JOINT VENTURE İş Ortaklığı Ortak Girişim Adi Ortaklık

Transkript

1 JOINT VENTURE İş Ortaklığı Ortak Girişim Adi Ortaklık ERKAN KAYA YÖNETİM DANIŞMANI

2 JOINT VENTURE (İŞ ORTAKLIĞI) SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK MEVZUATINDAKİ DURUMU Dünyada ve Ülkemizde yaşanan gelişmeler sonucunda Yerli ve yabancı yatırımcılar Piyasadaki Rekabet gücünü arttırmak için Ekonomik ve Teknolojik anlamda bilgi, tecrübelerini ve sermayelerini birleştirerek kendi aralarında Joint Venture adı altında bir ortaklık oluşturmaktadırlar. Gerçekleştirilmesi planlanan ticari faaliyetin hacminin büyüklüğü veya teknik özellikleri nedeniyle tek bir kişi veya kuruluşun imkânlarını aşan durumlarda, ticari faaliyetin gerçekleştirilebilmesi için bir işbirliği gerekliliği doğar. Bu noktada özellikle altyapı projeleri, Ulaşım, enerji ve inşaat sektöründe Joint Venture tipi ortaklıklara sıklıkla rastlanmaktadır. Özellikle şirketler, bir Joint Venture yapısı altında güçlerini birleştirerek geniş çaplı yatırımlara iştirak etmek ve gerek uzmanlıklarını, gerekse Finansman imkânlarını birlikte kullanarak daha güçlü bir şekilde projelerde yer almak isterler. Joint Venture, büyük sermayeli projelerin uygulanmasında kullanılan bir yöntem olduğu gibi, yeni pazarlara girmek, rekabet üstünlüğü sağlamak isteyen firmalar tarafından sık kullanılan ortaklık yapısıdır. Joint Venture teriminin, Avrupa Birliği Temel Terimler Sözlüğünde ise türkçe karşılığı Ortak Girişim olarak tercüme edilmiştir. Joint Venture teriminin Türkiye de kullanımına en uygun yaklaşım ise Campaud tarafından şöyle tanımlanmıştır. İki veya daha çok ortağın, kendi faaliyetlerini sürdürürken, belli bir işi görmek üzere sürekli veya geçici olarak bir şirket kurup bu şirkete kendi işletmelerinden teknik, mali ve ticari destek sağlamaları üzerinde anlaşmalarıdır (2) Amerikan modelinde Joint Venture; Tarafların mal varlığını ve teknik bilgilerini koyarak kar elde etme ve elde edilen karı paylaşma amacıyla oluşturdukları genel olarak konusu sınırlı bir sözleşme ilişkisidir denilmektedir. Ülkemizde yaygın olarak kullanılmaya başlamasına rağmen, Joint Venture anlaşmalarını tamamen düzenleyen bir yasa bulunmamaktadır. Ülkemizde ; Joint Venture, Yasal ve iktisadi açıdan bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin, belirli bir işi yada süreklilik arz eden faaliyeti, ticari ortaklık kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girerek üstlenmeleridir. Olarak tanımlanmaktadır. Uluslararası alanda joint venture olarak tanınan bu tür ortaklık, Türk uygulamasında kimi zaman ortak girişim kimi zamanda iş ortaklığı olarak karşımıza çıkmaktadır.. İş Ortaklıkları, Kurumlar Vergisi Kanununa 3239 sayılı Kanunla eklenmiş ve tarihinden itibaren Kurumlar Vergisi mükellefiyetine tabi tutulmuşlardır.. Adi Ortaklık, tarihinden itibaren ise 4369 sayılı Kanunla kurumlar vergisi mükellefi olmaksızın faaliyetlerini sürdürebilmeleri imkanı verilmiştir. Bu durumda Ortaklar 3 er aylık Gelir Tablosundan gelen Kar ve Zararları kendi Gelir Tabloları ile birleştirecek ve vergilerini bu şekilde paylaşacaklardır.

3 Joint Venture ; Ortaklardan En az birisi Yabancı ortak ise Kurumlar Vergisi Mükellefi (İş Ortaklığı) olarak kabul edilecek ve Kurumlar Vergisi Mükellefiyeti açılacaktır sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanununda da seçimlik hak korunmuş ve iş ortaklığı koşulları oluşmuş olsa dahi mükellefiyet tesisi ortakların tercihine bırakılmıştır. Talep edilmesi halinde iş ortaklığı olarak mükellefiyet tesis edilecek, bu tercih yapılmaz ise ortaklık adi ortaklık olarak kabul edilecektir. Join Venture kavramı için 6 Unsurdan bahsetmek yerinde olacaktır. 1. Ortaklık Unsuru Bir ortak girişimi oluşturabilmek için öncelikle birbirinden bağımsız iki veya daha çok gerçek veya tüzel kişi olması gerekmektedir 2. Ortaklar Arası Sözleşme Unsuru Ortak girişimin sözleşmesel bir nitelik taşıması gerekliliğini ifade etmektedir. Yani birbirinden hukuken ve iktisaden bağımsız iki veya daha çok ortağın, müşterek işbirliği yapmak üzere anlaşmış olmaları gerekmektedir. 3. Kar Elde Etme Unsuru Kural olarak ortak girişimler kar elde etme amacıyla kurulmaktadırlar. Bu nedenle ortak girişim sözleşmesinde ortakların kar ve zarara katılma oranları gösterilmektedir. 4. Müşterek Amaç Unsuru Ortak girişimde ortaklar müştereken taahhüt edilen belirli bir işi gerçekleştirmek üzere bir araya gelmektedirler. Bu ortak amaç çerçevesinde işbirliği yolu ile işin tüm gerekliliklerini müşterek olarak ortaya koymaktadırlar. 5. Müşterek Yönetim Unsuru Ortak girişimde ortaklar birbirlerine karşı bağımsız olmakla birlikte, müşterek yönetimde bir hukuka bağlıdırlar. Ortaklar arasında uygulanacak kural olarak öncelikle sözleşme hükümleri daha sonra ise genel hukuk kuralları uygulanacaktır. 6. Süre Unsuru Ortak girişim süre bakımından belirlenmiş süresi olduğu kabul edilmektedir. Bu bakımdan ortak girişimler sadece belirli bir proje için kurulabileceği sürekli bir iş için de kurulabilmektedir. Türk Hukuku nda ortak girişimler yapısal bakımdan değerlendirildiğinde ikiye ayrılmaktadır; Sözleşmesel Ortak Girişimler (Contractual Joint Ventures) ve Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler (Equity Joint Venutes) Sözleşmesel Ortak Girişimler Sözleşmesel ortak girişimler, ortaklar arası ilişkinin sadece borçlar hukuku sözleşmesine dayandığı ve ortaklık için tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketine ihtiyaç duyulmayan yalın bir modeldir. Bu modelin Türk hukukundaki karşılığı adi ortaklıktır. Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Sözleşmesel ortak girişimlerde, adi ortaklığın niteliğine uygun olarak, ortaklığa bir sermaye tahsis edilmemektedir, söz konusu ortaklığın işleyişi ortakların giderlere belirlenen oranlarda katılması suretiyle gerçekleşmektedir. Bununla birlikte kardan ve zarardan kural olarak taraflar arasında aksine bir anlaşma bulunmadığı takdirde eşit hak ve sorumluluk bulunmaktadır. Ortaklığın borçlarından da ortaklar müşterek ve müteselsilen sorumludurlar. Zaman içerisinde teknolojik yenilikler ve geniş altyapı ihtiyaçlarının artması nedeniyle büyük çaplı projelerin tek bir iktisadi organizasyon tarafından gerçekleştirilmesi zorlaşmıştır.

4 Bu nedenle söz konusu projeleri üstlenecek organizasyonlar arasında işbirliği ihtiyacı doğmuştur. İşte genellikle uygulamada geniş çaplı altyapı projeleri, inşaat, ulaşım gibi projelerin gerçekleştirilmesinde sözleşmesel ortak girişimlerin kullanıldığı görülmektedir. Bu noktada sözleşmesel ortak girişimler sadece belli bir projenin ömrü ile sınırlı olarak kurulmaya müsait iş modeli oldukları için tercih edilmektedirler. Türkiye de de birçok büyük çaplı yatırım, ortakların sözleşmesel ortak girişim kurması yolu ile gerçekleştirilmiştir. Joint Venture ın ömrü, çoğunlukla yürütülen proje ile sınırlıdır. Bu anlamda geçicilik, belirli bir süre ile ölçülememektedir; zira salt sözleşmeye dayalı Joint Venture; proje sona erdiğinde, diğer bir değişle sözleşmenin gayesi gerçekleştiğinde nihayet bulunur Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler Sermayeye katılmalı ortak girişimler ise ortak girişim kavramının temelini oluşturan işbirliği ihtiyacını karşılamak üzere tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi kurulması yoluyla oluşturulan ortak girişimlerdir. Sermayeye katılmalı ortak girişimler niteliği gereği daha karmaşık ve uzun süreli işlerin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmaktadır. Sermayeye katılmalı ortak girişimler, taraflar arasında anlaşılan temel sözleşme kapsamında bir ticaret şirketi kurulmasını ve bu şirketin ortaklaşa idare edilmesi temelinde oluşmaktadır. Bununla birlikte taraflar arasında sözleşmesel yükümlülükler ve ortaklıklar hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin yanı sıra şirketin işleyişine ilişkin uydu sözleşmeler bulunmaktadır. Yani sermayeye katılmalı ortak girişimler sözleşmesel unsur ile kurumsal unsurun bir araya gelmesinden oluşan daha kapsamlı bir işbirliği modelidir. Sermayeye katılmalı ortak girişimlerin düzenlenmesinde sözleşmelere ilişkin hukukun yanı sıra ticaret şirketlerini düzenleyen Türk Ticaret Kanun u dikkate alınacaktır. Joint Venture nin kurulma gerekçelerine 5 ana başlıkta toplamak mümkündür. 1. Kaynak Birleştirme: Yatırımcıların elindeki imkanları, büyük projeleri başarabilmeleri için gerekli mali, teknik, hammadde, patent, ucuz işgücü vb konularda yeterliliğe sahip olmaması. 2. Teknik alt yapının ortak kullanımı: Yerli teknolojiye, daha gelişmiş bir yabancı teknolojinin katılımı sağlanması ve Ar-Ge ve teknik personel gücünün ortak kullanılmak istenmesi. 3. Yönetim ve deneyimlerin paylaşımı: Yabancı firmalar açısından bakıldığında yeni pazarlar arayış-larında, sistemleri, yönetimleri açısın-dan belirsiz ve yabancı bir piyasa olması, yerli yatırımcılarla ortaklığı zorunlu kılarken, yerel yatırımcılar açısından, yabancı firmaların yönetim katkılarını, edilen bilgileri ortaklık dışı firmalara uygulama fırsatı vermektedir. 4. Hukuki zorunluluklar : Bir çok ülke yabancı şirketlerin, yatırım yapmaları için yerli firmalarla ortaklığı zorunlu kılmaktadır. Büyük ölçekli işlerde ise firmalardan yeterlilik kriterler aranmaktadır. 5. Rekabet gücünü arttırma ve riski paylaşma gayesi: Yatırımcıların, büyük projelerde Joint Venture oluşturarak hareket etmeleri, bu yeni alandaki yatırım yükünü ve riskini paylaştırırken, güçlü mali ve teknik yapıları sayesinde rekabet güçlerini arttırırlar. Artan rekabet gücü az gelişmiş ülkelerde tekelleşmeyi de beraberinde getirmektedir.

5 İŞ ORTAKLIKLARI VE HUKUKİ YAPISI İş ortaklıklarının hukuki yapısının ortaya konulabilmesi için, öncelikle iş ortaklıklarının şirket yapısının çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Türkçeye ortak girişim olarak çevrilen joint venture, Anglo-Sakson hukukunda doğmuştur. Ancak geliştiği ülke Amerika Birleşik Devletleridir. Halen birçok ülkede yaygın bir ortaklık tipi olarak kullanılmaktadır. Joint venture sözleşmelerinde genel olarak iki veya daha fazla işletmenin, belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri şirket şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tür ortak girişimler genel olarak tek iş için kurulur, burada asıl amaç kar elde edip paylaşmaktır. İş ortaklıkları (joint venture), adi şirketin bir çeşididir ve genellikle yerli veya uluslararası şirket veya gerçek şahıs işletmeleri tarafından kazancı paylaşmak amacıyla oluşturulan yapılardır. İş ortaklığı şeklindeki adi şirketler Vergi Usul Kanunu açısından Kurumlar Vergisi mükellefidir sayılı Kanunun 2 nci maddesinde de iş ortaklıkları tanımlanmaktadır: İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bu tespitlerden hareketle, iş ortaklıklarının adi şirket mahiyetinde olduğunu ifade edebiliriz sayılı Kanunun 194 üncü maddesinde ticari işletme ile ticaret şirketlerinin birleşmesinden bahsedilmekle, bir tür adi şirket olan iş ortaklıklarının ticari işletme mahiyetinde olduğu sonucuna da Kanun lafzı itibarıyla varabiliriz sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri arasında iş ortaklıklarına yer verilmemekte, ticaret şirketleri arasında adi şirketlere yönelik düzenleme bulunmamaktadır. İş ortaklıklarının, adi şirket olarak, nasıl ele alınacağı temel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda hüküm altına alınmıştır sayılı Kanunda yer alan ve adi ortaklığın ayırt edici özelliklerini ortaya koyan düzenlemeleri şu şekilde özetleyebiliriz: Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır. Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar. Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır. Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder

6 veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. İster para alacağı isterse diğer bir konuda alacaklı veya hakkı olan kişi, adi şirketin tüm ortaklarını dava etmek zorundadır. Ayrıca, mahkemece alacaklının lehine karar çıksa bile, alacaklının bu alacağı nedeniyle ödeme emrini her ortağa ayrı ayrı tebliğ etmesi gerekir. Çünkü adi şirketlerde ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Salt para alacağı olan takip ve davalarda adi şirket ortakları arasında zorunlu takip veya dava arkadaşlığı bulunmadığı ve alacaklının, ortaklardan birini tercih ederek takip ve dava açamaz. Davacı iş ortaklığı aleyhine takip başlatmış ve böylece her iki ortağı birlikte borçlu olarak göstermeyi tercih etmiştir. İş ortaklıklarında, ortakların birbirlerini temsil etmeleri söz konusu olmadığından, ödeme emrinin ortaklara ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerekir. Kendisine ödeme emri tebliğ edilmeyen ortak aleyhine itirazın iptali davası açılmaz. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin tarih ve E. 2009/5604, K.2009/9994 nolu kararı) Neticede, 4734 sayılı Kamu İhale Mevzuatı açısından iş ortaklıkları adi şirket mahiyetindedir ve bu şekilde ele alınması gerekir. Ancak, ihale mevzuatı düzenlemeleriyle 6098 sayılı Kanun arasında tam bir uyumun bulunduğunu ifade etmek de mümkün değildir. İş ortaklıklarının ihalelere girmesinde kullanacakları anlaşma, standart form olarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış olup aşağıdadır. İŞ ORTAKLIĞI BEYANNAMESİ [idarenin adı] tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı] dır. Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş

7 ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz. Yukarıda yer verilen anlaşma metni, 4734 sayılı Kanunun Ortak Girişimleri düzenleyen 14 üncü maddesi, 4735 sayılı Kanunun Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet başlıklı 18 inci maddesi ve 6098 sayılı Kanunun adi ortaklığa ilişkin düzenlemeleri bir arada ele alındığında çıkan sonuçlar şu şekildedir: 1. İş ortaklıklarında yönetim hakkı ortaklardan bir tanesine veya dışarıdan bir kişiye verilebilecek iken, Kamu İhale Mevzuatı ikincil düzenlemeleri ile bu hak sadece pilot ortağa bırakılmıştır. 2. Ortaklardan bir tanesinin gerekçesi önemli olmadan çıkması veya çıkarılması halinde, konunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasına yönelik düzenleme yapılması gerekmektedir. Düzenleme olmasa dahi, Sözleşmenin Devri maddesindeki hüküm ile hareket edilmeli ve ilk ihaledeki şartların iş ortaklıklarında sözleşme sonuna kadar muhafaza edilmesi gerekir. 3. Pilot ortağın ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde sözleşmenin feshedilmemesi ancak ve ancak durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde ve teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek devam ettirilebilir. Buna göre, diğer ortaklar eğer ister ve idare kabul ederse, pilot ortak olmasa dahi sözleşme devam edebilecektir. Burada sözleşmenin yenilenerek devam edeceği ifade edilmekle birlikte, bunun sözleşmenin devri olarak ele alınmasının yine doğru olduğu düşünülmektedir. Çünkü pilot ortağın üstlenmiş olduğu diğer sorumluluklar ifadesinin de özellikle ihalede pilot ortağa yüklenen görevler olarak ele alınması mümkündür. 4. İş Ortaklığı Beyannamesi standart formunun derhal ve 6098 sayılı Kanunla uyumlu olacak şekilde değiştirilmesi gerekir. 5. İş ortaklıklarının sona erme sebeplerine bakıldığı zaman, ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi halinde ortaklık bitmekte ve tasfiye süresi başlamaktadır. İş ortaklığı beyannamesinde ortaklık sözleşmesinin amacı şu şekilde ifade edilir: [idarenin adı] tarafından ihaleye çıkarılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme akdedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. O halde, iş ortaklıklarının başka ihalelere katılması, elde ettikleri iş deneyim belgelerini kullanabilmesi, tür değiştirebilmeleri ancak ve ancak, ortaklık sözleşmesinin amacının o ihaleye özgülenmekten kurtulmasıyla mümkün olacaktır. Bu halde, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan bu cümlenin kanaatimizce, noter onaylı ortaklık sözleşmesine değiştirilerek alınmasında fayda vardır. Aksi halde önemli sorunlar karışımıza çıkabilecektir. Bu noktada, iş ortaklıklarının

8 devam etmeyip de iş ortaklığını oluşturan ortakların bağımsız olarak hareket etmeleri halinde, paylarına düşen iş deneyim belgelerinin kullanılmasına engel bir durumun olmadığını da izah etmemiz gerekir sayılı Kanunun 18 inci maddesinde iş ortaklığını oluşturan ortakların (Pilot veya diğer ortaklar), başına gelecek haller neticesinde ortaya çıkacak sonuçlar ile aynı haller neticesinde 6098 sayılı Kanuna göre ortaya çıkacak sonuçlar arasında bir bütünlük bulunmamaktadır sayılı Kanun ortaklık sözleşmesine atıf yapmakta olup, iş ortaklığı beyannamesinin veya noter onaylı ortaklık sözleşmesinin her iki kanunun birbirine aykırılığını giderecek şekilde düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır. Örneğin, ölüm halinde ortaklık sözleşmesinde düzenleme varsa iş ortaklığının devam edebileceği 6098 sayılı Kanunda yazmaktayken, 4735 sayılı Kanunda ortaklık sözleşmesine atıf yapılmamaktadır. 7. Pilot ortağın hisse oranlarına Kanunlarda yer verilmediğinden, pilot ortağın değişken olmasına yönelik olarak engelleyici düzenleme olmamasından, 4735 sayılı Kanundaki düzenleme çerçevesinde, ortak girişimin devamına yönelik maddelerin iş ortaklığı beyannamesine ve iş ortaklığı sözleşmesine taşınmasında yarar bulunmaktadır sayılı Kanunun 18 inci maddesi düzenlemesi, ihale uygulama yönetmeliklerinde iş ortaklıklarını oluşturan ortakların yeterliklerine yönelik düzenlemeler ve sözleşmenin devri düzenlemesi bir arada ele alındığı zaman, 18 inci maddenin ya sözleşmenin devri olarak ele alınması ya da yönetmeliklerde iş ortaklıklarına yönelik olarak getirilen yeterlik kriterlerinin değiştirilmesi gerekir. Aksi halde, 18 inci madde ile sözleşmenin devri maddeleri ve yeterlik düzenlemeleri arasında uyumsuzluk olacaktır. [1] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku, Karahan, 2011 Adana, s [2] Bu noktada özellikle iş ortaklığını oluşturan şirketlerden bir tanesinin Kurumlar Vergisi mükellefi olması gerektiği 5520 sayılı Kanunun kapsam maddesinde ifade edilmektedir: İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez. [3] Bilgili, Fatih, ve Ertan Demirkapı. Şirketler Hukuku. Bursa: Dora, 2013, s.27 [4] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku, Karahan, 2011 Adana, s. 38 II- ADİ ŞİRKETİN SONA ERME SEBEPLERİ Adi ortaklığın sona erme sebepleri genel olarak TBK md 639 uncu maddede düzenlenmiştir. TBK md 640 ıncı madde ise belirsiz süreli adi ortaklıkların ortaklardan birisinin fesih bildirimi ile sona ermesi özel olarak düzenlenmiştir. Adi ortaklığı sona erdiren genel sebepler TBK md 639 a göre, şöyledir; 1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesi.

9 Bu sona erme sebebinde adi ortaklık, sözleşmesindeki amaç ile devam edemez. Ortaklar ortaklık ilişkisinin devamını sözleşmedeki amacı değiştirerek sağlayabilirler. Bunun için ortakların oybirliği ile karar almaları gerekir (TBK md 624). Bu durumdaki sona ermede, adi ortaklık tasfiye edilir. 2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesi. Ortaklardan birisinin ölmesi, adi ortaklığı sona erdiren bir doğa olayıdır. Bu sona erme sebebini bertaraf etmek isteyen ortaklar, sağ kalan ortakların, ortaklığa aralarında devam etmek istediklerine dair ortaklık sözleşmesine bir hüküm koyabilirler. Madde gerekçesinin aksine ortaklardan birisinin ölmesine rağmen ortaklığın devam edeceğine ilişkin irade açıklaması ortaklığın kuruluşundan sonra sözleşmeye konulacak bir hükümle de gerçekleşebilir. Ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan birisinin ölümü halinde ortaklığın sona ermeyeceği, mirasçılarla veya mirasçılar olmadan devam edeceğine ilişkin hüküm koymuşlarsa, ölüm doğal bir sona erme sebebi olmaz. Sağ kalan ortaklar, ortaklık ilişkisine devam edebilirler. Ancak bunun için sağ kalan ortakların yazılı bir bildirimde bulunmaları gerekmektedir. Bildirimin yazılı olması ispat şartı olmayıp, geçerlik şartıdır. Bildirimin muhatabı, ölen ortağın bütün mirasçılarıdır. Ancak tereke yöneticisi (TMK md 593) ya da miras temsilcisi (TMK 640) atanmışsa, bildirim tereke yöneticisine veya miras temsilcisine yöneltilmelidir, mirasçılara değil. Yazılı bildirimin ortakların tamamınca yapılması şart değildir. önceden tespit edilmiş bir durumun gerçekleştiği ve ölümün ortaklık bakımından doğan sonucu ölen ortağın mirasçılarına bildirilmektedir. Bildirim adi ortaklığı temsil yetkisi olan ortaklarca yapılmalıdır. Kanunda her ne kadar bildirim ortaklar tarafından yapılacağı söylenmektedir. Ortaklığı temsil yetkisi üçüncü bir kişiye verilmiş ise, yine de bu bildirimin ortaklar tarafından yapılması gerekir. Çünkü, adi ortaklıkta bir ortağın çıkarılması beyanı, adi ortaklığın yönetim ve temsili ile ilgili olmaktan da öte, adi ortaklığın varlığı ve devamı ile ilgili olduğundan, ortak olmayan üçüncü kişi temsil yetkisine sahip olsa bile mirasçıların ortaklıktan çıkarıldığına ilişkin bildirimde bulunmaması yetkisiz temsil niteliğinde. Ölen ortağın mirasçısı veya mirasçıları, şirketin devamına ilişkin sözleşme hükmü nedeniyle murisin ölümüyle kendiliğinden sona ermeyen adi ortaklıktan çıkabilir. Hemen belirtelim ki, TBK sona ermesi sebebi olarak ortaklardan birisinin ölmesi ni göstermektedir. Oysa adi ortaklıklara gerçek kişiler gibi tüzel kişiler de ortak olabilmektedir. Özellikle ortak girişim ve konsorsiyum olarak nitelenen ortaklık ilişkilerinde ortakların tüzel kişi olmalarına oldukça sık rastlanır. Ölüm gerçek kişi ortaklar için söz konusu iken, tüzel kişilerin ölümü mümkün değildir. Tüzel kişilerin ancak tüzel kişilikleri sona erer. Bu sebeple, TBK md 639 ikinci bend teki ortaklardan birisinin ölmesiyle ibaresini, ortaklardan birisinin ölmesi veya tüzel kişiliğinin sona ermesiyle biçiminde anlamak gerekecektir. Böylece, tüzel kişi ortağın tüzel kişiliğinin sona ermesi ile de adi ortaklık sona ermiş olacaktır. Çünkü aslında adi ortaklık sözleşmesinde Ortağın ölmesi veya tüzel kişi ortağın tüzel kişiliğinin sona ermesi ile sona eren adi

10 ortaklık tasfiye edilir. Ancak ölen ortağın mirasçıları ortaklıktan çıkarlar ya da çıkarılırlarsa adi ortaklık tasfiye edilmez, ölen ortağın ortaklık payı tasfiye edilir. Bu hususun tüzel kişiliği sona eren ortak için de uygulanabileceğini düşüncesindeyim. 3. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi. Kısıtlanma veya iflas sona erme sebeplerinin ikisinde de, bir ortağın ortaklık payı üzerindeki tasarruf yetkisini kaybetmesi söz konusudur Kısıtlanan ortağı artık vasisi temsil edecek, iflas eden ortağın malvarlığı üzerinde de artık iflas idaresi tasarruf edecek, dolayısıyla iflas eden ortağı ortaklığa karşı iflas masası temsil edecektir. Ortaklık borçlarından tüm ortakların sınırsız ve müteselsilen sorumlu olmaları sebebiyle diğer ortakların adi ortaklığı temsilen yapacakları işlemlerle, kısıtlanan, iflas eden veya tasfiye payına haciz konulan ortağın malvarlığındaki aktiflerin azalmasına ve pasiflerin artmasına engel olma amacı güdülmektedir. Adi ortaklığın iflası söz konusu olamaz. Olsa olsa, adi ortaklık bir ticari işletme işletiyorsa ortakları tacir olacaklarından 3, 3 Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir, TTK md 12 f 1. ortaklarının iflası söz konusu olabilir. Bu sebeple adi ortaklık ancak ortaklarının iflası halinde sona erer. Yinelemek gerekirse, iflas eden ortağın payı üzerinde artık tasarruf yetkisi iflas eden ortağa veya adi ortaklığı temsil yetkisi olan kişilere değil, iflas idaresine ait olacaktır, nihayetinde iflas eden ortağın ortaklık payı iflas masasına ait olacağından, ortaklık payının paraya çevrilebilmesi için adi ortaklığın sona ermesi ve tasfiye edilmesi gerekecektir. Bir ortağın tasfiye payına haciz konulduğunda, tasfiye payının ne miktarda ve değerde olduğunun tespiti için elbette önce ortaklığın tasfiyesi gerekecektir. Adi ortaklık tasfiye edildikten sonra ise, tasfiye payına haciz konulan ortağa katılım payı ödenir. Tasfiyeden bir şey kalmışsa, teknik terimi ile tasfiye artığı ya da tasfiye bakiyesi varsa, o da ödenir. Ortağın katılım payı ortaklık sözleşmesinde belirlidir. Ancak sorun, ortaklık sözleşmesinin yazılı değil, sözlü olduğu durumlarda ortaya çıkar. Her ne kadar kanun metninde sona erme sebebi olarak tasfiye payının cebri icra yolu ile paraya çevrilmesi kabul edilmiş olsa da, kanaatimce bazı somut durumlarda, sona erme olarak tasfiye payına haciz konulması da yeterli kabul edilmeli, paraya çevrilme beklenilmemelidir. Örneğin bir okul servisi olarak işletilmek üzere elbirliği mülkiyeti şeklinde bir yolcu otobüsü satın almış olan iki ortaklı bir adi ortaklıkta, ortaklardan birisinin tasfiye payına haciz konulması ve yolcu otobüsünün yediemine bırakılması halinde, amacın gerçekleşmesi bazen geçici de olsaimkansız hale gelmiş olacaktır. Şahsında sona erme sebebi gerçekleşen ortağın çıkarılarak diğer ortakların adi ortaklığa aralarında devam etmeleri mümkündür. Adi ortaklığın sona ermesini istemeyen, aralarında ortaklığa devam etmek isteyen diğer ortaklar, TBK md 624/1 gereği oybirliği ile karar alarak, kısıtlanan, iflas eden veya tasfiye payı cebri icra yoluyla paraya çevrilen ortağı şirketten çıkarıp, ortaklığa devam edebilirler. Oybirliği ile alınacak kararda, çıkarılan ortağın oy hakkı yoktur.

11 İflas eden, kısıtlanan veya tasfiye payına haciz konulan ortak da adi ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunması koşuluyla kendi iradesi ile ortaklıktan çıkabilir (TBK md 633). veya belirişiz süreli hale dönüştürmelerine hukuki bir engel yoktur. Keza örtülü iradeleri ile bunu yapan, bunu açık iradesi ile de yapabilir. Bu durumlardaki sona ermelerde adi ortaklık tasfiye edilir. Ancak şahsında sona erme sebebi gerçekleşen ortak ortaklıktan çıkar ya da çıkarılırlarsa adi ortaklık tasfiye edilmez, ortağın ortaklık payı tasfiye edilir. 4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesi. Adi ortaklık bir sözleşme olduğundan, ister belirli süreli ister belirsiz süreli olsun, tüm ortakların oybirliği ile karar alarak aralarındaki ortaklık ilişkisine son vermeleri mümkündür. Bu sözleşme özgürlüğünün de olağan bir sonucudur (TBK md 26). Bu durumdaki sona ermede, adi ortaklık tasfiye edilir. 5. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesi. Belirli süreli tüm sözleşmeler gibi, adi ortaklık sözleşmesi de belirli süreli yapılmışsa, sürenin bitimi ile sözleşmenin sona ermesine bağlı olarak ortaklık ilişkisi de sona erer. Sözleşmede öngörülmüş olan sürenin bitiminden sonra ortaklık, ortakların örtülü iradesiyle sürdürülürse, belirsiz süreli ortaklığa dönüşür (TBK md 640/3). Her ne kadar madde metninde belirli süreli adi ortaklık sözleşmesinin ortakların örtülü iradeleri ile belirsiz süreli hale dönüşmesini düzenliyor olsa da, ortakların açık irade açıklaması ile yani oybirliğiyle karar alarak ortaklığı belirsiz süreli ortaklığa dönüştürebilecekleri gibi, süreyi yeniden belirli süre ile de uzatabilirler. Madde metninde sadece ortakların örtülü iradeleri ile belirsiz süreli ortaklık sözleşmesinden bahsedilmesi dar ve lafzi yorumlanmamalıdır. Ortakların açık iradeleri ile süresi biten ortaklık sözleşmesini belirli süreli olarak uzatmalarına Sürenin sona ermesi sebebiyle adi ortaklık sona ererse, adi ortaklık tasfiye edilir. 6. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunması. Adi ortaklık sözleşmesi belirli süreli yapılmışsa, kural olarak sona erme sözleşme süresinin bitmesi ile gerçekleşir. Ancak sözleşmeye hüküm konularak, adi ortaklık ilişkisini sözleşme süresini bitmeden ortaklara fesih bildirimi ile ortaklığı bitirme hakkı tanınabilir. Bu durumda fesih bildirim hakkı kanundan değil, sözleşmeden doğan bir hak olacağından, ortakların daha sonra oybirliği ile alacakları bir kararla fesih bildirim hakkını kaldırmaları mümkündür. Fesih bildirim hakkının sözleşme ile tanınma sında eşitlik ilkesinin uygulanması gerekmemektedir. Fesih bildirim hakkı bu sebeple bütün ortaklara tanınabileceği gibi bir veya birkaç ortağa da tanınmış olabilir. Sözleşme özgürlüğüne aykırılık yoktur. Anonim ve limited şirketlerde olduğu gibi adi ortaklıkta eşit işlem ilkesi yoktur bkn TTK md 357, md 627. Ancak ortaklık sözleşmesi belirsiz süreli ise veya belirli süreli ortaklık TBK md 640/3 gereği belirsiz süreli hale gelmişse, bütün ortakların yasadan kaynaklanan fesih bildirim hakkı vardır (TBK md 640/1). Yasadan kaynaklanan bu fesih bildirim hakkı adi ortaklık sözleşmesi ile kısıtlanamaz veya kaldırılamaz. TBK tüm

12 belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim hakkını zaten tanımaktadır. Ancak ortak ister TBK md 639 bend 6 da bahsedilen sözleşmesel fesih bildirim hakkını ister TBK md 640/1 de bahsedilen yasal fesih bildirim hakkını kullanmış ve böylece adi ortaklığın iradi sona erme sebeplerinden birisini gerçekleştirmiş olsun, diğer ortakların fesih bildiriminde bulunan ortağı çıkararak, ortaklığa kendi aralarında devam etmeleri mümkündür.bunun için TBK md 633 iki koşul öngörmektedir; adi ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunması ve diğer ortakların fesih bildiriminde bulunan ortağa onu çıkardıklarına dair yazılı bildirimde bulunmaları. (Karşılaştırınız Yargıtay HGK tarih 2013/25 E 2013/1482 K: fiilen sona eren adi ortaklık için yapılan giderlerin davalı ortaktan tahsili için dava açılması talebinde, ortaklığın fesih ve tasfiyesi isteğinin de bulunduğunun kabulü gerekir. Zira bu durum usul ekonomisine de uygun düşmektedir. Aynı yönde daha yeni bir karar için bkn Yargıtay 3. HD, tarih, 2014/2569 E 2014/6532 K : Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Keza katılım payı olmadan ortaklık ilişkisi kurulamaz. Her ortağın para, alacak veya başka bir mal ya da emek koyarak, ortaklığa bir katılım payı koyma yükümlülüğü vardır, Fesih bildirimi sonucu sona erme gerçekleşmişse, adi ortaklık tasfiye edilir. Ancak fesih bildiriminde bulunan ortak ortaklıktan çıkarılırsa, adi ortaklık değil, çıkarılan ortağın ortaklık payı tasfiye edilir. TBK md 621. Ortaklıktan katılım payının geri ödenmesini talep eden ortağın katılım payının ödenebilmesi için, ortağın çıkarılması mümkün değilse, ortaklığın tasfiye edilmesi zorunludur. Bunun için ortaklığın sona ermesi gerekir. 7. Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararı. Adi ortaklığın feshini haklı gösterecek sebepler ortakların şahsından kaynaklanabileceği gibi ortaklığın kendisinden de kaynaklanabilir. Fesih için haklı sebebi her somut olayın özelliğine göre mahkeme takdir etmelidir. Ancak uygulamada bazen ortak, sadece katılım payının iadesi istemi ile dava açmakta, bu istemin aynı zamanda ortaklığın feshi istemini de içerip içermediği tereddüt yaratmaktadır. Bir ortağın katılım payının iadesi talebi, aynı zamanda ortaklık ilişkisinin sona ermesi istemidir