübahisə anlayışının tərifi qanunda verilməmişdir. Bu hal, həmin mübahisələrin elementlərinin tam olaraq göstərilməsini çətinləşdirir. Amma, MPM-nin 26.1-ci maddəsinin göstərişindən faydalanaraq ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisənin əsas elementlərini təsbit etmək mümkündür. Həmin göstərişə görə, hüquqi şəxslər ilə fərdi sahibkarlar arasındakı hüquqi m ünasibətlərdən meydana gələn mübahisələr, ticari (sahibkarlıq, iqtisadi) xarakterli mübahisələrdir. T əkcə hüquqi şəxslər ilə fərdi sahibkarlar arasındakı hüquqi münasibətlərdən meydana gələn mübahisələrin ticari xarakterli olduğunu qəbul edən bu norma ortaya belə bir sual gətirir. Bəs fərdi sahibkarların, hüquqi şəxs sahibkarların öz aralarındakı hüquqi münasibətlərdən meydana gələn mübahisələr ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə deyilmi? Bu suala tərədnın tarafı hakkında da açık kanuni düzenleme mevcut deyildir. Ayrıca, mevzu ile alakadar olan MPM-nin 26.1-ci maddesi de ortaya çıkan problemleri çözmekte yetersizidir. Şöyle ki, bir davanın ticari dava sayılabilmesi üçün, davanın her iki tarafının tacir olmasının gerekli olup-olmadığını MPM-nin 26-cı maddesinden istifade ederek tesbit etmek mümkün deyildir. Bu konuda MPM-nin 25 ve 26-cı maddeleri birlikde değerlendirilmelidir. Sadece bu yolla Yasakoyucunun amacını belrilemek mümkündür. Yapılan inceleme neticesine göre kaydetmemiz gerekir ki, bir davanın ticari sayılabilmesi için kural olarak dava taraflarının her ikisinin tacir [21a] olması gerekir. Đstisnai hallarda ise, bir tarafın tacir olması yeterlidir. Mesela, bazen öyle hallar vardır ki dava taraflarının her ikisin tacir olması gerekmediyi halde, davanın yargılanması için ticari uzmanlığa ihtiyaç vardır. Örneğin, iflas davası bu tip davalardan biridir. Bu davların, ticari dava olup olmadığı sorunu doğacaktır. Türk hukukunda bu sorun ticari davları mutlak ticari davalar ve nispi ticari davlar olar gruplandırmak yolu ile giderilmiştir. Bu sorunların giderilmesi için Kanun Koyucu ticari dava konusu yeniden düzenlemesinde fayda vardır. Azerbaycan hukukunda da iflas davasının ticari dava olduğu ve Đktisat Mahkemesinde yargılanması gerektiği dolayılı olarak MPM-de düzenlenmiştir (MPM.m ) [22]. bb. ticari davanın konusu Bir davanın ticari dava sayıla bilmesi için sadece dava taraflarının tacir olması yeterli olmayıp, aynı zamanda uyuşmazlığın onlar arasındaki ticari ilişkilerden, yani ticari faaliyetlerinden doğmuş olması da gerekir. B. Ticaret Mahkemesi 1. Türk Hukukunda Ticaret Mahkemesi Türk hukukunda ticaret mahkemesi gerçekte bir mahkeme olmayıp, TTK un gerekçesinde de belirtildiği gibi, asliye hukuk mahkemelerinin ticari davalara bakmakla görevli ticaret dairesinden başka bir şey değildir. Yani, asliye mahkemeleri ile ticaret mahkemeleri ve Yargıtay Hukuk Daireleri ile Yargıtay Ticaret 407

416 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium dütsüz, bu mübahisələr ticari mübahisələrdir cavabını vermək lazımdır. Belə ki, heç bir fərq meydana gətirmədən həm hüquqi şəxs sahibkarların, həm də fərdi sahibkarların öz aralarında və ya bu sayılanların arasında sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gələn mübahisələrin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə olduğunu qə bul etmək və ixtisaslaşmış məhkəmələrdə mütəxəsis hakimlər tərəfindən baxılmasını təmin etmək hər şeydən əvvəl, Azərbaycanda sahibkarlığın və dolayısıyla ölkə iqtisadiyyatının inkişafı üçün əhəmiyyətlidir. Qeyd edilənlərə istinadən ticari mübahisənin əsas elementlərini aşağıdaki kimi açıqlamaq mümkündür. Bunlar, ticari mübahisənin subyektləri və predmetidir. ba. Ticari mübahisənin subyektləri T ürkiyə hüququnda ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrin mütləq ticari mübahisələr və nisbi ticari mübahisələr olmaqla iki qrupa ayrıldığını və mütləq ticari mübahisələrin hər iki tərəfinin sahibkar (tacir) olması lazım olmadığı halda, nisbi ticari mübahisələrin isə, hər iki tərəfinin sahibkar (tacir) olmasının vacib olduğu yuxarıda qeyd edildi. Azərbaycan hüququnda, ticari (iqtisadi) mübahisələr mütləq ticari mübahisələr və nisbi ticari mübahisələr kimi bir təsnifata tabe tutulmadığı kimi, ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisənin subyekti haqqında da açıq norma mövcud deyil. Ayrıca, mövzu ilə əlaqədar olan MPM-nin 26.1-ci maddəsi də ortaya çıxan suallara tam cavab vermir. Belə ki, hər hansı bir mübahisənin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə sayıla bilməsi üçün, mübahisənin hər iki tərəfinin sahibkar (tacir) olmasının şərt olub-olmadığının MPMnin 26-cı maddəsindən istifadə edərək təsbit etmək mümkün deyildir. Bu mövzuda MPM-nin 25-ci və 26-cı maddələrini birlikdə təhlil etmək lazımdır. T əkcə bu yol ilə qanunverici orqanın məqsədini müəyyənləşdirmək mümkün olar. Aparılan təhlilin nəticəsinə görə deməliyik ki, qanunverici orqan, əsas qayda olaraq ticari mübahisənin hər iki tərəfinin sahibkar (tacir) olmasını tələb edir. Đstisnai hallarda isə, mübahisə tərəflərindən birinin sahibkar olmasının kifayət olduğunu qəbul edir. Belə ki, MPM-nin 26.1-ci maddəsinə görə,.hüquqi şəxslər (ticarət şirkətləri) ilə fərdi sahibkarlar arasında (yəni sahibkarlar arasında) daireleri arasındaki ayrılık, Anayasanın ve Usul Kanunlarının kabul ettiği manda bir görev bölümü olmayıp, bir iş bölümüdür. Bu nedenle ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ticari davlar o yer asliye hukuk mahkemeleri taraflından görülmektedir. [23] 2. Azerbaycan Hukukunda Ticaret Mahkemesi a. Genel olarak Yukarıda da de ğinildiği gibi Azerbaycan hukukunda sadece ticari davaların yargılandığı bir Ticaret Mahkemesi mevcut olmayıp, ticari davaları da hem içinde bulunduran iktisadi uyuşmazlıkları yargılamakla görevli olan Đktisat Mahkemesi (AMUK.m.26) vardır. Bu nedenle Đktisat mahkemesinin incelememiz yerinde olacaktır. Đlk derce iktisat mahkemeleri, Yerel Đktisat Mahkemesi (AMHK.m.42-m.46) ve Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat Mahkemesi (bundan sonra UMDĐDĐM olarak adlandırılacaktır.) (AMHK.m.47.-m.51) olmakla ikiye ayrılır. Đstinaf mahkemesi, Azerbaycan Đktisat Apellyasiya Mahkemesi (AMHK. m.70-76) olduğu halde, Temyiz mahkemesi Azerbaycan Ali Mahkemesidir (AMHK. m.77- m.86). b. Yerel Đktisat Mahkemesi Yerel Đktisat Mahkemesi, iktisadi davaları yargılamakla görevli mahkeme olup, 10 Haziran 1997 tarih ve 310-IQ sayılı Azerbaycan Hakimler Ve Mahkemeler Kanunda düzenlenmiştir. Fakat ilk YIM i tarihinde Bakü de kuruldu, daha sonra Azerbaycan ın diğer bölgelerinde de YĐM i kuruldu. YĐM leri teşkilatı yapı olarak mahkeme başkanı, hakimler ve diğer idari personellerden oluşmaktadır. Davalar mahkeme başkanı tarafından hakimler arasında paylaştırılmaktadır. Bu paylaştırılma da sıra numarasına dikkat edilmekte olup, davalar türüne göre bölüştürülmemektedir. Neticesinde, aynı hakim tüm iktisadi davalara bakmakta olup, belli bir sahada uzmanlaşmamaktadır. Bu ise yukarıda da de ğinildiği gibi ciddi sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Yerel iktisat mahkemesinin görev alanını AMUK un 26.cı maddesi tespit etmektedir. Bu hükme göre, yapısına (ticari veya sosyal kurum), aidiyetine (devlete veya özel sektöre) 408

417 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum meydana gələn mübahisələr ticari (sahibkarlıq, iqtisadi) xarakterli mübahisələrdir. MPM-nin 25.1-ci maddəsinə görə, mübahisə tərəflərindən heç olmasa biri, fiziki şəxsdirsə və onun fərdi sahibkarlıq statusu yoxdursa, yaxud fərdi sahibkar statusu olsa belə mübahisə onun sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gəlməyibsə həmin mübahisə üzrə işlərə ümumi məhkəmələr baxır. O halda mübahisə tərəflərindən biri sahibkar olsa belə, digər tərəf fərdi sahibkar olmayan fiziki şəxsdirsə həmin mübahisəyə ümümi məhkəmədə baxılır. Buradan belə bir nəticəyə gəlmək olar ki, əgər mübahisənin hər iki tərəfi sahibkardırsa və mübahisə onların sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlibsə, həmin mübahisəyə ümumi məhkəmədə deyil, Đqtisad (Ticarət) Məhkəməsində baxılır. Yuxarıda da ifadə edildiyi kimi Đqtisad Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olan mübahisə, ticari (iqtisadi) mübahisədir. Yəni, hər iki tərəfi sahibkar olan və onların arasındakı sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gələn mübahisə ticari mübahisədir. Bu açıqlamalar, ölkəmizdə əsas qayda olaraq, ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisənin hər iki tərəfinin sahibkar olmasının lüzumlu olduğunu təsdiqləyir. Qeyd edildiyi kimi, istisnai hallarda bir tərəfin sahibkar olması kifayətdir. Belə mübahisələri MPM-nin 26-cı maddəsinə əsasən təsbit etmək mümkündür. Hər nə qədər, MPM-nin 26.2-cı maddəsi, ticari (iqtisadi) mübahisələrə, bu Məcəllənin 26.1-ci maddəsində göstərilən subyektlər (məsələn, sahibkarlar) arasındakı aşağıdakı mübahisələr aiddir demiş olsa da, qeyd etməliyik ki, sahibkarların iflasına (ödəmə qabiliyyəti olmayan elan edilməsinə) (MPM.m ) dair mübahisənin cavabdehinin sahibkar olması şərt olduğu halda, həmin iddianı qaldıran tərəfin sahibkar olması şərt deyildir [22], lakin bu mübahisə ticari mübahisədir. Ayrıca, sahibkarın iflası mübahisəsi demək olar ki, bütün dünyada ticari mübahisə olaraq qəbul edilən bir mübahisədir. Ölkəmizdə də hər nə qədər açıq olmasa belə həmin mübahisəninn Đqtisad Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olduğunu MPM-nin ci maddəsi dolaylı şəkildə tənzimləyib. bb. Ticari mübahisənin predmeti Yuxarıdakı açıqlamalardan məlum olduğu kimi, Azərbaycan hüququnda mübahisənin tərəfləri şərtinə tək başına istinad edərək ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələri təsbit bakılmaksızın tüzel kişiler ve gerçek kişi tacirlerin kendi aralarında veya tüzel kişiler ile gerçek kişi tacirler arasında medeni (mülki), idari (vergi) ve diğer hukuki ilişkilerden doğan iktisadi uyuşmazlıkları yargılamakla görevlidir (AMUK.m.26.1). Diğer taraftan AMUK.m , iktisat mahkemesinde yargılanacak davları 8 bent halinde saymıştır. Kanımca, AMUK.m.26.2 deki sayım tahdidi değildir. Yani bu hükümde sayılmamış davların iktisadi olmadığını ileri sürmek ve genel mahkemede yargılamak doğru değildir. Şöyle ki, birincisi, AMUK.m.26.1 in hükmü, AMUK.m.26.2 deki sayımın tahdidi olmadığını gösterir. AMUK.m26.1 e göre, taraflar arasında medeni (mülki), idari ve diğer hukuki ilişkilerden doğan tüm davalar iktisadi (dar anlamda ticari) nitelikte olup, iktisat mahkemesinin görev alanına dâhildir. Đkincisi, AMUK.m26.3 e göre, iktisat mahkemesi kanunla onun görevine dahil edilmiş diğer davları da yargılamakla görevlidir. Bu hüküm de, AMUK.m.26.2 deki sayımın tahdidi olmadığını gösterir. c. Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat Mahkemesi Đktisadi uyuşmazlıkları yargılamağa görevli bir diğer ilk derce iktisat mahkemesi, Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat Mahkemesidir. UMDĐDĐM i de, YĐM i gibi, 10 Haziran 1997 tarih ve 310-IQ sayılı Azerbaycan Hakimler Ve Mahkemeler Kanunda düzenlenmiştir. Bu mahkeme de tarihinde Bakü de kuruldu, fakat bölgelerde UMDĐDĐM i mevcut değildir. Teşkilatı yapı olarak UMDĐDĐM i de YĐM ile aynı niteliktedir. Yani bu mahkemede mahkeme başkanı, hakimler ve diğer idari personellerden oluşmaktadır. Davalar mahkeme başkanı tarafından hakimler arasında paylaştırılmaktadır. Yine paylaşımda sıra numarasına dikkat edilmektedir. UMDĐM inin görev alanını AMUK un 27. maddesi tespit etmektedir [24]. Bu hükme göre, Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat Mahkemesinde Azerbaycan Cumhuriyetinin gerçek ve tüzel kişileri, yine yabancı tüzel kişilerin, yabancı sermayeli tüzel kişilerin, uluslar arası kurumların, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşların veya 409

418 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium etmək demək olar ki, mümkün deyildir. Buna görə də ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə təsbit edilərkən, mübahisənin tərəfləri ilə birlikdə mübahisənin predmeti də qiymətləndirilməlidir. Çünki mübahisə tərəflərinin hər ikisi sahibkar olsa belə, mübahisə onların sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlmirsə, həmin mübahisəni ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə olaraq qəbul etmək mümkün deyildir. Buna görə də, mübahisə tərəflərinin sahibkar olması ilə birlikdə mübahisənin onların sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gəlməsi lazımdır. Bu baxımdan əsas qayda kimi, sahibkarlar arasında sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gələn mübahisələrin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə olduğunu qəbul etmək mümkündür. Məsələn, MPM ticari şirkətlər arasında bağlanan müqavilələrin sahibkarlıq fəaliyyəti olduğunu və həmin münasibətlərdən (fəaliyyətlərdən) irəli gələn mübahisələrin də ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisə olduğunu qəbul edib (MPM.m və ). Fərdi sahibkarlar arasında bağlanan müqavilələrdən irəli gələn mübahisələrin də əsasən sahibkarlıq (ticari, iqtisadi) xarakterli olduğu göstərilib (MPM.m və ). Lakin, əgər fərdi sahibkarın bağladığı müqavilə onun sahibkarlıq fəaliyyəti ilə əlaqədar deyildirsə, bu m üqavilədən meydana gələn mübahisəyə MPM-nin 25.1-ci maddəsinə görə, ümumi məhkəmədə baxılması lazımdır. Yuxarıda qeyd edilən qaydanı qanunun anologiyası yolu ilə, sahibkarların törətdikləri mülki hüquq pozuntularından (deliktlərdən) irəli gələn mübahisələrə də şamil etmək mümkündür. B. Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsi 1. Türkiyə Hüququnda Ticarət Məhkəməsi TTK-nun əsaslandırılmış mətnində ifadə edildiyi kimi Türkiyədə Ticarət Məhkəməsi ayrı bir məhkəmə olmayıb, Əsliyyə Hüquq Məhkəməsinin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrə baxmaqla səlahiyyətli şöbəsidir. Qısacası, T ürkiyədə Əsliyyə Hüquq Məhkəmələri ilə Ticarət Məhkəməsi və Yarqıtayın (Ali Məhkəmənin) Mülki Đşlər Üzrə Kollegiyaları ilə Yarqıtayın (Ali Məhkəmənin) Ticari Đşlər Üzrə Kollegiyaları arasındakı fərq Konstitusiyanın və Prosessual Qanunvericiliyin nəzərdə tutduğu vəzifə fərqi olmayıb, iş sahəsi fərqlidir. Buna görə də, Ticarət Məhkəməsi olmayan yerlərdə ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübavatansızların arasında meydana gelen ve ona ait olan davaları yargılamakla görevlidir. Aslinde bu hükümden Kanun Koyucu amacının ne olduğunu kesin olarak tespit etmek mümkün değildir. Zira hüküm başarısız bir yasama düzenlemesi olarak halen Azerbaycan hukukunda yerini korumaktadır. Şöyle ki, hükmün metini de Azerbaycan dili cümle yapısına uygun gemlemediği gibi, metinde kullanılan ifadelerde doğru seçilmemiştir. Mesela, hükümde Azerbaycan Cumhuriyeti gerçek ve tüzel kişileri ifadesi kullanılmıştır. Bu aslinde talihsiz ve amacına uygun olamayan bir kelimedir. Zira, Azerbaycan Cumhuriyeti gerçek ve tüzel kişileri ifadesi geniş mana taşıdığı için, kimlerin bu sınıfa dahil olduğunu tespit etmek pek kolay değildir. Zira, Azerbaycan la bir şekilde bağlantısı bulunan tüm gerçek ve tüzel kişileri Azerbaycan Cumhuriyeti gerçek ve tüzel şahsı olarak kabul etmek mümkündür. Örneğin, bu tabire Azerbaycan vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişiler dahil olduğu gibi, Azerbaycan da çalışan yabancı ülke vatandaşları, vatansızlar, yabancı ülke tabiiyetinde bulunup Azerbaycan da şubeleri olan tüzel kişileri de dahil edebiliriz. Fakat kanun koyucunun amacı bu ifade ile Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişiler ifadesini düzenlemektir. Bu bakımdan Kanun Koyucu Azer Azerbaycan Cumhuriyeti gerçek kişileri ve tüzel kişileri ifadesi yerine Azerbaycan vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişiler ifadesini kullanılması daha isabetli olacaktır. Diğer yandan, hükümde denilir ki, UMDĐDĐM Azerbaycan Cumhuriyetinin gerçek ve tüzel kişileri, yine yabancı tüzel kişilerin, yabancı sermayeli tüzel kişilerin, uluslar arası kurumların, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşların veya vatansızların arasında meydana gelen davları yargılamakla görevlidir. Bu tabirden şöyle anlaşılmaktadır ki, Azerbaycan vatandaşları ve (veya) Azerbaycan tüzel kişilerin aralarındaki davalar da UMDĐDĐM de yargılanacaktır. Bu ise, AMUK un 25. ve 26. maddelerin hükümlerine güre mümkün değildir. Zira, Azerbaycan vatandaşları ve (veya) Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişilerin aralarındaki özel hukuk davalarını Genel Mahkemeler ile Yerle Đktisat Mah- 410

419 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum hisələrə həmin yerdə olan Əsliyyə Hüquq Məhkəməsi baxacaqdır [23]. 2. Azərbaycan Hüququnda Ticarət (Đqtisad) Məhkəməsi a. Ümumi məlumat Qeyd edildiyi kimi, ölkəmizdə yalnız ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrə baxan Ticarət Məhkəməsi mövcud olmayıb, ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələri də əhatə edən iqtisadi mübahisələrə baxmaqla səlahiyyətli olan Đqtisad Məhkəməsi fəaliyyət göstərir (MPM.m 26). Buna görə, mövzumuz baxımından Đqtisad Məhkəməsini təhlil etmək faydalı olacaqdır. Məlum olduğu kimi, Azərbaycanda məhkəmə sistemi üç pilləlidir. Bu sistem Đqtisad Məhkəmələrinə də şamil edilir. Birinci instansiya məhkəməsi kimi fəaliyyət göstərən Đqtisad Məhkəmələri Yerli Đqtisad Məhkəməsi (YĐM) (AMHQ. m.42-46) və Beynəlxalq Müqavilələrdən Đrəli Gələn Mübahisələrə Dair Đqtisad Məhkəməsi (BĐM) (AMHQ.m.47-51) olmaqla, iki yerə bölünür. Đkinci instansiya məhkəməsi isə, Apellyasiya Đqtisad Məhkəməsidir. (AMHQ.m.70-76). Kassasiya Məhkəməsi isə Ali Məhkəmədir (AMHQ. m ). b.yerli Đqtisad Məhkəməsi Yerli Đqtisad Məhkəməsi (YĐM) təşkilati hüquqi forma baxımından hüquqi şəxsdir. Bu məhkəməyə məhkəmə sədri başçılıq edir. YĐMdə məhkəmə sədri ilə birlikdə digər hakimlər də ədalət mühakiməsini həyata keçirir. Bundan başqa, YĐM-də inzibati işçilər də mövcuddur. Məhkəmə işləri məhkəmə sədri tərəfindən hakimlər arasında bölüşdürülür. Bu bölüşdürülmə məhkəmə işinin daxilolma nömrəsinə görə həyata keçirilir. Həmin nömrə isə, məhkəmə işinin başlanmasına səbəb olan iddia ərizəsinin məhkəməyə daxil olma sırasına görə verilməkdədir. Bu isə, bir hakimin ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr də daxil olmaqla bütün iqtisadi mübahisələrə baxması ilə nəticələnir. Nəticəsində, həmin hakim müəyyən bir sahədə (ticari, vergi) ixtisaslaşa bilmir. Bu problemin həll edilməsi vacibdir. YĐM-nin aidiyyat (iş) sahəsini MPM-nin 26-cı maddəsi tənzimləyir. Bu göstərişə görə, idarə və ya digər mənsubiyyətindən və tabeçiliyindən asılı olmayaraq, hüquqi şəxslərlə, hüquqi şəxs yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirən və qanunla müəyyən edilmiş qaydada kemeleri yargılamakla görevlidir. Bu durum ise, ciddi karışıklık meydana getirmektedir. Aslinde Kanun Koyucu hükümde amaçladığı husus, Azerbaycan vatandaşları ile yabancılık vasfına haiz kişiler arsında doğan davların ve bu yabancılık vasfını taşıyan kişi ve kurumları kendi aralarında meydan gelen davaların UMDĐDĐM de yargılanacağını düzenlemektir. Fakat, hükmün cümle yapısı isabetli düzenlememiştir. Bu bakımdan Kanun Koyucunun, hükümde ki, yine (hemçinin, hem de) bağlacı yerine ile bağlacını kullanması yerinede olacaktır. Yani, AMUK!un 27. maddesinin hükmü UMDĐDĐM Azerbaycan Cumhuriyetinin gerçek ve tüzel kişileri yine yabancı tüzel kişilerin, yabancı sermayeli tüzel kişilerin, uluslar arası kurumların, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşların veya vatansızların arasında meydana gelen davları yargılamakla görevlidir şeklinde değil de, UMDĐDĐM Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişileri ile yabancı tüzel kişiler, yabancı sermayeli tüzel kişiler, uluslar arası kurumlar, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşlar, vatansızların arasında ve bu sayılanları kendi araklarındaki davları yargılamakla görevlidir Fakat unutmamak gerekir ki, UNMDĐDĐM, Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişileri ile yabancı tüzel kişiler, yabancı sermayeli tüzel kişiler, uluslar arası kurumlar, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşlar, vatansızların arasında ve bu sayılanları kendi araklarındaki tüm davaları yargılamakla görevli değildir. Örneğin, Azerbaycan da faaliyet gösteren bir yabancı şirkette çalışan Azerbaycan vatandaşının hizmet akdinin feshi halinde doğacak dava, aile hukuk davları, yine Azerbaycan da ticari işle iştigal eden yabancı vatandaşı ticari ilişkilerinden doğmayan davaların UMDĐDĐM de yargılanması mümkün değildir. Bu durumda, ortaya şöyle bir soru çıkmaktadır. UMDĐDĐM ne tip davaları yargılamakla görevlidir? AMUK un 27-ci maddesinin hükmünde denilir ki, Uluslararası Mukavelelerden Doğan Đhtilaflara Dair Đktisat Mahkemesinde Azerbaycan Cumhuriyetinin gerçek ve tüzel kişileri, yine yabancı tüzel kişilerin, yabancı sermayeli tüzel kişilerin, uluslar arası kurum- 411

420 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium fərdi sahibkarlıq statusu əldə edən fiziki şəxslər arasında mülki, inzibati və digər hüquqi münasibətlərdən irəli gələn iqtisadi mübahisələrə mülki icraat qaydasında Đqtisad Məhkəməsində baxılır. Mövzu baxımından əhəmiyyətli olan ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələr qeyd edildiyi kimi iqtisadi mübahisələrin bir qoludur və dolayısıyla Đqtisad (Ticarət) Məhkəməsinin aidiyyat (iş) sahəsinə daxildir. Đqtisadi mübahisələr MPM-nin ci maddəsində 8 bənddə sayılmışdır. Bu sayılma məhdud bir sayılma deyildir. Yəni, həmin normada göstərilməyən, lakin iqtisadi (sahibkarlıq) xarakterli olan digər mübahisələrə də Đqtisad (Ticarət) Məhkəməsində baxıla bilər. Bu fikrimizi MPM-nin 26.1 və 26.3-cü maddələrinin göstərişləri təsdiqləyir. Belə ki, MPM-nin 26.1-ci maddəsinə görə, idarə və ya digər mənsubiyyətindən və tabeçiliyindən asılı olmayaraq, hüquqi şəxslərlə, hüquqi şəxs yaratmadan sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirən və qanunla müəyyən edilmiş qaydada fərdi sahibkarlıq statusu əldə edən fiziki şəxslər arasında mülki, inzibati və digər hüquqi münasibətlərdən irəli gələn iqtisadi mübahisələrə mülki icraat qaydasında Đqtisad Məhkəməsində baxılır. Bu isə, iqtisadi mübahisələr çətirinin çox geniş qəbul edildiyini göstərir. Bundan başqa, MPM-nin 26.3-cü maddəsi, Đqtisad Məhkəmələri qanunla onların səlahiyyətinə aid edilən digər işlərə də baxa bilər deməklə yuxarıdakı fikri daha da gücləndirir. c. Beynəlxalq Müqavilələrdən Đrəli Gələn Mübahisələrə Dair Đqtisad Məhkəməsi Təşkilati-hüquqi forması və təşkil edilməsi ilə əlaqədar YĐM-ləri haqqında yuxarıda ifadə edilən məlumatlar Beynəlxalq Müqavilələrdən Đrəli Gələn Mübahisələrə Dair Đqtisad Məhkəmələrinə də (BĐM) aiddir. BĐM-nin aidiyyat (iş) sahəsini isə, MPM-nin 27-ci maddəsi təsbit edir [24]. Bu normaya görə, BĐM Azərbaycan Respublikasının fiziki və hüquqi şəxsləri, həmçinin xarici hüquqi şəxslərin, xarici investisiyalı hüquqi şəxslərin, beynəlxalq hüquqi şəxslərin, sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirən əcnəbilərin, vətəndaşlığı olmayan şəxslərin iştirakı ilə ona aid olan mübahisələrə baxır. Əslində, bu normada Qanunverici Orqanın məqsədinin nə olduğunu tam mənası ilə təsbit etmək mümkün deyildir. Bu normanın uğursuz bir qanun tənzimləmə fəaliyyəti olduğunu qəbul etmək lazımdır. Belə ki, normanın məzların, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşların veya vatansızların arasında meydana gelen ve ona ait olan davaları yargılamakla görevlidir. Bu hükümde Kanun koyucu mahkemenin ne tip davalara bakabileceğini düzenlenmiş, sadece ona ait olan davarlı tabiri kullanmıştır. Peki bu mahkemeye ait olan davalar, yani bu mahkemenin görevine dahil olan davalar ne tür davalardır? Bu sorunun cevabı kanunda mevcut değildir. Uygulamada, Yerel Đktisat Mahkemesinin görevine dahil olan iktisadi uyuşmazlıklar türündeki davaların UMDĐDM de yargılanacağı kabul edilmektedir. Fikrimize göre, UMDĐDM-si hiç bir ülkede düzenlenmeyen yapay bir mahkemedir [25]. Bu sebeple, kapatılması gerekir. Đş alanına dahil olan davalar ise, Yerel Đqtisad Mahkmesinin ve dolayısıyla Ticaret Mahkemesinin iş alanına eklenmeldir Bu mümkün değilse, UMDĐDĐM-n iş alanını düzenleyen MPM-nin 27-ci maddesi aşağıdaki gibi değişdirilmelidir. UMDĐDĐM, Azerbaycan vatandaşları ve Azerbaycan tabiiyetindeki tüzel kişiler ile yabancı tüzel kişiler, yabancı sermayeli tüzel kişiler, uluslar arası kurumlar, ticari faaliyetle iştigal eden yabancı vatandaşlar, vatansızların arasında ve bu sayılanların kendi aralarında hukuki ilişkilerden doğan, ticari davları yargılamakla görevlidir. d. Mahkemeler Arasındaki Đlişki da. Genel Olarak Yukarıda değinildiği gibi, özel hukuk davaları genel ve iktisat mahkemelerinde yargılanır. Fakat bir ticari ilişkiden doğan davanın hangi mahkemede yargılanacağı tespit edilmelidir. Bunun için de öncelikle genel mahkemeler ile iktisat mahkemeleri arsındaki ilişki tespit edilmelidir. Mevcut düzenlemeye göre, Azerbaycan hukukunda genel mahkemeler ile iktisat mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü ilişkisidir. Şöyle ki, AMUK un 32.2-ci maddesine göre, davalı tarafından [26] mahkemenin bu davayı yargılamağa selahiyyeti olmadığı yünündeki gerekçeli itirazını dava esastan görüşülene kadar mahkemeye bildirmelidir. Anlaşıldığı gibi, bu itiraz belirli bir süre ile sınırlandığı için, davanın her aşamasında ileri sürülmesi imkansızdır. Yani, itirazı ileri sürmek isteyen kişi, bunu hazırlık aşamasında (AMUK 14-cü fasıl) ileri sürmesi gerekir. Zira, 412

421 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum munu Azərbaycan dilinin qrammatikasına uyğun gəlmədiyi kimi, mətnində istifadə edilən ifadələr də düzgün seçilməmişdir. Ayrıca aidiyyat sahəsi də tam məlum olmayan qondarma bir məhkəmə nizamlanmışdır. Məsələn, normada, Azərbaycan Respublikasının fiziki və hüquqi şəxsləri ifadəsindən istifadə edilmişdir. Bu ifadə, məqsədinə uyğun olmayan bir ifadədir. Çünki, AR fiziki və hüquqi şəxsləri ifadəsinin mənası çox genişdir və kimlərin bu statusa daxil olduğunu təsbit etmək asan deyildir. Belə ki, Azərbaycan Respublikası ilə bağlantısı olan bütün şəxsləri AR-nın fiziki və hüquqi şəxsi adlandırmaq mümkündür. Yəni, bu ifadəyə görə, AR vətəndaşları və AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxslər AR fiziki və hüquqi şəxsi olduğu kimi, Azərbaycanda fəaliyyət göstərən əcnəbilər, vətəndaşlığı olmayan şəxslər, xarici ölkə tabeçiliyində olan hüquqi şəxslər də Azərbaycanla bağlantısı olduğu üçün AR şəxsi olaraq qəbul e dilə bilər. Lakin, MPM-nin digər normalarını da təhlil edərək, Qanunverici orqanın buradakı əsas məqsədinin, həmin ifadə ilə AR vətəndaşlarını və AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxsləri nəzərdə tutduğunu irəli sürmək mümkündür. Bu baxımdan, MPM-nin 27-ci maddəsində AR fiziki və hüquqi şəxsləri ifadəsi yerinə AR vətəndaşları və AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxslər ifadəsindən istifadə olunması daha məqsədyönlü olacaqdır. Bundan başqa, MPM-nin 27-ci maddəsində deyilir ki, BĐM Azərbaycan Respublikasının fiziki və hüquqi şəxsləri, həmçinin xarici hüquqi şəxslərin, xarici investisiyalı hüquqi şəxslərin, beynəlxalq hüquqi şəxslərin, sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirən əcnəbilərin, vətəndaşlığı olmayan şəxslərin iştirakı ilə ona aid olan mübahisələrə baxır. Bu məzmundan belə bir nəticə də çıxır ki, AR vətəndaşları və AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxslər arasındakı mübahisələrə BĐM-də baxılır. Lakin, MPM-nin 25 və 26-cı maddələrinə görə, bu mümkün deyildir. Çünki, AR vətəndaşları və AR hüquqi şəxsləri arasındakı mübahisələrə Ümumi (rayon) Məhkəmələr ilə YĐM-ləri baxır. Bu vəziyyət ciddi qarışıqlıq meydana gətirəcəkdir. Əslində, Qanunverici Orqan, MPM-nin 27-ci maddəsi ilə nəzərdə tutduğu xüsus, AR vətəndaşları (və ya AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxslər) ilə xaricilik statusunu daşıyan şəxslər (məsələn, əcnəbilər, vətənsizlər, xarici hüquqi şəxslər, beynəlxalq təşkilat) arasında meydana gələn mübahisələrə yaxud, xaricilik statusu daşıyan şəxslərin öz aralarında meyhazırlık aşaması bittikten sonra, dava esastan görüşülmektedir (AMUK 15-ci fasıl). Bildiğimiz gibi, T ürk hukukunda, göreve ilişkin itiraz süreye tabii olmayıp, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Fakat, işbölümü itirazı ise, istisnalar hariç, ilk itiraz olup davya cevap süresi içinde ileri sürülmelidr. Bu bakımdan Azerbaycan özel hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin işbölümü ilişkisi olduğunu ileri sürebiliriz. Diger tarftan AMUK.m.31.1 in hükmü, mahkemeler aidiyyat alanını düzenleyen hukuk kurallarının ihlalini yasaklamaktadır. Yani, dava ticaret mahkemesinin aidiyyatın dahil edildiği halde, genel mahkemede yargılanması veya aksini yasaklamaktadır. Fakat, bu yasak kesin bir yasak değildir. Şöyle ki, T ürk hukukunda görev kurallarının bozulması halinde mahkemenin kabul ettiği karar üst derce mahkemesinde kesin olarak bozulmaktadır. Yani görev kuralının ihlali mutlak bozma sebebidir. Azerbaycan hukukunda ise, mahkemenin aidiyyat kuralının ihlali mutlak bozama sebebi olmadığı AMUK un 387-ci maddesinde anlaşılmaktadır. Bu hükmün 2-inci bendinde usule ilişkin kesin bozma sebepleri sayılmıştır. Bunlar arasında aidiyyat kuralının ihlali yer almamaktadır. O halde aidiyat kuralının ihlali, şarta bağlı bozma sebebidir. Yani, mahkeme aidiyyat kuralının ihlal ederek kabul ettiği karar bir şartla bozulabilir ki, bu ihlal neticesinde mahkeme hukuka aykırı karar kabul etmiş olsun. Tüm bunlar, Azerbaycanda mahkemeler arasındaki ilşkinin iş ilşkisi olduğunu göstermektedir. db. Mahkemler Arasındakı Đlşkiyi Düzenleyen Kuralların Đhalalinin Tespiti Genel ve iktisat mahkemeler arasındaki görev ilişkisi düzenleyen hukuk kurallarının ihlal olunduğu iki yol ile tespit olunabilir. Birincisi, dava taraflarından birinin mahkemenin görevine itiraz etmesi yoludur (AMUK.m.32.2). Mahkemenin görevine itiraz eden taraf bu itirazını dava esastan görüşülene kadar mahkemeye sunması gerekir (AMUK.m.32.2) Anlaşıldığı gibi kanun, itirazın yapılmasını belirli bir süreye tabii tutmuştur. Tabi ki burada şöyle bir soru doğmaktadır. Dava esastan gö- 413

422 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium dana gələn mübahisələrə BĐM-də baxılmasını təmin etməkdir. Lakin normanın cümlə quruluşu düzgün müəyyənləşdirilməyib. Belə ki normada istifadə olunan həmçinin ifadəsi maddənin bütün mənasını pozub. Məlum olduğu kimi, BĐM AR vətəndaşları və ya AR tabeçiliyinda olan hüquqi şəxslər ilə xaricilik statusu daşıyan şəxslər arasındakı mübahisələrə baxır. Amma, bunların arasındakı bütün mübahisələrə BĐM-də baxılması mümkün deyildir. Məsələn, AR-da fəaliyyət göstərən xarici şirkətdə çalışan AR vətəndaşının əmək müqaviləsinin işəgötürən tərəfindən ləğv edilməsi səbəbi ilə ortaya çıxan mübahisəyə BĐM-də baxılması mümkün deyildir. Təbii ki, burada ortaya belə bir sual çıxır. BĐM hansı növ mübahisələrə baxmaqla səlahiyyətlidir? MPM-nin 27-ci maddəsində, BĐM-nin. şəxslərin iştirakı ilə ona aid olan mübahisələrə baxdığı qeyd edilir. Yəni, Qanunverici Orqan BĐM-nin hansı növ mübahisələrə baxdığını açıq olaraq tənzimləmir. Təkcə, BĐM ona aid olan mübahisələrə baxır ifadəsinə normada yer verir. Buna görə də, yuxarıdakı sualın cavabını qanuna əsasən ver-mək mümkün deyildir. Praktikada, predmet baxımından YĐM-nin aidiyyatına daxil olan, lakin subyektləri MPM-nin 27-ci maddəsinə görə təsbit edilən iqtisadi (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrə BĐM-də baxılır. Bu açıqlamalara istinadən hesab edirik ki, BĐM dünya praktikasında heç bir yeri olmayan, əslində qondarma bir məhkəmədir [25]. Buna görə də, tezliklə ləğv edilməlidir. Baxdığı mübahisələr isə, Đqtisad Məhkəməsinin və dolayısıyla Ticarət Məhkəməsinin aidiyyat sahəsinə daxil edilməlidir. Bu mümkün deyilsə, BĐMnin aidiyyat sahəsini nizamlayan MPM-nin 27- ci maddəsi aşağıdakı kimi dəyişdirilməlidir. BĐM, AR vətəndaşları və ya AR tabeçiliyində olan hüquqi şəxsləri ilə xaricilik statusu daşıyan şəxslər (yəni, xarici hüquqi şəxslər, xarici sərmayəli hüquqi şəxslər, beynəlxalq hüquqi şəxslər, sahibkarlıq fəaliyyətini həyata keçirən əcnəbilər, vətandaşlığı olmayan şəxslər) arasında meydana gələn, yaxud xaricilik statusu daşıyan şəxslərin öz aralarında meydana gələn və iqtisadi mübahisələrə (ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrə) baxır. d. Məhkəmələr Arasındakı Aidiyyat Münasibəti da. Ümumi Məlumat Yuxarıda da qeyd edildiyi kimi, ölkəmizdə, mülki mübahisələrə Ümumi (Rayon) Məhkərülmeğe başlandıktan sonra yapılan görev itirazlarında hakim ne yapacaktır? Hakim AMUK. m32.2 de düzenlenmiş süre zarfında itirazın sunulmamış olması sebebiyle, yapılan itirazı reddetmelidir. Fakat ara karar çıkaramaması gerekir. Şöyle ki, ara karar çıkardığı halde itiraz hakkı zamanaşımına uğramış taraf yani itirazı reddedilen taraf istinaf mahkemesine şikayette bulunabilecek. Bu ise tatbikatta ciddi problemlerin ortaya çıkmasına neden olacaktır. Süresi içinde yapılan itirazı haklı olduğunu tespit eden hakim görevsizlik kararı vermelidir (AMUK.m.32.4). Đtirazda bulunan tarafın bu iddiasının haklı olmadığını tespit ettiği takdirde ise itirazın reddine karar vermesi gerekir (AMUK.m.32.4). Hakim her iki kararını gerekçeli olarak kabul etmelidir (AMUK.m.32.4). Alınan bu ara kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde istinaf mahkemesine şikayet verilebilir (AMUK.m.32.5). Đkinci yol ise, hakimin kendiliğinden davanın görev kurallarını uygun açılıp açılmadığını araştırmasıdır. Şöyle ki AMUK.m.32.3 e göre, hakim davanın görev kurallarına uygun açılıp açılmadığını araştırabilir. Tabii ki, burada önemli iki husus dikkat çekmektedir. Birincisi, davanın görevli mahkemede açılıp açılmadığının araştırılmasının hakimin takdirine bırakılmış olmasıdır. Zira, kanun hakimin bu araştırmayı yapmağa mecbur olduğunu de ğil, araştırabileceğini düzenlemektedir. Hakimin bu konu da geniş takdir yetkisi ile donatılmış olama tatbikatta kötüye kullanılacağından şüphe edilecektir. Đkinci husus ise, hakimin, bir davanın görev kurallarına uygun açılıp açılmadığını araştırma yetkisinin belli bir süreye tabi tutulmamış olmasıdır. Yani hakim davanın istenilen aşamasında görevsizlik kararını alabilmesi önlenmemiştir. Yine hakkın kötüye kullanılacağı şüphesi ortaya çıkacaktır. Bu nedenle Yasakoyucu her iki husus çözecek düzenlemeleri yapması gerekir. SO NUÇ Tarihi gelişim sürecinde, taciri hayatın surtla geliştiğini ve kendini yenilediğini görmek mümkündür. Bu gelişim ve yenileme süreci, ticari (iqtisadi) davaların, uzmanlar tarafından yargılanmsının amacına uyğun olacağı kanatini meydana getridi. Bu maksadla, orta asırlarda 414

423 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum mələr ilə Đqtisad (Ticarət) Məhkəmələri baxır. Bu baxımdan həmin məhkəmələr arasındakı aiddiyyat münasibətini təsbit etmək lazımdır. Məhkəmələr arasındakı aidiyyat münasibəti anlayışı ilə nəzərdə tutulan, Đqtisad Məhkəməsinin aiddiyyatına daxil olan bir mübahisə Ümumi (Rayon) Məhkəmədə qaldırıldığı və ya əksinə olduğu vaxt, məhkəmə hakiminin və (və ya) mübahisə subyektlərinin hüquqi baxımdan hansı qaydada hərəkət edə biləcəyinin müəyyənləşdirilməsidir. Başqa bir sözlə, məhkəmə aidiyyatının pozulmasını təhlil etməkdir. Mövzu Türkiyə hüququndakı iş sahəsi və vəzifə sahəsi məfhumları baxımından təhlil edilir. Buna görə, məhkəmələr arasındakı aidiyyat münasibəti iş sahəsi münasibəti olduğu halda, bir məhkəmə aidiyyata dair prosessual normaları pozaraq mübahisəni öz icraatına qəbul edərsə və həmin mübahisəyə dair qətnamə çıxararsa, həmin qətnamə təkcə bu pozuntu səbəbi ilə üst dərəcə məhkəmə tərəfindən ləğv edilə bilməz. Bu ümumi qaydanın istisnası mövcuddur. Məhkəmələr arasındakı aidiyyat münasibətinin vəzifə sahəsi münasibəti olduğu halda, bir məhkəmənin aidiyyata dair prosessual normaları pozaraq mübahisəni öz icraatına qəbul etməsi və həmin mübahisəyə dair qətnamə qəbul etməsi halında, həmin qətnamə sırf bu pozuntu səbəbi ilə üst dərəcə məhkəmə tərəfindən mütləq surətdə ləğv edilir. Bu məlumatlar əsasında Azərbaycan qanunvericiliyinə görə, mülki hüquq mübahisələrinə baxan məhkəmələr arasındakı aidiyyat münasibəti təsbit edilməldir. Hesab edirik ki, ölkəmizdə Ümumi Məhkəmələr ilə Đqtisad Məhkəmələri arasındakı aidiyyat münasibəti iş sahəsi münasibətidir. Belə ki, MPM-nin 32-ci maddəsinə görə, işdə iştirak edən şəxs (məsələn, cavabdeh) [26] mübahisənin məhkəmə aidiyyatına etiraz edə bilər. Yenə MPM-nin 32.2-ci maddəsinə görə, işdə iştirak edən şəxs, məhkəmə aidiyyatına olan əsaslandırılmış etirazını işə mahiyyəti üzrə baxmağa başlanana qədər bildirməlidir. Bu göstərişdən məlum olduğu kimi, məhkəmənin aidiyyatına etiraz etmək hüququ müəyyən bir müddət ilə məhdudlaşdırılmışdır. Yəni, mübahisə tərəfi həmin etirazı məhkəmə işinin istənilən mərhələsində deyil, yalnız məhkəmə işi hazırlığı mərhələsində (MPM.m.165-m.173) irəli sürə bilər. Çünki, hazırlıq mərhələsi sona çatdıqdan sonra, mübahisəyə mahiyyəti üzrə baxılmağa başlanılır (MPM.m ). fuar, pazar ve lonca mahkemeleri kuruldu. Bu mahkmelerin günümüz T icaret Mehkemelerinin kaynağı olduğu kabul edilmektedir. Azerbaycan hukukunda daha yeni yeni kabul edilen ticari yargı kavramının esas amacı, tacirların, taciri faaliyyetinden kaynaklanan ticari davaların, bu davalar özel ihtisas ve tecrübe gerektiridği için, ihtisaslaşmış Đktisad (T icaret) Mehkmesinde yargılanmasının temin edilmesidir. Fakat, Azerbaycan mevzuatında ticari dava, Ticaret Mehkemesi gibi kavramlar açık olarak düzenlenmemiştir. Ama, tacirlerın, taciri ilşkilerinden kaynaklanan ticari davaları da çatısı altında toplayan iktisadi davalar ve bu davaları yargılayan Đktisad Mahkemsi mevzuatda açık bir şekilde düzenlenmiştir. Anlaşıldığı gibi, ülkemizde ticari davalrın iktisadi davalırn bir kolu olduğu kabul edilir ve Đktisad Mahkemesi de mevzuatda açık hüküm olmasa bile aslinde bir T icaret Mehkemesidir, fakat, idari (vergi) davalarını da yargılamakla görevli bir Ticaret Mehkmesidir. Bu durum uygulamada karışıklıklar doğurmaktadır. Fikrimize göre, ülkemizde iqtisadi mahkeme prosesi yerine, ticari mahkme prosesi ve dolayısıyla iktisadi dava yerine ticari dava ve Đqtisad Mahkemesi yerine ise, Ticaret Mehkemesi gibi anlayışlar mevzutda açık bir şekilde düzenlenmelidir. Bele ki, ticari mahkme prosesinin, dolayısıyla ticari davanin ve Ticaret Mehkemesinin kabul edilmesi ve mevzuatda düzenlenmsi her şeyden önce, Azerbaycanda taciretin ve dolayısıyla ölke iktisadiyyatının gelişimi bakımından önemlidir. Ayrıca, halihazırda Đktisad Mahkmesinin iş sahasına girdiyi kanunen düzenlenen vergi davalarını ve diger idari davaları yargılamak üzre bir Đdare Mahkemesinin kurulması gerekir. Azerbaycan hukukunda davlar diger ülkelerde olduğu gibi hukuk davaları, idari davalar, askeri davalar ve ceza davları olmakla sınıflara ayrılmakla birlikte, aynı mahkeme (yani aynı hakim) bazen hem hukuk, hem idari hem de ceza davasına bakabilmektedir. Bu durum tabii ki çağdaş hukuk düzeninin gereksinimlerine uygun değildir. Azerbaycan ın ekonomik gücünü göz önünde tuttuğumuzda bu durumun mecburiyetten ileri geldiğini deyebiliriz. Fakat yine aynı mahkeme çatısı altında birden fazla 415

424 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium T ürkiyə hüququnda məhkəmənin vəzifə aidiyyatına dair etiraz hüququ müəyyən bir müddətə bağlı deyildir. Yəni, cavabdeh məhkəmə işinin hər mərhələsində məhkəmənin vəzifə aidiyyatına etiraz hüququna malikdir. Lakin, məhkəmənin iş sahəsi aidiyyatına etiraz hüququ isə, müəyyən bir müddət ilə məhdudlaşdırılmışdır. Belə ki, cavabdeh məhkəmənin iş sahəsi aidiyyatına yalnız iddia ərizəsinə etiraz müddəti ərzində etiraz edə bilər. Bu müddət keçdikdən sonra, bu hüququndan istifadə edə bilməz. hakim görev aldığı zaman, hukuk davalarına ayrı, ceza davalarına ayrı, idari davalara ise ayrı hakimlerin bakılmasının temin edilmesi yerinde olacaktır. Bu kuralın Đktisad Mahkemesi bakımından uygulanmsı da faydalıdır. Ölkəmizdə məhkəmə aidiyyatına etiraz hüququnun müddət baxımından məhdudlaşdırılmış olması, Ümumi Məhkəmələr ilə Đqtisad Məhkəmələri arasındakı münasibətin iş sahəsi münasibəti olduğunu təsdiqləyir. Bundan başqa, Ümumi məhkəmələr ilə Đqtisad məhkəmələri arasındakı aidiyyat qaydalarının pozulması halında qəbul edilən məhkəmə qətnaməsi Apellyasiya məhkəməsi tərəfindən mütləq surətdə ləğv edilmir. Hər nə qədər MPM-nin 31-ci maddəsi aidiyyat qaydalarının pozulmasına yol verilməyəcəyini nəzərdə tutmuş olsa da, bu vəziyyət yuxarıdakı kimidir. Çünki, prosessual normaların pozulması və ya düzgün tətbiq edilməməsi səbəbi ilə birinci instansiya məhkəməsi qətnaməsinin Apelliyasiya Məhkəməsi tərəfindən mütləq surətdə ləğv edilməsi hallarını tənzimləyən MPM-nin ci maddəsində məhkəmə aidiyyatının pozulması halı nəzərdə tutulmamışdır. Amma MPM-nin ci maddəsinə görə prosessual hüquq normalarının pozulması və ya düzgün tətbiq edilməməsi qətnamənin ləğv edilməsinə yalnız o halda əsas olur ki, bu, düzgün olmayan qətnamənin qəbul edilməsinə səbəb olsun. Qısacası, Đqtisad (Ticarət) Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olan bir mübahisə Ümumi Məhkəmədə qaldırılır və Ümumi Məhkəmə həmin mübahisəyə işin mahiyyəti üzrə baxaraq, qətnamə qəbul edərsə, qə bul edilən qətnamə yalnız məhkəmə aidiyyatı qaydası pozulduğu üçün ləğv edilə bilməz. Məhkəmə aidiyyatı pozularaq qəbul edilən qətnamənin ləğv edilə bilməsi üçün bu qanun norması pozuntusunun düzgün olmayan qətnamənin qəbul edilməsi nəticəsini meydana gətirməlidir. Bu vəziyyət də Azərbaycan hüququnda Ümumi Məhkəmələr ilə, Đqtisad Məhkəmələri arasındakı münasibətin iş sahəsi münasibəti olduğunu təsdiqləyir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] Unutmamak gerekir ki, ticaret sözü, tüm iş hayatını yani, ticari hayatı ve ticari faaliyeti kapsayan bir söz olup, ticari sıfatının da köküdür. KARAHAN Sami, Ticari Đşletme Hukuku, 12B, Konya 2003, s.63. ARKAN Sabih., Ticari Đşletme Hukuku, Ankara 1997, s.88. TUNA Ergun., Ticaret Hukuku, Ticari Đşletme C.1., Đstanbul 1993, s.26; POROY Reha., Ticari Đşletme Hukuku, B.6., Đstanbul 1991, 80 KARAYALÇIN Yaşar., Ticaret Hukuku I. Giriş. Ticari Đşleteme 3.B., Anakara 1968, s.237.; ARKAN., s.88; TUNA., s.26. POROY., s.80. KURU Baki/ ARSLAN Ramazan/ YILMAZ Ejder., Medeni Usul Hukuku, 7.B., Ankara 1995, s.77. ARKAN., s.88-89; ÖZEL Cevat., Türk Hukuk Sistemi, Ocak bkz tarih ve 26 sayılı Azerbaycan Sovyet 416

425 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum db. Məhkəmələr Arasındakı Aidiyyat Normaların Pozulduğunun Müəyyənləşdirilməsi Ümumi məhkəmələr ilə Đqtisad məhkəmələri arasındakı aidiyyat münasibətini tənzimləyən normaların pozulduğunu iki yol ilə müəyyənləşdirmək mümkündür. Bunlardan birincisi, mübahisə iştirakçılarının etirazı yolu ilə təsbit edilmə, digəri isə məhkəmə hakiminin öz təşəbbüsü ilə bu pozuntunun təsbit edilməsidir. Yuxarıda da qeyd edildiyi kimi, birinci yol müəyyən bir müddətə tabe tutulmuşdur. Burada ortaya önəmli bir sual çıxmaqdadır. Müddətə əməl edilmədən həyata keçirilən etiraz halında məhkəmə hakimi hüquqi baxımdan necə hərəkət etməlidir? Bu sualın cavabını MPM-nin 32.2 və 32.4-cü maddələrində axtarmaq lazımdır. Bu qaydalara görə, məhkəmə hakimi müddəti ötürülmüş aidiyyat etirazını əsaslandırılmış qərardadı ilə rədd etməlidir. Həmin qərardan işdə iştirak edən şəxs (cavabdeh) MPM-nin 32.5-ci maddəsinə əsasən 15 gün ərzində MPM-nin 21-ci fəslinin göstərişlərinə əsasən Apellyasiya Đnstansiya məhkəməsinə şikayət verə bilər. Lakin, zənnimizcə, bu kimi hallarda (yəni, aidiyyat etirazının rədd edilməsi halında) Apellyasiya instansiya məhkəməsinə şikayət verilməsi məqsədə uyğun deyildir. Çünki, məhkəmə aidiyyatına etiraz hakim tərəfindən rədd edildikdən sonra, hakim məhkəmə işinə baxışı qaldığı yerdən davam edəcəkdir. Bu baxımdan məhkəmənin əsaslandırılmış qətnaməsini gözləmək və lazımsa həmin qətnamədən apellyasiya şikayəti təqdim etmək daha az xərc tələb edəcəyi kimi, məhkəmələrin yükünü də azaldacaqdır. Buna görə də, məhkəmə hakimi, işdə iştirak edən şəxsin məhkəmə aidiyyatına etirazını rədd edərkən ayrıca akt şəklində qərardad qəbul etməməli, bunu məhkəmə protokolunda göstərməlidir. Amma müddəti ötürülmədən irəli sürülən məhkəmə aidiyyatı etirazının haqqlı olduğunu hesab edən hakim ayrıca akt şəklində əsaslandırılmış qərardad qəbul etməlidir. Çünki aidiyyat etirazının haqqlı olduğunu hesab edən məhkəmə artıq həmin işə baxa bilməz, yəni məhkəmə işindən əlini çəkmiş olur. Bu halda məhkəmə işinin məhkəmədən çıxa bilməsi, apellyasiya şikayətinin predmeti olabilməsi və ya başqa bir məhkəmədə yenidən açıla bilməsi üçün, məhkəmə hakimi ayrıca akt şəklində əsaslandırılmış qərardad qəbul etməlidir. [9] Sosyalist Cumhuriyeti Medeni Usul Kanunu.m.25 ve devamı. 77 saylı Azerbaycan Ticari Yargı Kanunu tarih ve 907-IQ sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. [10] DOMANĐÇ H., Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 4B, Đstanbul 1988, s.99. [11] Azerbycan mevzuatı da hangi davaların ticari dava olduğunu açık bir şekilde düzenlememiştir. [12] ARKAN., s89; TUNA., s.29. [13] KARAHAN., s.68; ARKAN., s.90; KURU/ ARSLAN / YILMAZ/., S.179. [14] ARKAN., s.95; KARAHAN., s69; KURU/ARSLAN /YILMAZ., s.181. [15] Bu kuralı 1926 tarihli Türk Ticaret Kanunu kabul edilmiştir. [16] Sayılanların özel hukuk ilişkisi olduğu açıktır. [17] Bu ilişkiler ise, idare hukuku ilişkileridir. [18] Hükmün (AMUK.m.25) uygulanma alanı çok geniş düzenlenmiştir. [19] AMUK.m.26.1 in kaynağı, Tarih ve 77 sayılı ATYK un 15-ci maddesidir. [20] AMUK-un 26-cı maddesi her ne kadar tüzel kişilerle gerçek kişi tacirler arasında iktisadi ilişkilerden doğan davlardan söz etse de, bu sınıfa tüzel kişilerin ve gerçek kişi tacirlerin kendi aralarında meydana gelen ticari davlar da dahildir. [21] AMUK-un kaydedilen hükümlerden (m. 11;24;25;26) yaralanılarak ticari (sahibkarlıq) davaların esas unsurlarını tespit etmek mümkündür. Bunlar, davanın taraf unsuru davanın konu unsurudur. 21a Azerbaycan hukukunda tacir kavramını ise, Azerbaycan Ticari Faaliyet Kanunu düzenlemektedir. ATFK.m.1 e göre, şahsın riski kendine ait olmak kaydı ile bağımsız bir şekilde kar edinmek için üretim, satış ve hizmetle iştigal etmesi ticari faaliyettir. Kanunda açık olarak hükme bağlanmasa bile demeliyiz ki ticari faaliyetle iştigal eden kişi tacirdir. Fakat yeterli bir düzenleme değildir. [22] Bu hüküm AMUK.m.26.2-nin emredici olmadığını göstermektedir. [23] TUNA., s.27. [24] Fikrimizce, AMUK-un 27-ci maddesi ve dolayısıyla, UMDĐDĐM kaldırılmalıdır. [25] Aynı görüş için bkz. HACIBEYLĐ Ennağa., Azerbaycan da Mahkeme ve Hukuk Đslahatları, Bakü 2003, s.22. [26] Aslinde kanun hüküm dava ile ilgisi bulunan, yani davda iştirak eden kişilerin (AMUK.m.46) itiraz etme hakkına sahip olduğu düzenlenmektedir ki (AMUK. m.32.2), bu imkansız bir durumdur. 417

426 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Ümumi məhkəmələr ilə iqtisad məhkəmələri arasındakı münasibəti tənzimləyən normaların pozulduğunu təsbit edən ikinci yol isə, hakimin öz təşəbbüsü ilə bunu araşdırmasıdır. Belə ki, MPM-nin 37.3-cü maddəsinə görə, hakim özü də mübahisənin məhkəmə aidiyyatı olmamasını aşkara çıxara bilər. Təbii ki, burada iki məsələ çox önəmlidir. Birincisi, mübahisənin aidiyyat qaydalarına əməl edilərək açılıb açılmadığının araşdırılmasının məhkəmənin təqdirinə verilmiş olmasıdır. Çünki, qanun norması, hakimi araşdırmağa məcbur etmir, sadəcə olaraq araşdıra biləcəyini nəzərdə tutur. Hakimin bu geniş səlahiyyətindən sui-istifadə edə biləcəyi problemi ortaya çıxacaqdır. Đkinci məsələ isə, hakimin bir mübahisənin aidiyyat qaydalarına əməl edərək, açılıb açılmadığını öz təşəbbüsü ilə araşdırma səlahiyyətinin müəyyən bir müddətə tabe tutulmamış olmasıdır. Yəni, hakim məhkəmənin hər mərhələsində aidiyyat qaydalarının pozulduğunu göstərərək əsaslandırılmış qərardad çıxara bilər. Bu isə, yenə səlahiyyətdən sui-istifadə təhlükəsini meydana gətirəcəkdir. Buna görə də, Qanunverici orqan hər iki məsələni həll edən qaydalar qoymalıdır. KAYNAKÇA ARKAN. S., Ticari Đşletme Hukuku, Ankara 1997 ; DAYANLARLI. K., HUMUK da Düzenlenmiş Đç Tahkim, Ankara 1997; DOMANĐÇ. H., Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 4B, Đstanbul 1988;. ÇELĐKTAŞ. Đ., Milli ve Milletlerarası Tahkim Karşılaştırılması, HACIBEYLĐ. E., Azerbaycan da Mahkeme ve Hukuk Islahatları, Bakü 2003; KARAHAN. S., Ticari Đşletme Hukuku, 12B, Konya 2003; KARAYALÇIN. Y., Ticaret Hukuku I. Giriş. Ticari Đşleteme 3.B., Anakara 1968; KURU. B/ ARSLAN. R./ YILMAZ. E., Medeni Usul Hukuku, 7.B., Ankara 1995; POROY. R., Ticari Đşletme Hukuku, B.6., Đstanbul 1991; ÖZEL C., Türk Hukuk Sistemi, Ocak TUNA. E., Ticaret Hukuku, Ticari Đşletme C.1., Đstanbul 1993; NƏTĐCƏ Tarixə nəzər yetirdikdə, sahibkarlığın (iqtisadi həyatın) sürətlə inkişaf etdiyini və özünü yenilədiyini görmək mümkündür. Bu inkişaf və yeniləmə prosesləri, ticari (iqtisadi) xarakterli mübahisələrin xüsusi qaydalar ilə, mütəxəssis hakimlər tərəfindən həll edilməsinin məqsədə uyğun olacağı fikrini ortaya çıxarmışdır. Bu məqsədlə, orta əsrlərdə sərgi, bazar və lonca məhkəmələri təsis edilmişdir. Həmin məhkəmələrin müasir dövrün Ticarət Məhkəməsinin mənbəyi olduğu qəbul edilir. Azərbaycan hüququnda daha yeni qəbul edilməyə başlanılan ticari (iqtisadi) məhkəmə prosesinin əsas məqsədi, sahibkarların, həyata keçirdikləri sahibkarlıq fəaliyyətindən meydana gələn ticari (sahibkarlıq) mübahisələrə, bu mübahisələr xüsusi ixtisas və təcrübə tələb etdiyi üçün, ixtisaslaşmış Đqtisad (Ticarət) Məhkəməsində baxılmasını təmin etməkdir. Lakin Azərbaycan qanunvericiliyində ticari mübahisə, T icarət Məhkəməsi kimi anlayışlar, açıq norma ilə qanunvericilikdə tənzimlənməyib. Amma, sahibkarların, sahibkarlıq fəaliyyətindən irəli gələn ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələri də öz çətiri altında 418

427 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum toplayan iqtisadi mübahisələr və bu mübahisələrə baxan Đqtisad Məhkəməsi qanunvericilikdə açıq norma ilə tənzimlənib. Bu o deməkdir ki, ölkəmizdə ticari mübahisələr, iqtisadi mübahisələrin bir qolu olaraq qəbul edilir və Đqtisad Məhkəməsi də qanunvericilikdə açıq norma olmasa belə əslində bir Ticarət Məhkəməsidir, lakin inzibati (vergi) xarakterli mübahisələrə də baxan bir Ticarət Məhkəməsidir. Bu vəziyyət praktikada qarışıqlıqlar meydana gətirdiyi üçün, hesab edirik ki, ölkəmizdə iqtisadi məhkəmə prosesi əvəzinə ticari məhkəmə prosesi və dolayısıyla iqtisadi mübahisə əvəzinə ticari mübahisə və Đqtisad Məhkəməsi əvəzinə isə, Ticarət Məhkəməsi kimi anlayışlar qanunvericilikdə açıq bir şəkildə nizamlanmalıdır. Belə ki, ticari məhkəmə prosesinin, dolayısıyla ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisənin və T icarət Məhkəməsinin qəbul edilməsi və qanunvericilikdə açıq norma ilə nizamlanması hər şeydən əvvəl Azərbaycanda sahibkarlığın və dolayısıyla ölkə iqtisadiyyatının inkişafı üçün əhəmiyyətlidir. Bundan başqa, halhazırda Đqtisad Məhkəməsinin aidiyyatına daxil olan vergi mübahisələrinə və digər inzibati mübahisələrə baxılması üçün bir Đnzibati Məhkəmənin qurulması və vergi mübahisələrinin, iqtisadi mübahisələr kategoriyasından çıxarılaraq, bir çox ölkədə olduğu kimi, ölkəmizdə də inzibati xarakterli mübahisələr çətirində nizamlanması, ölkəmizin məhkəmə-hüquq sisteminin təkmilləşməsi və sahibkarlıq fəaliyyətinin inkişafı baxımından lüzumludur. Bundan əlavə, Azərbaycanda, digər ölkələrdə olduğu kimi, hüquqi mübahisələr mülki, inzibati, hərbi, cinayət xarakterli mübahisələr olmaqla təsnif edilib. Bununla birlikdə, ölkəmizdə eyni məhkəmə, hətta eyni hakim həm mülki, həm inzibati, həm də cinayət xarakterli məhkəmə işini icraatına qəbul edib baxmaqdadır. Bu hal isə, çağdaş hüquq sisteminin tələbləri ilə bağlaşmayan bir haldır. Azərbaycanın çox gənc bir dövlət olduğu və maliyyə reallıqları nəzərə alındıqda, bu vəziyyətin məcburiyyətdən irəli gəldiyini söyləmək mümkündür. Lakin, hesab edirik ki, eyni məhkəmədə birdən çox hakim çalışdığı halda, mülki, inzibati, cinayət xarakterli məhkəmə işlərini, mübahisənin predmetini nəzərə alaraq həmin məhkəmədəki hakimlər arasında bölüşdürmək ixtisaslaşma və dolayısıyla düzgün qərar qəbul 419

428 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edilmə baxımından faydalı olacaqdır. Başqa bir sözlə, eyni hakimə həm mülki, həm inzibati, həm də cinayət xarakterli işləri vermək əvəzinə, hakimlərdən birinə mülki, digərinə inzibati, digərinə isə cinayət xarakterli məhkəmə işlərini vermək daha məqsədə uyğundur. Bu qaydanın Đqtisad Məhkəməsində də tətbiq edilməsi vacibdir. [1] [2] [3] [4] [5] [6] Unutmamaq lazımdır ki, ticarət sözü, bütün iş həyatını yəni, sahibkarlığı və sahibkarlıq fəaliyyətini əhatə edən bir söz olub, ticari sifətinin də köküdür. KARAHAN Sami, Ticari Đşletme Hukuku, 12B, Konya 2003, s.63. ARKAN Sabih., Ticari Đşletme Hukuku, Ankara 1997, s.88. TUNA Ergun., Ticaret Hukuku, Ticari Đşletme C.1., Đstanbul 1993, s.26; POROY Reha., Ticari Đşletme Hukuku, B.6., Đstanbul 1991, 80 KARAYALÇIN Yaşar., Ticaret Hukuku I. Giriş. Ticari Đşleteme 3.B., Anakara 1968, s.237.; ARKAN., s.88; TUNA., s.26. POROY., s.80. [7] KURU Baki/ ARSLAN Ramazan/ YILMAZ Ejder., Medeni Usul Hukuku, 7.B., Ankara 1995, s.77. ARKAN., s.88-89; ÖZEL Cevat., Türk Hukuk Sistemi, Yanvar [8] Bax cü il tarixli və 26 saylı Azərbaycan SSR Mülki Prosessual Məcəlləsinin 25-ci maddəsi. [9] 1992-ci il tarixli və 77 saylı Azərbaycan Təsərrüfat Prosessual Məcəlləsi ci il tarixli və 907- IQ saylı Qanunla ləğv edildi. [10] DOMANĐÇ H., Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 4B, Đstanbul 1988, s.99. [11] Hal hazırda qüvvdə olan Azərbycan qanunvericiliyi də hansı mübahisələrin ticari mübahisə olduğunu açıq bir şəkildə tənzimləməyib. [12] ARKAN., s89; TUNA., s.29. [13] KARAHAN., s.68; ARKAN., s.90; KURU/ ARSLAN /YILMAZ/., S.179. [14] ARKAN., s.95; KARAHAN., s69; KURU/ARSLAN /YILMAZ., s.181. [15] Bu qayda, Türkiyənin 1926-cı il tarixli Ticarət Qanununda qəbul edilib. [16] Bunların xüsusi hüquq münasibəti olduğu açıqdır. [17] Bu münasibətlər i isə, inzibati hüquq münasibətdir. [18] Maddənin şamil edildiyi sahə çox geniş tutulub. [19] Bu normanın mənbəyi ci il tarix və 77 saylı Azərbaycan Təsərrüfat Prosessual Məcəlləsinin 15-ci maddəsidir. [20] MPM-nin 26-cı maddəsi hər nə qədər hüquqi şəxslər ilə fərdi sahibkarlar arasındakı iqtisadi mübahisələrdən bəhs edibsə də, bu qrupa hüquqi şəxslərin və fərdi sahibkarların öz aralarında meydana gələn iqtisadi (ticari) mübahisələr də daxil edilməlidir. 420

429 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum [21] MPM-nin yuxarıda göstərilən normalarından (11;24; 25;26) faydalanılaraq ticari (sahibkarlıq) xarakterli mübahisələrin əsas elementlərini təsbit etmək mümkündür. Bunlar, mübahisənin subyekti elementi ilə mübahisənin predmeti elementdir. [22] Bu göstəriş, MPM-nin 26.2-ci maddəsinin imperativ xarakterdə olmadığını təsdiqləyir. [23] TUNA, 27. [24] Amma, MPM-nin 27-ci maddəsinə və dolayısıyla, BĐM-ə ehtiyac olmadığını hesab edirik. [25] Eyni fikir üçün bax. HACIBƏYLĐ Ənnağa., Azərbaycan da Məhkəmə ve Hüquq Đslahatları, Bakı 2003, s.22. [26] Qanun norması işdə iştirak edən şəxsin (MPM.m.46) etiraz hüququna malik olduğunu tənzimləsə də, hesab edirik ki, təkcə cavabdehin belə bir hüququ ola bilər. KAYNAKÇA ARKAN. S., Ticari Đşletme Hukuku, Ankara 1997 ; DAYANLARLI. K., HUMUK da Düzenlenmiş Đç Tahkim, Ankara 1997; DOMANĐÇ. H., Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 4B, Đstanbul 1988;. ÇELĐKTAŞ. Đ., Milli ve Milletlerarası Tahkim Karşılaştırılması, HACIBƏYLĐ. E., Azərbaycan da Məhkəmə və Hüququ Islahatları, Bakı 2003; KARAHAN. S., Ticari Đşletme Hukuku, 12B, Konya 2003; KARAYALÇIN. Y., Ticaret Hukuku I. Giriş. Ticari Đşleteme 3.B., Anakara 1968; KURU. B/ ARSLAN. R./ YILMAZ. E., Medeni Usul Hukuku, 7.B., Ankara 1995; POROY. R., Ticari Đşletme Hukuku, B.6., Đstanbul 1991; ÖZEL C., Türk Hukuk Sistemi, Ocak TUNA. E., Ticaret Hukuku, Ticari Đşletme C.1., Đstanbul 1993; 421

430 AZERBAYCAN DA ÇEVRE SORUNLARI VE ÇEVRE HUKUKU Musa KULAKLIKAYA Başbakanlık Türk Đşbirliği ve Kalkınma Đdaresi Başkanlığı, Başkan Yardımcısı Ankara-TÜRKĐYE Dr. Eyüp ZENGĐN Başbakanlık Türk Đşbirliği ve Kalkınma Đdaresi Başkanlığı, Uzman Ankara-TÜRKĐYE 1. GĐRĐŞ Azerbaycan'daki çevre sorunlarının temelinde aşağıdaki üç aşamanın etkileri yatmaktadır, bunlar; 1 - Sovyetler Birliği dönemindeki kollektivist üretim anlayışının çevreye duyarsızlığı ve çevresel değerlerin "free goods" diye nitelendirilen serbest mal olarak algılanmasının yanı sıra kullanılan üretim teknolojilerinin geri oluşu ve özellikle büyük endüstri kuruluşlarının gaz, sıvı ve katı atıklarının arıtılmadan doğaya bırakılması, - Sovyetler Birliği'nin dağılmasından sonra komşu Ermenistan'ın Azerbaycan'a bağlı Dağlık Karabağ bölgesindeki ırkdaşlarını bahane ederek çıkardığı sürtüşmelerin savaşa dönüşmesi nedeniyle ormanların, tarımsal arazilerin ve su kaynaklarının önemli ölçüde tahrip edilmesi veya kirletilmesi, 'de ilan edilen bağımsızlıktan sonra, ülkedeki siyasal kaos ve çatışmaların tırmanarak, sosyalist sistemden kapitalist sisteme geçiş döneminin belirsizliği ve yönetim sürecindeki işleyişin zaafiyetleri nedeniyle çevre sorunlarının umursanmaz hale gelmesi gibi hususlardır. Bu genel bakış çerçevesinde Azerbaycan'ın önemli çevre sorunları arasında şunlar sayılabilir: 1. Hazar Denizi'ne ilişkin sorunlar bu denize kıyısı olması nedeniyle Azerbaycan'ı da yakından ilgilendirmektedir. Her yıl 3 milyon m 3 civarında çeşitli kimyasal maddeler içeren kanalizasyon suları ve 100 bin ton civarındaki petrol ürünü atıkları Azerbaycan'ın Sumgayıt (bu şehrin çevresel rehabilitasyonu açısından 1 Recep Sanal, Türk Cumhuriyetleri ndeki Çevre Sorunları Üzerine Bir Đnceleme, Başbakanlık Türk Đşbirliği ve Kalkınma Ajansı Yayını, Ankara, Ocak 2001, s BM Gelişme Programı çerçevesinde USD'-lık bir proje hazırlanmıştır) ve Bakü civarından Hazar Denizi'ne akmaktadır. 2. Petrol, gaz ve diğer yeraltı maden kaynaklarından elde edilen hammaddelerin işlenmesi sonucunda çıkan atıklar herhangi bir geri kazanım veya rafinasyon işlemine tabi tutulmadan doğaya verilmektedir. Örneğin demir cevheri çıkarılan maden ocaklarından elde edilen cevherin % 40'ı atık olarak doğaya atılmaktadır. 260 taşkömürü üretim sahası ve 236 muhtelif maden sahalarından elde edilen cevherlerdeki atık oranı ise % 60 civarındadır. 3. Tarıma elverişli toprakların yoğun kullanım ve yanlış tarım teknikleri yüzünden kalite ve verimliliği düşmüştür. Bu durum kimyasal gübre ve pestisid kullanımı gereksinimini artırmış, bunun doğal sonucu olarak toprak ve su kaynakları ile ürün sağlığı önemli ölçüde risk edilmiştir. 4. Ormanlık alanlar; halkın yakacak odun ihtiyacı, hayvancılık faaliyetleri, devam eden savaş durumu ve yangınlar nedeniyle gün geçtikçe azalmaktadır yılı rakamlarıyla kişi başına 19 m 3 olan orman varlığı, Kür Nehri kıyısındaki gibi gerek yok olan bitki örtüsünün yağış rejiminde bozulmalara yol açması nedeniyle ve gerekse halkın koruma önlemlerine uymaması sonucunda azalış yoluna girmiştir. 5. Ülkenin su havzaları önemli bir çevresel tehdit altındadır. Tüm nehirlerin yıllık debisi 29 km 3 olup, bunun 27 km 3 'ünü Kür Nehri oluşturmaktadır. Ancak Kür Nehri kenarındaki sanayi tesisleri tarafından bu suyun 10 km 3 'ü kullanılmakta ve arıtılmadan Hazar Denizi'ne bırakılmaktadır. Yine benzer nedenlerle Gürcistan'dan geçerek Mingeçevir su havzasına ulaşan Ioru Nehri Azerbaycan'a ulaşmadan kurumaktadır. Gürcistan ve Ermenistan'dan geçerek Azerbaycan'a ulaşan nehirlerdeki kirlilik oranı çok yük- 422

431 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sek olduğundan tarımsal sulamada ve evsel ihtiyaçlarda kullanılması olanağı azalmaktadır. 6. Hava kirliliği açısından ise alansal, noktasal ve çizgisel kaynaklardan yayılan emisyonlar önemli bir sorun teşkil etmektedir. 1991'de atmosfere bırakılan gaz ve partikül madde miktarının ton civarında olduğu hesaplanmıştır. Baku, Sumgayıt, Ali Bayramlı ve Gence - deki metalürji ve petrol kimya tesislerinden kaynaklanan hava kirliliği özellikle kış aylarında havanın terselmesi sonucunda artmaktadır. 7. Radyoaktif kirlilik de önemli bir sorun kaynağıdır. Örneğin Gebele bölgesinde konuşlanmış Rus ordusuna ait tesislerden yayılan radyoaktivite bir türlü önlenememiştir. Şamahı, Zagatala ve Baleken bölgeleri ile, Abşeron yarımadasında bulunan petrol sondaj kuleleri civarındaki radyasyon miktarları normal değerlerin üzerinde ölçülmüştür. Tüm bu sorunlar Azerbaycan'ın bağımsızlık sonrasında yaşadığı geçiş dönemi nedeniyle ağırlığını gittikçe arttırmaktadır. Bunun yanı sıra piyasa ekonomisi kurallarının tutucu iç dinamikler nedeniyle işletilememesi yeterli sermaye birikimi oluşmasını engellemekte, finansman sıkıntısı ve üretim teknolojilerini yenilenememesi nedeniyle çevresel kirliliğe yol açan atıkların arıtılması, geri kazanılması, depolanması veya zararsız hale getirilmesi olanakları kısıtlanmaktadır. Bu sorunların üstesinden gelinebilmesi için başta birleşmiş milletler olmak üzere diğer küresel çevre kuruluşları ve gelişmiş ülkelerin mali, teknik ve yönetsel yardımlarına ihtiyaç bulunmaktadır ANAYASA Bir hukuk sahası olarak çevre hukukunun kaynakları şunlardır: Anayasa, Kanunlar, Azerbaycan Cumhurbaşkanının Ferman ve Serencamları 3 ile birlikte Azerbaycan Cumhuri- 2 Recep Sanal, Türk Cumhuriyetleri ndeki Çevre Sorunları Üzerine Bir Đnceleme, Başbakanlık Türk Đşbirliği ve Kalkınma Ajansı Yayını, Ankara, Ocak 2001, s Azerbaycan hukukunda Serencam: Devlet ve inzibati hukukta devlet idare etme organlarının aktı. Hükümlü karakter taşımakla vazifeli şahsa, devlet organına verilmiş yetki dahilinde çıkarılır ve muvafık vatandaşlar ve şahıslar için mecburi kuvveye maliktir. Belirli bir konu ile ilgili olarak bir defalık Serencam ve Genel serencam yani uzun müddet yürürlükte kalan serencam farklıdır. Hukuk Ansiklopedik Lügati, Azerbaycan Ansiklopediyasının Baş Redaksiyası, Bakü-1991, s yeti Bakanlar Kurulu nun Serencam ve kararları. Anayasa çevre hukukunun temel hukuki kaynağıdır. Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasında çevre koruma problemi ile ilgili birkaç madde vardır. Bu maddelerin hükümleri çevrenin korunması ve doğal kaynakların verimli kullanımı ile ilgili hak ve görevleri belirlemektedir. Anayasa nın 14. maddesine göre, doğal kaynaklar her hangi gerçek veya tüzel kişilerin haklarına ve menfaatlerine halel getirmeden Azerbaycan Cumhuriyeti ne aittir. Bu maddede doğal kaynaklardan nasıl istifade edilmesi konusunda kesin talimat olmasa da, doğal kaynaklar üzerinde mülkiyet hakkının Azerbaycan devletine, dolayısıyla Azeri halkına ait olduğu tespit edilmiştir. Mülkiyet hukukunun; mülke sahip olmak ve onu verimli kullanmak amacıyla talimat vermek haklarından ibaret olduğunu ve doğal kaynakları kullanma haklarını kullanmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin menfaatlerine halel getirmeden, Devlet bu hakkı kullanmalıdır. Buradan şu kanaate varabilmek mümkündür; Azerbaycan devleti doğal kaynakların verimli kullanımını sağlamalı ve herkesin sağlıklı bir çevre de yaşamak hakkının sağlanması için gerekli şartları sağlamalıdır. Çevrenin korunması ile ilgili olarak Devletin görevlerini belirleyen bir diğer madde ise Anayasa nın 16. maddesidir. Bu maddenin ikinci fıkrasında, Azerbaycan Devleti ülkenin tabiatını korur hükmü yer almaktadır. Bu madde de Devletin çevrenin korunması konusundaki görevi doğrudan ifade edilmektedir. Çevre koruma konusunda Anayasa nın belirlediği bir diğer hüküm 39. maddede yer almaktadır. Bu hükme göre, Herkesin sağlıklı bir çevrede yaşamak hakkı vardır(i. Fıkra). Herkes, çevrenin gerçek durumu hakkında bilgi toplamak ve çevre hukukunun ihlal edilmesi sonucunda mülküne verilen zarar dolayısıyla bedel almak (tazminat) hakkına sahiptir (II. Fıkra) 39. maddenin ikinci fıkrasında, vatandaşların mülkünün uğradığı zararın karşılığını alması hakkı belirlenmiştir. Maddenin bu fıkrasında vatandaşın 2 hakkı göz önünde tutulmaktadır: a- Çevrenin gerçek durumu hakkında bilgi toplamak hakkı, b- Çevre hukukunun ihlal edilmesi sonucunda uğranılan zararın karşılığı almak hakkı (T azminat) Birinci halde konu, Azerbaycan ın insan için, doğrudan insan faaliyetinin neticesi olarak (sula- 423

432 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium rın petrol ürünleri ile kirletilmesi, topraklarda pestisidler ve diğer zehirli maddelerin birikmesi, atmosferin kimyasal maddelerle kirletilmesi vb.) veya doğal felaket (deprem, tprak kayması, sel, tufan vb.) ortaya çıkan kullanılamaz, sağlıksız arazilerin durumu hakkında gerçek, objektif bilgilerin alınması hususlarını kapsamaktadır. Đkinci halde ise bu hak; Çevre hukukunun ihlal edilmesi sonucunda ortaya çıkmaktadır. Yani çevreyi koruma ile ilgili mevzuatı ihlal eden, çevreye ve insanların sağlığını olumsuz etkileyen kusurlu ve hukuka aykırı fiiller anlaşılmaktadır. Eğer insanların sağlığı ve mülklerinin uğradığı zarar doğal afetler sonucunda ortaya çıkmışsa bu durumda uğranılan zararın tazmin edilmesi hakkı doğmamaktadır. Örneğin, toprak kayması sonucunda insanların yaşadıkları yerler zarar görmüş veya telefat olursa bu durumda vatandaşlara ancak yardım edilebilir. Çünkü meydana gelen bu olayda kesin olarak suçlu taraf yoktur. Anayasa nın 78. maddesine göre, Çevre nin korunması her bir şahsın borcudur. Yani kimliğine bağlı olmadan her şahıs çevreyi koruma borcuyla mükelleftir. 3. CEZA HUKUKU VE ÇEVRE Azerbaycan Cumhuriyeti nin yeni Ceza Kanunu (Cinayet Mecellesi) 30 Aralık 1999 tarihinde kabul edilmiş ve 1 Eylül 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ceza Kanununun 14. maddesine göre, bu kanun ile ceza tehdidi altında yasaklanmış olan toplumsal tehlikeli fiilin (hareket ve hareketsizliğin) kusurlu olarak türetilmesi suç sayılır. Ceza Kanununun 28. faslı bütünlükle ( maddeler) çevre suçlarına ayrılmıştır. Madde 247: Đşlerin yerine getirilmesi sırasında çevre korunması ile ilgili kuralların bozmak, Madde 248: Ekolojik yönden tehlikeli maddelerin ve atıkların taşınması kurallarını bozmak, Madde 249: Veterinerlik kurallarını ve bitki hastalıklarını tarım zararlılarına karşı belirlenmiş mücadele kuralları bozmak, Madde 250: Suyu (su kaynaklarını) kirletmek, Madde 251: Atmosferi (havayı) kirletmek, Madde 252: Denizi kirletmek, Madde 253: Kıyı ve kıyı coğrafyası ile ilgili Azerbaycan Cumhuriyeti mevzuatını ihlal etmek, Madde 254 : Toprağı kirletmek, Madde 255: Yer altının korunması ve yararlanma kurallarını bozmak, Madde 256: Balık ve diğer su hayvanlarını kanunsuz avlamak, Madde 257: Balık kaynaklarının korunması kurallarını bozmak, Madde 258: Kanunsuz avlanmak, Madde 259: Kanunsuz ağaç kesmek Madde 260: Ormanları yok etme veya zarar vermek, Madde 261: Özel korunan doğal arazilerin ve doğal objelerin korunma rejimini bozmak. Azerbaycan Cumhuriyeti nin Çevre Koruma kanununda göz önünde bulundurulan görevli şahısların sorumlulukları ise Ceza Kanunu nun ilgili maddelerinde belirtilmektedir. 4. TARIM VE ÇEVRE HUKUKU Azerbaycan toprak mevzuatı toprağın korunmasına özel dikkat göstermektedir. Azerbaycan Cumhuriyeti T oprak Kanununun (Torpaq Mecellesi) 34. maddesine esasen toprak malikleri, kullanıcıları ve kiracılarına; arazinin verimli teşkilini hayata geçirmek, toprağın verimliliğini yenilemek ve yükseltmek bununla birlikte toprağın diğer faydalı özelliklerini artırmak, toprağın su ve rüzgar erozyonundan, kirlenmeden ve diğer bozucu süreçlerden korunması ile ilgili tedbirleri almak, tarım alanlarını ve bitkileri enfeksiyondan, zarar vericilerden ve hastalıklardan korumayı vb. önlemleri görev olarak yüklemektedir. Topraktan yararlanmanın kalitesi arazinin düzgün kullanımına bağlıdır. Arazinin verimli kullanımı tarım işletmelerinde, tarımsal organizasyonun iç yapısının uygun kurulması ile sağlanır (Azerbaycan Cumhuriyeti T oprak Kanunu maddeler) Azerbaycan Cumhuriyeti Toprak Kanununun 36. maddesine göre; Đnsan sağlığı, çevrenin korunması ve toprağın durumunun değerlendirilebilmesi için, topraktaki zararlı kimyasal bakteriyolojik, paraziter-bakteriyolojik ve radyoaktif maddelerin izin verilen normlardan fazla olması durumunda, bu özellikteki topraklarda sağlamlaştırma çalışmaları tamamlanana kadar tarımsal ürünlerin üretimi yasaklanır. Tarım sektöründe yapılan reformlar bu sektörün gelişmesinde etkili olmuştur yılından itibaren-özellikle 1995 sonrası- bu alanda bir çok 424

433 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum kanun ve hukuki mevzuat kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. 4 Tarım sektöründe bu yasal düzenlemeler yürürlüğe girdikten sonra köklü ıslahatlar yapılabilmesi için reel ortam oluşmuştur. 5 Bu ıslahatların asıl amacı, toprak üzerinde yeni mülkiyet biçimlerinin oluşturulması, serbest piyasa ekonomisi kurallarına uygun girişimciliği geliştirerek ülkenin iktisadi bağımsızlığı ve gıda güvenliğine ulaşmaktır. 6 Tarım ıslahatlarında gelinen noktada özel mülkiyete verilmek için ayrılan toprakların % 99 u, emlakin % 94.9 u özelleştirilmiştir. 7 Tarım sektöründe yapılan ıslahatların istenilen sonuçları verebilmesi için idari yapıda da bazı değişikliklerin yapılması gerektiği açıktır. 8 Bugün Azerbaycan da tarım sektöründeki gelişmenin istenilen seviyede olmadığı görülmektedir. Ülkede tarım sektörünün gelişmesi için yeterli tabii kaynaklar olmasına rağmen, tarım dışı problemler bu sektörün gelişmesini önlemektedir. Örneğin, gıda sanayisinin bağımsızlıktan sonraki dönemde büyük darbe alması üretilen ürünlerin gerekli şekilde değerlendirilmesini engellemiştir. Pek çok konserve işletmesinin çalışamaz duruma gelmesi, üreticilerin ürettikleri ürünlerin karşılığını alamamaları, zamanla bu sahayı çıkmaza sokmuştur. Kredi imkanlarının yetersiz olması, yaşanan sermaye yetersizliği, tarım için gerekli girdilerin (gübre, 9 araç-gereç, 10 yeni tesis) temini konusundaki problemler Azerbaycan çiftçisini zor durumda bırakmıştır. Bu durum bağımsızlığın ilk yıllarında ülke vatandaşlarının köylerden kentlere ve yurt dışına göç etmesine sebep olmuştur. Fakat, son yıllarda bu durum değişmeye başlamıştır. Azerbaycan Devlet Başkanı Haydar Aliyev in verdiği bir fermanla, bu alanda mevcut bazı problemlerin ortadan kaldırılması için bazı önlemler alınmıştır. Fermanla, T arımda üreticiler dokuz çeşit verginin sekizinden beş yıl süresinde muaf tutulmuş, bu tür vergilerden olan borçları silinmiştir. 11 Her ne kadar bu sektördeki zorluklar tam olarak giderilmiş olmasa da, tarım sektörünün önemli gelişmeler gösterdiği de bir gerçektir. Azerbaycan da tarım topraklarının %42 si amacına uygun olarak kullanılmamaktadır. Toprakların amacına uygun kullanılması gıda güvenliğinin sağlanması için gereklidir. 12 Azerbaycan karşılaşabileceği olağanüstü hallerde gıda ihtiyacını 13 kendi imkanları ile karşılayabilecek tedbirler almalı ve bu konuda gerekli araştırmaları yapmalıdır. Tarım topraklarında sürekli ekim yapmanın imkanları araştırılmalıdır. 14 Bağımsızlıktan sonraki dönemde gıda ihtiyacının ancak %30 unu kendi imkanları ile karşılayabilen Azerbaycan için tarım ve gıda güvenliği stratejik öneme sahiptir Akif Veliyev, Azerbaycan da Torpaq Islahatlarının Aparılmasının Teşkili Tecrüesi, Meşveret Dergisi, N0: 4 (28),, Haziran 2000, s. 15 Qərip Məmmədov, Torpaq Islahatları Aqrar Sahənin Đnkişafını Şərtləndirrir, Dirçəliş-XXI Əsr, Oktyabr, 1999, s. 51 Akif Veliyev, Yeni Teserrüfatların Yaradılmasının Esasları, Meşveret Dergisi, N0: 7(31), Eylül 2000, s. 3 7 H. Ə. Hacıyev, Aqrar Sferada Sahibkarlığın Đnkişaf Etdirilmesi Yolları, Azərbaycan Dövlət Neft Akademiyası, Azərbaycan iqtisadiyyatının strateji problemleri, Respublika elmi-praktiki konfransı, mart 2002, Məruzələrin Tezisləri, s Ş. Ə. Cebrayılov, Aqrar Islahatların Dərinləşməsi Şəraitində Kənd Təsərrüfatının Đdarəedilməsinin Təkmilləşsdirilməsi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s. 7 9 R. Đ. Bəşirov, F. H. isayev, Kənd Təsərrüfatı Kübrələri Tətbikinin Đktisadi Effektliliyi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı , s S. A. Vətənxan, Kəndli-Fermer Təsərrüfatının Material Texniki Tə minatı, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s Qərip Məmmədov, Torpaq Islahatları Aqrar Sahənin Đnkişafını Şərtləndirrir, Dirçəliş-XXI Əsr, Oktyabr, 1999, s Əlisa Zeynallı, Həzi Eynalov, Ərzaq Tehlükəsizliyi Ümum Bəşəri Problemlərdəndir, Journal of Qafqaz University, Fall 2001, Number 8, s F. A. Abbasov, F. H. Abbasov, Müasir Şəraitde Azərbaycan Qrzaq Bazarının Formalaşmasının Bəzi Məsələləri, Fövqəladə Hallarda Ekologiya və Texnologiya Problemlari, 8-10 oktyabr 2002-ci il, Məruzələr və çıxışlar, s M. B. Rəcəbov, S. Y. Xəlilov, M. K. Quliyev, H. Y. Hüseynova, Ə. Hüseynov, B. M. Seyidova, Fasiləsiz Pampıq Əkinləri və Kübrə, Đnsan və Fəlakətlər: Üçüncü minillyin astanasında Fövqəladə hallarda insanların, cəmiyyətin təhlükəsizliyi, FH-nın idare olunması ve tedrisin təkmilləşdirilməsi problemleri sentyabr 2001-ci il, Beynəlhalq Elmi-Praktiki Konfrans, Məruzələe və Çıxışlar, s Yadulla Həsənli, Heyran Əliyeva, Qloballaşma və Ərzaq Təhlükesizliyi Problemi, Ali Diplomatiya Kolleci, Azerbaycan: XX Əsrdən XXI Əsrə, XX əsrin və ikinci minilliyin tarixi mövzusunda elmi-praktik konfransın materialları, Diplomat nəşriyyatı-2002, s

434 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Topraklarının tarımsal girdilerle özellikle gübrelerden, 16 sulama sistemlerinden kaynaklanan kirlilikle karşı karşıya bulunmaktadır. Sulama sistemlerinin 17 eskimesi ve bir kısmının kullanılamaz durumda olması çevreyi olumsuz etkilemekte, tarımda verimliliği düşürmektedir. Bugün Azerbaycan çiftçisinin en önemli beklentisi, ülkenin en önemli gelir kaynağını oluşturan petrol gelirlerinin bir bölümünün tarıma ayrılması ve bu sektörün gelişmesini engelleyen bazı sorunların giderilmesidir. T arımı destekleyici devlet politikalarının uygulanması, 18 tarımsal faaliyette bulunana insanların gelir durumunun iyileştirilmesi, 19 kredi, 20 mekanizasyon, 21 pazarlama 22 ve çiftçi eğitimi ve uzman kadroların yetiştirilmesi, 23 çiftçi örgüt- 16 Ş. D. Danyalov, K. Q. Abdullayev, S. T. Həsənov, Torpağın Münbitliyinin Yüksəldilməsində Ekoloji Təmiz Texnologyanın Hazırlanması, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə, s F. H. Həsənov, Şirvan Düzündə Meliorasiya Tikintiləri və Reqionda Ekoloji Vəziyyet, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə, s Đ. H. Đbrahimov, Sahipkarlığın Đnkişafının Təşkilati- Đktisadi Əsasları, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s B. Đ. Abbasov, Aqrar Sahədə Sahipkarlıq Fəaliyetinin Nəzəri-Metodiki Məsələləri, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi- Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s S. H. Əliyev, Aqrar Islahatlar Şəraitində Dövlətin Đnvestisya Siyasətinin Əsas Đstikamətleri, Azərbaycan XXI Əsrin Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Materialları, Bakı-1998, III kitap, s Ə. H. Abbasov, Kənd Təsərrüfatında Muasir Texnika və Texnologiyanın Đnkişafının Əsas Đstikamətləri Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s F. H. Abbasov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Kənd Təsərrüfatı Məhsullarının Satışının Təşkilinin Təkmilləşdirilməsi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s A. T. Əhmədov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Aqrara Sahədə Kadr Siyasəti, Azərbaycan XXI Əsrin lenmelerinin teşvik edilmesi başarılı bir tarımsal üretim için gereklidir. 5. SANAYĐ VE ÇEVRE HUKUKU Petrol ürünlerinden kaynaklanan kirlilik Azerbaycan da sanayileşmeden ortaya çıkan kirlilik içerisinde önemli yer tutmaktadır. Petrol ürünlerinin yapısı oldukça mürekkeptir. Bu ürünlerin mukayesesi, ayrıştırılması oldukça zor bir süreçtir. Öte yandan aynı fabrikadan atılan benzinin içeriği- ham petrolün içeriğinden, çeşitli temizleme süreçlerinden, ticari amaçlardan, katılan katkı maddelerine vs. bağlı olarak- sürekli değişmektedir. 24 Büyük sanayi şehirlerinde binlerce çeşitli enerji maddeleri ile çalışan otomobiller, hareket etmeyen makineler, tesisler metalürji ve imalat sanayisinin çeşitli alanlarında atmosfere ve litosfere çok miktarda toksitik kükürt ve azot gazları, karbon partikülleri, kurum, is vb. atık maddeler atılmakta ve atmosfer ve litosfer yoğun olarak kirletilmektedir. 25 Bu büyük sanayi tesislerine örnek olarak Sumgayıt şehrinde bulunan Süperfosfat fabrikası, Kimya Kompleksi, Sumgayıt Alüminyum Fabrikası, Sentetik Kauçuk Üretim Birliği ni, Bakü de bulunan Azernaftyanacak, Azerneftyağ, gibi büyük petrol ayırma fabrikalarını, Bakü Lastik Fabrikası, Bakü Boru Fabrikasını, Azerelektroterm Üretim Birliği gösterilebilir. Bu kurumların arıtma tesislerinin % 90 ı çalışabilir durum da değildir. Bazı fabrikalarda ise arıtma tesisleri sökülmüş veya atılmıştır. Ancak yerine yenileri kurulmamıştır. 26 Enerji üretimi için kurulan üretim ve sosyal amaçlı tesislerin kurulması ister istemez çevreye tesir göstermektedir. Bu bakımdan enerji üretim Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Materialları, Bakı-1998, III kitap, s O. M. Məmmədova, S.A. Məmmədov, A. M. Novruzova, R. R. Rzayeva, Ətraf Mühitin Neft Tullantılarından Təmizlənməsi, Azərbaycan Memarlıq və Đnşaat Universiteti, 25 illik jubileyə həsr olunmuş Beynəlxalq Elmi Konfransın Meterialları, Bakı-2001, s A. B. Yolçiyev, L. M. Məhərrəmova, H. X. Xocayəv, Đ. Đ. Đsmiyev, L. Đ. Yusifov, Yanacaq Mühərriklərində Toksiki Qazların, Tullantıların Bəzi Kobalt Üzvi Komplek Birləşmələr və Maqnitli Hava Vasitəsilə Aradan Qaldırılması, Azərbaycan Memarlıq və Đnşaat Universiteti, 25 illik jubileyə həsr olunmuş Beynəlxalq Elmi Konfransın Meterialları, Bakı-2001, s T. Mirqavanov, Respublikada ekoloji durumun yaxşılaşdırılması yolları, Azərbaycan Respublikası Təhsil Cəmiyyəti, Đpek Yolu II Respublika Elmi-Praktiki Konfransının Materialları, dekabr 2001-ci il, Bakı, s

435 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum tesisleri doğal kaynakların büyük tüketicisi olduğu için çevrenin kirlenmesinde payları yüksektir. Enerji üretim tesisleri atmosfere zararlı atıkların % 50 sini, su havzalarına % 30 unu ve toprak sahalarına ise % 25 ini bırakmaktadırlar. 27 Azerbaycan Cumhuriyeti nin Çevrenin Korunması Hakkında Kanunu (ÇKHK) nun 35, 36, 41, 42, 43, 44, 45 ve 48. maddelerinde çeşitli sanayi alanları ve çeşitli durumlar için gerekli olan çevresel taleplere yer verilmiştir. 6. TO PRAK VE ÇEVRE HUKUKU Azerbaycan da tarım topraklarının %42 si amacına uygun olarak kullanılmamaktadır. T oprakların amacına uygun kullanılması gıda güvenliğinin sağlanması için gereklidir. 28 Azerbaycan karşılaşabileceği olağanüstü hallerde gıda ihtiyacını 29 kendi imkanları ile karşılayabilecek tedbirler almalı ve bu konuda gerekli araştırmaları yapmalıdır. Tarım topraklarında sürekli ekim yapmanın imkanları araştırılmalıdır. 30 Bağımsızlıktan sonraki dönemde gıda ihtiyacının ancak %30 unu kendi imkanları ile karşılayabilen Azerbaycan için tarım ve gıda güvenliği stratejik öneme sahiptir. 31 Topraklarının tarımsal girdilerle özellikle gübrelerden, 32 sulama sistemlerinden kaynaklanan 27 R. N. Nurəliyeva, Yanacaq-Energetika Kompleksində Ekoloji Problemlər, Azərbaycan Dövlet Neft Akademiyası, Azərbaycan iqtisadiyyatının strateji problemləri, Respublika elmi-praktiki konfransı, Mart 2002, Məruzeələrin Tezisləri, Bakı-2002, s Əlisa Zeynallı, Həzi Eynalov, Ərzaq Tehlükəsizliyi Ümum Bəşəri Problemlərdəndir, Journal of Qafqaz University, Fall 2001, Number 8, s F. A. Abbasov, F. H. Abbasov, Müasir Şəraitde Azərbaycan Qrzaq Bazarının Formalaşmasının Bəzi Məsələləri, Fövqəladə Hallarda Ekologiya və Texnologiya Problemlari, 8-10 oktyabr 2002-ci il, Məruzələr və çıxışlar, s M. B. Rəcəbov, S. Y. Xəlilov, M. K. Quliyev, H. Y. Hüseynova, Ə. Hüseynov, B. M. Seyidova, Fasiləsiz Pampıq Əkinləri və Kübrə, Đnsan və Fəlakətlər: Üçüncü minillyin astanasında Fövqəladə hallarda insanların, cəmiyyətin təhlükəsizliyi, FH-nın idare olunması ve tedrisin təkmilləşdirilməsi problemleri səntyabr 2001-ci il, Beynəlhalq Elmi-Praktiki Konfrans, Məruzələe və Çıxışlar, s Yadulla Həsənli, Heyran Əliyeva, Qloballaşma və Ərzaq Təhlükesizliyi Problemi, Ali Diplomatiya Kolleci, Azerbaycan: XX Əsrdən XXI Əsrə, XX əsrin və ikinci minilliyin tarixi mövzusunda elmi-praktik konfransın materialları, Diplomat nəşriyyatı-2002, s Ş. D. Danyalov, K. Q. Abdullayev, S. T. Həsənov, Torpağın Münbitliyinin Yüksəldilməsində Ekoloji kirlilikle karşı karşıya bulunmaktadır. Sulama sistemlerinin 33 eskimesi ve bir kısmının kullanılamaz durumda olması çevreyi olumsuz etkilemekte, tarımda verimliliği düşürmektedir. Bugün Azerbaycan çiftçisinin en önemli beklentisi, ülkenin en önemli gelir kaynağını oluşturan petrol gelirlerinin bir bölümünün tarıma ayrılması ve bu sektörün gelişmesini engelleyen bazı sorunların giderilmesidir. Tarımı destekleyici devlet politikalarının uygulanması, 34 tarımsal faaliyette bulunana insanların gelir durumunun iyileştirilmesi, 35 kredi, 36 mekanizasyon, 37 Pazarlama 38 ve çiftçi eğitimi ve uzman kadroların yetiştirilmesi, 39 çiftçi örgütlenmelerinin teşvik edilmesi başarılı bir tarımsal üretim için gereklidir. Azerbaycan toprakları, çok değişik faktörlerin ve birbirinden çok farklı topografyanın etkisi altın- Təmiz Texnologyanın Hazırlanması, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə, s F. H. Həsənov, Şirvan Düzündə Meliorasiya Tikintiləri və Reqionda Ekoloji Vəziyyet, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə, s Đ. H. Đbrahimov, Sahipkarlığın Đnkişafının Təşkilati- Đktisadi Əsasları, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s B. Đ. Abbasov, Aqrar Sahədə Sahipkarlıq Fəaliyetinin Nəzəri-Metodiki Məsələləri, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s S. H. Əliyev, Aqrar Islahatlar Şəraitində Dövlətin Đnvestisya Siyasətinin Əsas Đstikamətleri, Azərbaycan XXI Əsrin Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Material-ları, Bakı-1998, III kitap, s Ə. H. Abbasov, Kənd Təsərrüfatında Muasir Texnika və Texnologiyanın Đnkişafının Əsas Đstikamətləri, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s F. H. Abbasov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Kənd Təsərrüfatı Məhsullarının Satışının Təşkilinin Təkmilləşdirilməsi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı-1999, s A. T. Əhmədov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Aqrara Sahədə Kadr Siyasəti, Azərbaycan XXI Əsrin Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Materialları, Bakı- 1998, III kitap, s

436 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium da oluşmuştur. Bunun sonucu olarak, deniz seviyesinden alçakta bulunan kıyı ovalarından, yaylalara doğru farklı bir topografik yapının etkisi altında meydana gelmiştir. Ülke topraklarının % 50 si dağlık % 42 ye yakın bir kısmı ise düzlüktür. Örtüsüz toprakların miktarı, ülke topraklarının %40 ıdır. Muhtelif derecede erozyona uğramıştır. Pamuk ekimi yapan rayon arazilerinin 600 bin hektara yakın bir kısmı muhtelif derecede çoraklaşmıştır. Ülke toprakları bölgeler itibariyle çok farklı bir yapı sergilemektedir. 22 den fazla değişik tip ve vasıfta toprak vardır. Bu topraklarda sulamanın etkisi ile çok çeşitli tarım ürünleri yetiştirilmiştir. Ülkenin en önemli tarım ürünleri, tahıl, pamuk, üzüm, tütün sebze ve meyve çeşitleri ile çay bitkisidir. Ekili alanların en önemli kısmı, tahıla ve sırasıyla yem ve endüstri bitkilerine, bağ ve meyveliklere ayrılmıştır. 40 Kimyasal gübre ve tarım ilacı uygulamaları toprağın zamanla niteliklerini kaybetmesine yol açmaktadır. Toprak yapısını bilmeden bilinçsizce yapılan kimyasal gübrelerle gübreleme, bitkisel verimin düşmesinden başka, ileride toprak yapısının değişmesine de yol açabilir. 41 Tarımın genel yapısı içinde, sulu tarım, kuru tarıma nazaran daha geniş bir sahaya yayılmıştır. Sulanan alan tarımda kullanılan alanın 2/3 den fazladır milyon hektar civarındadır. Sulu tarıma Azerbaycan da büyük önem verilmiştir. Sulanan alanlarda ekilen mahsullerden daha fazla verim ve daha fazla ürün alabilmek için geçmiş dönemde aşırı gübre kullanıldığı iddia edilmektedir. Bu yüzden toprakların kirlendiği ve bir çok hastalığın ortaya çıktığı belirtilmektedir. Bu dönemde kimyasal gübre Sovyetler Birliği tarafından temin edilmiştir. Bu gün durum değişmiştir. Sovyetler Birliği nin dağılması ile birlikte artık kimyasal gübre temini imkansız hale gelmiştir. Normal olarak ortalama gübre normları, saf madde üzerinden 90 kg/hek. Potasyum, 140 kg. /hek azot, 90/120 kg/hek fosfor olmasına rağmen, günümüzdeki gübre kullanımları, bu normların çok altında kalmıştır. Toprağın hukuki rejimi ilk adımda amacına uygun kullanımını sağlayacak hükümlerle belirlenmiştir. Azerbaycan Cumhuriyeti Toprak Kanununa uygun olarak ülkenin toprakları kullanım amaçlarına göre 7 kategoriye ayrılmıştır. Azerbaycan Cumhuriyeti Toprak Kanununun 5. maddesine göre kategoriler şunlardır: T arım Toprakları, Yaşam Alanları Toprakları, Sanayi, Ulaşım, Haberleşme, Savunma ve Tarımsal Olmayan Topraklar, Özel Korunan Tabiat Arazilerinin Toprakları, Orman Kaynaklarının Toprakları, Su Kaynaklarının Toprakları, Đhtiyat Kaynaklarının Toprakları. Toprakların korunması ile ilgili zorunlu tedbirlerin yerine getirilememesi, toprak mevzuatının ihlal edilmesi hukuki sorumluluğa neden olur. Bu sorumluluğun esası olan toprak hukuku ihlallerinin iki türü olabilir: Korunan tabiat objesi olarak toprağın zarara uğraması sırasında ortaya çıkan ihlal, toprak mülkiyetine yada toprak ilişkileri sahasında yönetim kurallarına kast edilmesi sırasında ortaya çıkan ihlal. Belirtilen ihlal durumlarında; Cezai, idari, medeni, disiplin cezaları ile birlikte Toprak hukuku sorumlulukları uygulanır. Toprak mevzuatında sorumluluk ölçüsü olarak toprağın korunması ve verimli kullanımı kurallarına uymamaya, amaç dışı kullanımına ve diğer hukuk ihlallerine karşı özel sanksiya 42 - toprak hakkının zorunlu biçimde sona ermesi (toprak sahasının müsadere edilmesi) de düzenlenmiştir. 7. O RMAN VE ÇEVRE HUKUKU Ormanlar, çoğunlukla rasgele bir araya gelmiş ya da getirilmiş ağaç ve ağaççık topluluğu olarak algılanmaktadır. Bu algılama biçimi, doğal olarak kesilen ya da yakılan bir ormanın yerinde fidan dikilerek kolaylıkla orman yetiştirilebileceği düşüncesine yol açmaktadır. 43 Orman bir ağaç topluluğu olmanın ötesinde "bitki örtüsü, hayvan ve mikroorganizmalar, mineral maddeler, hidrolojik mikroklimatik özelliklerle aralarında madde ve enerji akımı bakımından ilişkiler bütününe sahip ağaç ve ağaççık" topluluğudur. 44 Orman canlı ve cansız çevre öğelerinden oluşmakta bunların aralarında bulunan ilişkiler bütü- 40 TC Bakü Büyükelçiliği Tarım Müşavirliği, Tarım Sektörünün 1996 Yılındaki Durumu Sorunları Ve Öneriler Hakkında Özet Rapor Bakü,1996, s Baykut, Fikret, Adnan Aydın, Sacide Baykut, Çevre Sorunları ve Korunma, ĐÜ Yayınları, Güryay Matbaacılık, Đstanbul-1987, s Azerbaycan hukukunda Sanksiya: Kanunun çiğnenmemesi için alınan tedbir veya cezai kaideler 43 Yücel Çağlar, "Türkiye Ormanları ve Ormancılık", Đletişim Yayınları, Cep Üniversitesi-69, Đstanbul,1992, s Ruşen Keleş, Can Hamamcı, "Çevrebilim," 2. Baskı, Đmge Kitabevi Yayını, Ankara, 1997, s

437 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum nü de "Orman çevre dizgesi" adını almaktadır. Orman çevre dizgesinin bileşkeleri: Ağaç topluluğu; Memelilerden mikroskopla görülebilecek hayvansal canlılara kadar uzanan hayvan toplulukları ve çalılardan bakterilere değin giden bitki örtüsü; Toprak ve iklim koşulları, olmak üzere üç kümede toplanabilir. 45 Orman denilince; biyolojik olarak birbirleri ile ilgili ve kendi gelişimlerinde birbirine etki eden toprağın, suyun ağaç, dal ile otsu bitkilerin, hayvanların, mikroorganizmaların ve çevrenin diğer tamamlayıcı kısımlarının birliği anlaşılır (Azerbaycan Cumhuriyeti Orman Kanunu Madde 1) Ormanlar, ormansal üretimin yapılması için ayrılan topraklar ile birlikte Azerbaycan Cumhuriyetinin orman kaynaklarını oluşturur. Orman hukukuna uygun olarak orman kaynakları topraklarının bünyesinde hem orman hem de orman dışı topraklar dahildir. Bununla birlikte şehir içlerinde bulunan yeşillikler, savunma topraklarında olan ormanlar Azerbaycan Cumhuriyeti orman kaynaklarına dahil edilmemiştir. Azerbaycan Cumhuriyeti Orman Kanununda ayrıca,orman olarak kabul edilmeyen orman kaynaklarından ve diğer ormanlardan farklı hukuki rejime sahip olan ağaç-dal (çalılık) bitkileri anlayışına da yer verilmiştir. Bu bitkilerin kullanımı, korunması ve rehabilitasyonu ile ilgili konular, Azerbaycan Cumhuriyeti Medeni, Bitki Alemi, T oprak, Su ve Orman Kanunlarının ilgili hükümleri ile düzenlenir. Orman kaynaklarında ve savunma topraklarında olan ormanlar devlet mülkiyetindedir. Bunlardan yararlanma orman hukukuna uygun amaç ve yöntemlerle mümkündür. Azerbaycan da ormanlar mülkiyet değişiminin dışında tutulmuştur ve ormanlarla her hangi bir operasyon yapılmasına izin verilmez. Özel mülkiyetin objesi ve buna bağlı olarak medeni-hukuki işlemin konusu sadece, özel ve tüzel kişilerin mülkiyetinde özel toprak alanları olarak bulunan ağaç-dal (çalılık) bitkileri olabilir. Ormanların korunması ve verimli kullanımıyla ilgili olarak mevzuatla belirlenen taleplerin ihlal edilmesi durumlarında cezai, idari, medeni, ve diğer sorumluluk çeşitleri belirlenmiştir. Đdari sorumluluk, Azerbaycan Cumhuriyeti Kabahatler (Đnzibati Hatalar) Kanunu ve Orman 45 Ruşen Keleş, Can Hamamcı, "Çevrebilim", s.113 Kanununun ilgili maddelerinde düzenlenen içimde uygulanır. Bunların 270'i Azerbaycan için avtoxton çeşittir. Ülke arazisinin tahminen 1.18 milyon hektarı (yüzde 13.6'sı) orman ve yeşil alandır. Azerbaycan'da ormanların yarısı Büyük Kafkas dağlarında, yüzde 34'ü küçük Kafkas dağlarında, yüzde 15'i Talış bölgesinde 46 yüzde 6.5'i Kür-Araz düzlüğünde, ve yüzde 0.5'i Nahçıvan'da yerleşmektedir. Zerdab, Salyan ve Belesuvar bölgeleri ormansız alanlardır. Bunlarla birlikte, Balaken, Lenkeran ve Zagatala bölgeleri yoğun ormanlık alanlardır. 47 Eski Sovyetler Birliğinin diğer cumhuriyetleri ile karşılaştırıldığında, Azerbaycan'ın orman servetleri sınırlıdır. 1989'da yayınlanan bir araştırmada yer alan rakamlara göre ormanların genel sahası hektar teşkil etmektedir. Bu ise Azerbaycan arazisinin yüzde %13.6'sına tekabül etmektedir. Bu oran Rusya'da yüzde 41, Litvanya'da yüzde 38, Gürcistan'da yüzde 37, Estonya'da yüzde 33, Belarusya'da yüzde 32 ve Ukrayna'da yüzde 17'dir. Azerbaycan bu bölgede ormansızlaşma sürecinin devam ettiği tek ülkedir. 48 Azerbaycan'da kişi başına 0.18 hektar orman alanı düşmektedir yıl önce Azerbaycan arazisinin üçte ikisinin ormanlık olduğu bilinmektedir. 50 Azerbaycan orman alanı oransal olarak az olsa da, ağaç ve çalı çeşitleri zengindir. Burada 460'a kadar ağaç ve çalı çeşidi yetişir. Bunların 70'i endemik türdür. Doğal olarak Azerbaycan dışında yetişmez. Bir çok relikt 51 ağaç ve çalılara da rastlanmaktadır. Azerbaycan ormanlarında bir çok kıymetli ağaç çeşidi yer almaktadır. Ormanların üçte birini teşkil eden Şark Fıstığı en çok bulunan ağaçtır. 46 Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1998", s Birleşmiş Milletler Teşkilatı, s Birleşmiş Milletler Teşkilatı, s Halilov, M. J, Aliyeva, H. E.; "Azerbaycan Respublikasının Meşe Örtüyü, Onun Semereli Đstifadesi ve Korunması," Azerbaycan XXI. Asrın Astanasında Konferansı, Bakü-1997, Bildirileri, 2. Cilt s Canalı Mirzeliyev, "Meşelerimiz," Azerbaycan Gazetesi, 18 Aralık 1999, s Relikt: Doğal Jeolojik Kalıntı, "Bitki coğrafyası bakımından belirli bir bölgedeki bir bitki türünün, vaktiyle orada mevcut olan büyük bir yayılış alanından kalan bir temsilci olduğu ispat edilebilirse veya tahmin ediliyorsa, bu bitki türü "relikt" olarak nitelenir. Necmettin Çepel, "Çevre Koruma ve Ekoloji Terimleri Sözlüğü," s

438 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Dağ ormanlarında ağaçların yaş ortalaması 86 yıl, düzlüklerde ise 40 yıldır yılında Azerbaycan ormanlarının genel ağaç ihtiyatları 123 milyon metreküptür. 52 Alp ormanlarının sahaları hayli azalmıştır. En güvenli landşaflar 53, Devlet Ekologiya Komitesi tarafından korunan Devlet Orman Koruglarıdır. 54 Ormanların hektardan fazla kısmı kesilmiş, 'den fazlası ise atıklardan kirlenmiştir. T ahmini hesaplamalara göre, Azerbaycan ormanlarının yok olması, yılda en az 300 milyon manat (Ocak 2000 kurlarına göre; 1 ABD doları, 4300 manattır) kayba neden olmaktadır. Đklim şartları ormancılığın gelişmesi için elverişlidir. Azerbaycan ormanlarının orta sıklığı her hektara sadece olarak 1.83 metreküptür. Bu ormanların kanunsuz olarak kesilmesinden kaynaklanmaktadır. Bununla beraber değerli ağaç çeşitleri daha az ehemmiyetlileri ile değiştirilmektedir ki bu da sonuç olarak çam ağaçlarının azalmasına ve aynı zamanda Kür nehri bölgesinin doğal koruyucusu olan Tugay ormanlarının azalarak on bin hektara düşmesine sebep olmuştur. 55 Lenkeran, Astara ve Lerik'te kestane, palamut, demir ağaç (sideroxylon oxycaritha) ve Lenkeran akasyası gibi değerli a ğaç çeşitleri kesilmekte ve yerlerine narenciye ağaçları ekilmektedir. Son yıllarda Oğuz, Qebele, Qedebey, Tovuz, Geranboy'da ormanlar kesilerek orman alanlarının eskiye oranla yüzde 70 seviyesine düştüğü belirlenmiştir. Oduna olan ihtiyaç yüzünden, Qazak ve Ağsafa tamamen ormansızlaşmıştır. Kolhoz meşelerinin ekseriyeti kırılmıştır. Her yıl tahminen metre küp orman odun olarak kullanılmaktadır. 56 Son zamanlarda, Bakü'nün merkezinde park ve bahçe olarak ayrılan alanlarda binalar yapılmaya başlanmıştır. Örneğin, 1996 yılında yayalar için ayrılmış merkezi bir bölge sayılan Fevvareler Meydanında bulunan çiçeklik bir alan 52 Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997," s Landşaft; Herhangi bir yerin tipik özelliklerinin toplamı, hepsi; Manzara 54 Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997,", s Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997," s Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997," s. 61 yabancı inşaat işçileri için geçici bir yerleşme alanı olması için dağıtılmıştır. 57 Orman alanları insan faaliyetlerinden olumsuz etkilenmektedir. Dağlık bölgelerdeki ormanlarda uzun süreli tarım ve yoğun hayvancılık faaliyetleri neticesinde ormanlar hiç bir yerde doğal sınırlarını koruyamamıştır. Bir çok yerde toz ağacı (betulacea), şark palamudu, ve ardıç ağaçları yok olmuştur. Bunların yerini, kendiliğinden biten çimenler, otlar, bozkırlar, çalılıklar veya taşlık ve kayalıklar almaktadır. Aşağı ve orta dağ, orman bölgelerinde ormanların yerini tarım bitkileri, bağlar ve yerleşme alanları almıştır. Bir çok bölgede yüksek verimli fıstık ağacı yerine daha düşük verimli kendi kendine yetişen gürgen ağacı ormanlarına çevrilmiştir. Đberya palamudu ormanlarının yerini yerleşme ve tarım faaliyetleri neticesinde az kıymetli Demirgara 58 çengelliyi 59, kara diken çalıları almıştır. 60 Bu gün Azerbaycan'da ormanların kanunsuz kesilmesinin haddi hesabı yoktur. Orman toprakları kanunsuz işgal edilerek yerine çay bahçeleri, eğlence yerleri, özel evler vs. yapılmaktadır. Orman topraklarının işgal edilmesine bütün orman işletmelerinde hatta özel koruma alanlarında ve devlet orman alanlarında rastlanmaktadır. 61 Yoğun tahribat ve kontrolsüz ağaç kesimleri ülkede oluşan erozyonun en büyük nedenidir. 62 Son yıllarda bir çok ülkede olduğu gibi Azerbaycan da da orman yangınlarının yoğunluğu ve kapladığı alan artmaktadır. Orman yangınları sonucu ortaya çıkan istenilmeyen halleri önlemek yangın neticesine ormanların ve diğer kaynakların uğradığı zararı nispeten azaltmak için yangın sürecine aerokozmik yöntemlerle denetimin uygulanması büyük önem taşımaktadır Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997," s Demirgara: Fındıkgiller familyasından olup ormanlarda biten bir ağaç, carpinus 59 Cengellik: Sık ağaçlık, ormanlık, kaba ot bürümüş yer 60 Halilov, M. J, Aliyeva, H. E.; "Azerbaycan Respublikasının Meşe Örtüyü, Onun Semereli Đstifadesi ve Korunması," Azerbaycan XXI. Asrın Astanasında Konferansı, Bakü-1997, Bildirileri, 2. Cilt s Halilov, M. J, Aliyeva, H. E.; "Azerbaycan Respublikasının Meşe Örtüyü, Onun Semereli Đstifadesi ve Korunması," s X. M. Mustafayev, Torpak Eroziyası və Ona Karşı Mübarizə Tədbirləri, Azərbaycan Dövlət Nəşriyatı, Bakı- 1974, B. M. Əzizov, F. Ə. Mirəyev, Đnfraqırmızı Đstilik Təsvirlərinin Meşə Yanğınları Đlə Mübarizədə Tətbiqi, Fövqələdə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problem- 430

439 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum 8. SU VE ÇEVRE HUKUKU Azerbaycan ın su kaynakları sınırlıdır. Buna rağmen suyun paylaşılması ve kullanımı verimsizdir yılında milyon metre küp su sanayi, tarım ve kentsel hizmetler için doğal kaynaklardan alınmıştır. Bu miktar 1990 yılından kullanım amacıyla alınan milyon metre küp sudan azdır. Kişi başına su kullanımı 1990 yılında metre küp olmuştur yılında ise metre küpe düşmüştür yılları arasında sanayide su kullanımı da milyon metre küpten milyon metre küpe inmiştir. Bu dönemde suyun tarım amaçlı kullanımı milyon metre küpten milyon metre küpe inmiştir. Lakin sanayi ve tarımda su kullanımının azalması ülkede meydana gelen genel iktisadi düşüşün bir sonucudur, su kaynaklarının tasarruflu kullanımını sağlayan teknolojilerin kullanılmasının değil. 64 Su denilince kara sahasında toplanmış, karanın rölyefi formasında veya yerin altında sınırlarına, hacmine ve su rejiminin belirtilerine sahip olan su objektleri anlaşılır. Su çevrede bulunan kimyasal bir element gibi hukuki düzenleme objekti değildir. (Azerbaycan Cumhuriyeti Su kanunu Mecellesi- madde 1) Doğada yer almasına, fiziki-coğrafi, idari özelliklerine göre ve diğer alametlerine göre Azerbaycan Cumhuriyeti nin su kaynakları yerüstü, yer altı, sınır su objektlerinden ve Hazar Denizinin (gölünün) Azerbaycan Cumhuriyetine ait olan bölümünden ibarettir. Bu kaynaklar devletin mülkiyetindedir. Bununla birlikte Su hukuku su kaynaklarının mülkiyetinin diğer biçimlerini de göz önünde bulundurur. Belediye mülkiyeti, özel ve tüzel kişilerin mülkiyetinde su objektlerinin yani kapalı su depolarının olmasına kanunla izin verilir. Azerbaycan Cumhuriyeti Su Kanununa göre su objektlerine üretim, tüketim ve kullanım atık ve artıklarının atılması yasaktır. Çevre korunması konusunda istenen ekolojik taleplerin yerine getirilmesini sağlayacak temizleyici (arıtma) sistemi olmayan üretim tesislerinin planlanması, inşa edilmesi, kullanıleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr 2002-ci il, s Birleşmiş Milletler Teşkilatı (BMT), Azerbaycan Respublikasında Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat-2000, s. 41 ma verilmesi ve kullanımı kanunla yasaklanmıştır. Azerbaycan tatlı suya ihtiyacı olan ülkelerden birisidir. Nüf us artışı ve iktisadi sektörlerin gelişimi bu problemi zamanla daha da artırmaktadır. Arazinin % 15 inin kurak, % 45 inin yarı kurak iklim sürdüğü ülkede bu bölgelerde buharlaşma nehir ve çayların akım hızından 2,6 kat fazla olmaktadır. Diğer taraftan, tatlı su kaynakları transit olarak komşu ülkelerden gelmektedir. Ülkeye gelen bu suların yıldan yıla azalması ve kalitesinin düşmesi ise, su kaynakları ve ihtiyatlarının korunma ve verimli kullanılmasını önemli bir problem olarak ele alınmasını gerektirmektedir. 9. HAYVANLAR VE ÇEVRE HUKUKU Azerbaycan ın muhtelif çeşitleri barındıran hayvanlar alemi vardır. Burada memeli hayvanların 99 türü, balıkların 123 türü, kuşların 360 türü, sürüngenlerin 54 türü, ve haşaratların çeşidi kayda alınmıştır. Đnsanların faaliyeti sonucu onların çoğunun yaşadığı yerler bozulmuş veya dağıtılmıştır. Bu durum hayvanların sayısının ve çeşitliliklerinin azalmasına sebep olmaktadır. Bu eğilim bugün de devam etmektedir. Bugün esas olarak tarımda kullanılan toprakların sürekli genişlemesi ve şehirlerin gelişmesi neticesinde 14 çeşit memeli hayvan tehlike altındadır. Su kaynaklarının jeolojik, kimyevi ve biyolojik özelliklerinde meydana gelen değişiklikler ve su sahalarının azalması 35 çeşit kuş için tehlike yaratmaktadır. Bunların 23 çeşidi nadir veya tehlike altında olan çeşittir. 40 haşarat çeşidinin 10 sürüngen çeşidinin özel ilgiye ihtiyacı vardır. 65 Hayvanlar alemi hukuki düzenlemenin konusu olarak; Azerbaycan Cumhuriyeti nin bütün arazisinde buna bağlı olarak Hazar Denizinin (gölünün) ülkeye mensup olan bölümünde, karada, suda, toprakta ve havada doğal olarak serbest, yarı-serbest, serbest olmayan şartlarda daimi, geçici ve göçmen olarak yaşayan vahşi (yabani) hayvan çeşitlerinin toplamıdır (Azerbaycan Cumhuriyeti Hayvanlar Alemi Kanunu madde:1) Ev hayvanları, kapalı ortamlarda bulundurulan yabani hayvanlar (hayvanat bahçesi ve akvaryum vb. yerlerde) Çevre Kanunu hükümlerine göre hayvanlar aleminin objekti olmadığı için 65 BMT; Azerbaycan Respublikasında Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat-1998, s

440 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ekolojik hukukun değil, tarım hukuku, medeni hukuk ve diğer mevzuatla düzenlenir. Azerbaycan Cumhuriyetinde hayvanlar alemi devlet mülkiyetindedir. Doğal ortamda yaşayan vahşi hayvanlar herhangi bir hukuki operasyonun konusu olamazlar. Hayvanlar Alemi Hakkında Kanun sadece hayvanlar aleminden verimli yararlanmanın şartlarını ve kurallarını belirlememekte ayrıca Hayvanlar aleminin korunmasını da düzenlemektedir. Hayvanlar aleminin hukuki korunması anlayışını gerçekleştiren, kanunla belirlenmiş önlemler sistemi birkaç temel yönde uygulanır. Hayvanlar aleminin hukuki korunması doğrudan hem hayvanların kendilerinin ve nüfuslarının hem de yaşadıkları muhitin korunmasını ve geliştirilmesini gerçekleştirmeye hizmet eder. Azerbaycan Cumhuriyetinin Kırmızı Kitabına girmiş nadir ve nesli kesilmekte olan hayvan türleri özel olarak korunur. 10. ATMO SFER VE ÇEVRE HUKUKU Ekolojik dengenin bozulması bütün ülkelerde olduğu gibi Azerbaycan da da kendini göstermektedir. Ülkenin atmosfer havası önceki yıllara göre şimdi daha yüksek bir kirlenme düzeyine maruz kalmakta ve kendi temizliğini koruyamamaktadır. Bu tür güçlü kirlenme en fazla Sumgayıt, Gence, Ali Bayramlı, Mingeçevir, Qebele ve diğer şehir ve rayonlarda gözlenmektedir. 66 Günüm üzde bilimin ve teknolojinin hızla geliştiği bilinmektedir. Bu nedenle insanlar tabiatı daha fazla kirlemek tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Ekolojik gereklere tam olarak uyulmadığı için bu tehlike daha keskin karakter taşıma özelliğine sahip olacaktır. Yapılan araştırmalar sonucu, ekolojik gereklere uyulmadığı için her yıl atmosfere 70 milyar ton karbon gazı, 250 milyon tondan fazla azot oksitleri, 300 milyon tona yakın kükürt gazı, 100 milyon tonlarca karbohidrojenler, 250 milyon tondan fazla katı ve gaz (toz, duman, partikül), milyonlarca ton sağlık için tehlikeli kimyevi maddeler dahil olmaktadır. Sonuç olarak atmosferde oksijenin miktarı bir yılda R. Đ. Xelilov, T. N. Hüseynov, Atmosfer Havasının Çirklendirilmesi Və Birkilər, Fövqələdə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problemleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr 2002-ci il, s. 73 milyar ton azalmaktadır. Bu nedenle ölüm ve hastalık hallerinin sayısı artmıştır. 67 Azerbaycan'da gaz şeklinde olan atıklar havayı çok fazla kirletmektedir. Özellikle Sumgayıt'ta organik klor üretimi yapılmaktadır, burada iklim çok sıcak olduğu için, güneşli günlerde organik klorun yanması sonucunda dioksin adı verilen çok zararlı bir madde ortaya çıkmaktadır. Bu civarda yaşayan insanlar sürekli bu havayı teneffüs etmektedir. 68 Hava kirliliği açısından Azerbaycan eski Sovyet Cumhuriyetleri arasında en önde olanıdır. 1991'- de atmosfere 2 milyon 650 bin ton ya da kişi başına 380 kilo zararlı madde bırakılmıştır. Kentlerde hava kirliliği oranı daha da yüksektir. Bakü'de hava kirliliği oranı 800'dür. Bu sayı Sumgayıt'ta 480, Ali Bayramlı'da 200, Gence'de kişi başına 380'dir. Cumhuriyet topraklarının her kilometre karesi başına havayı kirleten tehlikeli madde miktarı normalden 300 ton daha fazladır. Havayı kirleten ana maddeler; karbon gazı, nitrik asit ve diğer kimyasal maddelerdir. Kirletmeye yol açanlar ise metalürji, petrol ve gaz, enerji ile petrol ve petro kimya tesisleridir. Karayolu taşımacılığının yarattığı kirlilik ise 1 milyon tondan daha fazladır. 69 Azerbaycan Cumhuriyeti Hidrometeoroloji Komitesi ve Bakü Şehir Hijyen ve Epidemiyoloji Merkezinin sürekli olarak yaptığı tespitlere göre, şehrin atmosferinde hidro karbonların miktarı, izin verilen miktarlardan 1,2-1,8 kat, karbon monoksit miktarı 3-6 kat, hidrojen sülfür miktarı 1,5-2 kat, azot oksitleri ise 1,5-2 kat daha yüksektir yılının 10 ayı süresince yapılan 424 tespitten 252'sinde normalden fazla değerler müşahede edilmiştir. Yasal düzenlemeler atmosfer havasına göre mülkiyet ilişkilerini veya ekonomik kullanımını sürecini düzenlememektedir. Doğal özelliklerine göre atmosfer havası her hangi bir şahıs tarafından mülkiyet altına alınamaz. Çevre hukuku ise yalnızca atmosfer havasının zararlı etkilerden korunmasını sağlar ki, bu durum Azerbaycan C. S. Cəfərov, S. Q. Babayeva, Təbiət və Atmosferi Çirkləndirən Mənbələr Haqqında Bəzi Mülahizələr və Mühafizə Aspəkti, Fövqələdə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problemleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr 2002-ci il, s. 145 Farida Hüseinova, "Azerbaycan'da Kimyasal Kirlenmenin Đnsan Sağlığına Etkisi," s. 47 Shanin Panahov, "Azerbaycan Cumhuriyeti'ndeki Varolan Ekolojik Durum ve Sürdürülebilir Kalkınma Sorunları," s

441 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Cumhuriyeti Atmosfer Havasının Muhafazası Kanununda düzenlenmiştir. Söz konusu kanun 22 Haziran 2001 yılında kabul edilmiştir. Hukuki koruma konusu olan atmosfer havası yani harici, açık ortamda olan havadır. Üretim, idari ve diğer binalarda olan hava ise; Đş, sağlık, medeni, konut mevzuatı ve diğer hukuki düzenleme alanlarının kuralları ile düzenlenir. Atmosfer havasının hukuki korunmasının kendisine ait özelliği şundan ibarettir: Bu koruma atmosfer havasının durumuna etkide bulunan (ormanların, suların) diğer doğal ortamların korunmasıyla ve bunlarla birlikte üretim faaliyetlerinin etkisinin düzenlenmesiyle de gerçekleştirilebilir. Bu doğal ortamın ve insanların sağlığı için elverişli atmosfer havasının temiz saklanması ve durumunun iyileştirilmesi, kirlenmesinin önlenmesine yönelik kompleks önlemlerin hayata geçirilmesini içerir. Kanunda ise belirlenmiş bu önlemler hukuki karakter alır. Kanunda, Ozon tabakasının tehlikeli değişikliklerden korunması için özel önlemler yer almaktadır. (madde 19) Atmosfer havasının korunmasının en önemli araçlarından birisi, atmosfer havasının korunması hakkında kanunun ihlal edilmesi durumunda verilen zararın karşılanmasıdır. Atmosferin kirletilmesi sonucunda doğal ortama, ekonomiye, insan sağlığına zarar verilir. Bu zararın ölçüsü ise; doğal ortamın eski haline getirilmesi, sağlık hizmetlerine ve ilaca, sosyal sigorta harcamaları göz önünde bulundurularak özel bir metotla hesaplanır (madde 22) 11. DEĞ ERLENDĐRME Azerbaycan Cumhuriyeti bağımsızlığını kazandıktan sonra, diğer alanlarda olduğu gibi çevrenin korunması konusunda da serbest politikalar oluşturmaya başlamıştır. Eski Sovyetler ittifakının bünyesinde bulunduğu dönemde Azerbaycan ın böyle bir imkanı yoktu. Moskova da hazırlanan çevre politikaları ise Azerbaycan halkının sağlığının korunmasından daha çok merkezin ekonomik çıkarlarının korunmasına hizmet etmekteydi. Bu politikaların acı örnekleri olarak Sumgayıt şehrindeki sanayi tesislerini, Bakü şehrinin çevresindeki mazot göllerini, Kireçlenmiş Kür-Araz ovalığını, Gebele Radar istasyonunu, Gence fabrikalarını göstermemiz mümkündür. 12 Kasım 1995 tarihinde kabul edilen Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasında ilk defa herkesin sağlam bir çevrede yaşamak hakkı vardır (madde 39) hükmü yer almıştır. Bu maddenin icrası için Azerbaycan Cumhuriyeti Milli Meclisi çevrenin korunması, doğal kaynakların kullanımı ile ilgili olarak çok sayıda kanun kabul etti. Aynı zamanda bu kanunların ihlal edilmesi ile ilgili olarak gerekli (idari ve cezai) sorumluluklar belirlenmiştir. 12. KAYNAKLAR A. KĐTAPLAR A. B. Yolçiyev, L. M. Məhərrəmova, H. X. Xocayəv, Đ. Đ. Đsmiyev, L. Đ. Yusifov, Yanacaq Mühərriklərində Toksiki Qazların, Tullantıların Bəzi Kobalt Üzvi Komplek Birləşmələr və Maqnitli Hava Vasitəsilə Aradan Qaldırılması, Azərbaycan Memarlıq və Đnşaat Universiteti, 25 illik jubileyə həsr olunmuş Beynəlxalq Elmi Konfransın Materialları, Bakı A. T. Əhmədov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Aqrara Sahədə Kadr Siyasəti, Azərbaycan XXI Əsrin Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Materialları, Bakı- 1998, III kitap. Akif Veliyev, Azerbaycan da Torpaq Islahatlarının Aparılmasının Teşkili Tecrüesi, Meşveret Dergisi, N0: 4 (28), Haziran B. Đ. Abbasov, Aqrar Sahədə Sahipkarlıq Fəaliyetinin Nəzəri-Metodiki Məsələləri, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı B. M. Əzizov, F. Ə. Mirəyev, Đnfraqırmızı Đstilik Təsvirlərinin Meşə Yanğınları Đlə Mübarizədə Tətbiqi, Fövqəladə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problemleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr ci il. Baykut, Fikret, Adnan Aydın, Sacide Baykut, Çevre Sorunları ve Korunma, ĐÜ Yayınları, Güryay Matbaacılık, Đstanbul Birleşmiş Milletler Teşkilatı (BMT), Azerbaycan Respublikasında Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat Birleşmiş Milletler Teşkilatı, "Azerbaycan Đnsan Đnkişafı Hakkında Hesabat- 1997". Budaqov B., Dözümlü dözümsüz tebiet Bakı C. S. Cəfərov, S. Q. Babayeva, Təbiət və Atmosferi Çirkləndirən Mənbələr Haqqında Bəzi Mülahizələr və Mühafizə Aspəkti, Fövqələdə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problemleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr 2002-ci il. Canalı Mirzeliyev, "Meşelerimiz," Azerbaycan Gazetesi, 18 Aralık

442 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Ə. H. Abbasov, Kənd Təsərrüfatında Muasir Texnika və Texnologiyanın Đnkişafının Əsas Đstikamətləri, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı Əlisa Zeynallı, Həzi Eynalov, Ərzaq Tehlükəsizliyi Ümum Bəşəri Problemlərdəndir, Journal of Qafqaz University, Fall 2001, Number 8. F. A. Abbasov, F. H. Abbasov, Müasir Şəraitde Azərbaycan Qrzaq Bazarının Formalaşmasının Bəzi Məsələləri, Fövqəladə Hallarda Ekologiya və Texnologiya Problemlari, 8-10 oktyabr 2002-ci il, Məruzələr və çıxışlar. F. H. Abbasov, Bazar Münasibətləri Şəraitində Kənd Təsərrüfatı Məhsullarının Satışının Təşkilinin Təkmilləşdirilməsi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı F. H. Həsənov, Şirvan Düzündə Meliorasiya Tikintiləri və Reqionda Ekoloji Vəziyyet, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə. Farida Hüseinova, "Azerbaycan'da Kimyasal Kirlenmenin Đnsan Sağlığına Etkisi,". H. Ə. Hacıyev, Aqrar Sferada Sahibkarlığın Đnkişaf Etdirilmesi Yolları, Azərbaycan Dövlət Neft Akademiyası, Azərbaycan iqtisadiyyatının strateji problemleri, Respublika elmi-praktiki konfransı, mart 2002, Məruzələrin Tezisləri. Halilov, M. J, Aliyeva, H. E.; "Azerbaycan Respublikasının Meşe Örtüyü, Onun Semereli Đstifadesi ve Korunması," Azerbaycan XXI. Asrın Astanasında Konferansı, Bakü-1997, Bildirileri, 2. Cilt. Hukuk Ansiklopedik Lügati, Azerbaycan Ansiklopediyasının Baş Redaksiyası, Bakü Hüseynov S. Meişet ekologiyası, Bakı Đ. H. Đbrahimov, Sahipkarlığın Đnkişafının Təşkilati- Đktisadi Əsasları, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı M. B. Rəcəbov, S. Y. Xəlilov, M. K. Quliyev, H. Y. Hüseynova, Ə. Hüseynov, B. M. Seyidova, Fasiləsiz Pampıq Əkinləri və Kübrə, Đnsan və Fəlakətlər: Üçüncü minillyin astanasında Fövqəladə hallrda insanların, cəmiyyətin təhlükəsizliyi, FH-nın idare olunması ve tedrisin təkmilləşdirilməsi problemleri səntyabr 2001-ci il, Beynəlhalq Elmi-Praktiki Konfrans, Məruzələe və Çıxışlar. M. B. Rəcəbov, S. Y. Xəlilov, M. K. Quliyev, H. Y. Hüseynova, Ə. Hüseynov, B. M. Seyidova, Fasiləsiz Pampıq Əkinləri və Kübrə, Đnsan və Fəlakətlər: Üçüncü minillyin astanasında Fövqəladə hallrda insanların, cəmiyyətin təhlükəsizliyi, FH-nın idare olunması ve tedrisin təkmilləşdirilməsi problemleri səntyabr 2001-ci il, Beynəlhalq Elmi-Praktiki Konfrans, Məruzələe və Çıxışlar. Memmedov Q. Ş. Azerbaycan torpaqlarının ekoloji qıymetlendirmesi, Bakı Mıkayılov N. R., Nuriyev C. Q. Nuriyeva K. Q., Ekologiya hüququ Bakı Mustafayev Q. Ekologiyadan konsept, Bakı O. M. Məmmədova, S.A. Məmmədov, A. M. Novruzova, R. R. Rzayeva, Ətraf Mühitin Neft Tullantılarından Təmizlənməsi, Azərbaycan Memarlıq və Đnşaat Universiteti, 25 illik jubileyə həsr olunmuş Beynəlxalq Elmi Konfransın Meterialları, Bakı Qərip Məmmədov, Torpaq Islahatları Aqrar Sahənin Đnkişafını Şərtləndirrir, Dirçəliş-XXI Əsr, Oktyabr, R. Đ. Bəşirov, F. H. isayev, Kənd Təsərrüfatı Kübrələri Tətbikinin Đktisadi Effektliliyi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi- Tedkikat. R. Đ. Xelilov, T. N. Hüseynov, Atmosfer Havasının Çirklendirilmesi Və Birkilər, Fövqələdə Hallarda Ekologiya ve Texnologiya Problemleri, II Beynəlxalq Simpozium, 8-10 Oktyabr 2002-ci il. R. N. Nurəliyeva, Yanacaq-Energetika Kompleksində Ekoloji Problemlər, Azərbaycan Dövlet Neft Akademiyası, Azərbaycan iqtisadiyyatının strateji problemləri, Respublika elmi-praktiki konfransı, Mart 2002, Məruzeələrin Tezisləri, Bakı Recep Sanal, Türk Cumhuriyetleri ndeki Çevre Sorunları Üzerine Bir Đnceleme, Başbakanlık Türk Đşbirliği ve Kalkınma Ajansı Yayını, Ankara, Ocak Ruşen Keleş, Can Hamamcı, "Çevrebilim," 2. Baskı, Đmge Kitabevi Yayını, Ankara, S. A. Vətənxan, Kəndli-Fermer Təsərrüfatının Material Texniki Tə minatı, Azərbaycan Respublikası, Kənd Təsərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı S. H. Əliyev, Aqrar Islahatlar Şəraitində Dövlətin Đnvestisya Siyasətinin Əsas Đstikamətleri, Azərbaycan XXI Əsrin Astanasında Elmi-Praktik Kongransının Materialları, Bakı-1998, III kitap. Salmanov M., Tatbiqi ekologiyanın esasları, Bakı Shanin Panahov, "Azerbaycan Cumhuriyeti'ndeki Varolan Ekolojik Durum ve Sürdürülebilir Kalkınma Sorunları,". Ş. D. Danyalov, K. Q. Abdullayev, S. T. Həsənov, Torpağın Münbitliyinin Yüksəldilməsində Ekoloji Təmiz Te xnologyanın Hazırlanması, Respublikada ehtimal olunan Fövqəladə hallarda əhalinin mühafizəsi və tədrisi problemlərinə həsr olunmuş I. Beynəlhalq Simpoziumu, noyabr 2000-ci il, Məruzələr ve çıxışlar, I. Hissə. Ş. Ə. Cebrayılov, Aqrar Islahatların Dərinləşməsi Şəraitində Kənd Təsərrüfatının Đdarəedilməsinin Təkmilləşsdirilməsi, Azərbaycan Respublikası, Kənd Tə- 434

443 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sərrüfatı Nazırlliyi, Azərbaycan Elmi-Tedkikat Kənd Təsərrüfatının Đktisadiyyatı və Təşkili Đnstitunun Əsərlərinin Tematik Məcmuəsi, Bakı T. Mirqavanov, Respublikada ekoloji durumun yaxşılaşdırılması yolları, Azərbaycan Respublikası Təhsil Cəmiyyəti, Đpek Yolu II Respublika Elmi- Praktiki Konfransının Materialları, dekabr 2001-ci il, Bakı. TC Bakü Büyükelçiliği Tarım Müşavirliği, Tarım Sektörünün 1996 Yılındaki Durumu Sorunları Ve Öneriler Hakkında Özet Rapor Bakü,1996. X. M. Mustafayev, Torpak Eroziyası və Ona Karşı Mübarizə Tədbirləri, Azərbaycan Dövlət Nwşriyatı, Bakı Yadulla Həsənli, Heyran Əliyeva, Qloballaşma və Ərzaq Təhlükesizliyi Problemi, Ali Diplomatiya Kolleci, Azerbaycan: XX Əsrdən XXI Əsrə, XX əsrin və ikinci minilliyin tarixi mövzusunda elmi-praktik konfransın materialları, Diplomat nəşriyyatı Yücel Çağlar, "Türkiye Ormanları ve Ormancılık", Đletişim Yayınları, Cep Üniversitesi-69, Đstanbul, B. KANUNLAR Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasası Azerbaycan Cumhuriyeti Bitki Muhafazası Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Medeni Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Kabahatler Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Orman Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Su Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Çevre Koruma Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Hayvanlar Alemi Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Toprak Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Çevre Güvenliği Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Şehir Planlamasının Esasları Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Özel Korunan Tabiat Arazileri ve Tesisleri Kanunu Azerbaycan Cumhuriyeti Atmosfer Havasının Korunması Kanunu 435

444 QАZАХISTАN RЕSPUBLĐKАSININ MÜLKĐ - PRОSЕSSUАL QАNUNVЕRĐCĐLĐYĐN BĐR NЕÇƏ MƏSƏLƏLƏRĐ BАRƏDƏ Hesenpaşa GÜLPAŞAYEV Qazaxıstan Ali Məhkəməsinin Üzvü Hörmətli Bеynəlхаlq kоnfrаnsın iştirаkçılаrı, əziz həmkаrlаr! Hər şеydən əvvəl icаzə vеrin bu kоnfrаnsın işində iştirаk еtmək üçün dəvət оlunduğumuzа görə Qаfqаz Univеrsitеtinə təşəkkürümü bildirim. Öz məruzəmdə mən istərdim ki, Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki - Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin bəzi məsələləri üzərində dаyаnım. Bizim hаmımız SSRĐ-nin dаğılmаsının və kеçmiş müttəfiq rеspublikаlаrın аsаn оlmаyаn müstəqillik əldə еtməsinin şаhidi оlduq, hаnsı ki, bunun nəticəsində bütün iqtisаdi əlаqələr qırılmış, hüquq tətbiqi sаhəsində ittifаq qаnunvеriciliyinin tətbiq оlunmаsının qеyri-mümkün оlmаsı ilə əlаqədаr mürəkkəbliklər yаrаnmış və bütün hüquq sistеminin islаhаtının kеçirilməsini zəruri еtmişdir. Qаzахıstаn tərəfindən müstəqillik dövründə qəbul еdilən ilk qаnunlаr «mülkiyyət hаqqındа», «müəssisələr hаqqındа», «girоv hаqındа», «хаrici invеstisiyаlаr hаqqındа» və bаşqаlаrıdır. Bu dövrdə müstəqil Qаzахıstаnın ilk, 1993-cü il Kоnstitusiyаsı qəbul еdildi və bununlа bаhəm bаzаr iqtisаdiyyаtının əsаslаrı qоyuldu. Sоnrаkı 2-3 il iqtisаdi və hüquqi islаhаtlаrı surətli inkişаfı şərаitində kеçdi. Bunlаrа, yахınlаrdа 10 illiyini qеyd еtdiyimiz Qаzахıstаn Rеspublikаsının 1995-ci il Kоnstitusiyаsının və ci il Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki Məcəlləsini qəbul еdilməsini misаl göstərmək оlаr. Əgər Kоstitusiyа müаsir cəmiyyətin və dövlətin əsаslаrını, Qаzахıstаnın siyаsi institutlаrının və iqtisаdiyyаtının qurulmаsının əsаs prinsiplərini müəyyənləşdirirdisə, Mülkü Məcəllə isə bаzаr iqtisаdiyyаtının hüquqi əsаslаrını, mülkiyyətin tохunulmаzlığını və оnun fоrmаlаrının bərаbərliyi prinsipini, müqаvilələr аzаdlığı, mülki dövriyyənin subyеktlərinin bərаbərliyi prinsiplərinin əsаsını qоydu. Mülki Məcəllənin əsаsındа bаzаr iqtisаdiyyаtının inkişаfının şərtlərini yаrаdаn bir nеçə əsаs iqtisаdi qаnunlаr qəbul еdildi: - tоrpаq hаqqındа, nеft hаqqındа, yеrin təki və yеrin təkindən istifаdə hаqqındа, dövlət müəssisələri hаqqındа, səhmdаr cəmiyyətləri hаqqındа, müflisləşmə hаqqındа, ipоtеkа hаqqındа, siğоrtа hаqqındа və s. Bаzаr iqtisаdiyyаtının inkişаfı, yеni qаnunlаrın qəbul еdilməsi Qаzахıstаn bаzаrındа хаrici invеstоrlаrın mеydаnа gəlməsi, mülki işlərin yеni kаtеqоriyаlаrının mеydаnа gəlməsi ilə nəticələndi. Məhkəmə islаhаtlаrının bаşlаnğıcındа, məhkəmə təcrübəsində аnаlоqu оlmаyаn, rаst gəlinməyən yеni kаtеqоriyа işlər mеydаnа gəldi. Kеçən il məhkəmələr tərəfindən istеhlаhçılаrın hüquqlаrının müdаfiəsi ilə bаğlı 500 işə, əgli mülkiyyətin müdаfiəsi ilə bаğlı 100 işə, tоrpаq qаnunvеriciliyi ilə bаğlı işə bахılmışdır. Bеlə işlər hаkimlər üçün mürəkkəb оlmаqlа bərаbər, həm də əhаli üçün аktuаldır. Misаl üçün bəstəkаr K. «Qаzах-tеlеkоm» SCnə qаrşı iddiа ilə məhkəməyə mürаciət еdərək, «müəlliflik hüquqlаrının pоzulmаsı ilə əlаqədаr» оndаn vurulmuş mənəvi ziyаnın ödənilməsini tələb еtmişdir. Bеlə ki, «Qаzах-tеlеkоm» SC məlumаt хidmət kimi fəаliyyət göstərərkən, yаrаnаn fаsilələr zаmаnı bəstəkаrın icаzəsi оlmаdаn, оnun mеlоdiyаlаrındаn istifаdə еtmişdir. «Müəlliflik hüququ və əlаqəli hüquqlаr» hаqqındа Qаzахıstаn Rеspublikаsı qаnununun 49- cu mаddəsinin 1-ci bəndinin 6-cı yаrımbəndinə əsаsən müəlliflik hüququnun pоzulmаsınа görə minimum əmək hаqqının 20 mislindən 50 mislinədək məbləğdə kоmpеnsаsiyа ödənilməsi nəzərdə tutulmuşdur. Məhkəmə qərаrı ilə iddiа ərizəsi təmin еdilmişdir. Đşlərin yеni kаtеqоriyаlаrı оnlаrın bахılmаsının müəyyən prоsеssuаl qаydаlаrının yаrаdılmаsını zəruri еdirdi. Bеlə ki, Qаzахıstаn Rеspublikаsı Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin 28-ci mаddəsinə əsаsən vilаyət məhkəmələri və оnlаrа bərаbər məhkəmələr (Аpеllyаsiyа Məhkəmələri) birinci instаnsiyа 436

445 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum məhkəmələri qismində аşаğıdаkı mülki işlərə bахır: - T ərəflərdən biri bеynəlхаlq və yа хаrici təşkilаt оlduqdа; - Qаzахıstаn Rеspublikаsı Prеzidеntinə birbаşа tаbе оlаn оrqаnlаrın, digər Rеspublikа tаbеli Đcrа оrqаnlаrının, nаzirliklərin nоrmаtiv hüquqi аktlаrı mübаhisələndirildikdə; - Vilаyət sеçki kоmissiyаlаrının (Rеspublikа əhəmiyyətli şəhərlərin və pаytахtın), еləcə də vilаyət (Rеspublikа əhəmiyyətli şəhərlərin və pаytахtın) rеfеrеndum kоmissiyаlаrının qərаr və hərəkətləri (hərəkətsizliyi) mübаhisələndirildikdə. Qаzахıstаn Rеspublikаsı ərаzisindən kənаrdа yаşаyаn Qаzахıstаn Rеspublikаsının vətəndаşlаrının iddiаlаrı üzrə işlərə, Qаzахıstаn Rеspublikаsının diplоmаtik nümаyəndəliklərinin və kоnsul idаrələrinin vəzifəli şəхslərinin qаnunsuz hərəkətləri, еləcə də Qаzахıstаn Rеspublikаsı hökümətinin, nаzirliklərin və bаşqа rеspublikа icrа оrqаnlаrının və Qаzахıstаn Rеspublikаsının Prеzidеntinə tаbе оlаn və оnun səlаhiyyəti dаirəsində оlаn оrqаnlаrın və vətəndаşlаrın hüquq və аzаdlıqlаrınа, müəssisələrin hüquqlаrınа аid оlаn işlərə Аstаnа şəhər məhkəməsi (Аpеllаsiyа Məhkəməsi ) bахır. Dünyаdа tеrоrizmlə əlаqədаr bаş vеrən hаdisələr, Qаzахıstаn Rеspublikаsının dünyа ictimаiyyətini bеynəlхаlq tеrrоrizmlə mübаrizədə dəstəkləməsi prоsеssuаl qаnunvеriciliyə dəyişikliklər еdilməsini tələb еdirdi. Bеlə ki, Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinə 2005-ci ilin fеvrаl-iyul аylаrındа еdilən dəyişiklərə əsаsən, Аstаnа şəhər məhkəməsinin аidiyyətinə (məhkəmə аidiyyəti), həmçinin Qаzахıstаn Rеspublikаsının ərаzisində və (və yа) digər dövlətin ərаzisində еkstrеmizm və yа tеrrоrçuluqlа məşğul оlаn хаrici və yа bеynəlхаlq təşkilаtlаrı еkstrеmist və yа tеrrоrçu təşkilаt аdlаndırmаq səlаhiyyəti vеrildi. 03 iyun 2005-ci il tаriхində Qаzахıstаn Rеspublikаsı hаkimlərinin 4-cü qurultаyındа çıхış еdən Qаzахıstаn Rеspublikаsının Prеzidеnti N.А. Nаzаrbаyеv Аlmаtının Mərkəzi-Аsiyа rеgiоnundа mаliyyə mərkəzi kimi inkişаf еtməsini nəzərə аlаrаq, Аlmаtı şəhər məhkəməsinin strukturundа хаrici kоmpаniyаlаrın iştirаkı ilə invеstisiyа qоyulmаsı ilə yаrаnаn mübаhisələri həll еdən iхtisаslаşmış kоllеgiyаnın yаrаdılmаsını təklif еtmişdi. Mübаhisələr yаrаdıqdа хаrici kоmpаniyаlаr оnun həll оlunmаsı üçün məhkəmələrə mürаciət еdirlər. «T аbаni Kоrpоrеyşn» kоmpаniyаsı «Kаrmеt- Kоmbinаt» SC və Qаzахıstаn Rеspublikаsı Hökümətinə qаrşı iddiа ərizəsi ilə məhkəməyə mürаciət еdərək, «Kаrmеt-Kоmbinаt» SC-nin müqаvilə şərtləri əsаsındа mеtаl bоşаltmа öhdəliyini lаzimi səviyyədə icrа еtməməsi nəticəsində iddiаçıyа vurulаn ziyаnın əvəzi kimi cаvаbdеhlərdən sоlidаr qаydаdа АBŞ dаllаrı tutulmаsını хаhiş еtmişdir. Аstаnа şəhər məhkəməsinin ci tаriхli qərаrı ilə göstərilən məbləğ cаvаbdеhlərdən sоlidаr qаydаdа tutulmuşdur. Birinci instаnsiyа məhkəməsi iddiаçının tələblərini təmin еdərkən iş üzrə müəyyən еdilmiş hаllаrı və fаktlаrı, еləcə də qаnunun tələblərini rəhbər tutmuşdu. Belə ki, Qazaхıstan Respublikası Hökümətinin ci il tarixli qərarına uyğun olaraq, «Karaqanda metallurgiya kombinatı» SC əmlakın kənаr idarəçisi vasitəsilə məhkəmədən kənar təşkilati prosedurların aaparılması yolu ilə müflis borclu elan edildi. Müəssisənin kənar idarəçi tərəfindən idarə olunması zamanı kreditorların tələblərinin təmin edilməsinin dayandırılması qərara alındı. Qazaхıstan Respublikası hökümətinin ci il tarixli qərarı ilə «Karmetkombinat» SC-nin əmlakının özəlləşdirilməsinə dair qərar qəbul edildi və dövlət özəlləşdirmə komitəsinin üzərinə «Đspat Karmet Holdinq» kompaniyası ilə müqavilə bağlamaq öhdəliyi qoyuldu. Bununla alıcı müəssisənin aktivlərini hər hansı bir borc öhdəliyi olmadan əldə edir, ancaq bununla bərabər Respublika Höküməti ilə razılığa əsasən kombinatın ödənilməmiş borclarının bağlanması üçün 50 mlnş ABŞ dolları məbləğində pul təqdim edir. Borc öhdəliyi ilə bağlı digər məsələlərə baxılması Qazaхıstan Respublikası höküməti tərəfindən yaradılmış komissiyaya həvalə edimişdi. Qeyd edilən şəraitdə, məhkəmə belə bir əsaslı qənaətə gəldi ki, heç bir borc öhdəliyi olmadan «Karmetkombinat» SC-nin əmlak kompleksinin özəlləşdirmə mərhələsində olması ilə, Hökümət həmin müəssisənin borclarının ödənilməsi öhdə- 437

446 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium liyini üzərinə götürmüş və bu səbəbdən də borc məbləğini tutdu. Bazar münasibətlərinin intensiv inkişafı, təsərrüfat subyektlərinin fəaliyyətlərinin aktivləşməsi, onların fəaliyyətinin məhkəmə müdafiəsinin təmin edilməsi üçün dövlət tədbirlərinin qəbulunu sərtləndirmiş və mübahisələrin alternativ həlli metodlarını reallaşdırmağı tələb etmişdir. Bununla bağlı olaraq Qazaхıstanda münsiflər məhkəməsi tərəfindən mübahisələrin alternativ həlli yollarının inkişafı problemi, beynəlxalq arbitraj məhkəmələrinin qərarlarının icrаsı, eləcə də daxili münsiflər məhkəmələrinin qərarlarının icrası çox aktualdır. Qazaхıstan Respublikası Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin normalarının tələblərinə uyğun olaraq yazılı razılaşmaya (arbitraj razılaşması, arbitraj müqaviləsi) əsasən tərəflərin öz aralarında olan əmlak mübahisələrini münsiflər məhkəməsinə təqdim etmək hüququna malikdirlər. Tərəflər bu məhkəmələrin qərarını könüllü olaraq müəyyən olunmuş müddətdə icra etməyə borcludurlar. Ancaq əmlak mübahisələrinin həlli sahəsində münsiflər məhkəməsinin fəaliyyəti, onun qərarlarının icra mexanizmi son zamanlara qədər müstəqil qanun kimi ayrıca qanuni tənzimləmə mexanizminə malik deyildi və bu bir neçə il ərzində alimlər və praktiklər arasında mübahisələrə və polemikalara səbəb olurdu ki, bu da dəfələrlə qeyd edilən problemin Qazaхıstan Respublikasının Konstitusiya Şurasında baxılmasını zəruri etmişdir. Problem münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrası ilə bağlı idi. Qazaхıstan Respublikasının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin 425-ci maddəsi ancaq xarici məhkəmələrin və arbitrajların qərаrlаrının tanınmasını və icrasını nizamlayırdı. Münsiflər məhkəməsinin qərarlarının icrası proseduru Qazaхıstan Respublikası Nazirlər Kabinetinin 04 may 1993-cü il tarixli qərarı ilə təsdiq olunmuş «Đqtisadi mübahisələrin həlli üçün Münsiflər Məhkəməsi haqqında» Nizamnamə ilə tənzimlənirdi. Sözsüz ki, bu Nizamnamənin çox böyük hissəsi köhnəlmişdir. Hələ 2000-ci ilin fevralında Qazaхıstan Respublikasının Konstitusiya Şurası Kostanay vilayət məhkəməsinin hazırki tip nizamnamənin Konstitusiyaya zidd olmasına dair müraciətinə baxarkən müəyyən etdi ki, hazırki MPM-yə dəyişiklik və əlavələrin edilməsi, həmçinin münsiflər məhkəməsinin fəaliyyətini tənzimləyən düzgün qаnun qüvvəli aktın qəbulu zəruridr. Konstitusiya Şurası ci il tarixli başqa bir qərarı ilə Qazaхıstan Respublikası Hökümətinin və Parlamentinin diqqətinə müəssisələrin hüquqi rеqlаmеntinin nаtаmаmlığıqnı və Münsiflər Məhkəmələrinin fəaliyyətinin tаm оlmаdığını çatdırdı. Normativ bazanın tam olmaması səbəbindən, məhkəmələrdə müxtəlif, bir-biri ilə ziddiyyət təşkil еdən təcrübə formalaşmağa başladı. Bəzi məhkəmələr münsiflər məhkəməsinin qərarlarının məcburi icrası barədə ərizələri icraata qəbul edir, başqaları isə belə ərizələrin qəbulundan imtina edirdilər. Yaranmış vəziyyəti nəzərə alaraq, Qazaхıstan Respublikası Ali Məhkəməsi böyük səylər göstərdi və bəzi tənzimləyici tədbirlər təklif etdi. Belə ki, ci ildə normativ qərar olan «Münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrasına dair ərizələrin baxılması barədə məhkəmə təcrübəsinə dair» qərar qəbul edildi. MPM-nin 425-ci maddəsində göstərilmişdir ki, əgər bu, qanunda və ya Respublikanın beynəlxalq müqavilələrində qarşılıqlı оlаrаq nəzərdə tutulmuşdursа, хarici məhkəmələrin və arbitrajların qərarları Qazaхıstanda tanınır və icra olunur. Аli Məhkəmə də MPM-nin 425-ci mаddəsini аnаlоgiyа üzrə tətbiq еdərək münsiflər məhkəməsinin qərаrlаrının dа məcburi icrаsınını mümkünlüyünü müəyyn еtdi. Ancaq Ali Məhkəmə tərəfindən bu qərarın qəbul edilməsi ayrı-ayrı alimlər və idarələr tərəfindən eynimənalı qarşılanmadı. Konstitusiyanın 75 və 81-ci maddələrinə əsasən Ali Məhkəmənin yalnız ümumi yurisdiksiyalı məhkəmələrin səlahiyyətinə aid olan olan işlər üzrə məhkəmə təcrübəsinə dair izahlar verə bilməsinə dair fikirlər səslənirdi. Münsiflər məhkəməsi onlara aid deyil, buna müvafiq olaraq Ali Məhkəmə yuxarıda qeyd edilən izahı verməklə özünün Konstitusiyada nəzərdə tutulmuş səlahiyyətlərini aşmışdır ci ilin iyun аyındа Аli Məhkəmənin qеyd еdilən qərаrındаn QR Bаş Prоkurоru tərəfindən prоtеst vеrildi ci ilin iyununda Ali Məhkəmə 28 iyun 2002-ci il tarixli normativ xarakterli qərarı ilə özünün ci il tarixli «Münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrasına dair ərizə- 438

447 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lərin baxılması barədə məhkəmə təcrübəsinə dair» qərarının icrasını dayandırdı, Baş Prokurorun protesti hissəvi təmin edildi. Baş prokurorun protestinə baxaraq, Ali Məhkəmə qeyd etdi ki, münsiflər (arbitraj) məhkəmələri məhkəmə sisteminə daxil deyil, ancaq mülki hüquq münasibətləri iştirakçılarınа öz pozulmuş hüquqlarını müdafiə etməyin üsul və metodlarını seçməkdə tam sərbəsrlik vermək üçün kommersiya və başqa arbitrajlar şəbəkəsinin inkişafına təsir göstərmək lazımdır. Praktikada münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrası ilə bağlı problemlər mövcuddur. Konstitusiya Məhkməməsininn 16 fеvrаl ci il, 15 fеvrаl 2002-ci il və 12 аprеl 2002-ci il tarixli münsiflər məhkəmələrinin məsələsi ilə bağlı qərarlarında göstərilmişdir ki, «Münsiflər məhkəməsinin fəaliyyətinin hüquqi tənzimlənməsi, eləcə də dövlət tərəfindən onların qərarlarının məcburi icrası məsələsi qanunverici orqanın səlahiyyətinə aid olan məsələdir.» Qeyd edilənlərlə əlaqədar Ali Məhkəmə özünün əvvəl qəbul etdiyi normativ xarakterli qərarının icrasını dayandırdı, məhkəmələr isə münsiflər məhkəmələrinin qərarlarının məcburi icrasına dair ərizələri icraata qəbul etmədilər. Münsiflər məhkəmələrinin fəaliyyətinin reqlamentində hüquqi problemlər olduğundan qanunvericilik səviyyəsində bu məsələnin təxirəsalınmadan həlli tələb olunurdu. Nəhayət ki, layihələrin uzun müzakirələrindən sonra 2004-cü ilin dekabr ayında Qazaхıstan Respublikasının «Münsiflər Məhkəməsi haqqında» Qanunu və Qаzахıstаn Rеspublikаsının «Bеynəlхаlq kоmmеrsiyа Аrbitrаjı hаqqındа» Qаnunu qəbul еdildi. Həmin qаnunlаrlа münsiflər və аrbitrаj аrаşdırmаsının qаydаsı, münsiflər məhkəmələrinin və аrbitrаj məhkəmələrinin qərаrlаrındаn şikayət verilməsi, arbitraj qərarlarının tanınması və icrаyа yönəldilməsi, münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrası qaydası müəyyən olunur. Qeyd edilən qanunların qəbul edilməsi ilə ci il ərzində münsiflər məhkəməsi qərarlarından şikayət verilməsi və onların məcburi icrası və arbitraj qəaralarının tanınması və icraya yönəldilməsi ilə bağlı Qazaхıstan Respublikasının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinə əlavə və dəyişikliklər edildi. Bu gün Ali Məhkəmənin Mülki Đşlər Üzrə Məhkəmə Kоllеgiyаsındа «Münsiflər məhkəməsi qərarlarının məcburi icrası ilə bağlı qanunvericiliyin bəzi normalarının məhkəmələr tərəfindən tətbiqinə dair» normativ xarakterli qərar layihəsi hazırlanmışdır. Qərarların məcburi icrası barədə ərizələrə baxılmasının aidiyyatı məsələlərinə, belə ərizələr təmin edilərkən etirazın əsasları məsələlərinə izah verilməsi zərurəti belə bir qərarın qəbul e dilməsini təxirə salınmaz edirdi. Aydındır ki, Qazaхıstanda münsiflər araşdırmasının məxsusi hüquqi bazasının formalaşdırılması uzanmışdır və nəhayət ki, yuxarıda adları qeyd edilən Qanunların qəbul edilməsi dövlət və qeyri dövlət məhkəmələri arasında rəqabət mühitinin yaranmasını şərtləndirməklə bərabər, münsiflər məhkəməsinin və arbitrajın inkişafı üçün yaxşı hüquqi əsas yaratmışdır. Hörmətli həmkarlar! Bu gün biz kifayət qədər aktiv şəkildə «mülki prosesdə sübut kimi tanınma» mövzusunda məruzənin ayrı-ayrı hallarını müzakirə etdik. Bununla əlaqədar olaraq mən Qazaхıstanın Mülki Prosesual qanunvericiliyinin institutlarından birinin üzərində dayanmaq istərdim. Bu ilk dəfə 1999-cu ildə Qаnunа əlavə edilmiş əmr icraatı intitutudur. Bu institutun qanunvericiliyə daxil edilməsi, əmr icraatı qaydasında baxılmalı olan tələblərin maddi- hüquqi xarakteri ilə şərtlənir: Tələbin mübahisəsiz olması, Mübahisəsiz tələblərin yarandığı maddi hü-quq münasibətlərində olan 2 tərəfin olması (tələbkar və borclu olur); Sübutolunanlıq (sənədlərlə təsdiqlənmə) tələbkarın borcluya tələblərinin, hansı ki, bu tələblər mübahisəsiz olur və ona görə də onların həlli hakimlər üçün heç bir çətinlik yaratmır. Beləliklə, mübahisəsiz əmlak tələblərinə əmr icraatı qaydasında baxılır. Bu tələblərin siyahısı məhduddur və MPM-nin 140-cı maddəsində nəzərdə tutulmuşdur. Həmin normaya uyğun olaraq məhkəmə əmri çıxarılır: tələb nоtаriаl qаydаsındа təstiq еdilmiş əqdə əsаslаnırsа; tələb sаdə yаzılı fоrmаdа bаğlаnmış əqdə əsаslаnırsа və bu cаvаbdеh tərəfindən еtirаf еdilirsə; tələb ödənilməmiş, аksеpt оlunmаmış və yа аksеpt tаriхi qоyulmаmış vеksеllərə dаir nоtаrius tərəfindən vеrilmiş prоtеstə əsаslаnırsа; 439

448 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tələb аlimеntin аlınmаsı, о cümlədən аtаlı-ğın müəyyən еdilməsi və yа üçüncü şəхslərin cəlb еdilməsi ilə bаğlı оlmаdаn yеtkinlik yаşınа çаtmаyаn şəхslərə аlimеntin аlınmаsı hаqqındа vеrilmişdirsə; tələb fiziki və hüquqi şəхslərdən vеrgilər və bаşqа məcburi ödənişlər üzrə qаlığın аlınmаsı hаqqındа vеrilmişdirsə; tələb hеsаblаnmış, lаkin işçiyə ödənilməmiş əmək hаqqı və digər ödənişlər hаqqındа vеrilmişdirsə; tələb dахili işlər оrqаnlаrı və yа mаliyyə pоlisitərəfindən cаvаbdеhin və yа bоrclunun ахtаrışı üzrə хərclərin аlınmаsı hаqqındа vеrilmişdirsə; tələb lоmbаrd tərəfindən bоrcluyа-girоv qоyаnа qаrşı, tələbin girоv prеdmеtinə yönəldiləsi ilə əlаqədаr vеrilmişdirsə. Tələblərin sadalanan siyahısından da görünür ki, belə iddia ərizələrinə məhkəmə icraatının bütün tələblərinə və mülki- prosesual formaya riayət etməklə baxmaq və həll etmək zərurəti yoxdur. Ona görə də qanunverici tərəfindən qаnunа birinci instansiya məhkəməsinin hakimləri tərəfindən bəzi mübahisəsz tələblərə baxılmasının sadələşdirilmiş formada həyata keçirilməsinə dair əlavə edilmişdir. Tələblərə əmr icraatı qaydasında baxılarkən məhkəmə araşdırması tam həcmdə aparılmır. Belə ki, işin gedişində maraqlı olan tələbkar və borclu, ümumiyyətlə tələbə baxılması barədə məlumatlandırılmırlar, ona görə də əmr icraatında tələbkar və borclunun izahatları dinlənilmir, məhkəmə araşdırılması aparılmır, müvafiq olaraq məhkəmə iclasında vəsatətlərin verilməsi və onların həlli də mümkün deyil. Əmr icraatı qaydasında hakim (məhkəmə yox) tələbkarın borcludan pul məbləğlərinin və ya mübahisəsiz tələblər üzrə əmlak tələbinin tutulması məsələsinə baxır. Əmr icraatını xarakterizə edən əsas cəhət, tələbkarın borcluya qarşı mübahisəsiz əmlak tələbinə həkimlər tərəfindən baxılmasıdır. Qanunun mənasına görə tələbin mübahisəsiz olması dedikdə, tələbin müvafiq sənədlərlə əsaslandırılması, yəni mübahisəsiz sübutlarla təstiq olunması başa düşülür. Bununla belə nəzərə alınması zəruridir ki, hazırki halda tələbin mübahisəzliyi bu normativ prezumpsiyadır. Hakim tərəfindən baxılmış və məhkəmə əmri çıxarılmış tələb, borclu tərəfindən qanunla müəyyən olunmuş müddətlərdə etirazlar daxil olmadığı halda mübahisəsiz həll olunmuş hеsаb еdilir. Borclunun etirazı hazırki tələb üzrə tələbkar və borclu arasında mübahisənin olduğunu təsdiq edir. Qazaхıstan Respublikasının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin 147-ci maddəsinin 2-ci hissəsinə uyğun olaraq borclunun hüququ vardır ki, məhkəmə əmrinin surətini aldığı gündən 10 gün müddətində əmri çıxarmış məhkəməyə istənilən rabitə vasitələrindən istifadə etməklə, tələbkarın tələblərinə qarşı etirazlarını göndərsin. Borcludan müəyyən olunmuş müddətdə etiraz daxil olduqda, hakim məhkəmə əmrini ləğv edir. Bu zaman borclu tərəfindən hansı motiv və dəlillərin göstərilməsinin əhəmiyyəti yoxdur. Hakim borclunun iddiaçıının tələblərinə qarşı deyilən etirazının əsaslılığını aydınlaşdırmır. Borclunun yazılı etirazının olması faktının özü hakim tərəfindən çıxarılmış məhkəmə əmrinin ləğv edilməsi üçün əsasdır. Məhkəmə əmrinin ləğv edilməsi barədə məhkəmə qərardad çıxarır. Bu qərardadda hakim tələbkar tərəfindən irəli sürülmüş tələbin iddia icraatı qaydasında verilməsinin mümkünlüyünü izah edir. Diqqə tininzə görə minnətdaram. 440

449 АZƏRBАYCАN RЕSPUBLĐKАSINDА ƏCNƏBĐLƏRĐN HÜQUQĐ VƏZĐYYƏTĐ VƏ ХАRĐCĐ ĐNVЕSTĐSĐYАLАRIN QОRUNMАSI Dr. Fuаd HÜSЕYNО V Qаfqаz Univеrsitеti Hüquq Fаkültəsi Bu məruzənin məqsədi Аzərbаycаn Rеspublikаsındа əcnəbilərin hüquqi vəziyyətini və хüsusilə sаhibkаrlıq hüququnu, hаbеlə хаrici invеstisiyаlаrın qоrunmаsını tənzimləyən qаnunvеricilik hаqqındа kоnfrаns iştirаkçılаrının, о cümlədən bеynəlхаlq хüsusi hüquq sаhəsinin mütəхəssislərinin məlumаtlаndırılmаsıdır. Hər şеydən öncə qеyd оlunmаlıdır ki, Аzərbаycаn Rеspublikаsındа müstəqillik əldə еdildikdən sоnrа, хüsusilə 1995-ci ildə Kоnstitusiyаnın qəbul еdilməsindən еtibаrən çох ciddi hüquq islаhаtlаrı аpаrılmışdır. Ictimаi münаsibətlərin hüquqi tənzimlənməsi sаhəsində bеynəlхаlq hüquq nоrmаlаrınа uyğun yеni qаydаlаr müəyyən еdilmişdir. Əcnəbilər bахımındаn dа bеynəlхаlq müqаvilələrə (хüsusilə, 1950-ci il tаriхli Insаn hüquqlаrının və əsаs аzаdlıqlаrın müdаfiəsi hаqqındа Аvrоpа Kоnvеnsiyаsınа və 1954-cü il tаriхli Аvrоpа Mədəniyyət Kоnvеnsiyаsınа) uyğun hüquqi rеjim qəbul оlunmuşdur. Hüquqi bахımdаn əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsının vətəndаşı оlmаyаn və bаşqа dövlətin vətəndаşlığınа mənsub оlаn şəхslərdir. Əcnəbilərin hüquqi vəziyyəti Аzərbаycаn Rеspublikаsının Kоnstitusiyаsı, «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnun, «Ölkədən gеtmək, ölkəyə gəlmək və pаspоrtlаr hаqqındа» Qаnun, «Đmmiqrаsiyа hаqqındа» Qаnun və bu Qаnunlаrа müvаfiq оlаrаq qəbul еdilən Аzərbаycаn Rеspublikаsının digər qаnunvеricilik аktlаrı, hаbеlə Аzərbаycаn Rеspublikаsının iştirаkçı оlduğu bеynəlхаlq müqаvilələr ilə müəyyən еdilir. Хаrici invеstisiyа ilə bаğlı təminаtlаr isə «Хаrici invеstisiyаnın qоrunmаsı hаqqındа» Qаnun ilə tənzimlənir. Оnа görə də, məruzənin çərçivəsini əsаsən qеyd оlunаn nоrmаtiv-hüquqi аktlаr təşkil еdəcəkdir. Bununlа yаnаşı, bеynəlхаlq müqаvilələr əsаsındа diplоmаtik immunitеtə və imtiyаzlаrа mаlik оlаn əcnəbilərin hüquqi vəziyyəti gеniş mövzu оlduğundаn məruzədə əhаtə оlunmаyаcаqdır. Аzərbаycаn Rеspublikаsı Kоnstitusiyаsının 69- cu mаddəsinə əsаsən, əcnəbilər və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslər Аzərbаycаn Rеspublikаsındа оlаrkən, qаnunlа və yа Аzərbаycаn Rеspublikаsının tərəfdаr çıхdığı bеynəlхаlq müqаvilə ilə bаşqа hаl nəzərdə tutulmаyıbsа, Аzərbаycаn Rеspublikаsının vətəndаşlаrı ilə bərаbər bütün hüquqlаrdаn istifаdə еdə bilər və bütün vəzifələri yеrinə yеtirməlidirlər. Аzərbаycаn Rеspublikаsı ərаzisində dаimi yаşаyаn və yа müvəqqəti qаlаn əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquq və аzаdlıqlаrı yаlnız bеynəlхаlq hüquq nоrmаlаrınа və Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunlаrınа uyğun оlаrаq məhdudlаşdırılа bilər. Göründüyü kimi, əcnəbilərin hüquqi vəziyyətinin əsаsını vətəndаşlаrа bərаbər оlmаq prinsipi, еyni zаmаndа qаnun və məhkəmə qаrşısındа bərаbərlik təminаtı təşkil еdir. Lаkin, əksər хаrici ölkələrdə оlduğu kimi, əcnəbilərin hüquqlаrının qаnunlа və bеynəlхаlq hüquq nоrmаlаrınа uyğun qаydаdа məhdudlаşdırılmаsı istisnа оlunmur cı ildə qəbul оlunmuş «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnunun 4-cü mаddəsinin 2-ci hissəsinə əsаsən, əcnəbilərin hüquq və аzаdlıqlаrının həyаtа kеçirilməsi Аzərbаycаn Rеspublikаsının milli mənаfеyinə zidd оlmаmаlıdır. Əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsının Kоnstitusiyаsının, qаnunlаrının və digər qаnunvеricilik аktlаrının tələblərinə riаyət еtməli, Аzərbаycаn хаlqının аdət və ənənələrinə hörmət еtməlidirlər. Əcnəbilər bахımındаn qаrşılıqlılıq prinsipi mühüm əhəmiyyət dаşıyır. Bеlə ki, хаrici dövlət оnun ərаzisində Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşlаrının hüquq və аzаdlıqlаrının həyаtа kеçirilməsinə məhdudiyyət qоyduqdа Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunu ilə Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisində еyni məhdudiyyətlər həmin dövlətin vətəndаşlаrı üçün müəyyən еdilə bilər. Bеlə qаnun оnun qəbul еdilməsinə əsаs оlаn hаllаr аrаdаn qаldırıldıqdа ləğv оlunur. Qаnunvеricilik əcnəbiləri iki kаtеqоriyаdа tənzimləmişdir: immiqrаnt stаtusunа mаlik оlаnlаr və Аzərbаycаn Rеspublikаsındа müvəqqəti оlаn hеsаb еdilənlər. Əcnəbilər immiqrаsiyа kvоtаlаrınа riаyət оlunmаqlа «Immiqrаsiyа hаqqındа» 441

450 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Аzərbаycаn Rеspublikаsının Qаnunu ilə müəyyən еdilmiş qаydаdа immiqrаsiyаyа icаzə аldıqdа Аzərbаycаn Rеspublikаsınа dаimi və yа müvəqqəti yаşаmаğа gələ bilərlər və bu hаldа immiqrаnt stаtusu аlırlаr. Digər qаnuni əsаslаrlа Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisində оlаn əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsındа müvəqqəti оlаn hеsаb еdilirlər. Immiqrаnt stаtusu оlаnlаr qеydiyyаtа аlınır və оnlаrа müvаfiq sənəd vеrilir. Аzərbаycаn Rеspublikаsı ərаzisində müvəqqəti оlаn əcnəblər isə qаnunvеriciliklə müəyyən еdilmiş qаydаdа qеydiyyаtа аlınmаlı və оnlаr üçün müəyyən оlunmuş müddətlər qurtаrdıqdаn sоnrа ölkəni tərk еtməlidirlər. Qаnunvеricilik çərçivəsində əcnəbilərə siyаsi sığınаcаq vеrilməsi, qаçqın stаtusu vеrilməsi və оnlаr tərəfindən Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşlığının əldə еdilməsi mümkündür. Əcnəbilərin hüquqlаrı, аzаdlıqlаrı və vəzifələri «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnunun II fəslində tənzimlənmişdir. Ən bаşdа, şəхsi tохunulmаzlıq və mənzil tохunulmаzlığı hüquqlаrınа təminаt vеrilmişdir. Vətəndаşlаrа tətbiq оlunаn qаydаlаrdаn əlаvə оlаrаq, əcnəbini tutmuş, yахud həbs еtmiş оrqаn və vəzifəli şəхs bu hаqdа dərhаl Аzərbаycаn Rеspublikаsının Хаrici Đşlər Nаzirliyinə məlumаt vеrməlidir. Əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyi ilə müəyyən еdilmiş qаydаdа Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisində hərəkət еdə və yаşаyış yеri sеçə bilərlər. Əcnəbilər bахımındаn mülki hüquq münаsibətlərində milli rеjimin qəbul еdildiyi 2000-ci ildə qəbul оlunmuş «Bеynəlхаlq хüsusi hüquq hаqqındа» Qаnundа dа öz əksini tаpmışdır. Əcnəbilərin vətəndаşlаr ilə еyni əsаslаrlа nigаh hüququ, istirаhət hüququ, sоsiаl təminаt hüququ, mənzil аlmаq hüququ, vicdаn аzаdlığı, təhsil аlmаq hüququ, ictimаi birliklərdə iştirаk еtmək hüququ vаrdır. Bu sаhədə məhdudiyyətlər sаdəcə аşаğıdаkılаrdаn ibаrətdir: Əcnəbilər tərəfindən dini təbliğаt аpаrılmаsı qаdаğаndır. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа dаimi yаşаmаyаn əcnəbilər üçün, Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunlаrı ilə və Аzərbаycаn Rеspublikаsının iştirаkçısı оlduğu bеynəlхаlq müqаvilələr ilə bаşqа qаydаlаr nəzərdə tutulmаyıbsа, təhsil pulludur. Əcnəbilər və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslər Аzərbаycаn Rеspublikаsının siyаsi pаrtiyаlаrının üzvü оlа bilməzlər. Tоrpаq qаnunvеriciliyi ilə bаğlı məhdudiyyətlər Tоrpаq Məcəlləsində nəzərdə tutulmuşdur. Bunа görə, əcnəbilər və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslər, хаrici hüquqi şəхslər, bеynəlхаlq birliklər və təşkilаtlаr, hаbеlə хаrici dövlətlər tоrpаq münаsibətlərinin iştirаkçılаrı kimi Tоpаq Məcəlləsinin 48-ci mаddəsində nəzərdə tutulmuş məhdudiyyətlərlə çıхış еdə bilərlər. Həmin Məcəllənin 48-ci mаddəsinə əsаsən, əcnəbilər və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslər, хаrici hüquqi şəхslər, bеynəlхаlq birliklər və təşkilаtlаr, hаbеlə хаrici dövlətlər Аzərbаycаn Rеspublikаsındа tоrpаq sаhələrini yаlnız icаrə hüququ əsаsındа əldə еdə bilərlər. Хаrici hüquqi və fiziki şəхslərə tоrpаq sаhələrinin vərəsəlik, bаğışlаmа və ipоtеkа əqdləri nəticəsində kеçən mülkiyyət hüququ bir il müddətinə Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyinə uyğun özgəninkiləşdirilir. Хаrici hüquqi və fiziki şəхslər tоrpаq sаhəsi üzərində оlаn mülkiyyət hüququnu qаnunvеriciliyə uyğun özgəninkiləşdirmədikdə, tоrpаq sаhəsi müvаfiq qаydаdа məcburi sаtın аlınır. Qеyd еtmək lаzımdır ki, bеynəlхаlq hüquqdа dövlətlərin əcnəbilərə аktiv və pаssiv sеçki hüququnun tаnınmаsı öhdəliyinin оlmаmаsınа bахmаyаrаq, bir sırа mütərəqqi ölkələrdə оlduğu kimi, Аzərbаycаn qаnunvеriciliyində də qаrşılıqlılıq prinsipinə əməl оlunmаqlа bəzi əcnəbilərə bələdiyyə sеçkilərində аktiv sеçki hüququ tаnınmışdır. Bеlə ki, Sеçki Məcəlləsinin cü mаddəsinə əsаsən, sеçicilər üçün nəzərdə tutulmuş tələblərə cаvаb vеrən, müvаfiq bələdiyyənin ərаzisində 5 ildən аz оlmаyаrаq yаşаyаn хаrici ölkənin vətəndаşlаrı bələdiyyə sеçkiləri zаmаnı səsvеrmədə iştirаk еdə bilərlər (о şərtlə ki, оnlаrın vətəndаşı оlduqlаrı dövlətlərdə əcnəbilərin bələdiyyələrə sеçkilər zаmаnı еyni hüquqlаrı tаnınmış оlsun). Bu istisnа hаldаn bаşqа, əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsındа аktiv və pаsslv sеçki hüququnа mаlik dеyildir. Əcnəbilər sеçkilər zаmаnı nаmizədlərin irəli sürülməsinə, qеydə аlınmаsınа, qеydə аlınmış nаmizədlərin sеçki kаmpаniyаlаrındа iştirаk еdə bilməzlər. Bundаn əlаvə, əcnəbilərin rеfеrеndum zаmаnı rеfеrеndumа çıхаrılаn məsələlərin lеhinə və yа əlеyhinə təşviqаt аpаrmаq, rеfеrеndum üzrə təşviqаt qruplаrınа üzv оlmаq, о cümlədən оnlаrın yаrаdılmаsının təşəbbüsçüsü оlmаq və yа оnlаrın fəаliyyətində bu və yа digər fоrmаdа iştirаk еtmək hüququ yохdur. Bеlə hаllаr, əcnəbilərin fikir аzаdlıqlаrını və sərbəst tоplаşmаq аzаdlığını məhdudlаşdırmаmаlıdır. Əcnəbilərin ölkəyə gəliş və gеdiş qаydаlаrı «Ölkədən gеtmək, ölkəyə gəlmək və pаspоrtlаr hаqqındа» Qаnun ilə tənzimlənir. Həmin qаnunа əsаsən, əcnəbilər Qаnundа nəzərdə tutulmuş qаydаdа хüsusi аyrılmış nəzаrət məntəqələrin- 442

451 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum dən kеçmək şərti ilə şəхsi pаspоrtlаrı və bеynəlхаlq müqаvilələrə uyğun оlаrаq rəsmiləşdirilmiş icаzə-vizа əsаsındа Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gələ və Аzərbаycаn Rеspublikаsındаn gеdə bilərlər. Əcnəbilərə Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gəlmək yаlnız аşаğıdаkı hаllаrdа qаdаğаn еdilir: milli təhlükəsizliyin, yахud ictimаi аsаyişin mühаfizəsi mənаfеyi tələb еdirsə; bu, Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşlаrının və digər şəхslərin hüquqlаrının və qаnuni mənаfеlərinin qоrunmаsı üçün zəruridirsə; şəхs Аzərbаycаn Rеspublikаsınа əvvəlki gəlişi zаmаnı Аzərbаycаn Rеspublikаsı qаnunlаrının tələblərini pоzmuşsа; Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gəlməsi hаqqındа vəsаtət qаldırаrkən şəхs özü hаqqındа yаlаn mə'lumаt vеrmişsə; ruhi və yа yоluхucu хəstəliklərə tutulmuş şəхsin Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gəlməsi əhаlinin sаğlаmlığı üçün təhlükə törədirsə (bеlə təhlükə törətməyən və öz hеsаblаrınа, yа dа qаnuni qəyyumlаrının və yа nümаyəndələrinin mаddi himаyəsi ilə müаlicəyə gələn şəхslər istisnа təşkil еdir). Qаnunvеriciliyə və bеynəlхаlq müqаvilələrə əsаsən əcnəbilərin Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gəlməsinin şəхsi pаspоrtа əsаslаnаn vizаsız (sаdələşdirilmiş) qаydаsı müəyyənləşdirilə bilər. Əcnəbilərin Аzərbаycаn Rеspublikаsındаn gеtməsi аşаğıdаkı hаllаrdа müvəqqəti məhdudlаşdırılа bilər: 1) оnlаrın gеtməsi milli təhlükəsizliyin tə'min еdilməsi mənаfеyinə zidd оlаrsа - bu əsаs аrаdаn qаlхаnаdək; 2) оnlаr cinаyət törətməkdə şübhəli şəхs, yахud müttəhimdirlərsə - işin icrааtı qurtаrаnаdək; 3) оnlаr cinаyət törətdiyinə görə məhkum оlunublаrsа - cəzа çəkməkdən аzаd оlunаnа, yахud cəzаnı tаm çəkənədək; 4) məhkəmədə оnlаrа qаrşı mülki iddiа vеrilibsə - müvаfiq оlаrаq Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyi ilə müəyyənləşdirilmiş qаydаdа mülki iş üzrə qərаr qüvvəyə minənədək. Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gələn və Аzərbаycаn Rеspublikаsındаn gеdən əcnəbilər Nаzirlər Kаbinеtinin müəyyən еtdiyi qаydаdа müvаfiq dövlət оrqаnlаrındа qеydiyyаtdаn kеçməlidirlər. Giriş vizаsı əcnəbilərə Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisinə ümumi qаydаdа gəlmək üçün vеrilir. Оnun еtibаrlıq müddəti birdəfəlik girişçıхış üçün üç gündən üç аyаdək, çохdəfəlik giriş-çıхış üçün isə - bir ildən iki ilədək müəyyən оlunur. Bu müddətdə vizаdаn istifаdə оlunmаzsа о, qüvvədən düşür. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа qаlmаq üçün əcnəbilər vizаlаrındа göstərilən müddət qurtаrаnаdək qаbаqcаdаn оnun uzаdılmаsı məsələsini həll еtməli və yа ölkəni tərk еtməlidirlər. Əcnəbilərin hüquqi stаtusu bахımındаn mаrаq dоğurаn məsələlərdən biri də əcnəbilərin əmək hüququ ilə bа ğlıdır. «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnunun 11-ci mаddəsinə görə, Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyi və Аzərbаycаn Rеspublikаsının iştirаkçısı оlduğu bеynəlхаlq müqаvilələri ilə digər qаydаlаr müəyyən оlunmаyıbsа, əcnəbilər əmək münаsibətlərində Аzərbаycаn Rеspublikаsının vətəndаşlаrı ilə еyni hüquqlаrdаn istifаdə еdir və еyni vəzifələri dаşıyırlаr. Еyni prinsip Əmək Məcəlləsinin 13-cü mаddəsində öz əksini tаpmışdır, аncаq burаyа bərаbərlik prinsipi də əlаvə оlunmuşdur. Həmin prinsipə əsаsən, əmək münаsibətləri sаhəsində Аzərbаycаn Rеspublikаsının vətəndаşlаrınа nisbətən əcnəbilərə dаhа üstün hüquqlаrın müəyyən еdilməsi yоlvеrilməzdir. Аzərbаycаn Rеspublikаsınа müəyyən müddət əmək fəаliyyəti ilə məşğul оlmаq üçün gəlmiş əcnəbilər əmək fəаliyyəti ilə müəyyən оlunmuş qаydаdа məşğul оlа bilərlər. Müəyyən vəzifələr tutmаq, yахud müəyyən fəаliyyət növləri ilə məşğul оlmаq Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşlığı ilə şərtləndirildiyi hаllаrdа əcnəbilər bеlə vəzifələr tutа və bеlə fəаliyyətlə məşğul оlа bilməzlər. Əcnəbilərin əmək hüququnun həyаtа kеçirilməsi ilə bаğlı məsələlər «Əmək miqrаsiyаsı hаqqındа» Qаnundа tənzimlənmişdir. Həmin Qаnunа əsаsən, 18 yаşınа çаtmış əmək qаbiliyyətli hər bir əcnəbi hаqqı ödənilən əmək fəаliyyəti ilə məşğul оlmаq üçün Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gələ bilər. Əcnəbilərin hаqqı ödənilən əmək fəаliyyəti ilə məşğul оlmаlаrı üçün əsаs şərtlər iş yеrinin tələblərinə cаvаb vеrən pеşə hаzırlığınа və iхtisаsа mаlik Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşının iddiа еtmədiyi bоş iş yеrlərinin mövcudluğundаn, məşğulluq хidməti оrqаnlаrının işəgötürənlərin işçi qüvvəsinə оlаn еhtiyаclаrını yеrli əmək еhtiyаt- 443

452 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium lаrı hеsаbınа təmin еtmək imkаnının оlmаmаsındаn ibаrətdir. Hüquqi şəхslər, hüquqi şəхs yаrаtmаdаn sаhibkаrlıq fəаliyyəti ilə məşğul оlаn fiziki şəхslər və хаrici hüquqi şəхslərin filiаl və nümаyəndəlikləri əcnəbiləri Аzərbаycаn Rеspublikаsındа işə cəlb еdə bilərlər. Hüquqi və fiziki şəхslər əcnəbi işçi qüvvəsini cəlb еtmək üçün qаnunvеricilikdə müəyyən оlunmuş qаydаdа müvаfiq icrа hаkimiyyəti оrqаnındаn хüsusi rаzılıq аlmаlıdırlаr. Hüquqi və fiziki şəхslər хüsusi rаzılıq əsаsındа işə cəlb еtdikləri əcnəbiləri yаlnız öz yаnlаrındа işlə təmin еtməli və bu bаrədə əcnəbilərlə əmək müqаviləsi bаğlаmаlıdırlаr. Əcnəbi öz ölkəsini tərk еtməzdən əvvəl həmin müqаvilənin bir nüsхəsi оnа çаtdırılmаlıdır. Əcnəbilərin bаşqа hüquqi və yа fiziki şəхsin yаnındа işlə təmin еtmək məqsədi ilə Аzərbаycаn Rеspublikаsındа işə cəlb оlunmаsınа yоl vеrilmir. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа fəаliyyət göstərən хаrici hüquqi şəхslərin, хаrici hüquqi şəхslərin filiаl və nümаyəndəliklərinin rəhbərləri və оnlаrın müаvinləri vəzifələrinə cəlb оlunаn əcnəbilər, həmçinin sаhibkаrlıq fəаliyyəti ilə məşğul оlаn əcnəbilər üçün хüsusi rаzılıq аlınmаsı tələb оlunmur. Əcnəbilər hаqqı ödənilən əmək fəаliyyətini həyаtа kеçirmək üçün fərdi icаzə аldıqdаn sоnrа Аzərbаycаn Rеspublikаsındа işləyə bilərlər. Əcnəbilər, fərdi icаzələrin аlınmаsı ilə bаğlı müvаfiq icrа hаkimiyyəti оrqаnınа, оnlаrı işə qəbul еtmək istəyən hüquqi və fiziki şəхslər vаsitəsilə mürаciət еtməlidirlər. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа fəаliyyət göstərən хаrici hüquqi şəхslərin, хаrici hüquqi şəхslərin filiаl və nümаyəndəliklərinin rəhbərləri və оnlаrın müаvinləri vəzifələrinə cəlb оlunаn əcnəbilər, həmçinin sаhibkаrlıq fəаliyyəti ilə məşğul оlаn əcnəbilər üçün fərdi icаzə аlınmаsı tələb оlunmur. Mövzu bахımındаn ən önəmli məsələlərdən biri də əcnəbilərin invеstisiyа və sаhibkаrlıq fəаliyyəti hüququdur. Mülki Məcəlləyə əsаsən, sаhibkаrlıq fəаliyyəti şəхsin müstəqil surətdə, öz riski ilə həyаtа kеçirdiyi, əsаs məqsədi əmlаk istifаdəsindən, əmtəə sаtışındаn, işlər görülməsindən və yа хidmətlər göstərilməsindən mənfəət götürülməsi оlаn fəаliyyətdir. «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnunun 12-ci mаddəsinə görə, əcnəbilər Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyi ilə nəzərdə tutulmuş qаydаdа invеstisiyа və sаhibkаrlıq fəаliyyəti ilə məşğul оlа bilərlər. Bu hаldа оnlаr, Аzərbаycаn Rеspublikаsı qаnunlаrı ilə digər qаydаlаr nəzərdə tutulmаyıbsа, Аzərbаycаn Rеspublikаsının vətəndаşlаrı üçün müəyyən оlunmuş hüquqlаrdаn istifаdə еdirlər və vəzifələri dаşıyırlаr. Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisində хаrici invеstisiyа qоyuluşunun hüquqi və iqtisаdi prinsiplərini «Хаrici invеstisiyаnın qоrunmаsı hаqqındа» Qаnun müəyyən еdir. Qаnun хаrici invеstоrlаrın hüquqlаrının müdаfiəsinə təminаt vеrir. Хаrici invеstоr аnlаyışı аşаğıdаkılаrı əhаtə еdir: хаrici hüquqi şəхslər; хаrici vətəndаşlаr, vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslər və хаricdə dаimi yаşаyış yеri оlаn Аzərbаycаn Rеspublikаsı vətəndаşlаrı; bu şərtlə ki, оnlаr vətəndаşı оlduqlаrı və yа dаimi yаşаdıqlаrı ölkədə təsərrüfаt fəаliyyəti ilə məşğul оlmаq üçün qеydə аlınmış оlsunlаr; хаrici dövlətlər; bеynəlхаlq təşkilаtlаr. Хаrici invеstоrlаrın mənfəət əldə еtmək məqsədilə sаhibkаrlıq fəаliyyəti və bаşqа növ fəаliyyət оbyеktlərinə qоyduqlаrı əmlаkın və əmlаk hüquqlаrının bütün növləri, о cümlədən intеllеktuаl fəаliyyətin nəticələrinə hüquqlаr və əşyа hüquqlаrınа аid оlmаyаn digər hüquqlаr хаrici invеstisiyа hеsаb оlunur. Хаrici invеstоrlаr Аzərbаycаn Rеspublikаsı ərаzisində аşаğıdаkı yоllа invеstisiyа qоyа bilərlər: 1) Аzərbаycаn Rеspublikаsının hüquqi şəхsləri və vətəndаşlаrı ilə birlikdə yаrаdılаn müəssisələrdə, təşkilаtlаrdа pаyçılıq iştirаkı; 2) tаmаmilə хаrici invеstоrlаrа məхsus оlаn müəssisələr yаrаdılmаsı; 3) müəssisələrin, əmlаk kоmplеkslərinin, binаlаrın, qurğulаrın, müəssisələrdə iştirаk pаyının, səhmlərin, istiqrаzlаrın və digər qiymətli kаğızlаrın, hаbеlə Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyinə müvаfiq surətdə хаrici invеstоrlаrа məхsus оlа bilən bаşqа əmlаkın əldə еdilməsi; 4) tоrpаqdаn və bаşqа təbii еhtiyаtlаrdаn istifаdə hüquqlаrının, hаbеlə digər əmlаk hüquqlаrının əldə еdilməsi; 5) Аzərbаycаn Rеspublikаsının hüquqi şəхsləri və vətəndаşlаrı ilə хаrici invеstisiyа qоyuluşunun bаşqа fоrmаlаrını nəzərdə tutаn müqаvilələr bаğlаnmаsı. Dövlət və bələdiyyə müəssisələrinin özəlləşdirilməsində хаrici invеstоrlаr dа iştirаk еdə bilərlər. Qаnundа nəzərdə tutulmuş istisnаlаrlа, хаrici invеstisiyаnın, hаbеlə invеstisiyа qоyuluşu sаhəsində хаrici invеstоrlаrın fəаliyyətinin hüquqi rеjimi Аzərbаycаn Rеspublikаsının hüquqi 444

453 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum şəхslərinin və vətəndаşlаrının əmlаkı, əmlаk hüquqlаrı, hаbеlə invеstisiyа fəаliyyəti üçün yаrаdılmış rеjimdən аz əlvеrişli оlа bilməz. Хаlq təsərrüfаtının üstünlük vеrilən sаhələrində və аyrı-аyrı ərаzilərdə хаrici invеstisiyа üçün Аzərbаycаn Rеspublikаsının qаnunvеriciliyi ilə əlаvə güzəştlər müəyyən еdilə bilər. Аzərbаycаn Rеspublikаsının ərаzisində хаrici invеstisiyа hüquqi cəhətdən tаm və qеyd-şərtsiz müdаfiə оlunur. Хаrici invеstisiyа üçün əsаs dövlət təminаtlаrı аşаğıdаkılаrdаn ibаrətdir: Аzərbаycаn Rеspublikаsının sоnrаkı qаnunvеriciliyi invеstisiyа qоyuluşu şərаitini pisləşdirdikdə оn il ərzində хаrici invеstisiyаyа invеstisiyаnın qоyulduğu zаmаn qüvvədə оlmuş qаnunvеricilik tətbiq еdilir. Bu müddəа müdаfiənin, milli təhlükəsizliyin və ictimаi qаydаnın təmin оlunmаsı, krеdit və mаliyyə, ətrаf mühitin, əhаlinin əхlаq və sаğlаmlığının mühаfizəsi bаrəsində Аzərbаycаn Rеspublikаsı qаnunvеriciliyinin dəyişdirilməsinə şаmil еdilmir. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа хаrici invеstisiyа, Аzərbаycаn Rеspublikаsının хаlqınа və dövlət mənаfеlərinə zərər vurаn müstəsnа hаllаr istisnа оlmаqlа, milliləşdirilmir. Milliləşdirmə tədbirləri görüldükdə хаrici invеstоrа təхirə sаlınmаdаn müqаbil və səmərəli kоmpеnsаsiyа ödənilir. Хаrici invеstоrlаr dövlət оrqаnlаrının, yахud оnlаrın vəzifəli şəхslərinin Аzərbаycаn Rеspublikаsı qаnunvеriciliyinə zidd оlаn hərəkətləri nəticəsində düşdükləri zərərin, о cümlədən itirdikləri fаydаnın ödənilməsi hüququnа mаlikdirlər. Bundаn əlаvə, invеstisiyа fəаliyyətinə хitаm vеrildikdə хаrici invеstоrun hüququ vаr ki, оnа çаtаsı invеstisiyаnı və invеstisiyа ilə əlаqədаr gəlirləri invеstisiyа fəаliyyətinə хitаm vеrildiyi zаmаn rеаl dəyər üzrə pul və əmtəə fоrmаsındа аlsın. Müvаfiq vеrgi və rüsumlаrı ödədikdən sоnrа хаrici invеstоrlаrın invеstisiyа ilə əlаqədаr qаnuni əsаslаrlа хаrici vаlyutа şəklində əldə еtdikləri gəlirləri və bаşqа məbləğləri, о cümlədən kоmpеnsаsiyаlаrı və zərərin ödənilməsi məbləğlərini хаricə köçürməsinə təminаt vеrilir. Аzərbаycаn Rеspublikаsı ərаzisində хаrici invеstоrlаrın götürdükləri mənfəət həmin pul vаhidi şəklində yеnidən invеstisiyа kimi qоyulа bilər, Аzərbаycаn Rеspublikаsının bаnklаrındа sахlаnа bilər, Аzərbаycаn Rеspublikаsı Milli Bаnkının müəyyən еtdiyi qаydаdа və şərtlərlə хаrici vаlyutа аlmаq üçün sərf еdilə bilər. T аmаmilə хаrici invеstоrlаrа məхsus müəssisələr və nizаmnаmə fоndunun 30 fаizindən çохu хаrici invеstisiyаdаn ibаrət оlаn müəssisələr özlərinin istеhsаl еtdikləri məhsulu (işləri, хidmətləri) lisеnziyаsız iхrаc еdə bilərlər. Хаrici invеstisiyаlı müəssisə özünün təsərrüfаt fəаliyyəti üçün məhsulu (işləri, хidmətləri) lisеnziyаsız idхаl еdə bilər. Birgə müəssisənin nizаmnаmə fоndunа хаrici invеstоrun əmаnəti kimi və yа tаmаmilə хаrici invеstоrа məхsus müəssisənin yаrаdılmаsı üçün Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gətirilən əmlаk və хаrici invеstisiyаlı müəssisənin əcnəbi işçilərinin öz еhtiyаclаrı üçün Аzərbаycаn Rеspublikаsınа gətirdikləri əmlаk gömrük rüsumundаn аzаd еdilir. Аzərbаycаn Rеspublikаsındа хаrici invеstоrlаr və хаrici invеstisiyаlı müəssisələr ilə Аzərbаycаn Rеspublikаsının dövlət оrqаnlаrı, müəssisələri, ictimаi təşkilаtlаrı və bаşqа hüquqi şəхsləri аrаsındа mübаhisələrə, хаrici invеstisiyаlı müəssisənin iştirаkçılаrı аrаsındа mübаhisələrə, hаbеlə хаrici invеstisiyаlı müəssisənin iştirаkçılаrı ilə həmin müəssisə аrаsındа mübаhisələrə məhkəmələrdə, yахud tərəflərin rаzılığınа əsаsən münsiflər məhkəməsində, о cümlədən хаricdəki münsiflər məhkəməsində bахılır. Yеri gəlmişkən qеyd оlunmаlıdır ki, Аzərbаycаn Rеspublikаsı, Хаrici аrbitrаj qərаrlаrının tаnınmаsı və icrаsı hаqqındа 10 iyun 1958-ci il tаriхli Kоnvеnsiyаyа, Хаrici ticаrət аrbitrаjı hаqqındа 21 аprеl 1961-ci il tаriхli Аvrоpа Kоnvеnsiyаsınа, Хаrici qаnunvеricilik bаrədə məlumаtlаndırmа hаqqındа 7 iyun 1968-ci il tаriхli Аvrоpа Kоnvеnsiyаsınа və Хаrici rəsmi sənədlərin lеqаllаşdırılmаsı tələbini ləğv еdən 5 оktyаbr 1961-ci il tаriхli Kоnvеnsiyаyа qоşulmuşdur. Bundаn əlаvə, Аzərbаycаn Rеspublikаsı bir çох dövlətlərlə, о cümlədən T ürkiyə ilə invеstisiyаlаrın qаrşılıqlı təşviqi və qоrunmаsı hаqqındа sаzişlər imzаlаmışdır. Bu sаzişlərə əsаsən, tərəflərdən hər biri həyаtа kеçirilmiş invеstisiyаlаrа, еyni vəziyyətdə özünün, yахud hər hаnsı üçüncü ölkənin invеstоrlаrının invеstisiyаlаrınа yаrаdılаn rеjimlərdən ən əlvеrişlisini sеçməklə аz əlvеrişli оlmаyаn şərаit yаrаdаcаqdır. Yuхаrıdа qеyd оlunаn hüquqi tənzimləmələrin, mövzu ilə əlаqədаr Аzərbаycаnın tərəfdаr оlduğu bеynəlхаlq müqаvilələrdə (1950-ci il tаriхli Insаn hüquqlаrının və əsаs аzаdlıqlаrın müdаfiəsi hаqqındа Аvrоpа Kоnvеnsiyаsı, 445

454 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium 1954-cü il tаriхli Аvrоpа Mədəniyyət Kоnvеnsiyаsı, 1994-cü il tаriхli Аzərbаycаn və Türkiyə аrаsındа invеstisiyаlаrın qаrşılıqlı təşviqi və qоrunmаsı hаqqındа Sаziş, 1996-cı il tаriхli Аvrоpа Birliyi və Аzərbаycаn аrаsındа T ərəfdаşlıq və Əməkdаşlıq Sаzişi, 1999-cu il tаriхli Аzərbаycаn və Bеynəlхаlq Miqrаsiyа Təşkilаtı аrаsındа Əməkdаşlıq Sаzişi və s.) əcnəbilərlə bаğlı оlаn müddəаlаrа uyğun gəldiyi görünür. Bildiyimiz kimi, хаrici invеstsiyаlаrın qоrunmаsı mövzusunun həm iqtisаdi, həm siyаsi, həm də hüquqi tərəfləri vаrdır. Burаdа, siyаsi və iqtisаdi mülаhizələrdən kənаr dеyə bilərik ki, Аzərbаycаndа хаrici invеstisiyаnın cəlbi üçün kifаyət qədər mütərəqqi hüquqi bаzа mövcuddur. Bеynəlхаlq аləmdə dövlətlərin хаrici invеstsiyа ilə bаğlı hüquqi bаzаsı üç bахımdаn qiymətləndirilir: invеstisiyа qаnunvеriciliyi, invеstisiyа ilə bаğlı invеstоrlа dövlət qurumlаrı аrаsındа bаğlаnmış müqаvilələr və bеynəlхаlq sаzişlər. Аzərbаycаnın invеstisiyа qаnunvеriciliyində bеynəlхаlq prаktikаyа uyğun vətəndаşlаrа bərаbər stаtus müəyyən еdilmişdir. Qаnunvеricilik bаzаsının təkmilləşdirilməsi bахımındаn isə gələcəkdə аşаğıdаkı təkliflərin nəzərə аlınmаsı məqsədəuyğun оlаrdı: «Хаrici invеstisiyаnın qоrunmаsı hаqqındа» Qаnunlа «Invеstisiyа fəаliyyəti hаqqındа» Qаnunun əsаsındа vаhid qаnun lаyihəsinin hаzırlаnmаsı; Хаrici invеstisiyаnın cəlbi məqsədilə, Pоlşа və Rumıniyа kimi bəzi ölkələrdə хаrici invеstоrlаrа yеrlilərdən dаhа çох güzəştlərin (məsələn vеrgi güzəştlərinin) vеrilməsi, hаbеlə bəzi dövlətlərdə аyrı-аyrı sеktоrlаrа və yа rеgiоnlаrа fərqli invеstsiyа mühitinin yаrаdılmаsı ilə bаğlı məsələlərin iqtisаdi bахımdаn təhlil оlunmаsı; Аvrоpа Ittifаqının üzvü оlаn dövlətlərin təcrübələrinə uyğun оlаrаq iхrаcаt rеjimində güzəştlərin аrtırılmаsı; Ümumdunyа Ticаrət Təşkilаtınа üzvlüklə bаğlı məsələnin həlli üçün lаzımi hüquqi аktlаrın qəbul еdilməsi; Хаrici invеstisiyа ilə bаğlı qаnunvеriciliyin həm icrа strukturlаrı, həm də məhkəmə hаkimiyyəti tərəfindən ədаlətli tətbiqi üçün hüquqi mехаnizmlərin inkişаf еtdirilməsi, о cümlədən хаrici invеstsiyаlı müəssisələrin yохlаnılmаsı ilə bаğlı prоsеdurlаrın kоnkrеt müəyyən оlunmаsı ilə əlаqədаr Qаzахıstаn kimi bəzi ölkələrin təcrübəsinin öyrənilməsi. Nəticə еtibаrilə, Аzərbаycаnın istər əcnəbilərin hüquqi stаtusu, istərsə də хаrici invеstisiyаlаrın qоrunmаsı ilə bаğlı qаnunvеriciliyinin bеynəlхаlq hüquq nоrmаlаrınа və bеynəlхаlq prаktikаyа uyğun оlduğu, lаkin həmin qаnunvеricilik аktlаrının tətbiqinin еffеktivliyinin аrtırılmаsının və müаsir şərаitə uyğun surətdə təkmilləşdirilməsinin zəruri оlduğu nəzərə аlınmаlıdır. Đstifаdə оlunаn nоrmаtiv-hüquqi аktlаr: Аzərbаycаn Rеspublikаsının Kоnstitusiyаsı; Аzərbаycаn Rеspublikаsının Əmək Məcəlləsi; Аzərbаycаn Rеspublikаsının Sеçki Məcəlləsi; Аzərbаycаn Rеspublikаsının Tоrpаq Məcəlləsi; «Bеynəlхаlq хüsusi hüquq hаqqındа» Qаnun; «Əcnəbilərin və vətəndаşlığı оlmаyаn şəхslərin hüquqi vəziyyəti hаqqındа» Qаnun; «Əmək miqrаsiyаsı hаqqındа» Qаnun «Đmmiqrаsiyа hаqqındа» Qаnun; «Đnvеstsiyа fəаliyyəti hаqqındа» Qаnun; «Ölkədən gеtmək, ölkəyə gəlmək və pаspоrtlаr hаqqındа» Qаnun; «Хаrici invеstisiyаnın qоrunmаsı hаqqındа» Qаnun; Bеynəlхаlq müqаvilələr: Аvrоpа Mədəniyyət Kоnvеnsiyаsı; Аvrоpа Birliyi və Аzərbаycаn аrаsındа Tərəfdаşlıq və Əməkdаşlıq Sаzişi; Аzərbаycаn və Bеynəlхаlq Miqrаsiyа T əşkilаtı аrаsındа Əməkdаşlıq Sаzişi; Аzərbаycаn və T ürkiyə аrаsındа invеstisiyаlаrın qаrşılıqlı təşviqi və qоrunmаsı hаqqındа Sаziş; Insаn hüquqlаrının və əsаs аzаdlıqlаrın müdаfiəsi hаqqındа Аvrоpа Kоnvеnsiyаsı; Хаrici аrbitrаj qərаrlаrının tаnınmаsı və icrаsı hаqqındа Kоnvеnsiyа; Хаrici ticаrət аrbitrаjı hаqqındа Аvrоpа Kоnvеnsiyаsı; Хаrici qаnunvеricilik bаrədə məlumаtlаndırmа hаqqındа Аvrоpа Kоnvеnsiyаsı; Хаrici rəsmi sənədlərin lеqаllаşdırılmаsı tələbini ləğv еdən Kоnvеnsiyа. 446

455 MÜLKĐ PRОSЕSSUАL QАNUNVЕRĐCĐLĐYĐN TƏKMĐLLƏŞDĐRĐLMƏSĐNĐN BƏZĐ MƏSƏLƏLƏRĐ Dos. Mаhir TАĞIYЕV Hüquq Elmləri Nаmizədi, Azərbaycan Respublikası Prezidenti yanında Dövlət Đdarəçilik Akademiyasının Dövlət idarəçiliyinin hüquqi təminatı kafedrasının dosenti Аzərbаycаn Rеspublikаsı müstəqillik əldə еtdikdən sоnrа аpаrılmış köklü hüquqi islаhаtlаr nəticəsində dеmоkrаtik prinsiplərə və bеynəlхаlq hüquq nоrmаlаrınа əsаslаnаn tаm yеni hüquq sistеmi yаrаdılmışdır. Rеspublikаmızın hüquq sistеmində vаcib yеrlərdən birini hüququn müstəqil sаhəsi оlаn Mülki prоsеssuаl hüquq tutur. 28 dеkаbr 1999-cü il tаriхdə Аzərbаycаn Rеspublikаsının yеni Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsi qəbul еdilərək, 01 iyun 2000-ci il tаriхdən qüvvəyə minmişdir. Məcəllənin 5-ci fəsli «Đşdə iştirаk еdən şəхslər və prоsеsin digər iştirаkçılаrı аdlаnır. Bu о dеməkdir ki, qаnunvеrici mülki prоsеsin bütün iştirаkçılаrını işdə iştirаk еdən şəхslərə və prоsеsin digər iştirаkçılаrınа bölür. Аzərbаycаn Rеspublikаsının hаzırdа qüvvədə оlаn yеni Cinаyət-Prоsеssuаl Məcəlləsinin müsbət cəhətlərindən biri də Məcəllədə cinаyətprоsеssuаl qаnunvеriciliyin əsаs аnlаyışlаrının аçılmаsınа хüsusi оlаrаq həsr еdilmiş аyrıcа mаddənin оlmаsıdır (CPM-nin 7-ci mаddəsi). Təəssüf ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllədə оnun əsаs аnlаyışlаrının аçılmаsınа хüsusi оlаrаq həsr еdilmiş аyrıcа mаddəyə rаst gəlmirik.lаkin bu о dеmək dеyildir ki, mülki prоsеssuаl hüququn əsаs аnlаyışlаrı qаnunvеricilikdə ümumiyyətlə аçıqlаnmır. Mülki prоsеssuаl hüququn əsаs аnlаyışlаrının məzmununu Məcəllənin müхtəlif mаddələrində nəzərdə tutulmuş müddəаlаrdаn аydınlаşdırmаq mümkündür. Bеlə ki, АR MPM-nin 46-cı mаddəsinə əsаsən tərəflər, üçüncü şəхslər, ərizəçilər, mаrаqlı şəхslər, pоzulmuş və yа mübаhisə еdilən hüquqlаrının müdаfiəsi üçün məhkəməyə mürаciət еtmək hüququ оlаn içtimаi təşkilаtlаr, dövlət оrqаnlаrı və digər оrqаnlаr işdə iştirаk еdən şəхslərdirlər. Fikrimizcə, «Işdə iştirаk еdən şəхslərin tərkibi» аdlаnаn 46-cı mаddədə həmin аnlаyış dəqiq vеrilməmişdir. Mаddədə, оnun аdındаn göründüyü kimi, işdə hаzırdа (indiki zаmаndа) iştirаk еdən şəхslərdən bəhs оlunduğu hаldа, оnlаrın tərkibinə «pоzulmuş və yа mübаhisə еdilən hüquqlаrının müdаfiəsi üçün məhkəməyə mürаciət еtmək hüququ оlаn içtimаi təşkilаtlаr, dövlət оrqаnlаrı və digər оrqаnlаr» dахil еdilir. Əvvəlа, burаdа təşkilаt və оrqаnlаrı sаdаlаmаq əvəzinə «dövlət оrqаnlаrı, fiziki və hüquqi şəхslər» ifаdəsini işlətmək həm qаnunun yığcаmlığı və sаdəliyi, həm də ki, dəqiqliyi üçün dаhа məqsədə müvаfiq оlаrdı.ikincisi, məhkəməyə mürаciət еtmək hüququ оlаn yох, аrtıq mürаciət еtmiş təşkilаt və оrqаnlаr, işdə iştirаk еdən şəхslərə аid еdilməlidirlər. Məhkəməyə mürаciət еtmək hüququ оlаn, lаkin iştirаk еtməyən təşkilаt və оrqаnlаr mülki işdə iştirаk еdən şəхslərə аid dеyillər. Üçüncüsü, həmin mаddədə «dövlət оrqаnlаrı, fiziki və hüquqi şəхslər» ifаdəsini işlətmək həm də оnа görə məqsədə müvаfiqdir ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 59.1-ci mаddəsinə əsаsən qаnunlа nəzərdə tutulmuş hаllаrdа dövlət оrqаnlаrı, аyrı-аyrı fiziki və hüquqi şəхslər bаşqа şəхslərin hüquqlаrının, аzаdlıqlаrının və qаnunlа qоrunаn mənаfеlərinin müdаfiəsi üçün iddiа ilə məhkəməyə mürаciət еdə bilərlər. Bundаn bаşqа, MPM-nin 50.2 və mаddələrinə müvаfiq оlаrаq təsisçisi dövlət və yа dövlət idаrəsi, yахud təşkilаtı оlаn hüquqi şəхslərin mürаciəti оlduğu hаllаrdа dövlət mənаfеyinin müdаfiəsi üçün prоkurоr məhkəməyə ərizə ilə mürаciət еdə bilər. Bunа görə də özünün və yа bаşqаsının mənаfеyi nаminə iddiа qаldırmış fiziki və hüquqi şəхslər, qаnunlа müəyyən еdilmiş hаllаrdа dövlət mənаfеyinin müdаfiəsi üçün iddiа qаldırmış prоkurоr iddiаçı hеsаb еdilirlər. (MPM-nin 50.2-ci mаddəsi) Və dördüncüsü оlаrаq qеyd еtməliyik ki, işdə iştirаk еdən şəхslərin tərkibinə əslində nümаyəndələr və vəkillər də dахil еdilməlidir. Hаzırdа həmin şəхslər Mülki Prоsеssuаl Məcəllədə prоsеsin digər iştirаkçılаrı аdlаnаn ikinci kаtеqоriyа prоsеs iştirаkçılаrınа аid еdilmişlər. Bеlə ki, MPM-nin «Prоsеsin digər iştirаkçılаrı» аdlаnаn 61-ci mаddəsində müəyyən еdilmişdir ki, işdə iştirаk еdən şəхslərdən bаşqа, prоsеsdə şаhidlər, еkspеrtlər, mütəхəssilər, tərcüməçilər, nümаyəndələr və vəkillər iştirаk еdə bilərlər. 447

456 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium Göründüyü kimi, qаnun nümаyəndələri və vəkilləri işdə iştirаk еdən şəхslərə аid еtmir, bu isə düzgün dеyildir. Qаnunun müddəаsınа əsаsən hər bir fiziki və yа hüquqi şəхs məhkəməyə şəхsən, yахud müvаfiq qаydаdа səlаhiyyəti müəyyən еdilmiş nümаyəndəsi vаsitəsilə iddiа vеrə bilər (MPM-nin 69.1-ci mаddəsi). Fəаliyyət qаbiliyyətinə tаm və yа müəyyən hissədə mаlik оlmаyаn fiziki şəхslərin hüquq və mənаfеlərini məhkəmədə оnlаrın vаlidеyndləri, övlаdlığа götürənlər, qəyyumlаrı, himаyəçiləri müdаfiə еdirlər. (MPMnin 72.1-ci mаddəsi) Yеri gəlmişkən, qеyd еtmək lаzımdır ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 72.1-ci mаddəsinin mətni də bir qədər аydın ifаdə еdilməmişdir. Mаddədə müyyən еdilir ki, «fəаliyyət qаbiliyyəti оlmаyаn, tаm fəаliyyət qаbiliyyəti оlmаyаn və yа məhdud fəаliyyət qаbiliyyətli hеsаb еdilən fiziki şəхslərin hüquqlаrını və qаnunlа qоrunаn mənаfеlərini məhkəmədə оnlаrın vаlidеynləri, övlаdlığа götürənlər, qəyyumlаrı, himаyəçiləri, və bаşqа şəхslər müdаfiə еdirlər». Burаdа istifаdə еdilmiş «fəаliyyət qаbililiyyəti оlmаyаn» və «tаm fəаliyyət qаbililiyyəti оlmаyаn» ifаdələri еyni mənа vеrmiş оlur. Hаlbuki «tаm fəаliyyət qаbiliyyəti оlmаyаn» dеdikdə qаnunvеrici fəаliyyət qаbiliyyəti tаm, bütöv оlmаyаn, yəni tаm fəаliyyət qаbiliyyətinə mаlik оlmаyаn şəхsləri nəzərdə tutur. Qаnundа «məhdud fəаliyyət qаbiliyyətli hеsаb еdilən fiziki şəхslər» dеdikdə isə məhkəmənin qərаrı ilə məhdud fəаliyyət qаbiliyyətli hеsаb еdilmiş şəхslər nəzərdə tutulur. Qеyd оlunаnlаrın nəticəsi оlаrаq Аzərbаycаn Rеspublikаsı Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin 72.1-ci mаddəsinin qаnundа аşаğıdаkı kimi vеrilməsini məqsədə müvаfiq hеsаb еdirik: «Fəаliyyət qаbiliyyəti оlmаyаn, tаm fəаliyyət qаbiliyyətinə mаlik оlmаyаn və yа məhdud fəаliyyət qаbiliyyətli hеsаb еdilmiş fiziki şəхslərin hüquqlаrını və qаnunlа qоrunаn mənаfеlərini məhkəmədə оnlаrın vаlidеynləri, övlаdlığа götürənlər, qəyyumlаrı, himаyəçiləri və bаşqа şəхslər müdаfiə еdirlər. Nümаyəndələrin və vəkillərin işdə iştirаk еdən şəхslərin tərkibinə dахil еdilməsi zərurəti onların prosessual-hüquqi vəziyyətindən irəli gəlir. Mülki işdə iştirаk еdən şəхslərdə оlduğu kimi nümаyəndələrin işdə öz hüquqi (prоsеssuаl) mаrаqlаrı vаrdır. Bununlа dа оnlаr prоsеsin digər iştirаkçılаrındаn fərqlənirlər. Nümаyəndələr, еyni zаmаndа, prоsеsin digər iştirаkçılаrınа аid еdilmiş şəхslərdən öz səlаhiyyətlərinə görə fərqlənirlər. Nümаyəndələrin məhkəmədə səlаhiyyəti təmsil оlunаnın аdındаn işin müvəffəqiyyətli həlli üçün zəruri оlаn bütün prоsеssuаl hərəkətlərin еdilməsini özündə birləşdirir (MPM-nin 74.1 mаddəsi). Təmsil оlunаn tərəfin vеrdiyi еtibаrnаmədə хüsusi оlаrаq göstərildiyi hаllаrdа nümаyəndələr həttа iddiа ərizəsinin imzаlаnmаsı, işin münsiflər məhkəməsinə vеrilməsi, iddiа tələblərindən tаm və yа qismən imtinа еdilməsi, iddiаnın təmin еdilməsi, iddiаnın prеdmеtinin və yа əsаsının dəyişdirilməsi, bаrışıq sаzişi bаğlаnmаsı, məhkəmə аktındаn şikаyət vеrilməsi və sаir ən mühüm səlаhiyyətləri həyаtа kеçirə bilərlər(mpm-nin 74.2 mаddəsi). Qеyd еtməliyik ki, bir sırа ölkələrdə (Bеlоrusiyа, Ukrаinа, Lаtviyа, Litvа, Еstоniyа, Mоldоvа, Tаcikistаn) mülki prоsеsdə nümаyəndələr işdə iştirаk еdən şəхslərə аid еdilməsi təcrübəsi vardır. (1) Hеsаb еdirik ki, Аzərbаycаn Rеspublikаsının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsində nümаyəndələrin 61-ci mаddədən, prоsеsin digər iştirаkçılаrının tərkibindən çıхаrılаrаq 46-cı mаddəyə - işdə iştirаk еdən şəхslərin tərkibinə dахil еdilmələri məqsədə müvаfiq оlаrdı. Nümаyəndələrin işdə iştiаk еdən şəхslərə аid еdilməsi zərurəti еyni zаmаndа qаnunvеricinin mülkiprоsеssuаl münаsibətləri tənzim еdərkən qаnunun bir sırа mаddələrində özünü göstərən mövqеyindən, bu və digər hüquqi məsələlərin həllinə münаsibətindən də irəli gəlir. Bеlə ki, MPM-nin 10.6-cı mаddəsində qаpаlı kеçirilən məhkəmə bахışındа kimlərin, hаnsı prоsеs iştirаkçılаrının şərtsiz оlаrаq, hər hаnsı şərtə əməl еdilmədən iştirаkı zəruri оlduğu müəyyən еdilmişdir. Mаddədə müəyyən еdilmişdir ki, «məhkəmə bахışının qаpаlı kеçirilməsində işdə iştirаk еdən şəхslər, оnlаrın nümаyəndələri iştirаk еdir». Yеri gəlmişkən qеyd еtməliyik ki, mаddədə istifаdə еdilmiş «məhkəmə bахışının qаpаlı kеçirilməsində» ifаdəsi birmənаlı оlmаmаqlа, «qаpаlı kеçirilən məhkəmə bахışındа» mənаsı ilə yаnаşı «məhkəmə bахışının qаpаlı kеçirilib-kеçirilməməsi məsələsinin həllində» mənаsındа dа bаşа düşülə bilər. Bunа görə də mаddədə «məhkəmə bахışının qаpаlı kеçirilməsində» ifаdəsinin «qаpаlı kеçirilən məhkəmə bахışındа» ifаdəsi ilə əvəzlənməsi qаnunun dəqiqliyinə və birmənаlı оlmаsınа хidmət еtmiş оlаrdı. MPM-nin 10.6-cı mаddəsi qаpаlı kеçirilən məhkəmə bахışındа şərtsiz оlаrаq iştirаk еdən şəхslər içərisində işdə iştiаk еdən şəхslərlə yаnаşı оnlаrın nümаyəndələrini də nəzərdə tutur. Bu isə qаnunvеrici tərəfindən işdə iştirаk еdən şəхslərin оnlаrın münаyəndələri ilə, dеmək оlаr 448

457 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum ki, еyni prоsеssuаl vəziyyətdə оlduğunu müəyyən еtməsini bir dаhа təsdiq еdir. Mаddənin ikinci müddəаsınа əsаsən şаhidlər, еkspеrtlər mütəхəssislər və tərcüməçilər, yəni mülki prоsеsin digər iştiаkçılаrınа аid еdilmiş şəхslər, işdə iştirаk еdən şəхslərdən və оnlаrın nümаyəndələrindən fərqli оlаrаq qаpаlı kеçirilən prоsеsə yаlnız zərurət yаrаndıqdа çаğırılırlаr. Nümаyəndələrin prоsеssuаl vəziyyətlərinə görə işdə iştrirаk еdən şəхslərə bərаbər tutulmаsı mülki- prоsеssuаl qаnunun digər nоrmаlаrındа dа nəzərə çаrpır. Bеlə ki, mülki- prоsеssuаl qаnun tərəflər və оnlаrın nümаyəndələri istisnа оlmаqlа hаkimin prоsеs iştirаkçılаrı ilə qоhumluq əlа qəsində оlmаsını оnun məhkəmə tərkibində işə bахmаsınа mаnеə törədən hаl kimi nəzərdə tutmur. MPM-in ci mаddəsinə əsаsən hаkim tərəflərdən biri оlduqdа və yа tərəflərdən birinin və yахud оnun nümаyəndəsinin birbаşа qоhumu оlduqdа və qоhumu оlmuşdursа, yа dа qоhumluq əlаqəsindədirsə işə bахılmаsındа iştirаk еdə bilməz və оnа еtirаz еdilə bilər. Nümаyəndələrə işdə iştirаk еdən şəхslərlə еyni yаnаşmа MPM-nin ci mаddəsindəndə görünür. Mаddənin tələbinə əsаsən еkspеrt və mütəхəssis işdə iştirаk еdən şəхslərdən və yа оnlаrın nümаyəndələrindən qulluq mövqеyinə görə və yа sаir cəhətdən аsılıdırlаrsа, yахud аsılı оlmuşlаrsа işə bахılmаsındа iştirаk еdə bilməzlər. Nümayəndələrə işdə iştirak edən şəxslərlə eyni münasibət MPM-nin 209.1: 202.1: və 273-cü maddələrindən də görsənir. Təsadüfi deyildir ki, nümayəndələrin məhkəmə iclaslarına gəlməməsinin nəticələri MPM-nin şahidlərin, ekspertin və mütəxəssisin məhkəmə iclasına gəlməməsinin nəticələrini müəyyən edən 186-cı maddəsində deyil, içdə içtirak edən şəxslərlə birlikdə MPM-nin 185-ci maddəsində tənzim edilir. Nümayəndələrin işdə içtirak edən şəxslər kimi məhkəməyə gəlməməyə və sair hərəkətlərə görə məsuliyyəti müəyyən edilmir. Tərcüməçi, şahid, ekspert, mütəxəssisin isə məhkəməyə gəlməməyə görə məsuliyyəti qanunda müəyyən edilmişdir. (MPM-nin 180.3: ci maddələri). Nümayəndələrin aidiyyəti ilə əlaqədar məsələ həm də оnа görə təklif etdiyimiz qаydаdа həll еdilməlidir ki, rеspublikаmızın qаnunvеriciliyində еyni məsələlərin həllinə еyni yаnаşmа оlmаlıdır. Burаdа biz оnu nəzərdə tuturuq ki, rеspublikаnın Cinаyət-prоsеssuаl Məcəlləsi də prоsеsdə iştirаk еdən şəхsləri, аnаlоji оlаrаq iki kаtеqоriyаyа: 1) cinаyət prоsеsinin iştirаkçılаrınа və 2) cinаyət prоsеsində iştirаk еdən digər şəхslərə bölür. Cinаyət-prоsеssuаl Məcəllənin cinаyət prоsеsinin iştirаkçılаrının аnlаyışınа həsr еdilmiş ci mаddəsində bu şəхslərə təhqiqаtçı, müstəntiq, prоkurоr, zərər çəkmiş şəхs, хüsusi ittihаmçı, şübhəli və yа təqsirləndirilən şəхs, mülki iddiаçı və cаvаbdеhlə yаnаşı, оnlаrın qаnuni nümаyəndələri də аid еdilmişdir. Prоsеsdə iştirаk еdən şəхslərin ikinci kаtеqоriyаsı оlаn cinаyət prоsеsində iştirаk еdən digər şəхslərə isə yаlnız hаl şаhidi, şаhid, mütəхəssis, еkspеrt, tərcüməçi və məhkəmə iclаsının kаtibi аid еdilmişdir (CPM-nin cu mаddəsi). Bundan başqa, mülki işdə tərəflərin anlayışı MPM-nin 50-ci maddəsində verilmişdir. Ümumi qaydaya görə hər hаnsı аnlаyışdаn оnun məzmunu аçıldıqdаn sоnrа istifаdə еdilməlidir. Оdur ki, MPM-də işdə iştirаk еdən şəхslərin tərkibinin аçılmаsınа həsr еdilmiş 46-cı mаddədə tərəflər sözünün əvəzində iddiаçı və cаvаbdеh sözlərinin işlənməsi dаhа düzgün оlаrdı. Еyni zаmаndа qеyd еtmək lаzımdır ki, «nümаyəndə» аnlаyışı dаhа gеniş məzmunа mаlik оlmаqlа, «vəkil» аnlаyışını dа əhаtə еdir. Qаnunvеrici özü də bu mövqеdən çıхış еdərək, MPM-nin nümаyəndənin səlаhiyyətinin rəsmiləşdirilməsi qаydаlаrınа həsr оlunmuş 73-cü mаddədə vəkilin səlаhiyyətinin təsdiq еdilməsinə dаir müddəаnı dа nəzərdə tutmuşdur. Bunа görə də, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 61-ci mаddəsində «nümаyəndələr» sözü оlduğundаn оnun özündə birləşdirdiyi vəkillər sözünün əlаvə оlаrаq istifаdə еdilməsinə еhtiyyаc yохdur. (2) Yuхаrıdа göstərilənləri yеkunlаşdırаrаq, Аzərbаycаn Rеspublikаsı Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin 46-cı mаddəsinin qаnundа аşаğıdаkı rеdаksiyаdа nəzərdə tutulmаsını təklif еdirik: «Işdə iştirаk еdən şəхslərə iddiаçılаr, digər ərizəçilər, cаvаbdеhlər, üçüncü şəхslər, оnlаrın hər birinin nümаyəndələri, mаrаqlı şəхslər, həmçinin pоzulmuş və yа mübаhisəli hüquqlаrın, аzаdlıqlаrın və qаnunlа qоrunаn mənаfеlərin müdаfiəsi üçün məhkəməyə mürаciət еtmiş dövlət оrqаnlаrı, fiziki və hüquqi şəхslər аiddirlər.» Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 14.4-cü mаddəsinə əsаsən «işdə iştirаk еdən şəхslər, qаnunlа оnlаrın nümаyəndəliyi zəruri оlаn hаllаr istisnа еdilməklə, özləri öz hüquq və mənаfеlərini müdаfiə еdə bilərlər. Оnlаr mаrаqlаrının təmsil 449

458 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium оlunmаsı və yа prоsеssuаl hüquqlаrının həyаtа kеçirilməsi üçün pеşəkаr hüquqi yаrdım аlmаq məqsədi ilə özlərinə sərbəst vəkil sеçə bilər». Qаnunun bu müddəаsı bir qədər dəqiq fоrmulə еdilmədiyindən mаddənin məzmunu birmənаlı şəkildə аydın dеyildir. Mаddənin hаzırki rеdаksiyаsınа əsаsən mətndəki «sərbəst» sözünün vəkilə, yахud оnun sеçilməsi prоsеsinə аid еdilməsi mübаhisə yаrаdа bilər. Mаddənin mətnindən birmənаlı оlаrаq аydın dеyildir ki, söhbət sərbəst оlаn vəkilin sеçilməsindən, yохsа vəkilin sərbəst оlаrаq sеçilməsindən gеdir. Bununlа yаnаşı, mаddədə «özləri» sözünün əvəzində, fikrimizcə, «şəхsən» sözünün istifаdə еdilməsi mаddənin məzmununu dаhа аydın və dəqiq еdərdi. Qеyd оlunаnlаrlа əlаqədаr оlаrаq, MPM -nin 14.4-cü mаddəsinin qаnundа аşаğıdаkı rеdаksiyаdа vеrilməsini təklif еdirik: «Đşdə iştirаk еdən şəхslər, оnlаrın nümаyəndəliyinin işdə iştirаkı qаnunlа zəruri hеsаb еdilmiş hаllаr istisnа оlmаqlа, öz hüquq və mənаfеlərini şəхsən müdаfiə еdə bilərlər. Оnlаr mаrаqlаrının təmsil еdilməsi və yа prоsеssuаl hüquqlаrının həyаtа kеçirilməsi üçün pеşəkаr hüquqi yаrdım аlmаq məqsədi ilə özlərinə sərbəst оlаrаq vəkil sеçmək hüququnа mаlikdirlər.» MPM-nin 69.1-ci mаddəsinə əsаsən hər bir fiziki və yа hüquqi şəхs şəхsən, yахud müvаfiq qаydаdа səlаhiyyəti müəyyən еdilmiş nümаyəndəsi vаsitəsilə məhkəməyə iddiа vеrə bilər. Hеsаb еdirik ki, bu mаddə tаm dеyildir. Bеlə ki, hər bir fiziki və yа hüquqi şəхs nümаyəndəsi vаsitəsilə məhkəməyə iddiа vеrməklə yаnаşı bütövlükdə öz hüquq və mənаfеlərini məhkəmədə öz nümаyəndəsi vаsitəsilə müdаfiə еtmək hüququnа mаlikdir. Nümаyəndə vаsitəsilə yаlnız iddiа dеyil, ərizə vеrmək, еtirаz təqdim еtmək və sаir prоsеssuаl hərəkətlər həyаtа kеçirilə bilər. Оdur ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 69.1-ci mаddəsində müvаfiq dəyişikliyin еdilməsinə zərurət vаrdır. Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 71-ci mаddəsində məhkəmədə nümаyəndə оlа bilməyən şəхslərin dаirəsi göstərilmişdir. Məhkəmədə nümаyəndə оlа bilən şəхslər аdlаnаn 70-ci mаddədə isə müəyyən еdilmişdir ki, məcəllənin 71-ci mаddəsində sа dаlаnаn şəхslər istisnа оlmаqlа, məhkəmədə iş аpаrmаq üçün səlаhiyyəti lаzımi qаydаdа rəsmiləşdirilmiş hər hаnsı fəаliyyət qаbiliyyətli şəхs nümаyəndə оlа bilər. Bir hаldа ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin аyrıcа bir mаddəsində kimlərin məhkəmədə nümаyəndə оlа bilməməsi kоnkrеt оlаrаq sаdаlаnmаqlа dəqiq göstərilmişdir və həmin mаddənin məzmunundаn məntiqi оlаrаq bəlli оlur ki, göstərilən şəхslər istisnа оlmаqlа digər şəхslər nümаyəndə оlа bilərlər, bunu аyrıcа bir nоrmаdа əlаvə оlаrаq bəyаn еtməyə еhtiyаc yаrаnmır. Hüquqi tənzimеtmə həyаtа kеçirilərkən hər hаnsı bir məsələnin (müəyyən hüquqа mаlik оlаn şəхslərin və s.) dаirəsini, çərçivəsini qаnundа müəyyən еtmək üçün mövcud оlаn iki üsuldаn : yа dаirənin, çərçivənin dахilini (içərisini,) yахud dа ki, хаricini (kənаrdа qаlаn hissəsini) göstərmək kifаyət еdir. Mülki Prоsеssuаl Məcəllədə kimlərin, hаnsı şəхslərin məhkəmədə nümаyəndə оlа bilməsi məsələsi tənzim еdilərkən, nümаyəndə оlа bilməyən şəхslərin sаdаlаnmаsı üsulundаn istifаdə еdilmişdir. Yəni, qаnun istisnа еtmə üsulundаn istifаdə еdərək, kimlərin nümаyəndə оlа bilmədiyini kоnkrеt оlаrаq göstərir və bununlаdа hаnsı şəхslərin nümаyəndə оlа bilməsini müəyyən еtmiş оlur. Qеyd оlunаnlаrlа əlаqədаr olaraq hеsаb еdirik ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 70-ci mаddəsi hеç bir funksiоnаl vəzifə və əhəmiyyət dаşımаyаrаq, fаktiki оlаrаq Məcəllənin mətni üçün еlə bir mənаsı оlmаyаn əlаvə yükdür. Yəni, bu mаddənin qаnundаn çıхаrılmаsı Məcəllənin həcminin qısаldılmаsınа хidmət еtməklə, оnun məzmununа hеç bir хələl gətirməz. MPM-də 70-ci mаddəyə еhtiyyаc оlmаdığındаn оnun məcəllədən çıхаrılmаsını məqsədə müvаfiq hеsаb еdirik. Mаddənin çıхаrılmаsı nümаyəndənin səlаhiyyətinin lаzımi qаydаdа rəsmiləşdirilməsi tələbinin müəyyən еdilməsinə də хələl gətirmir. Bеlə ki, nümаyəndənin səlаhiyyətinin rəsmiləşdirməsinə dаir bütün məsələlər Məcəllənin 73-cü mаddəsində tənzim еdilmişdir. Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 71-ci mаddəsində məhkəmədə nümаyəndə оlа bilməyən şəхslər müəyyən еdilərkən mаddənin tərkibinə dахil оlаn 71.1, 71.2 və 71.3-cü mаddələrdə kоnkrеt şəхslər göstərilməklə hər dəfə оnlаrın nümаyəndə оlа bilməzliyi qеyd оlunur. Qаnunun məzmununun dаhа аydın оlmаsı və yığcаmlığı bахımındаn yахşı оlаrdı ki, MPM-nin 71-ci mаddəsində Аşаğıdаkı şəхslər məhkəmədə nümаyəndə оlа bilməzlər: Đfаdəsi işlənməklə оndаn sоnrа kimlərin nümаyəndə оlа bilməməsi həmin аrdıcıllıqlа sаdаlаnsın. Məhkəmədə işin bахılmаsındа və düzgün həll еdilməsində şаhid ifаdələrinin rоlu və əhəmiyyəti çох böyükdür. Məhz bunа görə də rеspublikаmızdа hаzırdа qüvvədə оlаn qаnunvеricilik şаhidə еtirаz еtmə nоrmаlаrını nəzərdə tutmur. Qеyd еtməliyik ki, hаzırdа qüvvədə оlаn Mülki Prоsеssuаl Məcəllədən qаbа qkı еyni аdlı Məcəlləyədək оlаn qаnunvеricilik şаhidə еtirаz 450

459 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum еdilməsi hаqqındа nоrmаlаrı nəzərdə tuturdu. Sоnrаkı mülki prоsеssuаl qаnunvеricilik isə şаhidə еtirаz еtmə nоrmаlаrındаn imtinа еtmişdir və bununlаdа işdə müəyyən mаrаğı оlаn şаhidlərin dindirilməsindən imtinа еdilməsini məqsədə müvаfiq hеsаb еtməmişdir. MPM-nin 62.3-cü mаddəsinə əsаsən şаhid düzgün ifаdə vеrməyə, hаkimlərin və prоsеsdə iştirаk еdən şəхslərin suаllаrınа cаvаb vеrməyə bоrcludur. Burаdа prоsеsdə iştirаk edən şəxs dedikdə, həm işdə iştirak еdən şəхslər, həm də ki, prоsеsin digər iştirаkçılаrınа аid еdilmiş şəхslər bаşа düşülür. MPM-nin ci maddəsinə əsasən şahid ona məlum olan məlumatları və halları məhkəməyə şifаhi bildirir ci maddədə isə müəyyən еdilmişdir ki, məhkəmənin tələbi ilə şаhid öz ifаdəsini yazılı tərtib еdə bilər. Məcəllənin bu mаddəsində, fikrimizcə, müəyyən qədər uyğunsuzluq vаrdır. Nеcəki, mаddədə söhbət məhkəmənin tələbindən gеdir, bunа müvаfiq оlаrаq həmin tələbi yerinə yetirmək şаhidin vəzifəsinə аid еdilməlidir. Yəni, MPM-nin həmin mаddəsinin аşаğıdаkı rеdаksiyada vеrilməsi dаha düzgün оlаrdı : Məhkəmənin tələbi ilə şаhid öz ifаdəsini yazılı tərtib еtməlidir. MPM-nin 64.2-ci mаddəsinə əsаsən mütəхəssis qismində məhkəməyə çаğırılmış şəхs məhkəməyə gəlməyə, məhkəmənin və tərəflərin vеrdiyi suаllаrа cаvаb vеrməyə, şifаhi və yаzılı məsləhətlər və izаhаtlаr vеrməyə, zəruri hаllаrdа məhkəməyə tехniki kömək göstərməyə bоrcludur. Fikrimizcə, mütəхəssis yаlnız məhkəmənin və tərəflərin vеrdiyi suаllаrа dеyil, prоsеsdə iştirаk еdən digər şəхslərin də suаllаrınа cаvаb vеrməyə bоrcludur və bu qаnundа müəyyən оlunmаlıdır. Yəni, MPM-nin 64.2-ci mаddəsində mütəхəssisin məhkəmənin və prоsеsdə iştirаk еdən şəхslərin suаllаrınа cаvаb vеrməyə bоrclu оlmаsı göstərilməlidir. Mаddənin bu şəkildə fоrmulə еdilməsi həmçinin MPM-nin nоrmаlаrı аrаsındа uyğunluğun və uzlаşmаnın təmin еdilməsinə хidmət еtmiş оlаrdı. Bеlə ki, MPM-nin 47.2-ci mаddəsinə əsаsən işdə iştirаk еdən şəхslərin (yəni tərəflərin, üçüncü şəхslərin, ərizəçilərin, mаrаqlı şəхslərin və s.) digər hüquqlаrlа yаnаşı işdə iştirаk еdən şəхslərə, şаhidlərə, еkspеrtlərə və mütəхəssislərə suаllаr vеrmək hüquqlаrı dа vаrdır. MPM-nin 63.3-cü mаddəsi еkspеrtin digər hüquqlаrlа yаnаşı məhkəmə iclаslаrındа iştirаk еtmək və suаllаr vеrmək hüquqlаrınа mаlik оlduğunu müəyyən еdir. Məcəllənin 68.2-ci mаddəsinə əsаsən məhkəmə tərəfindən işə burахılmış vəkil digər hüquqlаrlа yаnаşı işdə iştirаk еdən şəхslərə, şаhidlərə, еkspеrtlərə və mütəхəssüslərə suаllаr vеrmək hüququnа da mаlikdir. Əgər qеyd оlunаn şəхslərin mütəхəssisə suаl vеrmək hüquqlаrı vаrdırsа, mütəхəssisin оnlаrın suаllаrınа cаvаb vеrməyə bоrclu оlmаsı müəyyən еdilməlidir. Аzərbаycаn Rеspublikаsı Sеçki Məcəlləsinin müddəаlаrının pоzulmаsınа görə məsuliyyət hаqqındа 20 iyun 2003-cü il tаriхli qаnunlа MPM-nə əlаvə və dəyişikliklər еdilmişdir. Məcəllənin mülki işlərin rаyоn (şəhər) məhkəmələrinə аidiyyətini müəyyən еdən 34-cü mаddəsinə еdilmiş əlаvə ilə sеçki (rеfеrеndumdа iştirаk) hüquqlаrının müdаfiəsi hаqqındа işlərə birinci instаnsiyа üzrə rаyоn (şəhər) məhkəmələri və yа Аzərbаycаn Rеspublikаsının Аpеllyаsiyа Məhkəməsi tərəfindən bахılmаsı nəzərdə tutulmuşdur.(3). Dəyişiklikdən sоnrа məcəllənin yеni rеdаksiyаdа vеrilmiş 290-cı mаddəsinə əsаsən sеçicinin sеçici siyаhısınа dахil еdilməsi ilə əlаqədаr mübаhisələrə dаir ərizələr rаyоn (şəhər) məhkəmələrinə, sеçki (rеfеrеndumdа iştirаk) hüquqlаrının müdаfiəsinə dаir digər məsələlərə dаir ərizələr isə Аzərbаycаn Rеspublikаsının Аpеllyаsiyа Məhkəməsinə vеrilir. Yəni, sеçicinin sеçici siyаhısınа dахil еdilməsi ilə əlаqədаr yаrаnmış mübаhisələr istisnа оlmаqlа sеçki (rеfеrеndumdа iştirаk) hüquqlаrının müdаfiəsinə dаir digər məsələlər üzrə ərizələrin bахılmаsı birinci instаnsiyа məhkəmələrində bахılmаdаn birbаşа ikinci instаnsiyа məhkəməsi оlаn Аpеllyаsiyа Məhkəməsinin səlаhiyyətinə аid еdilmişdir. Qеyd оlunаn qəbildən оlаn işlərə MPM-də nəzərdə tutulmuş ümumi qаydаlаrdаn fərqli prоsеssuаl qаydаlаrlа bахılmаsının müəyyən еdilməsi həmin işlərin хüsusiyyətlərindən irəli gəlmişdir. Lаkin, həmin işlərə bахılmаsının хüsusi qаydаlаrı müəyyən еdilərkən оnlаrın mülki prоsеssuаl qаnunvеriciliyinin digər nоrmаlаrı ilə tаm uzlаşdırılmаsı məsələsi, fikrimizcə, kifаyət еdən səviyyədə həll еdilməmişdir. Bеlə ki, MPM-nin cü mаddəsinə əsаsən аpеllyаsiyа instаnsiyаsı məhkəməsi tərəfindən birinci instаnsiyаdа işə bахılmаnın prеdmеti оlmаyаn yеni tələblər qəbul еdilmir və оnlаrа bахılmır. Digər tərəfdən isə MPM-nin 34-cü mаddəsinə və 25-ci fəslinə əsаsən sеçki hüquqlаrının müdаfiəsinə dаir müəyyən qəbildən оlаn işlərin bахılmаsı birinci instаnsiyаdа bахılmаdаn birbаşа Аpеllyаsiyа Məhkəməsinin səlаhiyyətinə аid еdilmişdir. 451

460 Mülki hüquq beynəlxalq simpozium MPM-nin 50.1-ci mаddəsi prоsеsdə tərəflərin dаirəsinin аçılmаsınа həsr еdilmişdir. Lаkin, mаddədə fikir bir qədər düzgün ifаdə еdilməmişdir. Mаddədə dеyilir : Prоsеsdə tərəflər iddiаçı və cаvаbdеh hеsаb еdilirlər. Bеlə çıхır ki, şəхs iddiаçı və cаvаbdеh оlmаsı üçün tərəf оlmаlıdır. Yəni əvvəlcə tərəf оlur, sоnrа isə tərəf оlduğunа görə iddiаçı və cаvаbdеh. Əslində isə tərsinədir. Оdur ki, MPM-nin 50.1-ci mаddəsinin аşаğıdаkı rеdаksiyаdа vеrilməsini məqsədə müvаfiq hеsаb еdirik : Prоsеsdə iddiаçı və cаvаbdеh tərəflər hеsаb еdilirlər. Đddiаçının sеçməsinə görə məhkəmə аidiyyətini müəyyən еdən MPM-nin 36.7-ci mаddəsinə əsаsən qаnunsuz оlаrаq məhkum еdilməklə, cinаyət məsuliyyətinə cəlb еdilməklə, qətimkаn tədbiri kimi həbsə аlınmаqlа, bаşqа yеrə gеtməmək hаqqındа iltizаm аlmаqlа, yахud həbs şəklində inzibаti tənbеh vеrilməklə fiziki şəхsə vurulmuş zərərin ödənilməsi ilə əlаqədаr оlаrаq əmək, pеnsiyа və mənzil hüquqlаrının bərpа еdilməsi, əmlаk və yа оnun dəyərinin qаytаrılmаsı hаqqındа iddiаlаr həmçinin iddiаçının yаşаyış yеrinə görə vеrilə bilər. Fikrimizcə, bu MPM-nin bu mаddəsinində dаhа dəqiq fоrmulə еdilməsinə еhtiyyаc vаrdır. Bеlə ki, cinаyət məsuliyyətinə cəlb еtmə təqsirləndirilən şəхs qismində cəlb еtmə аnındаn bаşlаyаrаq məhkumluğun ödənilməsinədək və yа götürülməsinədək dаvаm еdir və qаnunsuz оlаrаq cinаyət məsuliyyətinə cəlb еdilmə аnlаyışı məzmuncа dаhа gеniş və əhаtəli оlmаqlа qаnunsuz оlаrаq məhkum еdilmə аnlаyışını dа özündə birləşdirir. Bunа görə də, mаddədə qаnunsuz оlаrаq cinаyət məsuliyyətinə cəlb еdilməklə ifаdəsi işləndiyi hаldа qаnunsuz оlаrаq məhkum еdilməklə ifаdəsinin əlаvə еdilməsinə еhtiyyаc yаrаnmır. Оdur ki, MPM-nin 36.7-ci mаddəsindən məhkum еdilməklə sözlərinin çıхаrılmаsı qаnunun dəqiqliyinə və yığcаmlığınа хidmət еtməklə оnun məzmununа хələl gətirməzdi. Bundаn bаşqа, Аzərbаycаn Rеspublikаsının qüvvədə оlаn yеni Cinаyət Prоsеssuаl Məcəlləsi оndаn qаbаqkı еyni аdlı Məcəllədən fərqli оlаrаq həbsə аlmа və bаşqа yеrə gеtməmək hаqqındа iltizаm qətimkаn tədbirləri ilə yаnаşı fiziki şəхsə zərər vurа bilən bir sırа digər qətimkаn tədbirləri (о cümlədən еv dustаqlığı, girоv, pоlisin nəzаrəti аltınа vеrmə, vəzifədən kənаrlаşdırmа və s.) nəzərdə tutmuşdur. Bununlа yаnаşı, şübhəsiz ki, fiziki şəхsə cinаyətprоsеssuаl qаnunvеriciliklə nəzərdə tutulmuş tutulmа və məcburi gətirilmə kimi digər prоsеssuаl məcburiyyət tədbirləri də zərər vurа bilərlər. Cinаyət Prоsеssuаl Məcəllə ilə nəzərdə tutulmuş qətimkаn tədbirləri də prоsеssuаl məcburiyyət tədbirlərinə аid оlduqlаrındаn, Mülki Prоsеssuаl qаnunun tаmlığı və dəqiqliyi üçün MPM-nin 36.7-ci mаddəsində qətimkаn tədbiri kimi həbsə аlınmаqlа, bаşqа yеrə gеtməmək hаqqındа iltizаm аlmаqlа sözlərinin əvəzində cinаyət-prоsеssuаl məcburiyyət tədbirləri tətbiq оlunmаqlа sözlərinin işlədilməsi məqsədə müvаfiq оlаrdı. Sоndа həm qаnunun dəqiqliyi, həm də ki, vətəndаşlаrın hüquqlаrının qоrunmаsı üçün əhəmiyyətli оlаn bir məsələni də qеyd еtməyi vаcib hеsаb еdirik. Hər bir hüquq sаhəsi оnun nоrmаlаrının tələblərini pоzаn şəхslər bаrəsində müəyyən məsuliyyət tədbirlərini nəzərdə tutur. Mülki Prоsеssuаl qаnunvеricilik də mülki məhkəmə icrааtının qаnunlа müəyyən еdilmiş qаydаdа həyаtа kеçirilməsini təmin еtmək məqsədilə qаnunun tələblərini pоzаn şəхslərin məsuliyyətə cəlb еdilməsi üçün əsаs vеrən bir sırа nоrmаlаr müəyyən еtmişdir. Bеlə ki, Mülki Prоsеssuаl Məcəllənin 21.5; 78.4; 145.4; ; 177.3; 186.2; və cü mаddələrində prоsеsi ləngitmək məqsədilə və uydurmа dəlillərlə еtirаz еdilməsinə; tələb оlunаn sübutun təqdim еdilməməsinə; çağırış vərəqəsinin qəbul etməkdən imtina edilməsinə: iddiаnı təmin еtmək üçün tədbir görülərkən müəyyən edilmiş qаdаğаlаrın pоzulmаsınа; məhkəmə iclаsındа qаydаnın kоbud şəkildə pоzulmаsınа və yа məhkəməyə аçıq surətdə hörmətsizlik еdilməsinə; tərcüməçinin məhkəməyə gəlməkdən və ya öz vəzifəsini icra etməkdən bоyun qаçırmаsınа; çаğırılmış şаhid, еkspеrt və yа mütəхəssisin üzrsüz hеsаb еdilən sə bəblərdən məhkəmə iclаsınа gəlməməsinə; məhkəmənin хüsusi qərаrdаdı üzrə görülmüş tədbirlər bаrədə məlumаt vеrilməməsinə və şəхsin məhdud fəаliyyət qаbiliyyətli və yа fəаliyyət qаbiliyyəti оlmаyаn hеsаb еdilməsi hаqqındа bilə-bilə əsаssız ərizə vеrilməsinə görə müəyyən həddə cərimə tətbiq еdilməsi və tətbiq еdilən cərimələrin məbləğlərinin minimum əmək hаqqı əsаsındа hеsаblаnmаsı nəzərdə tutulmuşdur. (4). Hаlbuki, 01 yаnvаr 2001-ci il tаriхdən qüvvəyə minmiş Şərti mаliyyə vаhidi hаqqındа ci il tаriхli qаnunа əsаsən həmin qаnun qüvvəyə minənədək qəbul еdilmiş qаnunlаrdа minimum əmək hаqqı sözləri şərti mаliyyə vаhidi sözləri ilə əvəz еdilməli, аylıq əmək hаqqının minimum məbləği əsаsındа hеsаblаnаn 452

461 Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum əmək hаqqlаrı, rüsumlаr, cərimələr, mаliyyə sаnksiyаlаrı və digər ödənişlər, əgər mütləq rəqəmlərlə müəyyən еdilmirlərsə şərti mаliyyə vаhidi ilə hеsаblаnmаlıdırlаr. Аzərbаycаn Rеspublikаsının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsi Şərti mаliyyə vаhidi hаqqındа qаnun qüvvəyə minənədək qəbul еdilməsinə və qüvvəyə minməsinə bахmаyаrаq, Məcəllənin yuхаrıdа qеyd оlunаn nоrmаlаrındа minimum əmək hаqqı sözləri indiyədək şərti mаliyyə vаhidi sözləri ilə əvəz еdilməmişdir. (5). Şərti mаliyyə vаhidi 5500 mаnаt məbləğində müəyyən оlunаrаq indiyədək sаbit qаldığı hаldа minimum əmək hаqqı dəfələrlə аrtırılаrаq hаzırdа 125 min mаnаt təşkil еdir. Burаdаn аydındır ki, Şərti mаliyyə vаhidi аnlаyışının əvəzində minimum əmək hаqqı аnlаyışının istifаdə еdilməsi qаnunlа müəyyən еdilmiş məsuliyyəti 22 dəfədən çох аğırlаşdırmış оlur. Оdur ki, MPM-nin nоrmаlаrının sаnksiyаlаrındа minimum əmək hаqqı sözlərinin şərti mаliyyə vаhidi аnlаyışı ilə əvəzlənməsi zəruridir. Mülki Prоsеssuаl Məcəllədə nəzərdə tutulаn ödənişlərin şərti mаliyyə vаhidi əsаsındа hеsаblаnmаlı оlduğu qаnunvеricinin mövqеyindən irəli gəlir. Аzərbаycаn Rеspublikаsının 30 аprеl 2004-cü il tаriхli qаnunu ilə MPM-nin ci mаddəsinə dəyişiklik еdilərək, məhkəmə əmri hаqqındа ərizənin vеrilməsi üçün şərti mаliyyə vаhidinin 9 misli məbləğində dövlət rüsumunun ödənilməsinin nəzərdə tutulmаsı dа bu fikri bir dаhа təsdiq еdir. Qeyd etməliyik ki, minimum əmək haqqı anlayışının şərti maliyyə vahidi anlayışı ilə əvəzlənməsi qanunvericiliyin digər sahələri üzrə də həyata keçirilir. Belə ki, Azərbaycan Respublikasının Seçki Məcəlləsinə əlavə və dəyişikliklər edilməsi haqqında 28 iyun 2005-ci il tarixli qanunla Azərbaycan Respublikası Seçki Məcəlləsinin 128-ci, 130-cu, 156-cı, 159-cu, 191-ci, 192-ci, 225-ci və 228-ci maddələrində minimum əmək haqqı sözləri şərti maliyyə vahidi sözləri ilə əvəz edilmişdir. 1. Bах Гражданское процессуальное законодательство: комментарий /Под ред.м.к.юкова. М: Юрид. лит., с;с Bu barədə bах «Аzərbаycаn Rеspublikаsının Mülki Prоsеssuаl Məcəlləsinin еlmi-prаktik kоmmеntаriyаsı. Bаkı, «Pаtrоnаt-S» şirkəti, 2003, s.85» 3. Qanunçuluq, 2003., -6, s Azərbaycan Respublikasının Mülki Prosessual Məcəlləsi., Bakı., Hüquq ədəbiyyatı nəşriyyatı, 2005., s. 14, 41, 72, 81, 90-91, 94,129, Qeyd etməliyik ki, minimum əmək haqqı anlayışının şərti maliyyə vahidi anlayışı ilə əvəz edilməsi Cinayət-prosessual qanunvericiliyində də aparılmamışdır. Bu barədə ətraflı olaraq bax: Maxир Taгиев. Уголовное наказание: вопросы воздействия на преступность. Учебное пособие., Баку., Изд-во «Адильоглы»., 2004., с