Ġlk Dönem Ġslam Hukuk Biliminin GeliĢimi

Transkript

1 Ġlk Dönem Ġslam Hukuk Biliminin GeliĢimi Ahmet Hasan Rağbet Yayınları TAKDĠM ÇEVĠRENĠN ÖNSÖZÜ YAZARIN ÖNSÖZÜ GĠRĠġ BĠRĠNCĠ BÖLÜM FIKIH ve ĠLGĠLĠ DĠĞER TERĠMLERĠN ANLAMLARI Fıkıh ve Ġlim Terimleri ġeriat Terimi Kurrâ Terimi ĠKĠNCĠ BÖLÜM ĠLK DÖNEM HUKUK OKULLARININ KÖKENĠ Tarihi Arkaplan Ġlk Dönemde Ġlim Merkezleri ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ĠSLÂM HUKUKUNUN KAYNAKLARI 1. Hüküm ve Kısımları II. Ġslâm Hukukunun Kaynaklan (Kur'an, Sünnet, Icma, Kıyas) III. Kur'an IV. Sünnet Sahabe Uygulaması ve GörüĢleri V. Kıyas VI. Icma' DÖRDÜNCÜ BÖLÜM NESĠH TEORĠSĠ Neshin Tanımı I. Neshin OluĢumu II. Neshin GeliĢim Süreci ve Âlimlerin GörüĢleri III. Neshe Delil Olarak Gösterilen Üç Âyetin Tahlili IV. Metni Mensûh, Hükmü Baki Olduğu Söylenen Âyetler V. Kur'an'ın Sünnet Tarafından Neshi Meselesi VI. Değerlendirme BEġĠNCĠ BÖLÜM SÜNNET-ĠLK DÖNEM SÜNNET ANLAYIġI ve GELĠġĠMĠ Sünnet ve Hadis Terimleri Ġlk Dönem Ġmamlarının Sünnet AnlayıĢı Evzaî'nin Sünnet AnlayıĢı Mâlik'in Sünnet AnlayıĢı Ebû Yusuf'un Sünnet AnlayıĢı ġeybânî'nin Sünnet AnlayıĢı Değerlendirme ALTINCI BÖLÜM ĠLK ĠCTĠHAD MODELLERĠ I. Rey-Kıyas-lstihsân Ġçtihâd Terimi Rey in Tanımı Re'y-Nass ĠliĢkisi

2 Ehlü l-hadîs-ehlü r-re'y II. Kıyas III. Ġstihsan YEDĠNCĠ BÖLÜM ĠLK DÖNEM OKULLARINDA ĠCMA Ġcma'nın Tanımı Ġcma'nın OluĢumu Ġcma'ya Delil Olarak Sunulan Âyet ve Hadislerin Ġncelenmesi Ġcma'nm Roma Hukukundan Ġktibas Edildiği Ġddiasının Tenkidi Ġlk Dönem Okullarında Ġcma' Iraklılara Göre Ġcma' Medineliler'e Göre Ġcma' Değerlendirme SEKĠZĠNCĠ BÖLÜM ĠSLÂM HUKUK BĠLĠMĠNĠN GELĠġĠMĠNDE ġafġġ'nġn ROLÜ I. ġafiî'nin ÇeĢitli Usul Kaidelerine ĠliĢkin GörüĢleri II. ġafiî'ye Göre Sünnet III. ġafiî'de Ġsnad IV. ġafiî'ye Göre Hadis Ġle Sahabe GörüĢü Arasındaki Tercihi V. ġafiî'ye Göre Kıyas ġafiî'ye Göre Ġçtihad VI. ġafiî'ye Göre Istihsan VII. ġafiî'ye Göre Icma' SONUÇ

3 TAKDĠM Tüm dünya müslümanları ekonomik geliģmeler ve beģ yıllık planların yanı sıra, artık dikkatlerini modern Ģartlar bağlamında Ġslâm'ın yeniden yorumlanması konusunda yoğunlaģtırmaktadırlar. Genel ifadeyle; tarih boyunca müslümanların amacı olan, Ġslâm'ın sahip olduğu temel prensiplerin ıģığı altında dinin yeniden ihyası ve ahlakın yeniden ıslahı müslümanlar -gelenekçilerde olduğu gibi modernistlerde de- arasında kök saldı. Her iki kesim de günümüz müslümanlarının dünya meselelerine Ģerefii ve etkin bir katılım için tek çıkıģ yolunun, Ġslâm tarafından sunulan sosyal ve etik rehberliğinin ıģığında modern ihtiyaçlara uygun bir biçimde, davranıģların müspet yönde yeniden formüle edilmesinde olduğunun farkındadırlar. Ancak bu, yeniden inģa iģini yük-lenmek, çok ağır ve büyük bir sorumluluk gerektirir. Bunların gö-revi, gelenekçiler ile modern görüģleri arasında bir den-ge kurmak veya muhafazakarlar ile ilericiler arasında bir standart lisan belirlemektir. Aslında, maalesef müslümanlar geçen yüzyıllarda dinamizmin kaybolması ve durgunluk sonucunu doğuran fikri, yani içti-had kapısının kapandığını kabul ettiler. DeğiĢen bir dünyada hayatın yeni yeni ortaya çıkardığı problemlere karģı, dinî ve etik tavırları yeniden geliģtirmek için yeni bir ruhun diriltilmesi devamsız ve nispeten de sonuçsuz kaldı. Bu engellere rağmen ruh canlı kaldı ve hiç bir zaman yok olmadı. Bu ruhu zaman zaman Ġslâm dünyasını sarsan değiģik reformist hareketlerin çıkıģındaki periyodik ĢaĢaada görürüz. Hind-Pakistan yarıkıtası bunun dıģında değildi. ġah Veliyyullah Dehlevî tarafından yakılan ıģık yanmaya devam etti ve bu ıģık yayıldı. Islâmî AraĢtırma Enstitüsü'nü bu uzun sürecin bir halkası olarak kabul edebiliriz. Bu Enstitü Pakistan hükümeti tarafından, özel olarak Pakistan müslümanla-rının hayatlarını modern geliģmelerin ıģığında, zamanın meydan okumasına uygun olarak, Kur'an ve Sünnet'in öğretileriyle uyum içerisinde sürdürebilmelerini sağlamak amacına yönelik olarak kurulmuģtur. Bununla birlikte doğal olarak Enstitü'nün çalıģmaları Pakistan'ın coğrafi hudutları ile sınırlı kalamazdı; genel olarak tüm ümmete hizmet etmeliydi. Dolayısıyla bu ağır sorumluluğu yüklenen insanların, devlet idaresinin geniģ yelpazesinde kurumsal görevlerini yerine getirmeleri ve ulusal geliģmeleri de göz önünde bulundurarak, hedefleri konusunda net ve kesin bir anlayıģa sahip olmaları istenir. ĠĢte Enstitü üyelerinin baģarmak için çalıģtıkları hedef budur. Son birkaç yüzyıl içerisinde Ġslâm bilginliğinin yorumlayıcı ve bilimsel olmaktan ziyade az veya çok mekanik ve semantik olduğunun farkında olarak, bizim mütevazi ve küçük çabalarımız islâm düģüncesindeki -dinî ve etik- buzların çözülmesine yöneliktir. Enstitü bu amaçlarla, çoğunlukla kendi üyeleri tarafından hazırlanmak üzere, Islâmî ÇalıĢmaların çok farklı ve geniģ alanlarını kapsayan bir yayın dizisi baģlatma kararı aldı. Enstitü kesin bir hedef ve ideoloji sahibi olmakla birlikte seviyeli ve akademik görüģ farklılıklarına müsaade edilmiģtir. Biz ümit ediyoruz ki; modern çağın stresi ve gerilimi altında yaģayan müslümanlar, Ġslâm'ın eski ihtiģamına yeniden kavuģmasını ve müslüman ümmetin, mevcut dinamik ve geliģen milletler arasındaki mümtaz yerini alabilmesi Ġçin tek gereklilik olan içtihadın uygulanmasına yönelik, içlerindeki arzu ve hasreti yeniden alevlendirme sonucunu doğuran bu yayınlarda yeterli fikrî malzemeyi bulacaklardır. Ayrıca bu çalıģma müslüman olmayan Islâmiyatçılar için de muhkem ve sağlam ilim sağlayacaktır. M. ġaghirhasan MA'SUMĠ PROFESÖR Islâmî AraĢtırma Enstitüsü [1] ÇEVĠRENĠN ÖNSÖZÜ Hicrî ikinci yüzyıldan itibaren Ġslâm Hukuk Metodolojisinin sahası, konuları ve kaynakları sistematik ve sağlam bir yapıya kavuģmaya baģlamıģtır. Ancak bütün ilimlerde olduğu gibi Ġslâm Hukuk Biliminin kavramları ve kurumları da basitlik ve sadelikten mükemmel ve kompleks yapıya doğru bir süreç geçirmiģtir. ĠĢte bu mükemmel ve kompleks yapının daha iyi kavranabilmesi için fıkıh usûlünün kavramlarının Hz. Peygamber'den hicrî ikinci yüzyıla kadar geçirdikleri oluģum ve geliģim sürecinin tarihinin bilinmesi büyük bir önemi haizdir. Ġslâm Hukuk Bilimiyle ilgili olarak fıkıh, rey, nass, nesih, icma, sünnet, kıyas gibi temel kavramların müslümanlar tarafından örnek model olarak kabul edilen ilk dönemde nasıl anlaģıldığı ve uygulandığının bilinmesi gereklidir. Bu sürecin bilinmesi, bu kavramların sonraki dönemlerde geçirdikleri aģamaları ve değiģimlerin kavranması noktasında büyük bir önem arzeder. ĠĢte bu eser hicrî ikinci yüzyıla kadar Ġslâm Hukuk

4 Biliminin kurum ve kavramlarının oluģum ve geliģim sürecini ortaya koymaya çalıģmaktadır. Batı bilim dünyasında XVII. yüzyılın sonlarından itibaren Ġslâm fıkhı ve hadis üzerine çalıģmalar yapılmaya baģlanmıģtır. Ġlk dönem Ġslâm hukuku üzerine en kapsamlı çalıģma Joseph Schacht tarafından yapılan The Origins of Muhammadan Juris-prudence adlı çalıģmadır. Yine bu dönemi inceleyen eserler arasında Coulson'ın A History of Islamic Law adlı çalıģma da zikredilebilir. MüsteĢriklerin, özellikle de Schacht'in seslendirdiği, Ġslâm hukukunun kaynaklarının sağlam bir Ģekilde Kur'an ve Sünnet'-ten alınmadığı, Emevî uygulamasından alındığı, kıyasın Musevi-lik'ten, icmanın Yahudilik'ten iktibas edildiği iddiaları, bu eserlerin kanıtlamaya çalıģtıkları iddialardır. Ahmet Hasan bu iddiaların ilmî temellerden yoksun olduğunu, tutarlı olmadıklarını kaynaklara dayanarak izah etmektedir. Çevirisini sunduğumuz bu eser Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümü'ne Jurisprudence in The Early Phase of Ġslam adıyla 1967'de sunulmuģ bir doktora tezidir. Eser ilki 1970'te daha sonra 1977, 1982 ve 1988'de olmak üzere dört baskı yapmıģtır. Çeviri de 1988 baskısı esas alınmıģtır. Eserin 1970 yılında ilk baskısından önce Pakistan, Islâmî AraĢtırma Enstitüsü'nün ilmî yayın organı olan Islamic Research dergisinde bazı bölümleri yayınlamıģtır. Çeviriyi nihayete erdirdikten sonra Türkiye'de de bu eserin iki bölümünün çevrildiğini gördüm. Bunlardan "Nesih Teorisi" kısmı Mehmet Paçacı tarafından [2] "Ġlk Fıkhî Mezheblerin Kökeni" kısmı Yard. Doç. Dr. Selahattin Eroğlu tarafından [3] dilimize kazandırılmıģtır. Eserin tamamını bir bütün olarak okuyucuya sunmak ilk dönem Ġslâm hukuk biliminin geliģim sürecinin anlaģılmasına katkıda bulunacaktır. Bu kıymetli eseri çevirirken metne bağlı kalmaya çalıģmakla birlikte terimleri de anlaģılır bir dille tercümeye gayret sarfettim. Yazarın yer yer dipnotlarda vermiģ olduğu Arapça Ģiir ve ibarelerin mevzunun daha iyi anlaģılabilmesi için tarafımızdan çevirileri yapılmıģ ve bu kısımlar (ç.) notuyla belirtilmiģtir. Ayrıca eserin uzun ve hacimli bölümlerinin okuyucuda zihinsel dağınıklığa yol açabileceği kaygısı ile konuyu ĠĢleyiĢ biçimi ve genel muhtevasını zedelemeyecek tarzda, tarafımızdan kitabın orijinalindeki bölüm baģlıkları altında alt bölümlemeler yapılmıģtır. Bu çeviri ile Türkiye'deki Ġslâm hukuku çalıģmalarına bir nebze katkıda bulunabildiysem kendimi bahtiyar hissedeceğim. Çevirinin noksansız olduğunu iddia etmek çok güçtür. Bu nedenle çeviride görülebilecek hatalara yapıcı tenkitleri ile katkıda bulunacaklara Ģimdiden teģekkür ederim. Bu değerli eserin Türkçe'ye kazandırılması yolunda eseri temin eden ve tashihleri ile katkıda bulunan değerli dostum ArĢ. Gör. Muharrem Kılıç'a ayrıca tercümenin bazı bölümlerinin müsveddelerini okuyarak tenkit ve tashihlerini esirgemeyen Yard. Doç. Dr. Levent Öztürk'e, Yard. Doç. Dr. Ali Çelik'e ve Yard. Doç. Dr. Ahmet Yıldırım'a ve ayrıca Arapça beyitlerin çevirisinde çok faydalandığım ArĢ. Gör. Delalettin Dilekçi'ye teģekkürü bir borç bilirim. Yine eserin yayına hazırlanmasında büyük çaba sarfeden dostum ArĢ. Gör. Ishak Özgel'e ve tercümeyi yayınlayan Rağbet yayınlarına teģekkürlerimi sunarım. Bu mütevazi çalıģmanın okuyucuya faydalı olmasını Yüce Allah'tan niyaz ederim. Haluk SONGUR [4] YAZARIN ÖNSÖZÜ [5] Isla mî AraĢtırma Enstitüsü Islâmî Ġlimlerde modern araģtırma tekniklerini ve ilmini bilen ve günümüzde Islâmî öğretileri anlayabilen ve sunabilen alimler yetiģtirmek için bir eğitim programı baģlattı. Bu eğitim programı doktora tezinin hazırlanmasıyla nihayete erer. Elinizdeki çalıģma bu eğitim programı çerçevesinde yapılmıģ ilk doktora tezidir. Ġslâm hukukunun ilk dönem tarihi, özellikle de Ġmam ġafiî'ye kadar olan periyodu hayati öneme sahiptir. Çünkü bu zaman dilimi Ġslâm hukukunun Ģekillendiği dönemin köken ve geliģimine ıģık tutar. Bu konuda en orijinal ve geniģ çalıģma, Prof. Joseph Schacht tarafından yapılan The Origins of Mohammadan Jurisprudence'dk. Ayrıca bu dönemin bir bölümü, Prof. N. J. Coulson'ın A History of Islamıc Law adlı çalıģması tarafından incelenmiģtir. Prof. Schacht "Ġslâm hukukunun kaynağı Kur'an ve Peygamber sünneti değil, meģhur Emevi uygulamasıdır" tezini ispatlamaya çalıģır. Ona göre Kur'an'dan çıkartılan normlar, Ġslâm hukukuna ancak ikinci dönemde katılmıģtır. Yine ona göre Peygamber sünneti de, ilk defa III. Halife Osman'ın politik bir sebeple öldürülmesinden sonra ortaya çıkmıģ ve sonraları teolojik bir çağrıģım geliģtirmiģ ve en sonunda, tam bir

5 yüzyıl sonra sünnet Iraklı hukukçular vasıtasıyla Ġslâm hukukundaki yerini almıģtır. Ayrıca Schacht, Ġslâm'daki Peygamber sünnetini, Ġslâm öncesi Arap sünnetinin bir diğer ismi olduğunu farzeder. Peygamber sonrası ilk müslümanların "yaģayan gelenekleri" Peygamber'e nisbet edilmiģtir iddiasını ortaya atar. Böylece bütün bir hadis külliyatının sonradan uydurma olduğu sonucuna ulaģır. Prof. Schacht'ın tezinin odak noktası Peygamber ve ilk dönem otoritelerinin hukukî görüģlerinin arka planıdır. Ona göre kıyas Musevilikten, icma ise Roma hukukundan iktibas edilmiģtir. ĠĢte bunlar Prof. Schacht'ın ilk dönem materyallerini detaylı bir biçimde analizi sonunda ulaģtığı neticelerdir. Bu iddialar, beni bu konular üzerinde geniģ bir Ģekilde çalıģmaya ĢevketmiĢ ve netice itibarıyla bu tezin ortaya çıkmasını sağlamıģtır. Tezin sonucunda ulaģtığım netice Ģudur ki; Ġslâm hukuku ilk dönemden itibaren Kur'an ve Peygamber'in sünneti üzerine temellendirilmiģtir. Bunun yanı sıra Emevî uygulaması ve idaresi tarafından Ġslâm hukukuna geniģ bir materyal sağlandığını kabul ediyoruz. Elinizdeki kitap, Ġslâm hukuku esaslarının teorisini, tarihi geliģimini yani Kur'an, Sünnet, icma ve kıyası incelemektedir. Kitap bu esasların detayını ve ilk dönem hukukçuları tarafından bu esasların tatbikini inceler. Ayrıca ilk dönem hukuk okullarının kökleri araģtırılarak ġafiî'nin Ġslâm hukukuna yaptığı katkıların bir analizini sunar. Arapça kelimeler Enstitü tarafından belirlenen standartlara göre transkrip edilmiģtir. Ancak Mekke, Medine, Basra, Küfe ve benzeri coğrafi yer isimleri ortak uygulamaya göre yazılmıģtır. Kur'an âyetleri, Muhammed Marmaduke Pictthall'ın The Meaning of Glorious Koran [6] adlı Ġngilizce çevirisinden, gerekli görülen yerlerde ufak değiģiklikler yapılarak alıntılanmıģtır. Yazar bu çalıģmada kendisine danıģmanlık yapan, ayrıca ağır görevlerine rağmen yazmaları baģtan sona okuyan ve dilini geliģtiren Isla mî AraĢtırma Enstitüsü'nün eski müdürü Sayın Dr. Fazlur Rahman'a minnetlerini bildirir. Yazar ayrıca kendisinden çok faydalandığı Islamıc Culture'da yayınlanan 'The Sunnah -Its Transmission, Development and Revision" adlı makalenin bir nüshasını temin eden, Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümü BaĢkanı Sayın Profesör Dr. S. M. Yusufa da teģekkür borçludur. Yazar yine ġeybânî'nin Kitâbü'l-Hucac adlı eserini yazmasıyla birlikte temin eden AbdürreĢid Numani'ye minnettardır. Ayrıca yazar bu tezi Enstitü tarafından basılmasını sağlayan Karaçi Üniversitesi yetkililerine de teģekkür eder. Bu tez Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümüne Jurisprudence Ġn The Early Phase of Ġslam adıyla 1967'de teslim edilmiģtir. Bu tezin bir çok bölümü Islamic Studies adlı Enstitü dergisinde yayınlanmıģtır. Yazar, Messrs. S.O. Fatimi ve Mazharuddin Sıddıki'ye kendi dönemlerinde dergide bu bölümleri yayınladıkları için minnettardır. Islâmâbâd, 10 Mayıs 1970 AHMET HASAN [7] GĠRĠġ Hukuk, her toplumda sosyal düzenin korunmasını hedefler. O, toplumun haklarını olduğu kadar öncelikle bireyin haklarını korumak için tesis edilmiģ bir sistemdir. Her toplumun hukuk sisteminin kendine has tabiatı, özellikleri ve kapsamı vardır. Aynı Ģekilde Ġslâm'da fıkıh olarak bilinen kendi hukuk sistemine sahiptir. Ġslâm hukuku dar terim anlamında saf hukukî değildir, aksine hayatın bütün alanlarını -etik, dinî, siyasî ve ekonomik- kapsar. O, kökünü ilahi vahiyde bulur. Vahiy normları Ġslâm hukukunun temel kavramlarını ortaya koydu ve pek çok konuda Ġslâm öncesi Arap kabile sistemi ve adetlerinden farklılaģtı. ġurası belirtilmelidir ki; modern anlamdaki hukuk ile Kur'an'daki hukukun hedefi ve kapsamı arasında belirli temel farklılıklar vardır. Modern anlamda hukuk, ulusun sosyal, ekonomik ve siyasi ĠĢlerini düzenleyen ve yetkili bir otorite tarafından yapılan, devletin yaptırımı ile uygulanan spesifik kurallardır. Bireylerin ahlakî davranıģlarıyla ilgili kurallar modern hukuk tarafından düzenlenmez, ancak bunlar gelenekler, sosyal davranıģlar ve adetler formunda yaģarlar ve bir noktaya kadar da ahlâkî gruplar veya yerel polis ve kamuoyunun manevî baskısı tarafırv dan uygulanırlar. Fakat kamuoyu tarafından bireylerin ahlâkî olmayan davranıģların kabul edilmesi durumu, Batı Avrupa ve Kuzey Amerika'nın ileri düzeyde sanayileģmiģ ülkeleri örneğinde görülebileceği gibi ahlâkî gevģeklik ve ahlâk düģüncesindeki değiģikliğin hâkim olmasına bağlıdır. Kur'anî hukukun kapsamı, hayatın her alanıyla alâkalı olarak insan davranıģlarının kuralları ile insanın dünya ve âhiret hayatı saadetini sağlayacak kuralları Ġhtiva eder.

6 Kur'an'da bulunan Ġslâm hukukunun tatbiki, Ġslâm devletinin bir görevidir. Bireylerin ahlâkî davranıģ kurallarının uygulanması iki önemli faktör tarafından idare olunur. Bunlar; Islâmî öğretinin gözetilmesi noktasında müslüman toplumun kollekttf sorumluluğu ve bireyin yaratıcısı ve toplum ile olan iliģkisidir, tslâm toplumunun, Kur'an'a göre ahlâkî davranıģ kurallarının Ġlahi emirler olarak uygulanmasının temini ile sorumlu olduğu farzolunur. Kur'an tekrar tekrar (kiģinin) kendisinin saadeti için olduğu kadar insanlığın saadetinin temini amacıyla Ġlahi öğretilere tabi olması için insan vicdanına hitap eder. Böylece Kur'an, Ģeriat'ın kurallarının uygulanmasını insan vicdanının bir meselesi haline getirerek, hukuk konseptini ve universal hukukun yüce ve en mükemmel esaslarını tesis eden, onun ahlâkî öğretilerine büyük önem vermiģtir. Hukuk bilimi, hukukun değiģik yönleriyle yani onun geleneksel analizi, tarihî kökleri ve geliģimi ve ideal özellikleri ile ilgili olan, hukukun temel prensiplerinin bilimidir. Hukuk biliminin baģlangıç noktası; hukukun geliģim tarihi içinde hukukun basit formundan geliģimi ve sistematik olarak kurumlaģma safhalarıdır. ĠĢte bu aģamada hukuk koyma, otorite, hukuk kaynağı ve akıl yürütme metodları hakkında sorular yükselir. Bu nedenle hukuku, hukuk bilimi takip eder. Özel bir hukuk teorisi, toplumda zaten var olan bir hukuk sisteminden meydana gelir. Sahabe döneminde, onlar yeni problemlerle karģılaģtıklarında sistematik olmasa da bir Ģekilde Ġslâm hukuk teorisi mevcut olmalıydı. Onlar hukukun kaynağı ve yeni problemleri çözmek için akıl yürütme metodları hakkında düģünmüģ olmalıdırlar. Sahabe bazt durumlarda mevcut uygulamayı ihlal ederek, kendi kurallarını ortaya koydu. Bununla birlikte Klasik hukuk teorisi, sahabe tarafından teknik ve sistematik formunda sunulmamıģtır, ancak ikinci ve üçüncü nesil zamanında geliģmiģ ve formüle edilmiģtir. Hukuk prensipleri, Ġslâm'ın ilk günlerinden beri bir geliģme süreci içerisinde olan hukukun kendisinden çıkartılmıģtır. Ġslâm hukuk bilimi kendisinin bir meģruiyeti olarak hukukun formalizasyonu sonucu geliģmiģ sonradan ortaya çıkan bir fikirdir. Ġslâm hukuk teorisi üzerine yapılmıģ ve bize kadar ulaģan ilk çalıģma ġafiî'nin Risale adlı eseridir. Bu tez, hicretin ilk iki yüzyılında Ġslâm hukuk bilimi tarihinin geliģimini ortaya koyma teģebbüsüdür. Esasen Mâlik, Ebû Yusuf, ġeybânî ve ġafiî'nin eserlerine dayandırılmıģtır. Mümkün olduğunca da, geç dönem, Ortaçağ Ġslâm hukuk biliminin fotoğrafını sunan sonraki kaynaklara dayanmaktan kaçındık. Tarih sürekli geliģen bir fenomendir. Farklı dönemlerde yön değiģtirir ve daimi pürüzsüz bir süreç olarak göründüğü zaman bile değiģik tarihi faktörler sonucu kesik değiģiklikler ortaya çıkar. Bu sebeple ne olayların Ģekilsel bir tasviri ve ne de klasik literatürde kaydedildiği gibi sadece geleneksel tablonun sunulması, tarih yazımının hakkını verecektir. Sonraki çalıģmalarda ortaya çıkan ilk dönem Ġslâm hukuk biliminin tablosu, aslında kendisi, tarihi geliģimin bir sonucudur. Dolayısıyla doğru metod; ilk dönem hukuk risalelerinde tartıģıldığı gibi problemlerin eleģtirel analizlerini yapmak ve onlardan sonuçlar çıkartmaktır. Bu dönemin tarihini yazan bir kiģi maalesef yetersiz kaynaklar ve nisbî olarak da malumat yokluğu ile karģı karģıya kalır. Fıkıh risaleleri ilk defa hicretin ikinci yüzyılında yazılmıģtır, birinci yüzyıla ulaģmak için kaynağa sahip değiliz. Bu tezde çoğunlukla ikinci asır kaynaklarına dayanmıģ olmakla birlikte tamamıyla bu dönem kaynaklarının azlığı da göz önünde bulundurularak, belli bazı sonraki kaynaklara da baģvurulmuģtur. Ġlk dönem hukuk materyallerine daha yakın bir çalıģma yaptıktan sonra kiģi, pek çok önemli noktada klasik teoriden ayrılmaya ve yine aynı Ģekilde delillere dayanma bakımından da Prof. Schacht tarafından ileri sürülen bazı tezlere karģı olmaya zorlanır. Aslında bu çalıģma Ortaçağ düģüncesi sahipleri için pek çok problemi ortaya atar, ve daha derin araģtırmalar için yol gösterir ve bu konunun tarihini derinlemesine araģtırır. [8] BĠRĠNCĠ BÖLÜM FIKIH ve ĠLGĠLĠ DĠĞER TERĠMLERĠN ANLAMLARI Fıkıh ve Ġlim Terimleri Kök olarak fıkıh kelimesi, anlamak veya bir Ģeyi bilmek anlamlarına gelir. Bu manada "fıkıh" ve "fehim" müteradiftirler. Bir Arap deyiminde ("falan ne anlar ne de bilir" denir). [9] Ġlk olarak fıkıh kelimesi Araplar tarafından çiftleģme konusunda Ģehvetli olan diģi develeri, hamile olanlardan ayırabilen deve uzmanları için kullanılmıģtır. Binaenaleyh onlar arasında deve uzmanı (aģılama uzmanı) tabiri kullanılmaktaydı. [10] "Derin kavrayıģ ve herhangi bir Ģeyin anlaģılması" manalarının bu tabirden müģtak olduğuna inanılır. Yine

7 bu kökten gelen "Fıkhu'l-Luga" (dilbilimi bilgisi) adlı çalıģma, Sâlebî (h. 429) tarafından telif edilen kitabın ismidir. Bu eser, hukukla alakalı bir çalıģma değildir; Arap diline hakim olmak isteyenler için gerekli kural ve kaideleri içerir. "Tabibu'l-Arap" olarak isimlendirilen Haris b. Kelde'ye, Ġslâm öncesi dönemde "Fakihu'l-Arap" lakabı verilmiģti. Burada geçen 'Tabibu'l-Arap" ve "Fakihu'l-Arap" terimleri eģ anlamlıdır. [11] Kur'ân birden çok yerde fıkıh kelimesini geniģ bir Ģekilde "anlayıģ" manasında kullanmıģtır. Kur'ân'ın (dinde geniģ bilgi elde etmek için) ifadesinden, Peygamber döneminde fıkıh kelimesinin sadece fıkıh anlamında değil, daha geniģ manada Ġslâm'ın teolojik, politik, ekonomik ve hukukî bütün yönlerini içine alacak Ģekilde kullanıldığı anlaģılmaktadır. AĢağıdaki paragraflarda bu terimin orijinal (sözlük) anlamından, teknik (ıstılahı) anlama doğru nasıl bir geliģme gösterdiğini ayrıntılı olarak inceleyeceğiz. Ġlk dönemde daha geniģ bir anlam için kullanılan ama daha sonraları orijinal manaları değiģerek daha teknik ve spesifik anlamda kullanılan fıkıh, iman, tevhid, tezkir ve hikmet [12] gibi birçok terim görürüz. Bu değiģimin sebepleri açıktır. Peygamber dönemi Ġslâm toplumu daha sonraki topluluklar gibi çok renkli ve kompleks değildi. Yeni fethedilen bölgelerdeki gayr-i müslim topluluklarla Ġslâm toplumunun karıģması, Ġslâm'da hukukî ve itikadı mezheplerin ortaya çıkması, Islâmî ilimlerin artarak geliģmesi; bazı Islâmî terimlerin Peygamber dönemi müslümanları tarafından anlaģıldığı Ģekliyle basit ve sade anlamlarının değiģime uğraması bu değiģimin esas sebepleridir. Eğer biz bu zikri geçen terimlerin tümünün, orijinal anlamlarından ne kadar kaydığını tartıģacak olursak konunun dıģına çıkmıģ oluruz. Biz sadece fıkıh kelimesi ve bununla alakalı terimleri inceleme konusu yapacağız. Ġslâm'ın ilk günlerinde "fıkıh" ve "ilim" terimlerinin genel olarak Ġslâm'ın anlaģılması manasında kullanıldığı görülür. Peygamberin Ibn Abbas'a (h. 68) hayır dua ederek Allah'ım onu dinde anlayıģ sahibi kıl" dediği rivayet olunur. [13] Burada Peygamberin sadece hukuk bilgisini kastetmiģ olmayacağı açıktır. Genel olarak Ġslâm konusunda daha derin bir anlayıģı kastetmiģtir. Yine Peygamber zamanında, bazı Bedevilerin ondan kendi kabilelerine "bize dini öğretmesi için" birini vekil kılmasını istedikleri rivayet olunur [14] Bunlardan da anlaģılmaktadır ki fıkıh terimi Ġslâm hukukundan itikada kadar geniģ bir anlamda kullanılmıģtır. Elbette Bedeviler örneğinde, Bedeviler Ġslâm'ın diğer esaslarını bir tarafa bırakıp kendilerine sadece hukukî prensiplerin öğretilmesini kasdetmemiģlerdir. Ġlk dönemde kullanılan fıkıh terimi geniģ anlamıyla zâhidlik (sufizm) manasını da içine almaktadır. Sûfî Farkad (h. 131), belli bazı soruları tartıģırken Hasan el-basri'ye (h. 110) fukahanın kendisine bu konuda muhalefet edeceğini söylediği rivayet olunur. Hasan el- Basrî de Ģöyle cevaplar; aslında gerçek fakih dünyayı hakir gören, âhireti düģünen dinde derin bir ilim ve muamelelerinde takva sahibi olan, müslümanları hakir görmekten sakınan ve toplumun menfaatini isteyen kimsedir. [15] (Elbette bu tür bir haber, bu terimin hukukî konularda kullanılmadığını isbatla-maz). Ġslâm'ın ilk günlerinde bu terimin geniģ kapsamlı bir Ģekilde kullanılmasının öncelikli sebebinin dinle ilgili esasların vurgulanması olduğu görülür. Ġnsanlar teferruat sayılabilecek ince detaylarla'ilgilenmiyorlardı. Bundan dolayı bu terim "saf akli anlayıģ" manası yanında aynı zamanda derin ve koyu bir inanç, Kur'ân bilgisi, ibadetlere ve Ġslâm'ın diğer genel emirlerine iliģkin kurallar anlamında da kullanılmıģtır. Me'mun zamanına kadar kelâm ve fıkıh ilimlerinin birbirinden ayrılmadıkları dikkate alınmalıdır. Hicri ikinci yüzyıla kadar fıkıh terimi hukukî meseleleri ihtiva ettiği gibi kelâmı mevzuları da kapsamıģtır. Fıkhu'l-Ekber olarak bilinen ve Ebû Hanîfe'ye atfedilen, ehlü'lkader inancına karģıt olan kitap, iman, Allah'ın birliği, O'nun sıfatları, âhiret hayatı, peygamberlik gibi islâm'ın temel inanç esaslarından bahseder. Bütün bu konular hukuk ilminin değil kelâm ilminin mevzularıdır. Kitabın isminden de anlaģılacağı üzere ilk dönemlerde kelâmın fıkıh kapsamı içinde olduğu görülür. Bu terimin geniģ anlamıyla bağlantılı olarak, Ebû Hanîfe'nin fıkhı "kiģinin hak ve sorumluluklarını bilmesidir" diye tarif ettiği nakledilir. [16] Müslümanlar arasında kelâmî problemler ortaya çıkmaya baģlayınca ve farklı mezheplere ayrılınca sahih akide üzerinde büyük bir önemle durulmuģtur. ĠĢte Ebû Hanîfe böyle bir dönemde "dini bilgiye sahip olmak ahkâmı bilmekten daha iyidir" açıklamasında bulunmuģ olmalıdır. Onun din kelimesinden kas-dının Ġslâm'ın temel inanç esasları olduğu açıktır. Çünkü o, Allah'ın birliğini ve ilgili diğer itikat mevzularını el- Fıkhu'l-Ekber (daha büyük anlayıģ) olarak isimlendirir. [17] Bağımsız bir bilim dalı olarak

8 kelâm ilk defa Me'mun zamanında, Yunanlıların felsefe üzerine yaptıkları çalıģmaların Arapça'ya tercüme edildiği dönemde Mu'tezile tarafından tanıtılmıģtır. [18] Bu durum kelâm ilminin bağımsız bir bilim olarak ortaya çıkmadan önce, bu bilimin meselelerini fıkhın ihata etmekte olduğunu gösterir. Ġlk dönemde ilim kelimesi de fıkıh kelimesi gibi geniģ bir anlama sahipti. Ġkinci halife Ömer'in h. 24 tarihinde vefatı üzerine Ibn Mes'ûd'un "onunla ilmin onda dokuzu gitti" dediği nakledilir. [19] Ömer'in sadece kanun yapan, itikadı mevzuları iģleyen bir kiģi değil, aynı zamanda çok geniģ Islâmî bilgiye sahip bir Ģahsiyet olduğu dikkate alınmalıdır. Böylece ilim kelimesinin sadece bir bilim dalı için değil bundan daha geniģ anlamda kullanıldığı görülür. Peygamber sonrası dönemde müslümanlar yeni problemlerle karģı karģıya gelince kendi Ģahsi kararlarını tatbik etmek zorunda kaldılar. ĠĢte bu devrede fıkıh terimi sık sık "aklın tatbiki" olarak kullanılmaya baģlandı. Aynı zamanda insanlar râvi zinciriyle gelen hadisleri toplamaya ve kaydetmeye gayret ettiler. Böylece aklın tatbiki ve Ģahsî görüģ sonucu ortaya çıkan bilgi fıkıh, râviler vasıtasıyla gelen bilgi de ilim olarak tanımlandı. Hicrî birinci yüzyılın sonuna doğru, hadislerin toplanması hareketi baģladığı sıralarda ilim kelimesi gelenek, yani hadis ve eser manasında kullanılmaya baģlandı. Aynı zamanda fıkıh kelimesi de münhasıran aklın tatbiki üzerine bina edilen bilgi ve bağımsız kararlar için kullanılmaya baģlandı. Artık bu dönemde, her iki terim de birbirinden ayrılmaya baģlandı. Said b. el-müseyyeb, Ebû Bekir b. Ab-durrahman gibi Medine'nin pek çok meģhur alimi bu yıl vefat ettiği için hicri 94 yılı "Senetu'l-Fukaha" (fakihler yılı) olarak bilinir. [20] Fakihlerin ve muhaddislerin hicri birinci yüzyılın sonuna doğru ortaya çıkmalarıyla ilim ve fıkıh terimlerinin ayrıldığını varsaymak mantıklı görünmektedir. Kur'ân'da fıkıh kelimesinin müģtakları sık sık "herhangi bir meseleyi anlamak" bilmek manasına kullanılmıģtır. Bu kelimenin Kur'ân'da bilim (ilim-bilgi) manasında kullanıldığına rastlamıyoruz. Ancak ilim kelimesi bir âyette Ģöyle geçer; "Kur'ân sana vahyedilirken vahiy bitmezden önce unutmamak için tekrar edip durma, "Rabbim ilmimi arttır de. [21] Ayette geçen ilim, Peygamber'e gelen vahye iģaret eder. ĠĢte bu vahiy Kur'ân Ģeklinde müslümanlar tarafından öğrenilip okundu. Fıkıh ise ilim gibi öğrenilip okunmadı. Ancak ne var ki zamanla fıkıh da ilim gibi öğrenilen ve elde edilen sistematik hukuk bilimi olarak bir hukuk külliyatı oluģturdu ve bu hukuk mecmuu "fıkıh" olarak bilinegeldi. Dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta Ģudur; Ġlim kelim esti baģlangıçtan itibaren Allah ve Peygamber (Kur'ân ve Sünnet)! vasıtasıyla gelen bilgi manasını; fıkıh ise ilk tarifinden itibaren ak-' lın tatbiki ve Ģahsi fikir manasını taģımıģtır. Fıkıh kelimesinin Ġslâm öncesi kullanım örneklerini gösterdik. Bu anlamda fıkıh daima ilim kelimesinden farklı olmuģtur. Bununla birlikte her iki terim de geniģ anlamda az çok birbirlerinin yerlerine kullanılmıģtır. Ancak fıkıh kelimesi hiçbir zaman aklî olma özelliğini kaybetmemiģtir. Fıkhî hükümler veren ve kararlarında akıllarını kullanan sahabeler fu-kaha olarak bilindiler. Bir rivayete göre fukaha, ikinci halife Ömer'in yanında onun fıkhî ve ilmî bilgisinden dolayı konuģmaya cesaret edemezlerdi. [22] Burada fukaha teriminin manasının, akıl ve zekalarını idarî ve hukukî sorunları çözme iģinde kullanmakla temayüz etmiģ kiģiler olduğu ortaya çıkar. Ömer b. Hattab Cabiye'de insanlara hitabında, "her kim fıkıh arıyorsa Muaz b. Cebel'e (h.18) gitsin" dedi. [23] Muaz Peygamber döneminde Yemen'de kadılık yapmıģ olmasından dolayı Ömer, onun aklına ve fıkıh tecrübesine iģaret ediyor olmalıdır. Bütün bunlara rağmen Ġslâm'ın ilk on yılında bu iki terimin manaları arasında kesin bir ayrım ortaya koymak güçtür. YapmıĢ olduğumuz bu analizden Ģu sonuca varılabilir: Fıkıh teriminin kapsamı gittikçe daraldı ve sonunda sadece fıkhî meselelerde hatta tamamen fıkıh literatüründe kullanılır oldu. Aynı Ģekilde ilim kelimesinin geniģ anlamı daralarak sadece hadis ve esere münhasır hale geldi. Hukukî faaliyetlerin çoğalması ve hadisin geliģmesiyle birlikte rey, fıkıh ve ilim de rivayet kelimesi ile müteradif hale geldi. Bir haberde bildirildiğine göre Ata' b. Ebi Rebah (h. 114) bir görüģ belirtince Ibn Cüreyc (b.150) ona bu görüģün ilim temeli üzerine mi yoksa rey temeli üzerine mi bina ettiğini sordu. [24] Artık ilim farklılaģtı ve hadis üzerine bina edilen görüģ anlamında kullanıldı. Yine Ömer b. Abdülaziz (h.101) ilmin ortadan kalkacağı (durûsu'l-ilm) korkusunu ileri sürerek Ebû Bekr Muhammed b. Amr b. Hazm'a (h.120) hadisleri toplaması ve kaydetmesi tavsiyesinde bulunduğu rivayet edildi. [25] Hulasa baģlangıçta fıkıh ve ilim kelimeleri daha geniģ bir anlam ifade ederken, daha sonraları yalnızca teknik anlamlarıyla sınırlandılar. ĠĢte ilk dönemde geniģ anlamıyla

9 kullanılan fıkıh kelimesinin bulunduğu pek çok rivayetin hadis kitaplarının "ilim babı"nda zikredilmesinin sebebi budur. [26] ġeriat Terimi Fıkıh kelimesi yanı sıra ayrıca ġerâi' (çoğul) kelimesi de ilk dönem müslümanları arasında yaygın bir kelimeydi. Rivayetlerde geçtiği üzere, Arabistan'ın farklı yerlerinden Peygamber'e gelen yeni müslümanlar, Peygamber'den bölgeleri için, kendilerine Ġslâm'ın ġerâi' ini öğretecek birilerini tayin etmesini istediler. [27] ġeriat (tekil) kelimesine gelince, Ġslâm'ın ilk dönemlerinde çok az kullanılırdı. Sonraki dönemlerde özel bir anlam taģıyan, yani Ġslâm hukuku (fıkıh) manasını taģıyan bir kelime olarak takdim edildi. Lügatte Ģeriat kelimesi, "suya giden yol", "su kenarında oturanların kendisinden su içtikleri ve susuzluklarını giderdikleri kaynak" anlamına gelmektedir. Araplar bu kelimeyi özellikle "aģikar olarak gözle görülen ve daima, su kaynağına giden yol" anlamında kullandılar. Böylece bu kelime "takip edilmesi gereken yol" veya "ana yol" anlamına gelir. [28] Kuran ġir'at ve Ģeriat [29] kelimelerini, Allah tarafından insan için takdir edilen yol veya Allah'ın insan için emrettiği vazıh (kafi) yol anlamına gelen din manasında kullanır. ġerâı" (Ģeriat kelimesinin çoğulu) terimi Peygamber zamanında Ġslâm'ın esasları anlamında kullanılmıģtır. Peygam-ber'den kendilerine, Ġslâm ġerâi'ini öğretmesi için birilerini vekil tayin etmesini isteyen Bedeviler'in, Ġslâm'ın esaslarını kasdettikle-ri açıktır. Onlar Ġslâm'ın zorunlu olan hükümlerini ve esaslarını öğrenmek istediler. Bu tesbrtî Ģu hadis de doğrular: Peygamber Ġslâm ġerâf'i hakkında sorulduğunda namaz, zekat, Ramazan orucu ve haccı zikretmiģtir. [30] Bu da gösteriyor ki Ģerâi', feraiz (zorunlu yükümlülükler) manasındadır. Eğer Kitâbü'l-Âlim ve'l-möteallim kitabının ona isnadı doğruysa, orada Ebû Hanîfe din ile Ģerîat arasında; "din" asla değiģmeyen, Ģeriat ise "tarih boyunca değiģmeye devam edendir" Ģeklinde bir ayrım ortaya koyar. O din ile Allah'ın birliğine, peygamberlere ve âhirete iman gibi temel inanç esasları; Ģeriat kelimesi ile de ameli yükümlülükleri kasteder. Peygamberlerin dinlerinin farklı olduğunu kabul etmez ancak onların Ģerâi'lerinin farklı olduğunu kabul eder. Ona göre her peygamber insanları kendi Ģerâi'ine davet eder ve onları önceki peygamberlerin Ģerâi'ine uymaktan men eder. [31] Din kelimesi daha önce zikri geçen sebeplerden dolayı, Ebû Hanîfe döneminde "Ġslâm esasları" gibi sınırlı bir anlamda kullanılmaya baģlandı. Dolayısıyla sonraki dönemlerde Kelâm (ilmî) için Usulu'd-dîn kelimesi kullanılmıģtır. ġafiî, Ģeriat kelimesini yerleģik kural anlamında kullanır. ġafiî kiģi hayatta iken vekalet ile haccetmesini (hacc-ı bedel) kabul etmeyen Mâlik ile ihtilaf etmiģtir. Mâlik haccı bütün fakihlerin ittifakıyla baģkası adına ifa edilemeyen bir ibadet olan namazla ve oruçla kıyaslar. ġafiî ise Mâlik'in bu görüģünü reddederek "bir Ģeriat diğer bir Ģeriatle kıyas edilemez" der. [32] Ancak Ģeriat terimi çoğunlukla bu anlamda kullanılmamıģtır, dolayısıyla bu terimin yerleģik kural anlamında kullanımı münhasıran ġafiî'ye aittir. Ayrıca Ģeriat kelimesini de amelî yükümlülükler anlamında kullanır. [33] Bugünkü anlamıyla Ģerîat, fıkıh ve kelâmı da içine alarak, Ġslâm'ın tüm yönlerini kapsar. ÇağdaĢ bir müellif Ģerîati Ģu ifadelerle tarif ederek onu fıkıhtan ayırır: "ġeriat, yörüngesinde olan insanın bütün fillerini kapsayan geniģ bir dairedir. Fıkıh ise kabaca hukukî olarak bilinen fillerle ilgilenir ve kapsamı daha dardır. ġeriat bize daima, Kur'an ve hadis vasıtası haricinde elde etmemiz mümkün olmayan bir bilgiyi, vahyi hatırlatır. Fıkıhta mantıklı akıl yürütme melekesi vurgulanmıģ ve ilim temeline dayalı sonuçlar tasdikle delillendirilmiģtir. ġeriat yolu Allah ve O'nun peygamberi tarafından ortaya konulmuģ, fıkıh binası ise insan gayreti ile dikilmiģtir. Fıkha göre bir fiil meģru veya gayrimeģru, yecûzu veye mâla yecûzu, serbest veya yasaktır. ġeriatte ise uygun olanların ve olmayanların dereceleri vardır. Fıkıh bir bilim olarak hukuk için kullanılan terim, Ģeriat ise ilahi bir Ģekilde doğru yol olarak takdim edilen nizam için kutlanılan terimdir. [34] Ancak ne varki genellikle bu terimler birbirlerinin yerine kullanıldıkları için, bunların farkını ortaya koyan kesin bir sınır çizmek çok zordur. Fark olarak Ģu husus zikredilebilir; Ģeriat hem hukuk hem de inancı içine alır, fıkıh ise sadece hukukla meģgul olur. ġu kadarını belirtmek gerekir ki; ne fıkıh ne de Ģeriat, Hıristiyanlık'ın kilise hukukuna veya batıdaki saf teknik anlamdaki hukuka tekabül eder. [35]

10 Kurrâ Terimi Peygamber dönemi müslümanlar arasında yaygın olan kelimelerden biri de "kurrâ" kelimesidir. Arabistan'da okumayazma yaygın değildi. Bu terim sadece Kur'an okuyabilenler için kullanılırdı. Peygamber'in yeni müslüman olanlara Kur'an ve Ġslâm'ın esaslarını öğretmeleri için vekil olarak gönderdiği 70 kiģi kurrâ olarak bilindiler. [36] Araplar yeni kültür ve medeniyetlerle iliģki içine girince, bilim onlar arasında yayıldı ve değiģik bilim dallarında ilerleme kaydettiler. Bazen biri bazen de diğeri olmak üzere Ġslâm hukuku mükemmelleģti ve Islâmî ilimlerin diğer branģları da geliģti. Ibn Haldun'a göre Kur'an okuyucuları artık kurrâ olarak isimlendirilmiyor, fukaha veya ulema olarak biliniyorlardı. [37] Tabiun içerisinde fukaha ve ulema yani fıkıh ve hadiste otorite kimseler vardı. [38] Said b. el-müseyyeb (h. 94) Medine alimlerinin en önemlisi ve "Fak'ihu'l-Fukaha" "Âlimi'l- Ulema" olarak biliniyordu. [39] Muvatta'da açıkça görüleceği üzere, "Ehlü'l-llm" bazen de "Ehlü'l-Fıkh" ifadesi çoğunlukla ikinci kuģakta kullanılmıģtır. Bu ifadelerin Kur'an ve sünnetten hüküm istinbatıyla çok yoğun olarak meģgul olan ve fıkhı konularda fetva veren kimseler için kullanıldığı ortaya çıkar. Ne zaman ki fıkıh terimi tamamen hukukî problemler için kullanılır oldu, iģte o zaman insanlar özel olarak bu alan üzerinde bağımsız çalıģmalar telif etmeye baģladılar. Abdullah b. Mübarek (h. 181) ilm'i (yani hadis'i) bir kitapta topladı ve bu kitabı hukukî mevzular (fıkıh), savaģlar (gazavât), sûfîlik (zühd) vb. konu baģlıkları esasına göre düzenlendi. [40] Hicri ikinci yüzyılın ortalarına doğru münhasıran fıkıh üzerine yazılmıģ birçok esere rastlamaktayız. Ebû Yusuf'un (h.182), özellikle ġeybânî'nin (h. 189) çalıģmaları bu alandaki ilk sistematik gayretlerdir. Elbette elde mevcut olan ilk dönem literatür sıralamasında ilk sıra Mâlik'in Muvatta'ma aittir. Fakat bu eserin sadece fıkıh veya hadis kitabı olmadığı bilinmelidir. Aslında o [Muvatta) fıkıh ve hadisin birbiriyle karıģık olduğu ilk dönem literatürünün bir bâkiyesidir. Bundan sonra da eserler bu iki saha üzerinde ayrı ayrı telif edilmeye baģlandı. Buraya kadar yaptığımız incelemenin sonucu olarak; fıkıh teriminin geniģ kapsamı, Özellikle hukukî alana has kılınıncaya kadar tedricen sınırlandırılmıģtır. [41] ĠKĠNCĠ BÖLÜM ĠLK DÖNEM HUKUK OKULLARININ KÖKENĠ Tarihi Arkaplan Peygamber döneminde (kurumlaģmıģ Ģekilde) hukuk bilimi diye bir bilim dalı yoktu. Peygamber daha sonraki hukuk teorisinde sunulduğu gibi emirleri, vacip (amir), mendup (onaylanmıģ), haram (yasak), mekruh (uygun görülmeyen) ve mubah (serbest), Ģeklinde bir derecelendirmeye tabi tutmamıģtı. Fillerin bu Ģekilde tasnifi Kur an'ın değiģik cüzleri, Peygamber'in muhtelif hadisleri, sahabenin ve ilk müslümanların uygulamaları üzerinde çalıģan hukukçuların çalıģmaları sonucu ortaya çıkmıģtır. [42] Fakihlere göre her fiil bu beģ kategorinin birine dahildir. Fakat Peygamber hayatta iken sahabe Ġçin durum böyle değildi. Onlar için tek ideal (örnek model) Peygamber'in davranıģıydı. Onlar abdest almayı, namaz kılmayı, haccı ve diğerlerini, bizzat onun emirleri doğrultusunda Peygamber'in Ģeklî fillerini gözlemleyerek öğrendiler. Ancak onlar bu fillerin hangi kısımlarının fiilin rüknü, hangi kısımlarının da âdabı oluģturduğu hakkında düģünmediler. Zaman zaman Peygambere karar vermesi için davalar geliyordu. O, bir hususta karar verdiği zaman etrafında bulunan insanlar sırf teorik amaçlar için spesifik hukukî noktaları sormadılar. Onlar, onun hükmünü benzer durumlara aynı kararların uygulanabileceği bir model olarak kabul ettiler. KuĢkusuz, Kur'an'dan öğrendiğimize göre sahabe ara sıra Peygamber'e belli bazı önemli meselelere iliģkin sorular soruyorlardı, [43] Peygamber de onlara uygun cevaplar veriyordu. Görünen o ki, Peygamber hayatta iken insanlar hükümlerin ince ayrıntılarıyla veya gereksiz felsefî tartıģmalarla ilgilenmediler. Kur'-an'da görüleceği üzere, genellikle sahabe Peygamber'e sınırlı, sayıda soru yöneltmiģtir. Bir defasında bazı kimseler ona gereksiz soru sorunca Kur'an onları böyle yapmaktan sakınmalarını istedi. [44] Sonuç olarak sünnet icraî özellikte çoğunlukla genel emirler olarak kalmıģ ilk dönem müslümanlar tarafından farklı Ģekillerde yorumlanmıģtır. Ġnsanlar Peygamber döneminde dahi pek çok meselenin detaylarını bilmiyorlardı. [45] Elbette Peygamber kesin kurallar ortaya koydu, ancak fakihler bunların detaylarına inerek ayrıntılarını ortaya koydular. Peygamber tarafından beyan edilen kaidelerin tefsir yoluyla ilave açıklamaların yapılmasının sebebi bizzat

11 Peygamber'in kendisinin beyan ettiği emirlerinde müsamaha göstermesidir. O, pek çok meseleyi Ģartlara göre karara bağ-lanması için toplumun takdirine bırakmıģtır. Ġslâm'ın ilk günlerinde hukukun tatbiki daha sonraki dönemlerde olduğu gibi çok sert ve katı değildi. Pek çok konuda aynı, veya farklı hatta birbiriyle tezat olan hukuk kurallarına delile dayalı olması Ģartıyla müsamaha gösterilmiģtir. Durumun böyle olduğu Peygamber'in vefatından sonra ashabın ihtilaflarından ve ilk hukukçuların uygulamalarından anlaģılır. Adeta Peygamber genel türde emirler vererek veya aynı zamanda yapılan iki zıt fiili geçerli sayarak ihtilaflar için geniģ bir saha sağlamıģtır. Çünkü bu dönem, Peygamber'in farklı durumlarda sağduyu (ortak bilinç) ve insan aklının çalıģtırılması için elveriģli ortamlar sağlamayı amaçladığı, gelecek nesiller için model davranıģların geliģmekte olduğu bir dönemdi. Eğer Peygamber her problem için ilk ve son olarak çözümler vaz etmiģ olsaydı (bu Ġslâm davası için mücadele gibi acil durumlar muvacehesindeki onun için mümkün değildi) gelecek nesiller aklın kullanılmasından, zamanın yorumlanmasına göre hukuku Ģekillendirmekten mahrum kalmıģ olacaklardı. Peygamber döneminde iki kiģinin aynı mesele hakkında farklı iki yol gütmeleri mümkündü. Bu fikrimizi desteklemek için bir örnek verebiliriz. Benî Kurayza savaģı nedeniyle Peygamber bazı sahabeleri düģman topraklarına gönderdi ve onlardan ikindi namazını hedefe ulaģtıktan sonra kılmalarını istedi. Fakat öyle oldu ki ikindi vakti yolda iken girdi. Bunun üzerine ashabın bir kısmı Peygamber namazı geciktirmemizi kastetmedi argümanıyla namazlarını kıldılar, diğer taraftan bir kısmı da Peygamber'in emrini lafzen kabul etmeleri gerektiği kanaati ile namazlarını akģam karanlığında hedefe vardıktan sonra kıldılar. Olay Peygamber'e haber verildiğinde sessiz kaldı. Sahabe bunu her iki grubun filleri için tak-rirî bir tasvip olarak kabul etti. [46] Her iki grup sahabenin yapmıģ oldukları meģru olmasaydı Peygamber'in iģaret ederek bu durumu düzelttiği söz konusu edilirdi. Bu örnek bize Peygamber'in bir prensip ortaya koyarken öncelikle fiilin Ģeklini değil, fiilin değer ve ruhunu göz önünde bulundurduğunu gösterir. Bu olayda önemli olan ilahi emirlere itaattir. Burada birinci grup Peygamber'in sözünü literal biçimde alarak ikindi namazını akģam namazı vaktinde kılmıģ ikinci grupta, emrin ruhuna uyarak Ġkindi namazını vaktinde kılmıģ böylece her iki gurupta Allah'a itaatlerini göstermiģ oldular. ġu önemli noktaya dikkat çekmeliyiz: Kastedilen tek baģına emrin lafzı değil, Allah'a ve Peygambere bağlılığı tesis eden niyet ile emirlerin altında yatan gerçek mâna ve ruhtur. Bu da insanların yorumlara dayanarak itaatin Ģeklinde farklılaģabileceklerine delalet eder. Bundan dolayı hukukçular arasında fıkhî ihtilaflar ortaya çıkmıģtır. Sahabe, Peygamberin vefatından sonra, Ġslâm dünyasının değiģik bölgelerini dağıldı. Birçoğu da dinde ve ilimde ileri gelen Ģahsiyetler oldular. Kendi bölgelerindeki insanlar değiģik problemlere iliģkin hükümler vermeleri için onlara müracaat ettiler. Onlar da bazen, Peygamber'den akıllarında kalanlar ve öğrendiklerine bazen de Kur'an ve sünnetten anladıklarına göre hüküm verdiler. Sahâbiler çoğunlukla Peygamber'in hüküm vermesine neden olan Ģer'î değere bakarak bir görüģ ortaya koymuģlardır. Bir defasında, Ibn Mes'ûd'a, mehir miktarı tespit edilmeden ve evlilik zifafla tamam olmadan ölen kocanın karısı mehir hak eder mi? diye sorulduğu haber verildi. Ibn Mes'ûd ilk önce "bu konu hakkında Peygamber'den bir Ģey duymadım " diye cevapladı. Ancak bir fikir beyan etmesi istenince "kadına, toplumda kendi ayarında sosyal statüsü olan bir kadının alması umulan miktarda ortalama bir pay hak kazanır" diye görüģünü beyan etti. Ibn Mes'ûd ayrıca kadının, kocasının terekesinden tam payını alabileceğini ve bir bekleme süresinin olacağını ileri sürmüģtür. Ma'kil b. Sinan'ın (h. 63) bir vesileyle ayağa kalktığı ve "Peygamber de aynı kararı verdi" dediği rivayet olunur. [47] Fakat Ġbn Ömer (öh. 739) ve Zeyd b. Sabit'in (h. 45) aynı davada farklı bir karar verdikleri rivayet olunur. Onlara göre böyle bir kadın herhangi bir (mehir) almaz sadece kendi miras hakkına sahip olur. Iraklılar Ibn Mes'ûd'un görüģünü tercih ederek Ibn Ömer ve Zeyd b. Sabit'in görüģünü reddederler. [48] Bu tercihin sebebi birinci görüģün Peygamber'e atfedilmesi ikincisinin atfedilmemesi olabilir. Her iki görüģün hadise dayandığı bir durumda, farklı iki görüģten hiçbiri genel bir kural olarak Peygamber'e kadar ulaģmaz. Peki eğer evlilik gibi çok önemli bir sosyal kurum hakkında Peygamber'den gelen açık bir hüküm varsa nasıl oluyor da tamamen birbirine ters görüģler olabiliyor? Zaten bu konuda bir hadisin olduğu görüģü sadece Iraklılara aittir. Özellikle tartıģma konusu evlilik gibi önemli bir mevzu ise, bu

12 hadisi Ibn Ömer ve Zeyd gibi meģhur sahabilerin bilmemesi, Ibn Mes'ûd'dan bile gelse hadisin sıhhatini Ģüpheli hale getirir. Böylesine önemli bir mevzuda da Peygamber'in hükmünün çok özel ve münferit kaldığı bu yüzden sadece bir ya da iki sahabe tarafından bilindiği gibi bir gerekçeye de inanmak zordur. Bundan dolayı bu tür problemlerin uygun çözümü diğer sahabelere ulaģmayan hadislerin kabul edilemeyeceğidir. Hadisin delil olarak ileri sürüldüğü ancak Kur'an âyetlerine aykırı olduğu için reddedildiği bazı durumlar vardır. Örnek olarak Fatıma binti Kays davasını ele alalım. Fatıma binti Kays, Halife Ömer'e kocasının kendisini üç talakla boģadığını ve Peygamber'in bekleme iddeti süresince kendisi için ne eve, ne de nafakaya hükmetmediğine Ģehadette bulunduğu rivayet edildi. Ömer bu hadisi "doğru mu, yalan mı söylediğini bilmediğimiz bir kadının sözü için Allah'ın kitabını terk edemeyiz" diyerek kabul etmedi. [49] Burada esas ilginç olan nokta bu ifadenin sadece Iraklılar tarafından bilinip, Ebû Yusuf tarafından aktarılmasıdır. Bu sebeple Mâlik ve ġafiî, bu hadise dayanarak boģanmıģ (bain talak) kadın için nafakaya hükmetmediler. BoĢanmıĢ kadın için nafaka emrini içeren Talak sûresinin 67. âyetini sadece hamile kadına hamlettiler. [50] Kur an yorumlanması da sahabenin görüģlerinin farklılaģmasına yol açtı. Kur'an'ın sessiz kaldığı veya müģterek lafızların olduğu yerler açıklanmaya muhtaçtı. Bu durumda âyetler bazen hadisler ıģığında bazen de fakihlerin görüģlerine dayanılarak tefsir edildiler. Ayrıca hadisler muhtelif olmaları sebebiyle, ihtilafın bulunması doğal olacaktı. ġafiî konuyla alakalı olarak birkaç misal zikreder. [51] Ayet Ģöyledir: "BoĢanmıĢ kadınlar üç dönem (kuru1) kendilerini gözetlerler. [52] Âyette geçen kur'u kelimesi müģterek lafızdır. Bu kelime hem hayız hem de temizlik (tuhr) anlamlarını taģımaktadır. Nitekim Ġkinci Halife Ömer, Ali, Ibn Mes'ûd, Ebû Musa el-eģ'ârî "akra"' (tekili kur) hayız anlamına geldiği görüģünde oldukları naklolundu. Aynı zamanda Said b. el-müseyyeb, Ata' ve bir gurup tabiun ve pek çok hukukçu bu görüģtedir. Diğer taraftan AiĢe, Zeyd b. Sabit ve Ibn Ömer "akra"' kelimesinin hayızlar arası temizlik dönemi olduğu (ethâr) olduğu görüģündedir. Ġki görüģ arasındaki ihtilafın neticesi Ģudur: Ġlk görüģe göre bekleme müddeti üçüncü dönem "kur'"un tamamlanmasıyla sona ererken ikinci görüģe göre üçüncü "kur""un baģlamasıyla bekleme müddeti sona erer. Benzer Ģekilde, ashabın Talak sûresi 6. ve Bakara sûresi 226. âyetlerinin tefsirinde ihtilaf ettikleri rivayet olunur. [53] Hukukçuların görüģlerinin farklı olması Kur'an tefsirindeki farklılaģmaya bağlı olan bir gerçektir. Hadislerde de durum aynıdır. Hadislerdeki ihtilafların farklı sebepleri vardır. Bazen Peygamber'den birbirine aykırı iki hadis rivayet olunur. Bir kısım sahabe, hadislerden birini diğer kısım sahabe de diğer hadisi tercih ederler. Bu tezada en iyi örnek faizle ile ilgili hadislerdir. Ibn Abbas, Üsâme b. Zeyd'Ġn mevsuki-yetiyle Peygamber'in "riba sadece borçtadır" (vadeli muamele dıģında faiz olmaz) dediğini haber verir. Fakat diğer taraftan, Osman b. Affan ve Ebû Hureyre de elden ele (peģin) muamelelerde altı madde üzerinde cereyan eden meģhur riba hadisini rivayet etmiģlerdir. Ġlk görüģün ibn Abbas'ın takipçileri ve Mâliki hukukçuları tarafından kabul gördüğü rivayet olunur. Bu hadise göre 1 dirhemi 2 dirhemle veya 1 dinarı 2 dinarla mübadelede bir beis yoktur. Her ne kadar kendisi yapmamıģsa da Ibn Mes'-ûd'un da 1 dirhemin 2 dirhemle mübadelesinde bir mahzur görmediğini söylediği rivayet olunur. ġafiî ise bu tenakuzu tevil ederek cumhurun görüģüne tabi olur. [54] Aslında bu tür Ģâz görüģler, Peygamber sonrası ilk nesilden beri var olagelmiģtir. Ancak bu görüģler icmaya binaen terkedilmiģ ve ortadan kaldırılmıģtır. Icma prensibini yedinci bölümde inceleyeceğiz. Bazı durumlarda hadis, sahabe tarafından bilinmediği için sahabe problemi kendi reyine göre çözer. Ancak daha sonra ilgili hadisten haberdar olunca kendi görüģünden vazgeçer. ġafiî, ikinci halife Ömer'in görüģlerini değiģtirdiğine dair birkaç rivayeti örnek vermiģtir. [55] Bazı durumlarda öyle olur ki, hadis vardır ancak râvi hadisin gerçek anlamını kavrayamaz. Ibn Ömer'in Peygamber'den "ölü, akrabalarının ağlamalarından dolayı azap olunur" Ģeklinde bir hadis rivayet ettiği bildirilir. Bu hadis AiĢe'ye ulaģtığında, O "Ibn Ömer yanılmıģ veya hadisin ilgili bazı bölümlerini unutmuģ olabilir" diyerek bu hadisi reddetmiģtir. Devamla olayın aslı Ģudur diyerek Ģunları söyler: Peygamber birinde ölen bir yahudinin akrabalarının onun ölümüne ağladıklarını duydu. Bunun üzerine Peygamber "ölü mezarda azap çekerken, akrabaları onun yasını tutuyorlar demiģtir. [56] Daha sonra yapılan çalıģmalarda da AiĢe'nin, Ibn Ömer tarafından rivayet edilen hadisin, "kendi

13 yükünü taģıyan hiç kimse bir baģkasının günahını taģımaz [57] âyetine aykırıdır dediği ilave ederler. Belli bir hadisin Kur'an'ın bir âyetiyle tenakuz halinde olması hali de sahabe arasındaki görüģ farklılıklarının sebeplerindendir. Daha önce Ömer'in Kur'an'a aykırı olduğu gerekçesiyle, Fatıma binti Kays tarafından rivayet edilen hadisi nasıl reddettiğini göstermiģtik. Bunlara rağmen sahabe hükümlerini Kur'an ve sünnete dayandırmak için ellerinden geleni yapmıģlardır. Ayrıca onlar görüģ ve Ģahsi reylerini olabildiğince Peygamber'inkilere yaklaģtırma arzusu peģinde olmuģlardır. Onlar aralarındaki ihtilaflara rağmen hiç bir Ģekilde Kur'an ve sünnetin ruhundan ayrılmamıģlardır. Tabiîn âlimleri, sahabe görüģlerine dayandılar. Onlar Peygamber'in hadislerini ve onun ashabının görüģlerini güçleri yettiği oranda muhafaza etmeye çalıģtılar. Bu dönemde daha çok, sahabenin bir çok problem hakkında sahip oldukları farklı görüģleri telif etmek için teģebbüsler vardı. Buna rağmen tabiun iki Ģekilde Ġçtihad ediyorlardı. Birincisi onlar bir sahabenin görüģünü diğer sahabenin görüģüne hatta tabiun görüģlerini sahabe görüģüne tercihten çekinmiyorlardı. Ġkincisi onlar kendileri yeni fikirler ortaya koyuyorlardı. Aslında az veya çok Ġslâm hukukunun profesyonel bir tarzda gerçek teģekkülü tabiun eliyle baģlar. [58] Sonuç olarak pek az olmayan ihtilaflar mahallî ve yöresel faktörlerden doğmuģtur. [59] Ġlk Dönemde Ġlim Merkezleri Ġkinci nesil yani tabiîn döneminde bağımsız hukukî faaliyetlerin devam ettiği üç büyük bölge meydana geldi. Bunlar Irak, Hicaz ve Suriye'dir. Irak'ta Basra ve Küfe olmak üzere iki okul vardır. Mukayese edecek olursak Kûfe'deki hukukî düģünce geliģimi hakkında Basra'ya nazaran daha fazla bilgi sahibiyiz. Aynı Ģekilde Hicaz'da da hukukî faaliyetlerin merkezi olarak bilinen meģhur Mekke ve Medine okulları vardır. Hicaz'da bulunan bu iki merkezden Medine daha meģhur ve hukukî geliģim yönünden daha ileridedir. Suriye Okulu ilk dönem metinlerinde sık zikredilmez. Ancak bu okulun hukukî yöneliģi mevsuk olarak Ebû Yusuf'un eserleriyle bizim tarafımızdan bilinmektedir. Kendi hukuk düģüncesini geliģtirmediği, için Mısır'ı ilk dönem hukuk okullarına dahil edemeyiz. Mısır'da bulunan hukukçulardan bir kısmı Irak doktrinini takip ederken bir kısmı da Medine doktrinini takip etmiģlerdir. [60] Mısır'daki hukuk halkasını göze çarpan hukukçu el-leys b. Sa'd'in (h. 175) temsil ettiği görülmektedir. Leys'in Mâlik'-le belli baģlı ihtilafları vardır. Eğer gerçekse onun tarafından Mâ-lik'e yazılan bir mektup [61] onun hukukî yetkinliğini ve bağımsız dü- Ģüncesini göstermektedir. Her önemli Ģehir, görüģleriyle o bölgede hukukî düģüncenin geliģimine katkıda bulunmuģ kendi lideri-ne sahiptir. AĢağıdakiler çeģitli bölgelerdeki meģhur olarak bili-nen ilk hukukçular olarak rivayet olunur. Mekke : Ata b. Reba (h. 114) Amrb. Dinar (h. 126) Medine : Said b. el-müseyyeb (h. 94) Urve b. Zübeyr (h. 93 veya 94) Ebû Bekr b. Abdurrahman (h. 93 veya 95) Ubeydullah b. Abdullah (h. 98) Harice b. Zeyd (h. 99) Süleyman b. Yesar (h. 107) el-kasım b. Muhammed (h.107) [62] Bunlar genellikle "Medine'nin yedi fakihi" listesine dahil edilenlerdir. Bunlar dıģında baģka meģhur isimler de vardır Salim b. Abdullah b. Ömer (h. 107) Ibn ġihab ez-zühri (h. 124) Rabia b. Ebi Abdurrahman (h. 136) Yahya b. Said (h. 143) Mâlik ve onun çağdaģı hukukçular Medine okulunun son temsilcisiydiler. Basra : Müslim b. Yesar (h. 108) el-hasen b. Yesar (h. 110) Muhammed b. ġirin (h. 110) Küfe : Alkame b. Kays (h. 62) Mesruk b. el-ecda1 (h. 63)

14 el-esved b. Yezid (h. 75) ġurayh b. Haris (h. 78) Bunlar Abdullah b. Mes'ûd'un meģhur arkadaģlarıydılar. Ġbrahim en-nehaî (h. 96) [63] ġabi (h. 103) Harnmad b. Ebi Süleyman el-eģ'ârî (h. 120) Ebû Hanîfe ve onun talebeleri: Suriye : Kabis b. Züveyb (h. 86) Ömer b. Abdülaziz (h. 101) Mekhûl(h. 113) Evzâî (h. 157) Evzâî, Suriye okulunun önde gelen fakihlerin sonuncusudur. Bu farklı bölge hukukçuları kararlarını ve fıkhî hükümlerini bölgelerinde yaģamıģ olan sahabilerin görüģ ve hükümlerine dayandırdılar. Medine hukukçuları hukuk bilgilerini Ömer, AiĢe ve Ibn Ömer'in rivayet olunan hükümlerinden çıkarmıģlardır. Küfe hukukçuları ise hukuk doktrinini tbn Mes'ûd ile Ali'nin görüģ ve hükümlerinden çıkarmıģlardır. Bu onların sahip olduğu genel eğilimdir. Yoksa bu okulların her biri hukukî görüģlerini destek için diğer sahabilerden de rivayette bulunmuģlardır. ġafiî eserlerinde bu ilim merkezlerinden bahseder. Müslümanların her Ģehrinin bir ilim merkezi olduğunu ve halkın kendi beldelerinde yaģamıģ ilk dönem âlimlerinin görüģlerine pek çok durumda uyduklarını söylemektedir. [64] Daha sonra o Mekke, Medine, Küfe, Basra ve Suriye imamlarını da zikreder. ġafiî zamanında bu ilk dönem okulları çok yoğun bir hukukî faaliyet ve tartıģma içerisindeydiler. O, belli baģlı Ģehirlerin hukukçuları arasındaki ihtilaftan bahseder ve Ģunları söyler: Diğerleri farklı görüģleri takip ederken Mekke'deki bazı insanlarda Ata'nın görüģlerine tabi olduğunu söyler. Medine'de de durum aynı idi. Birçok insan Said b. el-müseyyeb'in görüģlerine tabi olurken daha sonra insanlar onun bazı görüģlerini terkederek Mâlik'e tabi oldular. Zamanla Mâtik'e de aynı Ģekilde muamele edildi. Ibn Ebi'z-Zenad Mâlik'e muhalefetini açıklarken, Muğire Ibn Hazm ve Dareverdî onun bazı görüģlerini kabul ederken baģkaları kabul etmedi. ġafiî, Küfe doktrini hakkında da, bazı insanlar Ebû Yusuf'un görüģünü reddederek Ibn Ebî Leylâ'ya meylettiler. Diğer bazıları da Ibn Ebî Leylâ'nın doktrinine çatarak Ebû Yusuf'u takip ettiler demektedir. [65] Ġlk dönem hukuk okullarında yerel unsur çok güçlüydü. Abbasi halifesi Ebû Cafer el- Mansur'un (h. 158) hacca gittiği ve Mâlik'e Muvatta adlı eserini çoğaltarak bütün bölgelere göndermeyi ve hukukta esas alınacak tek hüküm sahibi kitap olarak kullanılmasını emretmeyi düģündüğünü söylediği rivayet olunur. Mâlik ise değiģik bölgelerdeki insanların muhtelif hadislere dayanarak değiģik görüģler geliģtirdiklerini söyleyerek halifeye bunu yapmamasını tavsiye etmiģtir. Dolayısıyla Mâlik, Mansur"a bu bölgelerin halihazırda kabul etmiģ oldukları hukuka müdahale etmemesini önerdi. [66] Mâlikin bu görüģü hukuk alanındaki ihtilafları mazur gösterir. Aynı zamanda bu durum; Ġslâm hukukunun ilk günlerinden itibaren farklılıklar için geniģ bir hareket serbestisine müsaade ederek esnek kaldığına delalet eder. Her bölgenin meģhur âlimleri arasındaki ihtilafların sebebi, daha önce sahabeler için zikrettiğimiz durumun hemen hemen aynısıdır. Tabiîn devrinin sona ermesiyle birlikte Peygamber hadisleri, sahabe, tabiîn görüģleri ve Ģahsi reylerin (içtihad) geçerli olduğu bir dönem baģladı. Peygamber'den gelen çeliģkili hadisler yanında, sahabenin görüģ ve tatbikatı hakkında da çeliģkili rivayetler vardı. Bir rivayete göre Ebû Bekir ve Ömer sabah namazında Kunut okurlarken bir diğer rivayete göre hiç okumamıģlardır. Bazen de sahabenin görüģ ve uygulaması Peygamber'den rivayet edilen hadise ters düģmektedir. [67] Bir rivayete göre Ebû Bekir, Ömer ve Osman müzaraa akdini uyguladılar ve kendi topraklarını üçte bir hisseyle müzaraa yaptılar. Ancak bu rivayet Cabir ve Rafi b. Hadic tarafından rivayet edilen ve müzaraa akdinin yasak olduğunu bildiren hadise ters düģmektedir. [68] Bir rivayet Peygamber'in çorap üzerine mesh yaptığını bildirirken Ali, AiĢe, Ibn Abbas ve Ebû Hureyre'nin bunu reddettiği rivayet olunur. [69] Ġlk dönem otoritelerinin buna benzer birçok çeliģik rivayet örnekleri vardır. Bunun sonucu olarak hadis ve eserin (âsâr) toplanmasıyla çeliģkiler günbegün arttı ve hukukçular bu çeliģik rivayetlerin esasları üzerine tartıģmaya baģladılar.

15 Hukukçular arasındaki ihtilafın bir baģka önemli sebebi de içtihadın uygulanmasıydı. AĢağı yukarı yaygın olan içtihad yönteminin sonucu olarak ihtilaflar meydana geldi ve gerçekten aynı Ģehrin değiģik mahallelerinde aynı mesele hakkında farklı hukukî hükümler verilmiģtir. Devlet iģlerinde bu kaos durumunu kontrol etmek ve ümmeti bölünmeden korumak maksadıyla icma kurumu ileri sürüldü. Zayıf görüģleri bir tarafa bırakarak, her bölgenin genel görüģü duruma göre yerel icma olarak alındı. Ġlk dönem hukukçularının bu kaosu ortadan kaldırmak için takip ettikleri bir diğer metot ise Ģudur; Peygamber'den ve sahabeden gelen bu tür hadislerden, müslümanların uygulamasıyla onaylanmıģ olanlarını kabul ediyorlardı. ĠĢte bu, ilk dönem hukuk okullarındaki 'uygulama' üzerine çokça yapılan vurgunun sebebidir. [70] Mâlik sık sık "üzerinde ittifak edilen Medine uygulaması"na baģvurur. [71] Ebû Yusuf ahad hadislere karģı uyarır ve meģhur sünnete vurgu yapar. Evzâî'de çok kereler "Müslümanların önceki âlimlerin uygulaması" ifadesini kullanır. [72] Ġlk hukuk okulları arasında sık sık çeģitli bölgelerde Ebû Hanîfe, Ebû Yusuf, ġeybânî Mâlik ve Evzâî'nin isimlerini iģitiyoruz. Onların bu Ģöhretlerini genellikle reye dayalı içtihad üzerine temellendirilmiģ bağımsız içtihadları sebebiyle elde ettikleri düģünülür. Bu bizi görünüģte bu hukukçuların içinde yaģadıkları muhitten veya bulundukları bölgelerin genel eğiliminden etkilenmediklerini inanmaya götürür. Ama bu tamamıyla doğru bir tespit değildir. Onlar ilgili bölgelerin hem uygulamalarından hem de düģüncelerinden etkilenmiģlerdir. Bu onların uslamlamasına açıkça yansımıģtır. Örneğin Medine'de Mâlik sahneye çıkmadan önce de belli bir fikir akımı vardı. Medine'de tabiînden olduğu gibi ashabdan da hukukta kavrayıģ sahibi birçok Ģahsiyet yaģamıģtır. Ibn Ömer, AiĢe, Ibnü'l- Müseyyeb ve Medine'nin meģhur yedi fa-kihi, Medine'deki hukukî düģüncenin oluģumuna katkıda bulunmuģlardır. Ġlk olarak Mâlik'in selefi olan bunlar, içtihad etmiģler böylece arkadaģlarına büyük bir hukukî külliyat bırakmıģlardır. ġüphesiz Mâlik de pek çok durumda içti had etmiģ fakat o, bununla birlikte selefin ruhundan sapmıģ değildir. Aynı durum Irak için de geçerliydi. Ebû Hanîfe'den önce Irak'ta birçok fikir akımı ĢekillenmiĢti. Ali, Abdullah b. Mes'ûd gibi sahabeler AI karne, el-esved, ġa'bi, Ġbrahim en-nehaî gibi tabiîn ve baģka âlimlerde Irak'da yaģamıģtır. Bu insanlar Irak hadislerini temsil eden büyük bir hukukî hükümler mecmuası bırakmıģtır. Ebû Hanîfe bu kararları çalıģıp çağdaģları olan âlimlerle tartıģmalar yaptı ve bazı sonuçlara ulaģtı. O Irak'taki yaygın olan uygulamayı canlı tutarak seleflerinin çizgisinde içtihad etmiģtir. Bununla beraber onun nüfuz ve tesiri çok uzak ve geniģ bir coğrafyaya yayılmıģ belirginleģmiģ Irak geleneğinin bir sembolü oldu. Kısacası bu ilk hukuk okulları köklerini en erken dönemden itibaren muhtelif bölgelerde devam eden, uzun bağımsız hukuk yorumlarına borçludur. Ġnsanlar zamanla bu ilk otoritelerin kararlarına hukukî görüģlerine ve nihayet daha önceleri yetkin olan her müslümana açık olan minimum dereceye kadar sınırlandırılan içtihada dayanmaya baģladılar. Farklı okullardaki hukukî görüģ süreci belirginleģmeye devam ederken ġafiî sahneye çıktı. O seleflerinin kitapla'rını inceledi, birçok bölgeye seyahatlerde bulundu birçok muhaddisten hadis öğrendi. Iraklı ve Medineli hukukçularla münakaģalarda bulundu ve pek çok hususta onlardan farklı görüģler serdetti. Selefte ve çağdaģı olan hukukçularda onun kendilerinin takipçisi olmasına engel olan bazı hususları tespit etti. Onların kıyas uygulamalarında tutarsızlıklar buldu. Peygamber'den gelen bir hadisin mevcut olmasına rağmen bu ilk hukukçular bazen sahabenin sözünü tercih etmiģlerdir veya hadis yerel uygulamaya aykırı ise ihmal etmiģler, hadisi göz önüne almamıģlardır. Örneğin Mâlik meclis muhayyerliği (hıyâru'l-meclis) konusunda bir hadisi haber verir. Hadise göre alıģveriģ akdinde tarafların ayrılıncaya kadar vazgeçme hakkı vardır. Mâlik bu hadisi haber verdikten sonra "biz sabit bir zamana sahip değiliz ve konu hakkında tespit edilmiģ bir tatbikat yoktur" der. [73] Ancak bunun dıģında pek çok hususta Mâlik hadisi rivayet eder ve ona tabi olur. Bununla birlikte ġafiî, Peygamber'den sahih bir hadis sabit olduğunda onun kabul edilmesi gerektiğinde ısrar eder. O Ģöyle söyler;" Allah'a hamd olsun Ģu görüģümde değiģmez bir Ģekilde sabitim. Eğer bir Ģey Peygamber'den rivayet edilmiģse sahabenin veya tabiînin büyük veya küçük bir muhalefeti olsa bile bu hadisi ihmal etmeye cesaret edemem. [74] O, pek çok meselenin kiģisel görüģe dayalı olarak çözümlendiğini görür. Hukukçuların kararlarında birlikteliği hasıl edecek kesin kurallar yoktu. Bu sebeple o, kıyas için kurallar formüle etti. Ayrıca bu hukukçuların Peygamber'den gelen hadisleri

16 ilgili isnad zincirine sahip olmadan veya munkatı bir isnad zinciri ile rivayet ettiklerini gördü. Dolayısıyla o, râvilerin rivayet zincirleri hususuna büyük bir titizlikle eğilmiģtir. Bu mevzu-yu son bölümde ele alacağız. ġafiî'nin hadis üzerinde bu kadar durmasının sebebi, ġâiiî öncesi dönemde hadisin düzenli olarak toplanmamıģ olmasıdır. Sonradan hadis konusunda hayatlarının çalıģmalarını yapacak ve hadisin mevsukiyetini tespit için kriterler tespit edecek bir grup insan ortaya çıktı. Bunlar Ġslâm Dünyasını baģtan sona dolaģarak değiģik yerlerden hadis topladılar. ġafiî zamanında henüz Kütübü's-sitte ortaya çıkmamıģtı ancak hadis toplama iģi çoktan baģlamıģtı. ġafiî eserlerinde "ehlü'l-hadîs [75] teriminden bahseder. Bu terimle hadiste derinleģmiģ olan mütehassıs kimseleri kasteder. Hadisin tedavülü ile birlikte insanlar ilk dönem okulları tarafından ihmal edilmiģ olan ahad hadisleri de kabul etmeye baģladılar. ĠĢte bu ġafiî'nin niçin hadisi muhtelif bölgelerdeki müslümanların kabul edilmiģ uygulamalarından daha otorite olarak kabul ettiğini anlatır. ġafiî ilk hukukçular arası ihtilafları uzlaģtırmak maksadıyla Peygamberden gelen sahih hadisi tespit için kaideler vazederek elinden gelen gayreti sarf etmesine rağmen bu görüģ farklılıklarına bir son vermekten ziyade yeni bir okulun yükseliģine hazırlık yapmıģtır. Bunun yanı sıra ġafiî Ġle ilk hukuk okulları arasında bir uzlaģma olamaz çünkü hukuk teorisi ve onun tarafından beyan edilen kaidelerin çoğunluğu onlara yabancıydı. Hicretin ilk iki yüzyılında bir imama kesin bir bağlılık (taklit) yoktu. Daha önce bahsettiğimiz coğrafi bölgeler mevcuttu. Bazı ortak kaideler vardı ve her bölgenin hukukçusu da aynı kafa yapısına sahipti. Bununla birlikte ilk dönem okulların hadisleri, bilgilerini kendilerinden aldıklarını söyledikleri belli kimseler üzerinde yoğunlaģtı. Ġlk metinlerde Ebû Hanîfe'nin ilmini hocası Hammad vasıtasıyla Ġbrahim en-nehafden aldığı rivayet olunmaktadır. O yer yer bazı konularda ihtilaf etse de çoğunlukla Ġbrahim'i takip eder. ġeybânî Muvatta adlı eserinde Ebû Hanîfe'yi referans gösterir. O bölümleri genellikle "bu Ebû Hanîfe'nin ve bizim fakih-lerin çoğunluğunun görüģüdür" ifadesi ile kapatır. [76] Ebü Yusuf da sık sık "bizim imamlarımız" veya "bizim fakihlerimiz" diye isnadda bulunur. [77] ġafiî bize Kûfe'de bir grup insan Ebû Yusuf'a tabi olurken diğer bir grup insan da Ibn Ebî Leylâ'ya tabi olduğunu söyler. [78] O Kûfe'deki bazı kimseleri Ebû Hanîfe'nin taraftarları olarak isimlendirir. [79] Aynı durum Medine'de de geçerliydi, orada da bir grup insan çoğunlukla Mâlik'e dayanmaktaydı. Onun görüģlerini icma' gibi algılamaktaydı. [80] Bir vesileyle Medinelilerin Mâlik'e iģaret ederek Ģöyle dedikleri rivayet olunur: "Biz bizim üstadımızın görüģlerini takip ediyoruz. [81] ġafiî'nin kendisi Medinelilerle olan tartıģmaları esnasında Mâlik'i "onların üstatları" bazen de "benim ve onların üstadlan" diye isimlendirir. [82] Hatta Ebû Yusuf da Medineliler'i "Hicaz'dan bizim dostlarımız" diye niteler. [83] Bütün bu örnekler bu insanların Mâlik'le bazı Ģahsi bağlılıklarının olduğunu gösterir. Mâlik'i kendilerinin üstadı olarak nitelemelerinin bir diğer nedeni de ondan ilim almıģ olmaları olabilir. Fıkıh üzerine ilk sistematik eseri Mâlik derlemiģtir ve gerçekten çok uzaklardan Irak'tan Afrika'dan ve Ġspanya'dan insanlar gruplar halinde ilim öğrenmek için ona gelmiģlerdir. ġafiî kendisi tek bir imamı taklit etmeye karģı çıkmıģtır. O yazılarında bunu kınar. [84] Bununla birlikte kendisini Medine okulunun bir üyesi sayar. Medinelitere "bizim arkadaģlarımız" ve Mâlik'e "bizim imamımız" diye iģaret eder. [85] Yine de ġafiî Medinelilerin doktrinini eleģtirdiği zaman kendini onlardan ayırır. Bütün olarak o, herhangi bir okula bağlı olmadan bağımsız kalır. Yukarıdaki analiz kiģisel bağlılık (taklit) eğiliminin takriben hicri ikinci yüzyıl, ortalarına doğru baģladığını gösterir. Muhtelif bölgelerdeki bu gruplaģmanın dıģında genellikle insanlar hukuk üzerine bağımsız düģünme iģiyle meģgul oldular. Daha sonra ġafiî kendi hukuk teorisini geliģtirdi ve hukukta kesin bir uyumluluk geliģtirmek için uğraģtı. ġafiî'den sonra ilk dönem okullarının bölgesel karakterleri yok olmaya baģladı ve tedricen bir imamı taklit ve bunun prensipleri hakim olmaya baģladı. [86] ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ĠSLÂM HUKUKUNUN KAYNAKLARI 1. Hüküm ve Kısımları Ġslâm'a göre mutlak hakimiyetin kaynağı sadece Allah'tır. Ġdeal Ġslâm hukukunda Peygamber ve idari otoriteler dahil herkes, ilahi vahiyden ortaya çıkan ilahi hukuka tabidir. Ġslâm hukuku kaynaklarının çeģitliliğini hesaba katmadan, Allah'tan gelir ve O'nun

17 iradesini ortaya çıkarmayı ve düzenlemeyi amaç edinir. Allah'ın iradesi nihai olarak tanımlanmıģ statik bir sistem değildir; hatta o insan hayatının bütün alanlarını kapsar ve devamlı olarak geniģler. Nasıl Ġslâm hayatın bütün yollarında hidayet verir ise, Ġslâm hukuku fıkıh da baģlangıçtan itibaren geliģimiyle beraber çok özel bir dikkatle insan hayatının dini, ahlaki, sosyal, ekonomik ve politik tüm yönlerini kapsar. ĠĢte bu Ġslâm hukukuna göre hareket eden bir insanın neden her durumda Allah'ın iradesini yerine getiriyor kabul edildiğinin cevabıdır. Bu Ģekilde Ġslâm hukuku, Allah'ın iradesinin bir tezahürüdür. Yukarıda iģaret edildiği üzere bu bağlamda "hukuk" terimi yasai kanunlaģtırmaları içine aldığı gibi özellikle ve daha doğru olarak moral hukuku da kapsar. Nitekim Ģöyle söylemek daha uygun olacaktır; Kur'an ve Sünnet özel bağlamında Allah'ın iradesi olarak vahyedilen (moral) hukuk karģısında müslümanın görevi bunları kendi bağlamları içinde hukukî kurallar haline getirmektir. Doğrusu Allah'ın iradesini açığa çıkarmak için Kur'an tarafından birçok hukukî kurallar verilmiģtir. Kur"an'daki kurallar helal (müsaade edilen), haram (yasak kılman) olarak iki geniģ kısma ayrılabilir. Klasik fıkıh tasnifi köklerini Kur'an'ın sıkça kullandığı bu iki terime borçludur. [87] Kur'an kendisi müsaade edilenler ve yasak kılınanların çeģitli derecelendirmesini yapmaz. Bu taksimler daha sonra fıkhın bağımsız bir ilim olarak geliģmesiyle birlikte ortaya çıkmıģtır. Erken dönem fakihlerin kullandığı terminoloji daha sonra geliģtirilmiģ olan beģ sınıftan oluģan taksimden biraz farklıdır. Bugün vacip, haram, mekruh, mendup, mubah terimlerini görüyoruz. Bu taksim moral faraziye üzerine temellendirilmiģ ve aslında hukukîdir. Sonraki fıkıh literatürüne göre müslümanın her fiili belli bir hukuksal kategori içinde mütalaa edilmesinden itibaren bu çeģit tasnif esas oldu. Ġlk dönem fıkıh çalıģmaları böyle bir sabit taksimin olmadığını gösterir. Erken dönem müslümanların terminolojisi daha geneldir. Evzâî eserlerinde lâ ba'sa, helal, haram ve mekruh terimlerini kullanır. O, lâ ba'sa ve mekruh terimlerinden ilkini caiz diğerini de uygun görülmeyen anlamlarında kullanmıģtır. SavaĢ esirlerinin satıģı problemini tartıģırken Ģunu söyler; müslümanlar kadın savaģ esirlerinin satıģını mahzurlu (Ġâ basa) görmezler. Onlar erkek esirlerin satıģını uygun görmezler (yekrahune), fakat müslüman savaģ esirleriyle değiģimini uygun bulurlar. [88] Bu iki terim hukukî anlamdan daha çok lügat anlamlarını ifade ederler. Helal ve haram terimleri onun muhakemesinde tekrar ortaya çıkar. O bu iki terimi ihtilaflı durumlar ve Kur'an veya Sünnet tarafından kesin olarak müsaade edilen veya yasak kılınan olarak belirtilmeyen meseleler Ġçin dahi kullanır. [89] Bu beģ hüküm sınıflaması (el-ahkam el-hamse) Mâlikle de yoktur. Onun terminolojisi Evzâî'ninkisine benzerdir. Lâ ba'sa (mahzurlu olmayan) ve mekruh (uygun görülmeyen) terimleri Mâlik tarafından, Evzâî'de olduğu gibi birbirinin zıddı anlamlarında kullanılmıģtır. ÇalıĢmalarında helal haram terimlerine sık rastlanmaz. O vacip terimini zorunlu anlamında kullanır, fakat Hanefi fakihlerin yaptığı gibi farz ve vacip arasında bir ayırım yapmaz. Elbette o vacibi Sünnetten ayırır. Örneğin hayvanların kurban edilmesinin ('Ġd (bayram) münasebetiyle) sünnet (tavsiye olunmuģ) olduğunu vacip (zorunlu) olmadığını söyler. [90] Mekruh ve yukrahu terimleri Onun tarafından bazen yasaklanan bazen de uygun görülmeyen anlamlarında kullanılmıģtır. [91] Onun çalıģmalarında ayrıca hasen (güzel), estehıbbu (ben hoģ görüyorum) terimleri de bulunmaktadır. Bu terimler vacipten daha alt derecede tavsiye anlamını ifade ederler. Tavsiye anlamı ifade eden bütün bu terimler daha sonraki tasnife göre mendup kısmına dahil olurlar. Iraklılar, Kur'an'ın açıkça caiz kıldığı ve yasakladıkları dıģında, helal ve haram terimlerini kullanmaktan kaçınmıģlardır. ĠĢte bu durum, neden onların eserlerinde lâ ba'sa ve mekruh terimlerinin sık sık kullanıldığının cevabıdır. Ebû Yusuf, Evzâî'yi helal ve haram terimlerini çok kolaylıkla kullanmasını özellikle de onun "bu Allah tarafından haramdır" ifadesini çok eleģtirir. Ebû Yusuf Ģöyle der: Bizim hocalarımız, fıkhî hükümleri verirken Kur'an'da herhangi bir Ģart olmadan açıkça zikredilenler dıģındaki meseleler hakkında "bu helal (meģru) ve bu haram (gayri meģru)" demeyi adet haline getirmekten hoģlanmazlardı. O tabiundan olan Rebi b. Heysem'e atfen Ģöyle söylediğini rivayet eder. "Bir kimse Allah bunu helal kıldı veya bunu hoģ gördü demesin çünkü Allah ona "ben bunu ne helal kıldım ne de hoģ gördüm der. Aynı Ģekilde bir kimse Allah bunu gayri meģru (haram) kıldı demesin, çünkü Allah; o yalan söyledi Allah bunu ne haram kıldı ne de yasakladı" der. Ebû Yusuf Ģunları ilave eder: Bazı dostlarımız Ġbrahim en-nehaî'den

18 bazı dostları hakkında Ģunları aktardığını söyledi: Onlar bir Ģey hakkında fetva verdikleri zaman veya bir Ģeyi yasakladıkları zaman: "Bu hoģ görülmemiģtir (mekruh), ve bunda bir mahzur (lâ bâ'sa bihî) yoktur" derlerdi. Sonuç olarak Ebû Yusuf Ģöyle der: "Eğer biz bu meģru (helal) bu da gayri meģru (haram) dersek bu ne büyük bir söz olur. [92] Fakat ilginç olan Ebû Yusuf'un kendisi bu kurala titizlikle uymuģ değildir. O, Kur'an'ın açıkça zikretmediği durumlar için helal terimini kullanır. Örneğin O Ģöyle söyler: ġayet, darulharpte bulunan bir müslüman binecek bir hayvana sahip değil müslümanlarında ganimet hayvanlarının dıģında onu bindirecek hayvanları yok ve müslüman kimse de yürüyebilecek durumda değilse, müslümanların onu geride bırakması (terketmesi) meģru (la yehıllu) değildir. [93] ġurası bilinmelidir ki Kur'an'da böyle bir yasaklama çeģidi mevcut değildir üstelik Ebû Yusuf'un çalıģmalarında rastladığımız bu la yehıllu terimi genellikle dört kadından fazlasıyla evlenmenin veya faiz yasağını izah sadedinde kullandığı bir terimdir. [94] Ebû Yusuf'un eserlerinde yecûzu ve lâ yecûzu terimlerine de rastlanır. [95] ġeybânî sık sık "müsaade edilen" için caiz ve lâ ba'sa bihi terimlerini "yasak olan" için de lâ hayra (iyi olmayan) terimini kullanır". [96] O kesin yasak (haram) ile uygun görülmeyen (mekruh) arasında belirgin bir ayırım ortaya koymaz. Onun çalıģmalarında Mekruh veya yukrahu terimleri bazen yasaklanan bazen de uygun görülmeyen anlamlarında karģımıza çıkar. [97] Hiç Ģüphesiz sık olmamakla beraber bazen kesin olan meselelerde helal ve haram terimleri görülebilir. Geleneksel sınıflamaya göre, tavsiye olunan anlamında olan sünnet bu dönemde nadiren kullanılmıģtır. Bir meselede ġeybânî; "Namazların son iki rekatında fatiha okumak sünnettir, fakat okunmaması durumunda da aynı Ģekilde (namaz) sahihtir, "der [98] Farzdan önce veya sonra kılınan sünnet namaz, daha sonraki yerleģik kabulle ortaya çıkan Sünnet veya nafile [99] olarak değil tatavvu olarak bilinir. ġeybânî bazen vacibi (zorunlu) efdal (daha iyi-tavsiye olunan) olarak yorumlar. Peygamber'den "Müslümanlar için Cuma günü yıkanmak zorunludur (vacip)" hadisini rivayet ederek ġeybânî Ģunu söyler; Cuma günü yıkanmak daha iyidir (efdal) zorunlu (vacip) değildir. [100] Bu hadiste cuma yıkanması hususunda vacip teriminin görülmesiyle ġeybânî'nin bu terimi teknik bir terim olarak ele almadığı bunu daha iyi anlamına gelen bir terim olarak kabul ettiği sonucu çıkarılmalıdır. Aksi takdirde, bu durum ġeybânî'nin cuma yıkanmasını vacip (zorunlu) olarak tanımlayan hadisi açıkça kabul etmediği anlamına gelecektir. Farz ve vacip, her ikisi de ġeybânî tarafından "zorunluluk" anlamında kullanılmıģtır. [101] Ancak farz genellikle Kur'an emirlerine dayanan kurallar için kullanılır. [102] Farz vacipten daha teknik gibi görünür. ġüphesiz vacip terimi zorunluluk bildirir, ancak bazen bu terim teknik anlam dıģında "gerekli", "lazım" anlamlarında da kullanılır. ġimdiye kadar vacip terimi anlamda ve örfte farz mesabesinde tutulmamıģtır. Onun çalıģmalarında fariza ve Sünnet arasında bariz bir ayırım vardır. O bayram namazının Sünnet, cuma namazının farz olduğunu söyler. Bununla birlikte onlardan (bayram-cuma namazı) hiçbirinin terkedilmemesi gerektiğini vurgular. Bu vurgu sebebiyle "daha sonra fıkıh literatüründe bayram namazının vacip olarak anlaģılmıģ" olduğunu düģünüyoruz. [103] Hasen teriminin ġeybânî'nin eserlerinde çok sık olarak kullanılmıģ olduğunu görmekteyiz. Öyle görünüyor ki, bu genellikle tasdik anlamında kullanılan, teknik olmayan bir kelimedir. Bu kelime bazen 'uygun görülen', çoğu kez 'tavsiye olunan', ara sırada 'zorunlu' anlamlarını ifade eder. [104] Daha sonraları bu terimin vacip, Sünnet, müstehab ve benzeri birkaç kategoriye ayrıldığını düģünüyoruz. Birçok yerde ġeybânî bu terimi efdal (daha iyi) terimi ile beraber kullanır. Örneğin O Ģöyle söyler" müezzin in parmaklarını kulaklarına koyması daha Ġyidir (efdal), fakat böyle yapmaması durumunda da doğrudur [105] (hasen) ġeybânî'nin eserlerinde müstehab terimi sıklıkla kullanılmamıģtır. Kullanıldığında da daha çok sözlük anlamında kullanılmıģtır. [106] Daha sonraki fıkıh tasniflerinde fasit ve batıl arasında belirgin bir fark ortaya çıktı. Sonraki terminolojiye göre batıl "yokluk ve hükümsüzlük" anlamına gelirken fasit "sakat veya iptal kabiliyeti" anlamını ifade eder. ġeybânî bu terimleri farklı bağlamlarda kullanır ancak aralarındaki ayırım çok belirgin değildir. Bazen tek ve aynı problemi tartıģırken, ikisi arasında bir ayırım gözetmediğini belirtecek Ģekilde bu iki terimi birbirlerinin yerine kullanır. [107] ġafiî dönemine gelindiğinde ise bu tasniflerde, gerek onların alt sınıflamaları yoluyla gerek yeni sınıflamaların tanıtılması yoluyla büyük bir geliģme kaydedildiğini görmekteyiz.

19 Bu alt sınıflamalar Mâlik ve ġeybânî'nin eserlerinde bulunmaz. Örneğin ona gâre yasak iki çeģittir: Birinci yasak (haram) asli sebeplerden dolayı ikinci yasak (tenzihen) harici sebeplerden dolayı olandır. Bu iki yasak arasındaki farkı komple izahlarla ortaya koyar. [108] Aynı Ģekilde vacibi de aslî vacip ve ihtiyarî vacip (fi'l-ihtiyar) olmak üzere Ġkiye ayırmıģtır. Genel temizlik kasdıyla abdest almak ihtiyari vacip iken cenabetten dolayı (büyük abdestsizlik) abdest almak asli vaciptir. Cuma yıkanmasıyla ilgili olarak hadiste görülen vacip teriminin iki manaya da gelebileceğini söyler. Ġlk olarak anlaģılan cuma yıkanmasının da büyük abdest için yıkanma da olduğu gibi zorunlu olduğudur. Ancak aynı zamanda iyi davranıģ ve temizlik için ihtiyari olarak da anlaģılabilir. Osman b. Affan'dan ikinci manayı teyit eden bir rivayet olarak onun cuma günü yıkanmadan cuma namazı kıldığını söylediğini rivayet eder. Hatta, Peygamberin bu konuya iģaret eden bir hadisine ve AiĢe'den gelen bir sünnete dayanarak cuma yıkanmasının cuma namazının sıhhati için değil sadece temizlik için olduğunu söyler. Bu sebeple ġafiî cuma günü yıkanmayı asli vacip saymaz. [109] ġeriatın, hakkında sessiz kaldığı fiiller anlamına gelen mubah terimi [110] ilk defa ġafiî'de görülür. ġafiî terimi izah ederek içeriğini verir. Peygamber tarafından mubah bazı fiiller hakkında konulmuģ yasaklamayı zikreder. Örneğin; o Peygamber'in Ģamma (tek parça elbise) giyerek ihtiba pozisyonunda (kabaları üzerine oturup bacaklarını dik vaziyette sırtıyla birleģtirip elleriyle önden bağlayarak tek parça elbiseyle örtünmesi) oturmayı yasakladı ve yemek yiyen kimseye kendi önünden yemesini emretti, yemeğin ortasından yemekten menetti, geceleri yolda oturmayı yasakladı. ġafiî bu tür yasaklamaların âdâb-ı muaģeret için yapıldığını düģünür. Bundan dolayı ona göre bu tür yasaklamalar evlilik akdi ve alıģ-veriģ akdini haram kılarken bu yasaklamalar mubah filleri haram kılmaz. Her iki durumda yapılan ihlali de itaatsizlik olarak kabul eder ancak ikincisinde itaatsizlik birincisinden daha büyüktür. [111] ġafiî, daha önce bulunmayan farz-ı kifaye terimini de literatüre sokmuģtur. Bu terimi "yeterli sayıda müslüman tarafından yapılmaları halinde yapmayan diğer müslümanlann günahkar olmadığı" farz olarak tanımlar. Bu tür bir farzı KuKan'dan 9: 5, 36, 41, 111, 122 ve cihadla ilgili olarak 4: 95 âyetlerine dayanarak ispat eder. ġafiî cihadı [112] müslümanın cenaze namazının kılınmasını, selamın iade edilmesini kifaye olarak görür. Bu tür farzda niyetin yeterli olacağını belirtir. Yani bir bütün olarak toplumdan istenen ve her ferdin üzerine düģen görevler için temsilciler Ģeklinde ve bu sebeple de bir "yeterli adedin" istenmesidir. Farz-t ayn terimini yazılarında kullanmaz. Ancak düģüncenin var olduğu belli olmaktadır. Fıkıh bilgisini amme ve hassa olmak üzere iki kısma ayırır. Amme kısmında beģ vakit namaz, Ramazan orucu, hac, zekat, adam öldürme yasağı, faiz, (zina), hırsızlık, ve içki içmeyi zikreder. Her ferdin tek tek bunlara uymakla mükellef kılındığını belirtir. ĠĢte daha sonraki fıkıh literatüründe ortaya çıkan farz-t ayn düģüncesi budur. [113] Bu kategorilerin Ġlk dönem okullarından ġafiî'ye kadar ve sonrası geliģim süreci ilk dönem literatüründe çok açık olarak bulunmamaktadır. Açık olan bir Ģey vardır ki o da; bu kategorilerin kesin biçimlerini ġafiî'den almaya baģladıkları ve daha sonra zamanla yerleģik beģ hüküm (el-ahkâmu'f-hamse) haline geldikleridir. [114] II. Ġslâm Hukukunun Kaynaklan (Kur'an, Sünnet, Icma, Kıyas) Yukarıdaki kategoriler dört temel (usul) üzerine kurulmuģtur. Klasik teoriye göre bunlar Kur'an, Sünnet, icma' ve Kıyas'tır. Ġslâm fıkıh usulü üzerine yapılan çalıģmalar ġafiî (h. 204) döneminden itibaren ortaya çıkmıģtır ve geriye doğru erken dönemi gösteren kesin rivayetler [115] bizi Ġslâm'ın en erken döneminde de Ġslâm hukukunun bugünkü mevcut sıralı kaynaklarının (dört delil) var olduğu konusunda ikna eder. Bununla birlikte bugün mevcut olan hukuk teorisi düzenini sahabe dönemindeki ile aynı tarihli saymak güçtür. Bizim Ģüphemizi destekleyen farklı nedenler vardır. Ġlk olarak düzenlenen hukuk teorisi yani Kur'an, Sünnet, icma', Kıyas haddizatında sahabe döneminde baģlayan tarihi geliģmelerin kendi kendine bir sonucudur. Ġkinci olarak hukukunun kaynaklarının teknik düzenini gösteren rivayetlerin ortaya koyduğu üzere aslında sonradan yapılmıģtır. Bundan dolayı bu tür rivayetler sahih olamaz. Üçüncüsü hulefa-yı raģidîn önderleri (eimmetu'lhuda) fikri ilk dört asırdan sonra ortaya çıkmıģ olmalıdır. Dolayısıyla ikinci halife Ömer'in kadılara gönderdiği talimatlarında kıyasın Ömer tarafından kullanıldığını gösteren rivayetler Ģüpheli olarak görünür. Dördüncüsü icma' konsepti özellikle sahabenin icma'sı büyük olasılıkla ilk nesilden yani sahabeden sonra ortaya çıktı. Bu sebeple sahabe

20 döneminde icma'nın varlığı problemi söz konusu olmaz. BeĢincisi kıyas ikinci ve üçüncü nesil zamanında teknik bir doktrin olarak geliģirken, birinci nesil döneminde rey (dikkate alınan görüģ) Ģeklinde mevcuttu. ġafiî'nin muhalifleriyle yaptığı tartıģmalardan Ģu açığa çıkar. Ġlk dönem okullarının (mezhepleri) fakihleri Kıyası icma'nın önüne yerleģtirmiģlerdir. Hukukun kaynaklarının sıralamasmdaki ilk değiģiklik ġafiî'de görülürse de bunun sebebinin ondan çok daha önce hazırlanmıģ olduğu görülür. Burada ġafiî dönemi öncesi sıralama olarak icma'nın kıyastan sonra geldiğini izah sadedinde birkaç örneği analiz edelim. Ġcma'nın unsurları tartıģılırken ġafiî'nin muhalifleri, ġafiî tarafından savunulan Ģaz sünnete karģı icma' otoritesini yerleģtirmeye gayret ediyorlardı. Muhalifler der ki; detay noktalar üzerinde, bilginlerin icma'sına (ulema) uyulmalıdır, çünkü fıkhı bilgiye sadece onlar sahip ve onlar bir görüģ üzerine anlaģmıģlardır. Ona göre icma' alimlerin anlaģtıkları bir konuda fıkhî bilgiye sahip olmayan kimseler için bir otoritedir. Ancak alimler ihtilaf ederlerse onların görüģlerinin herhangi bir bağlayıcı otoritesi yoktur. Hatta Ģunu teklif eder; farklı görüģlerin bulunduğu kararlaģtırılmamıģ noktalarda, onların anlaģmıģ oldukları noktalar esas alınarak kıyasa müracaat edilmelidir. [116] Bunun anlamı Ģudur, ona göre Kıyas-icma' prosesi mütemadiyen devam edecek ve böylece Kıyas icma'nın önüne geçecektir. ġafiî'nin tartıģmalarına ilave olarak bizim görüģümüzü destekleyen birçok örnek bulmaktayız. Ibn Mukaffa (h. 140) Halife Mansura ölünün mirasına Kur'an ve Sünnet temelinde kendi kıyasını uygulamasını teklif etti. Hulasa olarak Ibn Mukaffa halifelerin kendi Ģahsi görüģlerinin yanı sıra, bu uygulamalar (siyer) bütünü gelecekteki konsensüs için belki de en uygun yaklaģımı (karine) oluģturabileceğini belirtir. [117] Bu tartıģma da göstermektedir ki Ibn Mukaffa icma'yı sıralamanın sonuna koyar ve kıyasa Sünnetten sonra üçüncü sırayı tahsis eder. Ayrıca Vâsıl b. Ata'nın (h. 131) doğru bir karara dört kaynak vasıtasıyla ulaģılabilir; kitabın açık sözü, ittifakla kabul edilen hadisler, mantıksal Kıyaslama ve ümmetin icma'sı dediği rivayet olunur. [118] Burada da kıyas'a icma' üzerinde önem bir öncelik verildiği ve icma'nın en son sırada geldiği dikkatimizi çekmektedir. Hukuk teorisindeki terimlerin sıralamasında daha sonra bir değiģikliğin meydana geldiğini ve ilk dönem prosedürünün bunun tersi olduğunu ispat eden birçok delil ortaya çıkarılabilir. Tamamen teorik bir bakıģ açısından da kıyas ve icma'nın tam anlamıyla birbirini etkilediği esastır. Eğer kıyas (ictihad) olmasa bir icma' nasıl var olabilir. Icma'ya ancak görüģ farklılıklarının sonucu olarak birkaç kiģinin kıyas uygulaması yoluyla ulaģılabilir. Bu zıt görüģler arasından, tedrici süreci vasıtasıyla kabul edilen genel görüģ ortaya çıkar. Bunun anlamı Ģudur; kıyas (ictihad) ve icma' devamlı bir sürecin iki tamamlayıcı faktörüdür. Üzerinde anlaģılmıģ ve kabul edilmiģ bir görüģ olarak icma', kıyasa dayanan üzerinde anlaģma hasıl olmamıģ Ģahsi görüģlerden daha büyük güç ve ağırlık taģır. Bu belki ġafiî ve sonra ki diğer fakihlerin ic-ma'ya neden kıyasın üzerinde bir öncelik verdiklerinin sebebidir. Islâmî yasamanın temel kaynağı Kur'an'dır. Sünnet, Kur'an'-ın izah ve açıklamasını yapar. ġüphesiz Sünnet bağımsız bir kaynağı oluģtururken Kur'an'a yakın bir Ģekilde bağlanmıģ ve ona göre ikinci derecededir. Kıyas, reyin (dikkate alınan Ģahsi görüģ) sistematik Ģeklidir, Kur'an ve Sünnet'e dayanır. ġahsi görüģ ümmetin evrensel kabulüne ulaģtığı zaman icma'yı oluģturur. Tek kelimeyle Kur'an, Sünnet, kıyas ve icma' halkalarla birbirine geçmiģtir; son otorite Kur'an için aynı ruh bu kaynakların hepsini kapsar. Ġslâm hukukun temel kaynak materyali Kur'an ve Sünnet'tir. Bunların otoritesi bütün zamanlar ve mekanlar için değiģmezdir. Aslında kıyas ve icma', Kur'an ve Sünnet'te çözüme doğrudan bir delilin olmadığı yeni meseleler hususunda yasama için bir araç veya vasıtadır. Bu sebeple kıyas ve icma' Kur'an ve Sünnet'e bağlı olan otoriter hukukun kaynağı olarak düģünülmüģlerdir. Bu yardımcı kaynakların otoritesi, sadece hukukun iki esas ve tartıģmasız kaynağına olan uygunluk derecelerine göre belirlenecektir. [119] III. Kur'an Artık, bu kaynakların her birini tartıģabiliriz. Daha önce de belirttiğimiz üzere Kur'an, yasamanın birincil kaynağıdır. Bazı Kur'an âyetleri açık bir Ģekilde onun Ġslâm'da hukukun temel ve esas kaynağı olduğuna iģaret eder. [120] Peygamber 13 yıl Mekke'de, 10 yıl da Medine'de yaģadı. Artık hicret sonrası dönem, Mekke dönemi gibi müslümanların küçük düģürülmeleri ve eziyet görme zamanı değildi. Müslümanların Medine'de istedikleri