2. Mukavemet cürmü âmirin muhafazasına memur olan yahut bu maksatla getirilen erbaşa ve ere karşı yapılırsa yine aynı ceza verilir.

Transkript

1 Mukavemet ve cezası 1 Madde Bir âmiri veya mafevkını zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur. Bu cürmü işleyenler altı aydan on seneye kadar, az vahim hallerde üç aydan az olmamak üzere hapis, seferberlikte iki seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezalariyle cezalandırılır. 2. Mukavemet cürmü âmirin muhafazasına memur olan yahut bu maksatla getirilen erbaşa ve ere karşı yapılırsa yine aynı ceza verilir. NOT: Bu maddeye göre verilen cezalar tecil edilemez: As.C.K. 47/A. AÇIKLAMA: "Kalkışmak" sözü hem suçun tamam olması ve hemde teşebbüs halinde kalması hallerini ifade eder, dolayısıyla icraya başlanır başlanmaz suç vücuda gelir, arzu olunan maksat ve sonucun meydana gelip gelmemesi suçun teşekkülünde gerekli değildir. Bu sebeple, 90 ncı maddede yazılı suçta teşebbüs hali düşünülmemiştir. 2 "Zor" karşı gelmek için maddi kuvvet kullanmak demektir. Amiri veya üstünü maddi kuvvet kullanarak hizmet emrini yerine getirmekten men etmek, yahut hizmete ilişkin bir işlemi yapmak veya yapmamak için güç kullanmaktır. "Zor" kullanmak, amirin veya üstünün şahsına karşı yönelmiş olması gerekir. Buradaki zorlama, sözle değil kuvvetle, tehditle oluşur. 1 Bu Sayfadaki açıklama ve dosyalar, (E.) HÂKİM ALBAY ORHAN ÇELEN tarafından yayınlanmış olan "En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara 2010, 1.Baskı, 1635 sayfa" isimli kitaptan alınmıştır. Buraya yapılan alıntılar için YAZARIN AÇIK İZNİ MEVCUTTUR. Burada yer alan tüm dosya ve açıklamalardan alıntı yapmak için, alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir : En son içtihatlı, notlu, açıklamalı, ek ve örnekli TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, TSK. Personel Kanunu, Ankara 2010, 1.Baskı " isimli Kitaptan alıntı yapılan ve askerihukuk.net isimli internet sitesine konulan bu dosya ve açıklamaların tüm hakları anılan kitabın yazarı (E.) Hak.Alb. Orhan ÇELEN'e aittir." Bu ibare eklenmek şartıyla, buradaki dosyalardan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının açık izni olmaksızın açıklama ve dosyanın tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz. 2 Taşkın, Rifat: A.g.e., s.168

2 "Tehdit" manevi cebirdir. Tehdit ağır bir zarara uğratılacağının mağdura bildirilmesidir. Tehdit hayata, bedenin tamamiyetine, şeref ve haysiyete, itibara veya iktisadi duruma önemli zarar verileceği yolunda yapılır. Tehdit doğrudan doğruya veya dolayısiyle de olabilir. 3 Bu fenalık, amirin veya üstün irade serbestisine tesiri olacak şekilde olmalı ve bu fenalık karşısında tehdit olunan kimsenin, ürkmek suretiyle, arzu ve iradesi üzerinde bir baskı yapılmış olması gereklidir. 4 Tehdidin, üst veya âmire ulaşması, bilgisine vasıl olması gerekir. Kuvvet veya tehdite elverişli araçlarla amir veya üstü mecbur bir vaziyete koymak kasdı zaruri bir şarttır. Şayet ast, başka bir maksatla hareket etmişse, o takdirde mukavemet cürmü oluşmaz. Fiilin niteliğine göre başka suçlara vücut verebilir. Hizmete ait muameleyi terk etmek için zorlamak fiilinde, o muameleyi kuvvet kullanarak menetmek arzusu kafidir, üst veya âmirin bu muameleyi yapmaya başlamış olup olmaması önemli değildir. 5 "Amirin muhafazasına memur olan yahut bu maksatla getirilen erbaş ve erler": Bu kavram, Kanunumuzun aslı olan Alman Kanununun 96 ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır, fakat yanlış tercüme edilmiştir. Alman Ceza Kanununda bu fıkra "eğer fiil, üste yardım için tavzif edilmiş veya getirilmiş olan erata karşı yapılırsa gene aynı ceza tatbik olunur" şeklinde yazılıdır. Ve bu yardımdan muhafaza değil, hizmete yardım amaçlanmıştır. 6 Karşı gelinmek istenilen emrin, icrasını men için mukavemetin üst veya âmirin şahsına veya üçüncü bir şahsa yöneltilmiş olması suçun teşekkülünde önemli değildir. Ayrıca, emrin doğru ve uygun olup olmaması, üstün yetkileri dahilinde bulunup bulunmaması, talimatlara uygun olup olmaması da suçun teşekkülünde hiç bir tesir yapmaz. 7 3 Logoz, I, P. 265, m.2299 bb. (Gözübüyük, A.P: A.g.e., s.148 den naklen.) 4Taşkın, Rifat: A.g.e., s Taşkın, Rifat: A.g.e., s Taşkın, Rifat: A.g.e., s.169 dan naklen 7 Taşkın, Rifat: A.g.e., s.170

3 AS. YARGITAY KARARLARI: Mukavemet suçunun tekevvünü için, âmir veya mafevki zorla veya tehditle hizmet emrini ifadan men etmek veyahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zor kullanmak lâzım gelip, yalnızca kendini karakola götürmek isteyen inzibatların elinden kaçmaktan ibaret olan fiil, yalnızca mukavemet suçunu teşkil etmez. (As.Yrg.Gen.Krl., , E.335, K.26) Üstünü zorlama veya tehditle hizmetten men etmeğe müteallik maddî bir fiili sepketmemiş olan sanığın, sadece üstü tarafından verilen emre karşı söz ile imtinaı mukavemet suçunu teşkil etmez. (As.Yrg.1.D., , E.387, K.2364) Askerî Ceza Kanununun 90 ıncı maddesinde aslolan ceza, maddenin vahim hali olup, az vahim halin kabulünde sebebinin hükümde gösterilmesi icap eder. (As.Yrg.2.D., , E.437, K.477) Sanığın, sarhoşluğunu ve uyumsuz vaziyetini merkez komutanlığına bildirmek isteyen üstün bu hareketine mâni olmak maksadiyle telefonunun kablosunu koparması, üste mukavemet suçunu teşkil eder. (As.Yrg.2.D., , E.181, K.379) Sanık astsubayın, Gr.K.nından aldığı emir gereğince, kendisini disiplin ceza yerine koyacak olan yüzbaşıya "..ben hapishaneye gitmeyeceğim, sakın bana müdahale etmeyin, hâdise çıkarırım" demek, akabinde bulundukları odayı terk etmek ve bölüğe ait bir tüfek ile mermilerini alarak kırlara açılmak suretiyle hizmete müteallik bir muameleyi yaptırmamak maksadiyle üstüne karşı zor kullandığı anlaşıldığına göre, esasen üste mukavemet cürmünde emre itaatsizlikte mündemiç bulunduğu halde üste mukavemet yerine emre itaatsizlikte ısrar suçundan uygulama yapılmasında isabet yoktur. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.25, K.28) Dava konusu olayda da sanığın, kendisini Alaya götürmekle görevli âmirin, bu hizmet emrini imkânsızlaştırmak amacına yönelik olarak, elbise değiştirmek için girdiği evin kapısını kapatarak dışarı çıkmaması "amire mukavemet suçunu teşkil eder. (As.Yrg.Drl. Krl , E.40. K.40)

4 Sanık erin, kendisini nezarethaneye kapatmak isteyen nöbetçi astsubayını iki eli ile itmesinin mukavemet suçunun icrai unsurunu teşkil ettiği gözetilmeden, eyleminin üste fiilen taarruza teşebbüs olarak kabul edilmesi ve hakkında üste mukavemetten ayrı olarak üste fiilen taarruz suçundan da hüküm tesisi kanuna aykırıdır. (As. Yrg.5.D., , E.427, K.413) Sanık Astsb.ın, olay gecesi düğün salonunda orkestranın üzerinde bulunduğu platformun önünde durduğu, düğün salonu amiri olan resmi kıyafetli Atğm.M.K.nın buradan çekilmesi şeklindeki uyarılarına karşılık onunla tartıştığı el kol hareketlerinde bulunduğu, hakaret ettiği, arkadaşları tarafından dışarıya çıkarıldığı iddiasıyla görülen dava sonunda yerel mahkemece sanığın üste mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 90 ve T.C.K.nun 59 ncu maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. As.Yrg.4.Dairesince; sanığın eyleminin üste hakaret ve üste hürmetsizlik suçunu oluşturacağı belirtilerek yerel mahkeme kararı bozulmuştur. As.Yrg. Daireler Kurulu; "Orduevinde düğün davetlisi olduğu anlaşılan sanığın orkestra önünde durmasından düğün sahiplerinin herhangi bir şikayetlerinin olmadığı, salon görevlisi Atğm.M.K.ın, sanığı orkestra önünden indirme gibi bir görevi de söz konusu olamıyacağı bu sebeple açıklanan eyleminin mukavemet suçunu oluşturmıyacağı, ancak sanığın üstü olan ve oradan indirmeye kalkışan asteğmene karşı oradan ayrılmayacağını el kol hareketleri yapmak suretiyle tartışmaya girmesi ve ona "dalyarak" demesi şeklinde gerçekleşen eyleminin üste hakaret suçunu teşkil edeceği nedeniyle mahal mahkemesinin eski hükümde direnmeyi havi hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar vermiştir. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.25, K.19) Askeri inzibat kuvvetlerinin olaylara müdahalesi ve geçici yakalama yetkileri İç Hizmet Kanunun 95 nci maddesinde belirtilmiş olup, sivil bir arkadaşı ile birlikte içkili lokantada yedikleri yemeğin hesabının tahminlerin çok üstünde gelmesi ve adisyon verilmemesinden doğan ihtilaf nedeniyle lokantacı tarafından Merkez komutanlığından celbedilen inzibat subayının hukuki olan bu ihtilafa müdahale yetkisi bulunmadığı, dolayısiyle görevli sayılamayacağı göz önüne alındığında, inzibat subayının merkeze davet emrine uymayan ve gitmekte güçlük çıkartan sanık astsubay hakkında mukavemet suçunun teşekkül etmeyeceği gözetilmeyerek sanık

5 hakkında As.C.K.nun 90 ncı maddesi gereğince hüküm tesisi kanuna aykırıdır. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.255, K.252) Girişlerin o kapıdan yapılmayacağını bildiren nöbetçi eri tüfeğinden iterek ve zor kullanmak suretiyle içeri giren sanık astsubayların hareketi amire mukavemet suçunu teşkil eder. (As.Yrg. 5.D., , E.667, K.648) Sanık Yüzbaşının yanında sivil bir bayan arkadaşı olduğu halde, emir ve talimatlara aykırı olarak misafirhaneye gitmek istemesine izin vermeyen silahlı nöbetçinin durumu telefonla nöbetçi amirine bildirmek istemesi üzerine, telefonu kapatmak suretiyle buna engel olması ve eline geçirdiği bir kalemi mağdurun çenesine dayayarak "gözünü çıkarırım, dişlerini sökerim" şeklinde sözlerle tehdit etmesi, bu suretle nöbetçiyi zorlayarak görevine engel olması As.C.K.nun 90 ncı maddesinde yazılı amire mukavemet suçunu teşkil eder. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.98, K.90) Sanık İs.Yzb. (..) aksayan bir hizmetin nedeni araştırılmak üzere amiri tarafından garnizona çağırılmış, sonunda muayene kayıtlı üç gün süreli istirahatli olmasına rağmen çağrıya uymuştur. Diğer sanık Bnb.nın bariyer ağının kopması sorumlularını araştırırken, bunu engellemek için yüzbaşıya daha önce verdiği emrin neden gereği yapılmadığını sorduğu, bu hususta karşılıklı tartışma sırasında Yzb. (..)'in davranışlarını disiplinsiz bulduğu, ikazına rağmen devam edip orayı terketmek istemesi üzerine kendisini hapsettiğini söyleyerek, misafirhanedeki bir odaya gitmesini istediği, gitmeyince de orada bulunanlara götürmeleri için emir verdiği sanığın oradan uzaklaşarak yakalanmasına kadar geçen hal ve davranışları As.C.K.nun 90 ncı maddesindeki zorla ve tehdit ile hizmet emrinin ifadan men etmeye, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışması şeklinde nitelenemez. Usulüne uygun olup olmadığının tartışması bir tarafa, amiri tarafından seni hapsediyorum dendikten sonra bunun zorla infazı söz konusu olduğundan, olayımızda sanık yüzbaşının mukavemet suçundan söz edilemiyeceği gibi, cezanın infazına karşı sanığın buna uymama ve kaçma eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçuna da vücut vermez. Kaldı ki sanık yüzbaşı istirahatli olduğunu bildirmiş bulunmakla kendisine hizmete ilişkin bir emir

6 verilemiyeceği de bilinen bir keyfiyettir. Askeri mahkemenin sanık Yzb. (..) hakkında yukarıda sözü edilen eylemi suç teşkil etmediğinden, beraet kararı vermesi gerekirken mahkumiyet hükmü kurması yasaya aykırı bulunmuştur. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.72, K.72) TSK. İç Hizmet Kanununun 24 ve TSK. Kıyafet Yönetmeliğinin 12 nci maddelerine göre her üstün kıyafeti bozuk olan veya askerliğe aykırı davranış içinde bulunan astlarına müdahale ederek onları ikaz ve gerektiğinde ilgili makamlara teslim görevi olup, bu hizmet emrini yerine getirmeye uğraşan Astsb.ın bu andan itibaren hizmet halinin başladığında hiçbir kuşku yoktur. As.C.K.nun 90/1 nci maddesinde belirtilen, bir üst'ü zorla ve tehditle hizmet emrini ifadan menetmeye, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışmaktan maksat, sadece maddi kuvvet olmayıp, pasif mukavemeti de içine alan amir veya üst'ü hizmete taallük eden bir fiili yaparken menetmek için her türlü cismani kuvvet kullanmaktır. As.C.K., mukavemet suçunu aktif ve pasif olarak ayırmayıp tek hükümle düzenlediği cihetle amir veya üst'e mukavemetten maksat, üst veya amirin bir hizmet emrini yerine getirmesine engel olmak amacı ile, hizmet emrinin yerine getirilmesini güçleştirmektir. Hal böyle olunca da madde de geçen zor kelimesini sadece maddi kuvvet anlamında kabul etmek kanun koyucunun gerçek amacına ve korunmak istenen hukuki yarara ters düşecektir. Bu açıklamaların ışığı altında olayımıza dönersek, sanığı kıyafet bozukluğundan dolayı ikaz görevini yerine getirmekte olan Astsb.ın ona hüviyetini göstermesiyle başlamış olan hizmet emrini yerine getirmesini güçleştirmek gayesiyle onu iterek kaçan sanığın fiilinin, üst'e saygısızlık sınırlarını aştığı ve üst'e mukavemet suçuna vücut verdiği sonucuna varılmıştır. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket bu suçu oluşturur. (As.Yrg.Drl.Krl., , E.37, K.34) Mukavemet suçunun oluşması için amir veya mafevki zorla veya tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmek veyahut hizmete müteallik muameleyi yapmak veya yapmamak için zor kullanmak gerekmekte olup, bu zor kullanmanın da amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesine engel olma veya güçleştirme derecesinde pasif hareketler şeklinde vuku bulması gerekmektedir. Sanık Astsb.

7 (..) in 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak ve meskun mahalde silahla ateş etmek suçunun soruşturmasını yapmak üzere kendisini Merkez Komutanlığına davet eden Merkez Komutanlığı nöbetçi subayı Atğm. A.İ.G. ın bu emrine senin belanı s.k.ederim diyerek hakaret ettiği, Merkez Komutanlığına götüremezsiniz diyerek direndiği, asteğmenin üzerine yürüdüğü, taşkın hareketlerde bulunduğu sübuta erdiğinden sanığın eyleminin mukavemet suçuna uyduğu görülmektedir. (As.Yrg.4.D., , E.248, K.268) Disiplinsiz davranışları nedeniyle silahlarından arındırılarak göz altına alınması yönünde amir tarafından verilen emri dinlemeyen sanığın, bu emri yerine getirmekle görevli olan timi, üzerinde bulunan silah ve el bombasını patlatacağı tehdidiyle görevini yapmaktan alıkoyması şeklinde oluşan eylemi amire mukavemet suçunu oluşturur. (As.Yrg.4.D, , E.340, K.338) Mukavemet suçunun oluşması için malum ve muayyen olan ast'a hitap eden bir emrin varlığı gerekli olup dava konusu olayda bu durum şüpheli kalmaktadır. Hizmet emrine karşı maddi güç kullanılması, keza görülmekte olan bir hizmetin engellenmesi söz konusu bulunmadığından sanığın sübuta eren eylemlerinin mukavemet suçuna vücut vermeyeceği hk..(as.yrg.drl.krl., , E.84, K.83) 3 ncü Ordu Askeri Ceza ve Tutukevinde tutuklu bulunan sanığın cezaevi müdürünün emri ile üçüncü koğuştan dördüncü koğuşa nakli sırasında emir kendisine saat da gardiyanlarca iletilmesine ve 11.00'a kadar ikna edilmek için çalışılmasına rağmen sanığın koğuş değiştirmeyi kabul etmediği, cezaevi müdürünün emrinin gardiyanlarca zorla yerine getirilmek istenmesi sırasında ise sanığın koğuştan çıkmamak için kapıdan, ranzalardan tuttuğu, gardiyanlara küfür ederek, tekme sallayarak emrin ifasını engellemeye çalıştığı, ancak sonuçta koğuşunun değiştirildiği şeklinde cereyan ettiği anlaşılan ve baştan sona bir bütünlük arzeden eylemin sabit görülüp, mukavemet suçu olarak nitelenmesinde, kanuna aykırı bir cihet ve isabetsizlik görülmemiştir. (As.Yrg.2.D., , E.539, K.535) As.C.K.nun 90 ncı maddesinde yer alan mukavemet suçunun en önemli unsuru, üst'e veya amire karşı zor veya tehdit kullanmak veya üst veya amiri

8 zorlamaktır. Görüldüğü üzere, bu unsur vücut bütünlüğüne yönelik fiili, aktif bir saldırı veya taarruzu içermemektedir. Oysa, As.C.K.nun 91 nci maddesinde yazılı olan üste ve amire fiilen taarruza teşebbüs veya taarruzda, üst veya amirin otoritesinin kaynağı olan vücut bütünlüğüne yönelik aktif biçimde bir saldırı söz konusudur. Şayet eylem; zorlama hudutlarını aşıp, saldırı ve taarruz niteliğine bürünmüş ise, bu durumda mukavemet suçundan söz etmek olası değildir.(as.yrg.5.d., , E.116, K.113) günü sanık Onb. (..)'ın aynı taburda görevli asteğmen Z.B. komutasında erzak aracı ile 5-6 erle birlikte Cizre'ye geldikleri, saat civarında işlerini tamamlayıp şehir merkezinde toplandıkları, görevli erlerden A.Ö.'in, terhis olan erlerin posta ile gönderilen maaşlarına ait posta çekleri ile alış verişten artan TL.yi kaybettiğini söylemesi üzerine, durumu açıklığa kavuşturmak isteyen Asteğmen Z.B.'in erlerin üstünü aradığı, sıra sanık Onb. (..)'a gelince sanığın yumruklarını sıkıp havaya doğru kaldırdıktan sonra "beni arıyamazsın, git istediğin yere şikayet et" deyip, kendisini aramasına izin vermediği tanık beyanları ve dosyadaki tutanaktan anlaşılmaktadır. Mukavemet suçu As.C.K.nun 90/1 nci maddesinde "bir amiri veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmek, yaput hizmete ilişkin bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışmak" şeklinde tarif edilmiştir. Burada amir veya üstün hizmet emrini veya hizmete ilişkin bir muameleyi yapmak istemesi, failinde bunu zorla engellemesi unsur olarak aranır. Asteğmen Z.B.'in sanığın elbisesini ve ceplerini arama yetkisi o anda mevcut değildir. Zira sanığın, sözü geçen para ve belgeleri çaldığı veya sakladığı konusunda kuşku uyandıracak hiçbir emare bulunmadığı gibi, Milli Güvenlik ve kamu düzeni bakımından da gecikmesinde sakınca bulunan bir hal söz konusu değildir. Ve dolayısıyla Atğm.nin yaptığı işlemde hizmet ilişkisi bulunmamaktadır. Sanığın da Asteğmen Z.B.'e karşı olan söz ve davranışı üstü kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu oluşturur. Üste mukavemet suçundan verilen mahkumiyet hükmü vasıf yönünden kanuna uygun bulunmamıştır. (As.Yrg.1.D., , E.377, K.376) Askeri Yargıtay Daireler Kurulu nun gün ve 1994/37-34 Sayılı Kararında da açıklandığı üzere; As.C.K.nun 90/1 nci maddesinde belirtilen bir üstü

9 zorla ve tehditle hizmet emrini ifadan menetmeye, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışmaktan maksat, sadece maddi kuvvet olmayıp, Rıfat TAŞKIN ın doktriner görüşünde de belirttiği gibi, pasif mukavemeti de içine alan, amir veya üstü hizmete taalluk eden bir fiili yaparken menetmek için her türlü cismani kuvvet kullanmaktır. Askeri Ceza Kanunu mukavemet suçunu aktif ve pasif olarak ayırmayıp, tek hükümle düzenlediği cihetle, amir veya üst e mukavemetten maksat, üst veya amirin bir hizmet emrini yerine getirmesine engel olmak amacı ile hizmet emrinin yerine getirilmesini güçleştirmektir. Hal böyle olunca da, maddede geçen zor kelimesini sadece maddi kuvvet anlamında kabûl etmek, kanun koyucunun gerçek amacına ve korunmak istenen hukuki yarara ters düşecektir. Dolayısıyla, bir amir veya üst ün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun , ve , gün ve sayılı kararları da bu doğrultudadır. (As.Yrg.1.D., , E.2000/361, K.2000/)