AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA VE İMAR PLANLARI. Filiz BUDAK Uyuşmazlık Mahkemesi Raportörü

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA VE İMAR PLANLARI Filiz BUDAK Uyuşmazlık Mahkemesi Raportörü Ankara 19 Eylül

2 İÇİNDEKİLER 1 GİRİŞ 3 1.MÜLKİYETİN KORUNMASINA İLİŞKİN DÜZENLEME 4 2.AİHM NİN MÜLKİYET HAKKI KONUSUNA GENEL BAKIŞI SPORRONG VE LÖNNROTH DAVASI 5 ( BAŞVURU NUMARASI: 7151/75, 7152/75 TARİH: 23 EYLÜL 1982) 2.2.AİHM NİN DEĞERLENDİRMESİ 5 3.MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI 7 4.MÜLKİYETTEN YOKSUN BIRAKILMA KOŞULLARI ADİL DENGE/ORANTILILIK TAZMİNAT MÜDAHALENİN YASADA ÖNGÖRÜLMESİ ULUSLARARASI HUKUKUN GENEL İLKELERİNE UYGUNLUK MÜLKİYETİN KULLANIMININ DENETLENMESİ MÜLKİYETTEN BARIŞÇIL YARARLANMA 11 5.TÜRKİYE ALEYHİNE VERİLEN İHLALLER AİHM KARARLARINA GENEL BAKIŞ MÜLKİYETİN KAPSAMI VE DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ ÖNERYILDIZ/ TÜRKİYE (BAŞVURU NUMARASI:48939/99 TARİH: ) İMAR PLANLARININ UZUN SÜRE UYGULAMAYA GEÇİRİLMEMESİ HAKAN ARI/TÜRKİYE (BAŞVURU NUMARASI:13331/07 TARİH: ) N.A. VE DİĞERLERİ/TÜRKİYE (BAŞVURU NUMARASI:37451/97 TARİH: ) 14 2

3 5.4.KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN GEÇ ÖDENMESİ İLE FAİZ ORANLARININ AZ TESBİTİ AKKUŞ/TÜRKİYE (BAŞVURU NUMARASI:19263/92 TARİH: ) ÇENESİZ/TÜRKİYE ( BAŞVURU NUMARASI: TARİH: ) ERBAKAN VE ATLI/TÜRKİYE (BAŞVURU NUMARALARI: 32153/03 VE 32155/03 TARİH: ) SAYILI KANUN UN 38. MADDESİ KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESPİTİNDE TAŞINMAZA İLİŞKİN ÖZEL DURUMLARIN DİKKATE ALINMASI KOZACIOĞLU/TÜRKİYE ( BAŞVURU NUMARASI 2334/03 TARİH: ) 20 SONUÇ 22 3

4 GİRİŞ İnsanoğlu var olduğu günden beri sahip olma duygusu da hayatın içinde birlikte yer almıştır. Dünya üzerinde nereye gidilirse gidilsin insanın sahiplenme isteği her zaman vardır. Toplumların siyasi tercihleri mal- mülk kavramına farklı anlamlar yüklese de mülkiyet kavramı geniş ya da dar anlamda her zaman insanlık tarihinde yerini almıştır. Mülkiyet kavramının tanımı konusunda uzlaşma sağlanamamış olsa da varlığı her sistem içinde kabul edilmiştir.19. yüzyıla kadar sınırsız ve mutlak bir hak olarak görülen mülkiyet hakkı, 20. yüzyılda devlet lehine gelişme gösterirken sonrasında devlet ve kişi arasında dengenin sağlanması yönünde bir uygulama başlamıştır. Toplumsal ve siyasi değişim ve gelişmeler sonrasında özellikle 2. Dünya Savaşı sonrası insan haklarının korunması için yapılan çalışmalar sonucu 10 Aralık 1948 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu nca kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi nin 17. maddesinde Herkesin tek başına ve başkalarıyla ortaklaşa mal ve mülk edinme hakkı vardır. Hiç kimse keyfi olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılamaz hükmüne yer verilmiştir. Bu tanım üzerinde farklı yorumlar yapılmakla birlikte, dönem ve içerik itibariyle oldukça önemlidir tarihinde kurulan Avrupa Konseyi ile insan hakları ile temel özgürlüklerin korunması amaçlanmış, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi tarihinde Roma da imzalanmış ve bu sözleşme Türkiye tarafından tarihinde onaylanmıştır. Ancak siyasi ve sosyal gerekçeler nedeniyle mülkiyet hakkına ilişkin düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No lu (P-1) protokol ile tarihinde düzenlenmiştir. Türkiye bu Protokolü 1952 yılında imzalamış ve yürürlüğe koymuştur. Türkiye kişisel başvuru hakkını 28 Ocak 1987 tarihinde tanımıştır. Her ne kadar mal-mülk kavramı ve mülkiyet hakkının sınırları konusunda tartışmalar ulusal ve uluslarası alanda sürmekte ise de kabul edilen bu metin sayesinde sınırların her geçen gün farklılaştığı ve dünya vatandaşlığı, küreselleşme kavramlarının hayatımıza girdiği şu günlerde insanın doğası gereği yaşama ve yaşatma kavramları ile birlikte mal-mülk ve 4

5 mülkiyet hakkının varlığı ilerleyen zaman dilimlerinde çok daha fazla önemli hale gelecektir. Kişi hakları ve toplum yararı arasında olan ve olması gereken denge her zaman yaşamın bir parçası olacaktır. Değişen ve gelişen yaşam tarzı, düşünce yapısı, beklentiler dikkate alındığında mülkiyet hakkı, sınırları ve müdahale halleri hep tartışılacaktır. Bu çalışmada AİHM nin 1 mülkiyet hakkına genel olarak bakışı çerçevesinde kamulaştırmasız el atma ve imar planlarından kaynaklanan başvuruların ele alınmasının ardından bu konular kapsamında Türkiye hakkında verilen ihlal kararları irdelenecektir. 1.MÜLKİYETİN KORUNMASINA İLİŞKİN DÜZENLEME İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme ye Ek Protokol Paris, 20 Mart 1952 Madde 1 (P1-1) Mülkiyetin Korunması Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. Maddeye genel olarak bakıldığında önce genel kuralı koymakta, sonrada genel kurala getirilmesi olası istisnaları, bunların meşruluk koşulları ile birlikte açıklamaktadır. 2 Bu düzenlemede ilk dikkati çeken AİHS 3 de yerini alan düzenlemelerden farklı olarak hak başlığı yerine koruma ifadesinin yer almasıdır. Her ne kadar sözleşmedeki madde başlığında mülkiyetin korunması olarak yerini almış olsa da burada kastedilen ve koruma altına alınan mülkiyet hakkıdır. Sözleşmeye taraf olan devletlerin bir anlamda 1 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 Gözübüyük, Şeref-Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara,2009, s Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5

6 çekincelerine engel olmak ve mülkiyet hakkının mutlak hak olarak kabul edilmemesi sonucu böyle bir yol izlenmiş olabilir. Ancak mülkiyet kavramının bu haliyle bile uluslararası metinde yer alması kişilerin mülkiyet hakkının kabulü ve korunması açısından oldukça önemlidir. 2.AİHM NİN MÜLKİYET HAKKI KONUSUNA GENEL BAKIŞI AİHM nin mülkiyet hakkı konusundaki uyuşmazlıklarda uyguladığı üç kural veya üç ilke yöntemini belirlediği ilk dava, İsveç aleyhine yapılan imar planları ve inşaat yasaklarına ilişkin başvurudur. 2.1.Sporrong ve Lönnroth Davası ( Başvuru numarası: 7151/75, 7152/75 Tarih: 23 Eylül 1982) Sporrong ve Lönnroth Stockholm de yüksek değerde arsa ve üzerinde yapılı binalara sahiptir ve burada ikamet ederler. Çıkan bir yasa doğrultusunda İsveç Hükümeti, Stockholm Belediyesine kamulaştırma izni vermiştir. Ancak yasaya göre belediye bir taşınmazı kamulaştırabilmek için taşınmaz sahiplerine ödenecek tazminatın belirlenmesi için mahkemeye başvurmak ve belirlenen tazminatı ödemek zorundadır. Belediye gerekli işlemleri yapamadığı için sürenin uzatılmasını istemiştir, bu şekilde Sporrong Miras Ortaklığına ait taşınmaz 23 yıl, Lönnroth a ait taşınmaz 8 yıl boyunca kamulaştırma izni geçerliliğini sürdürmüştür. Diğer yandan da kamulaştırma yapılacağı gerekçesiyle yapı yasağı getirilmiştir. Sporrong a ait taşınmaz 25 yıl, Lönnroth a ait taşınmaz 12 yıl boyunca inşaat yasaklarına konu olmuştur. Bu izin ve yasaklar sonucunda taşınmazı satma, kiralama, kullanma, yararlı değişiklikler yapma gibi mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma konusunda sıkıntı çekmişlerdir. Yukarıda sözü edilen yirmi üç yıl ve sekiz yılın sonunda ise kamulaştırma izni hükümetçe kaldırılmıştır. Malikler İsveç mahkemeleri önünde mülkiyet haklarına el konulduğu gerekçesiyle tazminat davası açmış; ancak mahkeme, hükümetin Kamulaştırma Yasasına uygun olarak izin verdiğine ve kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkına kısıtlama getirildiğine, bu nedenle de mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir AİHM nin Değerlendirmesi 4 Karar metni için hudoc.echr.coe.int/ Sporrong Lönntroh v. İsveç Erişim tarihi

7 AİHM, olayda mülkiyet hakkına doğrudan el konulmadığı ama verilen izin ve getirilen yasakların el konulma sonucunu doğurduğu, bunun da hakkın özüne dokunduğu sonucuna ulaşmıştır. Devletin kamu yararı nedeniyle kısıtlama yapabilmesi P1-1 e göre olanaklıdır ama söz konusu kamu yararı ile zarar verilen bireysel yarar arasında adil bir denge bulunmalıdır. Eğer bu denge kurulamazsa mülkiyet hakkı ihlal edilmiş olur. Olayda adil denge kurulamamıştır, bu nedenle P1 1 ile korunan mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Mahkemeye göre; P1-1 üç ayrı kuralı içermektedir. Birinci kural genel olarak mülkiyetten barışçıl yararlanma ilkesini açıklar; bu birinci paragrafın ilk cümlesinde düzenlenmiştir. İkinci kural mülkiyetten yoksun bırakılmayı düzenler ve bunu belirli koşullara bağlı kılar, bu da aynı paragrafın ikinci cümlesinde yer alır. Üçüncü kural devletlerin kamu yararına uygun olarak ve bu amacın gerektirdiği ölçüde yasaların uygulanması yoluyla mülkiyetin kullanımını denetleme yetkisini tanır, bu ise ikinci paragrafta yer alır. Mahkeme ilk kuralın uyup uymadığını belirlemeden önce diğer ikisinin uygulanır olup olmadığını belirlemelidir. Bazı yazarlar tarafından mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin bu üç kurala, kurallar arasındaki ilişki olarak dördüncü kural olarak değerlendirme de yapılmaktadır. 5 Ancak AİHM kararlarındaki gerekçelere bakıldığında bu üç kural üzerinden değerlendirme yapıldığı görülmektedir. AİHM bu kararından sonra önüne gelen uyuşmazlıklarda öncelikle bu kararına gönderme yaparak uyuşmazlıkları çözmektedir. AİHM bu üç kuralın birbirinden ayrı olmadığını, 2. ve 3. kuralların, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına müdahalenin özel halleriyle ilgili olduğunu ve bu sebeple 1. kuralda ifade edilen genel ilke ışığında yorum yapılmasını gerektiğini sonraki kararlarında da vurgulamıştır. Mahkeme, ancak 2. ve 3. cümlenin uygulanabilir olmadığına karar verdikten sonra 1. cümlenin bir müdahalenin niteliğinin incelenmesinde göz önünde tutulabileceğini kabul etmektedir. Ancak yine de, belirli bir olayın 1. maddenin hangi cümle kapsamına girdiğinin belirlenmesi oldukça zor olduğundan, ihlal kararları verilirken hangi cümle kapsamında ihlal olduğu her zaman net olarak açıklanmamakta ve genel ifadeler kullanılmaktadır. AİHM son 5 Gemalmaz, H.Burak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul, 2009, s.22 7

8 içtihatlarında daha önce verilen kararlara atıf yapılarak çoğu zaman adil denge ölçütü üzerinden sonuca varmaktadır. 3.MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI Ek Protokolün 1. Maddesinin İngilizce ve Fransızca metinlerindeki ifadeler farklı anlamları içerse de AİHM kararlarında mülk kavramına oldukça geniş bir anlam yüklenerek uygulanmaktadır. AİHM ne göre; mülk kavramı, iktisadi bir değere sahip, para ile ifade edilebilen her türlü taşınır ve taşınmaz mülkleri, şirket hisseleri ve fikri mülkiyet gibi maddi olan ve olmayan menfaatleri kapsamaktadır. 6 Kayıtsız şartsız olarak kazanılmış bir dava hakkı bir mülk olarak kabul edilebilir ve bir varlık olarak nitelendirilebilir. Kiralar ve hüküm altına alınmış borçları da içeren sözleşmeden doğan haklar da mülk olarak kabul edildiği gibi, içki ruhsatı da mal varlığı olarak kabul görmüştür. 7 Mülkün temel niteliği, bireysel menfaatin elde edilmiş ekonomik değeri olmasıdır. AİHM bir menfaatin ulusal yasalarca bir hak olarak tanınmamasının ya da ulusal mevzuatın böyle bir menfaati mülk olarak kabul etmemesinin söz konusu menfaatin Ek 1 nolu protokolün 1.maddesi gereğince mülk olarak kabul edilmesini engellemediğini kabul etmektedir. 1.madde kapsamında korunan, gelecekte mülk edinme hakkı değil mevcut mülktür. Ancak alacak hakları, ruhsatlar, müşteri kitlesi, imar planlarına dayalı beklentiler, sosyal güvenlikten kaynaklanan haklar gibi haklar da meşru beklenti olarak kabul edilerek Ek 1nolu protokolün 1. Maddesindeki korumadan yararlanmaktadır. Burada meşru beklenti kavramı değerlendirilirken ulusal hukukların referans alınması kaçınılmazdır. Başvuranın kendisine ait su kuyusundaki sudan içecek olarak yararlanması mülkiyet hakkının bir unsuru olarak değerlendirilmiştir 8. Bir başka başvuruda kişisel inançlara gönderme yapılarak avlanma yasağı mülkiyet hakkı kavramı içerisinde değerlendirilmiştir. AİHM nin, mülk kavramına bakış açısı kendine has bir yapıdadır. Kavrama yüklenen anlam her başvurunun kendi şartları içerisinde değerlendirilmektedir. Bir menfaatin mülk 6 Şimşek, Suat,Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Ankara,2011,s Karar metni için hudoc.echr.coe.int/ Tre-Tractör v. Erişim tarihi Karar metni için hudoc.echr.coe.int/ Zander/İsveç Erişim tarihi

9 olarak değerlendirilebilmesi için; belirli bir ekonomik değerinin olması, hukuka uygun ve özel mülkiyet konusu olması gerekmektedir. Mülkiyet hakkına yönelik koruma gerçek kişilerin olduğu kadar tüzel kişilerin, işletmelerin de mülkiyet hakkını kapsamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 1. maddesi gereği taraf devletler, kendi yargı yetkileri alanındaki herkes için, Sözleşmede yer alan ve güvence altına alınan hak ve özgürlükleri sağlama zorunluluğu altında olduğundan AİHM ne başvuruda bulunanın ilgili devletin vatandaşı olması zorunlu değildir. 9 4.MÜLKİYETTEN YOKSUN BIRAKILMA KOŞULLARI 4.1.Adil Denge/Orantılılık Kamu yararı ile bireyin temel haklarının korunması arasındaki adil dengenin sağlanması gerekir. Sporrong ve Lönntroth kararına baktığımızda; kamulaştırma kararının kaldırılması konusunda söz konusu iznin belediyenin onayı olmadan kaldırılmasının mümkün olmamasının katı bir düzenleme olduğu nitelendirilerek, kamulaştırma izninin yürürlükte olduğu sürede başvuranın mülkiyetinin geleceği hakkında belirsiz bir durum yarattığı kabul edilmekle birlikte; imar planlarının Stockholm şehri için önemi de göz ardı edilmemiştir. Bir de bu dönem içerisinde yapı yasağının eklenmesi başvuranlar yönünden zararın artmasına neden olmuştur. AİHM, yapı yasağı ve kamulaştırma yasağını birlikte değerlendirerek, mülkiyet hakkının korunması ile genel yararın gerekleri arasındaki adil dengenin bozulduğu sonucuna varmıştır. Adil denge / Orantılılık kriteri özellikle sonraki mülkiyet hakkı konusundaki başvurularda sonuca ulaşmak adına AİHM ne oldukça geniş bir uygulama alanı doğmasına neden olmuştur. 9 Karar metni için Lazzio/Türkiye Erişim tarihi

10 Burada en büyük sorunlardan biri kamu yararı kavramına yüklenecek anlamdır. AİHM kamu yararı kavramını yorumlarken, sözleşmeye taraf devletlerin münhasır alanlarında yaptıkları uygulamaları uluslararası alanda değerlendirmektedir. Ancak böyle bir hassas konuda AİHM, kararlarında oldukça dikkatli davranmaktadır. Bu noktada en büyük denge unsuru orantısızlık olmaktadır. AİHM nin önüne gelen bir başvuruda kamu yararı ve bireysel hak söz konusu olduğunda aradaki orantı/adil denge sonucu etkilemektedir Tazminat Adil denge kriteri değerlendirilirken, mülkiyet hakkından mahrum kalan vatandaşa istisnai durumlar dışında tazminat ödenmemesi kabul edilemez bir durumdur. Ancak bu tazminat miktarının el konulan mülkün değeri ile makul bir ilişkisinin bulunması gerekir. AİHM, parasal giderimin ötesinde, devletlere bir edim yükleyemediğinden ihlalin tesbiti halinde, başvuranın da bu konuda talebi olması şartıyla adil dengeyi ancak tazminat yoluyla giderebilmektedir Müdahalenin Yasada Öngörülmesi Devletin müdahalesinin yasalarda yer alması demokratik toplumun gereğidir. Eğer bir müdahale yasalarda yerini bulamıyorsa bu durumda AİHM nin adil denge/orantılılık unsurunu araştırmasına gerek kalmayacaktır. Burada yasal düzenlemenin yasada yer almasının yanı sıra erişilebilir, belirgin ve öngörülebilir olması da olmazsa olmazlardandır. Yasal düzenlemenin kamuoyuna duyurulması konusunda etkinliği, ulaşılabilir ve bilgi alınabilir olması, yasal düzenlemenin erişilebilir ve belirgin olmasındaki önemli kriterlerdir. Yasal düzenlemelerin yorumlanması ve uygulanması genel olarak AİHM nin denetiminde değildir. Ancak yasal düzenlemenin açıkça uygulanmaması veya keyfi uygulamalar karşısında yasaya uygunluk ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır. Örneğin Bronioski /Polanya davasında, yapılan muamelenin yasal bir dayanağı olduğu, ancak ilgili hükümlerin anayasaya aykırı olduğuna karar veren Polonya mahkemelerinin hükümlerine uygun davranılmadığında adil dengenin bozulduğu sonucuna varılmıştır. 10 Dinç, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Ankara,

11 Carbonarave Ventura/ İtalya davasında, idarenin mevzuatta belirlenmiş kamulaştırma usulleri dışında taşınmazı kamulaştırarak okul inşa etmesi karşısında, yargı kararlarının bu tür davalarda yeknesak olmadığı ve yasaya uygunluk ilkesi konusuna işaret edilmiştir. 11 Hukuki belirlilik ilkesi öncelikle keyfiliğin önüne geçecektir. Ancak yasal düzenlemelerin mevcut anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırı olması halinde yapılacak değişikliklerle bu aykırılık giderilse bile, değişiklikten önceki dönem ile ara dönem arasındaki uygulamalar hakkında adil denge kriterinden yola çıkılarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine hükmedilmektedir. Bu konuda ülkemiz hakkında özellikle kamulaştırma konusunda yapılan değişiklikten önceki uygulamalar nedeniyle verilen ihlal kararları aşağıda ayrıca incelenecektir. 4.4.Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygunluk Ek Protokolün 1. maddesinin 1 fıkrasının 2. cümlesi uyarınca mülkiyet hakkına yapılan ihlallerde uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. İlk bakışta yabancıların mülkiyet hakkının korunmasına yönelik bir düzenleme olarak düşünülse de, fiilen uygulamada mülkiyet hakkı konusunda gündeme gelen başvuruların çoğu vatandaşların sahip olduğu mülklerle ilgilidir. AİHM nin bu konuda net kararları bulunmamaktadır. Yabancıların taşınmazlarının kamulaştırılması çoğu zaman kamu yararı kavramı ile açıklanmakta, ancak tazminat verilmeksizin yapılan kamulaştırma hallerinde adil denge kriterinin gerçekleşmediği gerekçe gösterilerek ihlal kararları verilmektedir. 4.5.Mülkiyetin Kullanımının Denetlenmesi Mülkiyet hakkının korunması kabul edilirken, sözleşmeye taraf olan devletlerin mülkiyetin kullanılmasını denetleme hakkı ortadan kaldırılmamaktadır. Başvuruda bulunanların somut olayda kamu yararının olmadığını ispatlaması bu düzenleme karşısında mümkün olmayacaktır. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğunu iddia eden kişi ancak kamu yararı karşısında katlanması gereken yükün aşırı olduğunu ileri sürerek sonuca gidebilecektir. 11 İnceoğlu, Sibel (Editör), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara,2013 s

12 Sözleşmeye taraf olan devletler, vergi, katkı veya cezaların uygulanması için gerekli gördüğü düzenlemeleri yaparak mülkiyet hakkına müdahale hakkına bu düzenleme sayesinde sahiptir. Bu düzenleme devlete geniş bir takdir hakkı tanıdığından, bu maddenin kapsamı ve işleyişi hem üye devletler hem de mülkiyet hakkı sahibi olan gerçek ve tüzel kişiler için önemlidir. Vergi, katkı veya cezalar konusundaki düzenleme aslında mülkiyetin kullanımının denetlenmesinin özel bir halidir. Mülkiyetin kullanılmasının devlet tarafından denetlenmesi açıklandıktan sonra bu hali pekiştirmek ve tereddütlere yol açmamak için ayrıca bu şekilde bir düzenleme madde metninde yerini almıştır. Vergilerin oranları, alınma biçimi konusunda geniş bir takdir hakkı tanınsa da hemen bu noktada adil denge kriteri devreye girecektir. 4.6.Mülkiyetten Barışçıl Yararlanma Mülkiyet hakkı içerik olarak yok etme hakkı, zarar verme hakkını da barındırsa bile burada korunan, malikin barışçıl yararlanmasının korunmasıdır. Burada öncelikle devlete karşı bir koruma söz konusudur. Müdahale, özellikle mahrum bırakılma veya kullanımın düzenlenmesini de içerir. Devlet, mülkiyetin ekonomik değerini etkileyen müdahalelerden dolayı birinci madde çerçevesinde sorumlu olacaktır. Benzer şekilde mülklerin estetik veya çevresel niteliklerine müdahale ile ilgili iddialar, eğer sözleşmenin herhangi bir maddesi ile hiçbir şekilde korunmuyorsa, mülkiyet hakkı kapsamında korunabilir. 12 Ayrıca devletin mülklerden yararlanma konusunda pozitif yükümlülükleri de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Devletin mülkü koruma yükümlülüğü özel kişilerin müdahalelerine engel olmayı da kapsamaktadır TÜRKİYE ALEYHİNE VERİLEN İHLALLER 5.1.AİHM Kararlarına Genel Bakış İç hukuktaki düzenlemelere baktığımızda; idarenin, kişiye ait taşınmazındaki mülkiyet hakkını, resen ve kamu yararı gereğince kendi üzerine alması kamulaştırma olarak tanımlanırken; İdarenin, herhangi bir karar ya da idari işleme dayanmaksızın, kamu 12 Haris, D.J., O Boyle, M, Bates, E.P., Buckley, C.M., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi, 2013,s A.g.e. s

13 yararı amacı ile özel hukuk kişisine ait olan taşınmazda gerçekleştirilen mülkiyet hakkının ihlali ise kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmektedir. İmar uygulaması ise; yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun oluşumunu sağlamak amacıyla bulunduğu yere göre belediye veya valiliklerce yapılan ve bu yerlerde inşa edilecek resmi ve özel bütün yapıları düzenleyen imar planı hazırlama işlemidir. İmar planı içinde olan bir taşınmaza fiilen el atılmamış bile olsa taşınmazın bizatihi imar planı içinde olması taşınmaz malikinin haklarını kullanmasına engel teşkil ettiğinden, hukuk sistemimiz içinde bu uygulamalar hukuki el atma yani mülkiyet hakkına müdahale olarak kabul edilmektedir. AİHS nin mülkiyet hakkını düzenleyen Ek Protokol ün 1. maddesi ile AİHM nin kararlarına genel olarak baktığımızda; kamulaştırma, kamulaştırmasız el atma ve imar uygulamaları söz konusu olduğunda, bu işlemlerin yapılmasının gerekçesi hiç kuşkusuz kamu yararı dır. AİHM önüne gelen başvurularda özellikle kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkının karşı karşıya geldiği, bu tür durumlarda adil denge nin gerçekleşip gerçekleşmediğinin gözetildiği anlaşılmaktadır tarihinden itibaren Türkiye nin Mahkeme nin yargı yetkisini ve bireysel başvuruyu kabul etmesi sonrasında Türkiye aleyhine pek çok dava açılmış ve sonuçta ülkemiz pek çok ihlalle karşı karşıya kalmıştır. AİHM ne en çok şikayet edilen ülkeler arasında Türkiye ilk sıralarda yer almaktadır. Bu başvuruların büyük bir kısmı mülkiyet hakkına ilişkindir. 14 Başvurular çoğu kez sadece bir hakkın ihlali şeklinde olmayıp birden fazla hakkın ihlal edildiği gerekçesiyle olmakta ve sonuçlanmaktadır. Türkiye aleyhine sonuçlanan başvurular ele alınırken bu çalışmanın kapsamı çerçevesinde kamulaştırma, kamulaştırmasız el atma ve imar planlarından kaynaklanan mülkiyet hakkı ihlalleri üzerinde durulacak, aynı başvuru içerisindeki diğer ihlaller ise ele alınmayacaktır. 5.2.Mülkiyetin Kapsamı ve Devletin Pozitif Yükümlülüğü 14 Erişim tarihi

14 Öneryıldız/ Türkiye (Başvuru Numarası:48939/99 Tarih: ) Başvuran, belediye çöp döküm alanında meydana gelen gaz patlaması ve bu alanın çevresinde yer alan yasadışı bir yerleşimdeki gecekondunun yıkılması nedeniyle Ek Protokolün 1. maddesi kapsamında mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM ne başvurmuştur. 15 AİHM bu davada, Hazine arazisi üzerine yapılan gecekondu ve başvuranın bunun içindeki menkul mallarını mülkiyet hakkı kapsamında olduğuna karar vermiştir. Mahkemece, gecekondunun iç hukuk normlarına aykırı olduğu kabul edilmekle birlikte, 1988 den olayın gerçekleştiği 1993 yılına kadar, devlet güçleri tarafından gecekonduya müdahale edilmemesinin devlet tarafından de facto tanınmış olan ekonomik bir menfaat teşkil ettiği, bu durumun ise P-1 de düzenlenen mülkiyet hakkının kapsamında değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Mahkeme ayrıca P-1 maddesinin yüklediği pozitif yükümlülüğün ulusal makamların başvuranın evinin yıkılmasını engellemek için pratik tedbirleri de alması gerektiğine gönderme yapmıştır. Bu kararda; öncelikle mülk kavramının ne kadar geniş değerlendirildiği dikkat çekicidir. Mahkeme, sözleşmeye taraf devletlerin sosyal ve ekonomik durumlarını değerlendirirken özellikle fiili durum ve af yasalarına da gönderme yaparak Ülkemizde Hazine arazilerinin zaman zaman hükümet politikaları ile şahıslara verildiği gerçeğine de vurgu yapmıştır. 5.3.İmar Planlarının Uzun Süre Uygulamaya Geçirilmemesi Hakan Arı/Türkiye (Başvuru Numarası:13331/07 Tarih: ) Başvuran 1997 tarihinden bu yana tapuda fidanlık olarak kayıtlı olan m2 taşınmazın sahibidir. Taşınmazın imara açıldığını öğrenmesi üzerine; imar izni için Belediye ye başvurduğunda taşınmazın imar planında okul alanında olduğunu öğrenmiştir. Başvuran İdareye başvurarak ya sözü edilen taşınmazın tek maliki sayılmasını ya da arazi üzerinde okul yapılması kararının iptalini istemiş ise de İdarece bu talep reddedilmiş ve 15 Karar metni için Erişim tarihi

15 bütçe kaynaklarının yetersiz olması nedeniyle kamulaştırmanın hemen gerçekleştirilemeyeceği bildirilmiştir. Başvuran idare aleyhine maddi ve manevi tazminat talebi ile 11 Kasım 2002 tarihinde adli yargıya başvurmuştur. Dava reddedilmiştir.( taşınmazın çıplak arazi olduğu, bina yapılabileceği gerekçesiyle ) Karar 22.Ocak 2007 tarihinde kesinleşmiştir. Başvuran AİHM ne mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile başvurmuştur. 16 AİHM ne göre başvuranın mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale söz konusudur. Taşınmazın imarda okul alanında kalması, yalnızca imar yasağından etkilenmesine yol açmamış aynı zamanda araziden istifade edilmesini de olanaksız hale getirmiştir. Fili el atma olmadığı açıklanmakla birlikte imar uygulamaları ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin olmadığı tespit edilerek mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır N.A. ve Diğerleri/Türkiye (Başvuru Numarası:37451/97 Tarih: ) Başvuranlar 1956 ve 1958 den beri murisleri adına tapulu olan taşınmazları için 22 Haziran 1986 tarihinde gayrimenkulleri üzerinde otel inşa etmek için Kültür ve Turizm Bakanlığı ndan turizm yatırım sertifikası talep etmiş; idarece hem bu belge hem de otel inşaatı için yatırıma teşvik sertifikası düzenlenmiştir. Bu sertifikaya göre, yatırım gerçekleştiği andan itibaren turizm işletme sertifikasını almaları gerektiği belirtilmektedir. 28 Ekim 1986 tarihinde, otel inşaatına başladıktan sonra, Hazine taşınmazın kıyı kapsamında olması nedeniyle tapunun iptali ve inşaatın yıkılması amacıyla dava açmıştır. Dava kabul edilmiş ve Yargıtay dan geçerek kesinleşmiştir. Başvuranlar bu kez mülkiyet haklarını kaybettiklerini belirterek, otelin yıkılması nedeniyle tazminat talebi ile adli yargıya dava açmışlar ise de; adli yargı yerince en baştan tapu kaydı yasal olmadığı ve sonuç olarak başvuranların uğranılan zararın üstünde bir tazminat istemek için devlete karşı gelme durumunda olamayacağı sonucuna varılmıştır Karar metni için Erişim tarihi Karar metni için Erişim tarihi

16 AİHM, bu başvuruda taşınmazın kıyıda kalması nedeniyle tapu kaydının iptal edilmesinin, yasal amaç güttüğü ve kamu yararının gereklerinden olduğunu, ancak malın değeri ile ilintili olarak makul bir tazminat ödenmemesinin aşırı bir ihlal olacağını ve bu konuda kamulaştırma yapılmamasının haklı gösterilemeyeceğini vurgulayarak, adil dengenin gerçekleşmediği gerekçesiyle 1. madde kapsamında ihlalin olduğu sonucuna varmıştır. 5.4.Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi ile Faiz Oranlarının Az Tesbiti Akkuş/Türkiye (Başvuru Numarası:19263/92 Tarih: ) Kızılırmak Vadisi nde Altınkaya Barajı için Devlet Su İşleri tarafından 1987 de başvuran ve ölen eşine ait arazinin kamulaştırılması sonucu idarece belirlenen bedel aynı yıl başvurana ödenmiştir. Basvurucu, 12 Ekim 1987 tarihinde, Durağan Asliye Mahkemesi ne başvurarak tazminatın artırılması ve ek kaybın hesaplanmasında enflasyon oranının göz önünde tutulmasını istemiş, Mahkeme 22 Haziran 1989 tarihinde TL ek tazminat ve kamulaştırma tarihi olan 04 Eylül 1987 tarihinden itibaren yıllık % 30 tazminatın ödenmesine karar vermiş ve bu karar temyiz mahkemesince onanarak kesinleşmiş ve Bayan Akkuş a hükmedilen miktar ödenmiştir. 18 AİHM, uygun olmayan gecikmeler gibi tazminatın değerini düşürme ihtimali dahilinde olan değişik durumlara başvurmaksızın ödeme yaptığında, tazminatın miktarını azaltılabilme yetkisini önceden elinde tutmuştur ( gerekli değişiklikler yapılmış olarak Stran Yunan Rafineleri ve Startis Andreadis - Yunanistan konusunda 9 Aralık 1994 tarihli karar, seri no. 301-B, s. 90, &82 a bakınız). Usule uygun olmayarak, istimlak için tazminat ödenmesindeki uzun gecikmeler, arazisi kamulaştırılan kişinin artan bir mali kayba sebep olmakta, özellikle bazı ülkelerde olduğu gibi paranın değer kaybı, kişiyi belirsiz bir konuma koymaktadır. Mahkeme, bu konuda devlete olan borçların, yıllık ödeme faizlerinin % 84 olduğu Türkiye de borçluların borçlarını hemen ödemeleri cesaretlendirilmekte, yoksa devletin vergi ödeyen kişileri, eğer devlet ödeme yapamazsa ya da ödemelerde gecikme olursa, büyük bir kayba girmektedirler. 18 Karar metni için Erişim tarihi

17 Mevcut davada ek tazminat başvurucuya, yıllık % 30 faizi ile birlikte, Türkiye de enflasyonun yıllık % 70 e çıktığı ve Temyiz Mahkemesi kararından 17 ay sonra, Şubat 1992 de ödenmiştir. En son olarak Temyiz Mahkemesi tarafından kararlaştırılan, başvurucunun tazminat miktarı ile gerçekte ödenen miktar arasındaki - sadece yetkililerin sebep olduğu - farklılık Bayan Akkuş un arazisinin istimlak edilmesinden doğan zarardan başka ek bir zarara da uğramasına yol açmıştır. Ulusal yetkililer, 17 aylık tazminat ödemesini sonraya bırakarak, tazminatın yetersizliğini göstermiş ve sonuçta mülkiyet hakkını korumak ile genel menfaatlerin gerekliliği arasındaki dengeyi bozmuşlardır. Böylece, 1 Nolu Protokolün 1.Maddesi ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. AİHM nin tarihli bu kararı, Türkiye açısından oldukça önemlidir. Kamulaştırmada munzam zararı kabul etmeyen ve %30 yıllık faiz uygulayan Türkiye nin tutumu mülkiyet hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Bu konuda yapılan bir çok başvuru, mahkumiyet veya dostane çözümle sonuçlanmıştır Çenesiz/Türkiye ( Başvuru Numarası: Tarih: ) Başvuranlara ait taşınmazlar tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılmış, kamulaştırma bedeli tarihinde hak sahiplerine ödenmiştir. Başvuru sahiplerinin bedelin artırılması için mahkemeye yaptıkları başvuru kabul edilerek, kamulaştırma bedeli Türk Lirası olarak belirlenmiş ve bu bedellere yasal faizin uygulanmasına dair verilen karar de onanmış ve tarihinde hükmedilen miktar hak sahiplerine ödenmiştir. 20 AİHM, yerel mahkemelerin tespit ettiği ek tazminatların ödenmesindeki gecikmenin, kamulaştırmayı yapan kurumdan kaynaklandığına ve bunun da başvuru sahiplerinin, arazilerinin kamulaştırılmasında yaşadıkları zararların artmasına sebep olduğuna karar vermiştir. Genel olarak, ödemedeki gecikme ve uzun süren işlemler sebebi ile Mahkeme, 19 Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan, Sancandar,Oğuz, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Karar metni için Erişim tarihi

18 kamu yararı gereklilikleri ile kişisel mülkiyet hakkından faydalanma arasında korunması gereken adil dengeyi bozacak şekilde, başvuru sahiplerinin kişisel ve aşırı bir sorumluluk üstlenmek zorunda kaldıklarına karar vermiştir. Sonuç olarak, 1. No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği kabul edilmiştir. AİHM bu kararı ile kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinin, kamu yararı ile kişisel mülkiyet hakkından faydalanma arasında korunması gereken adil dengenin bozulduğu gerekçesiyle ihlalin gerçekleştiğini kabul etmiştir Erbakan ve Atlı/Türkiye (Başvuru Numaraları: 32153/03 ve 32155/03 Tarih: ) Başvuranlar, 1992 yılında, Keçiören Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir projeye kaydolmuşlar ve ev sahibi olmak için idare tarafından belirlenen miktarı ödemişler; tarihinde arsalar verilmiş ancak İdarenin tarihinde, projeyi tek taraflı olarak feshetmesi üzerine, başvuran mahkemeye zararın tazmini için başvurmuş ve talebi kısmen kabul edilmiş ise de, hükmedilen tazminatın geç ödenmesinin mülkiyet hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM ne başvurulmuştur. AİHM, içtihatlarından doğan ilkeye göre, 1 No lu ek protokolün 1. maddesi uyarınca, talep edilebilir olduğuna yeterince kanıt varsa, bir alacağın mülk olarak nitelendirilebilir olduğunu hatırlatmaktadır. (Bkz. Yunanistan rafinerileri Stran ve Stratis Andreadis- Yunanistan. 9 Aralık 1994 tarihli karar, Bourdov-Rusya, no: 59498/00 ve Uludağ- Türkiye, başvuru no:38861/03,20 Ekim 2005). Mevcut davada böyle bir durum sözkonusudur. AİHM, ulusal mahkemelerin başvuranlara ödenmesine karar verdiği tazminatın tamamının ödenmesindeki gecikmenin idareden kaynaklandığını gözlemektedir. Uygulanan hesaplama yönteminden yola çıkarak( Bkz. Sözü edilen Akkuş/Türkiye kararı), alacağın ödenmesindeki gecikmenin ilgilileri belli bir zararı uğrattığını tespit etmektedir. Bu bağlamda, Hükümet ödemenin yapılmamış olmasını haklı kılacak hiçbir açıklama yapmadığından 1 No lu protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir sayılı Kanun un 38. Maddesi 18

19 Ülkemizde, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu nun Anayasa Mahkemesince iptal edilen 38. maddesine göre, kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmazların mülkiyetinin, belirli şartlarda bedel ödemeksizin kamu idaresine geçmesi söz konusu olabilmekteydi. İptal edilen bu madde hükmü uyarınca; taşınmazın idare tarafından kamu hizmetine tahsisi ve taşınmaz üzerinde bir tesis yaptırması durumunda bu fiili durumun üzerinden 20 yıl geçmesi halinde tapu malikinin dava hakkı ortadan kalkmakta idi sayılı Kamulaştırma Kanununun bu hükmü, 1982 Anayasasının Geçici 15. maddesin 3.fıkrasının tarihinde kaldırılması sonrasında Anayasa Mahkemesinin gün E:2002/112 K: 2003/33 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu maddeyi Anayasa nın 2, 13, 15 ve 46. maddeleri ile AİHS ne Ek 1 Nolu Protokolün 1. maddesine aykırı bulmuştur. Ne var ki Yargıtay HGK gün E: 2005/5-288 K:2005/352 sayılı kararıyla iptal kararına kadar 20 yıllık sürenin dolması halinde, iptal edilen 38. maddeye göre kamu idarelerinin dava açarak kamulaştırmasız el attıkları taşınmazın tescilini sağlamalarına imkan tanınmıştır. 21 Bu uygulama ile, Türkiye 38. maddenin Anayasa Mahkemesince iptaline rağmen yine AİHM nin iptal kararlarıyla karşı karşıya kalmıştır. Akyüz /Türkiye ( Başvuru Numarası: 35837/02 Tarih: ) Başvuran 1975 tarihinde Ankara da bir arsa almış ve 1981 tarihinde yapılan şuyulandırma işlemi ile başvurana ait arsanın bir kısmı, 1962 yılından beri Milli Savunma Bakanlığı tarafından kullanılan başka bir arsaya eklenmiştir. Milli Savunma Bakanlığı, 2942 sayılı Kanunun 38. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunmuş, başvuran da fiili el atma nedeniyle tazminat talebinde bulunmuş ve her iki davanın birleştirilmesi sonrası yapılan yargılama sonucunda, taşınmazın tapu kaydının iptali ile Milli Savunma Bakanlığı adına tesciline, alacak talebinin ise zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile reddine karar verilmiş ve karar bu haliyle kesinleşmiştir. Başvuran mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM ne başvurmuştur. AİHM kararına göre, mal ve mülkün dokunulmazlığı hakkına yapılan müdahalede, kamu çıkarının gerekleri ile kişinin temel haklarının korunması şartı arasında adil bir denge 21 Erişim tarihi

20 kurulmalıdır. Bu dengenin sağlanması kaygısı, 1 No.lu Protokol ün 1. maddesinin tamamında yansıtılmıştır. Sözkonusu şahsın bireysel ve aşırı bir yük altına sokulduğu durumlarda, bu denge sağlanmamış olacaktır (bkz, Sporrong ve Lönrıroth / İsveç, A Serisi no. 52). Bir başka deyişle, kullanılan yöntemlerle gerçekleştirilmesi istenen amaç arasında mantıklı bir oran ilişkisi bulunmalıdır (bkz, James ve Diğerleri/İngiltere, A Serisi no. 98). Bu davada, başvuranın sözkonusu arsaya ilişkin tapu kaydı Hazine ye aktarılmış ve 2942 sayılı Kanun un 38. maddesi gereğince başvuranın tazminat talebi yerel mahkemelerce reddedilmiştir. Bu nedenle, yerel mahkemelerin vermiş olduğu karar, 1 No.lu Protokol ün 1. maddesinin ikinci cümlesi kapsamında, başvuranın mülkünden mahrum bırakılması sonucunu doğurmuştur (bkz, İnci (Nasıroğlu) / Türkiye, no /01). AİHM, 2942 sayılı Kanun un 38. maddesine göre, bir kimsenin mülkünden mahrum bırakıldığı durumlarda, bu mülkün kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren yirmi yıl içinde tazminat başvurusunda bulunulması gerektiğini kaydetmektedir. Yerel mahkemeler, bu hükmü geriye dönük olarak uygulayarak, başvuranı tapu kaydının iptali nedeniyle tazminat elde etme imkanından mahrum bırakmışlardır. AİHM, bu noktada, AİHM ye başvuruda bulunulduktan sonra, 2942 sayılı Kanun un 38. maddesinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından feshedildiğini belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi, 10 Nisan 2003 tarihli kararında, ihtilaflı mülkün de facto işgaline karşı başvuruda bulunulması hakkının zamanaşımına uğradığını ileri sürerek ve bu işgalden yirmi yıl sonra mülkün resmi makamlara aktarılmasını öngörerek bireyin mülkiyet hakkını kısıtlamanın Anayasa ya aykırı olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin içtihadına göndermede bulunarak, kişileri keyfi olarak mülkiyet ve tazminat haklarından mahrum bırakmanın hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. AİHM, Anayasa Mahkemesi nin kararını dikkate alarak bu kararın doğruluğunu kabul etmektedir. Bununla beraber, AİHM, Anayasa Mahkemesi nin kararının geriye dönük uygulanabilen bir karar olmadığını, bu nedenle de başvurana AİHS nin muhtemel bir ihlalinin sonuçlarını telafi edebilecek bir usul sağlamadığını kaydetmektedir. Sonuç olarak, AİHM, konunun AİHS nin 37 / 1 (b) maddesi kapsamında çözümlenmediği kanaatindedir (bkz, Börekçioğulları (Çökmez) ve Diğerleri / Türkiye). 20

21 AİHM, 2942 sayılı Kanun un 38. maddesinin başvuranın davasına uygulanmasının, başvuranı tapu kaydının iptal edilmesiyle ilgili tazminat elde etme imkanından mahrum bırakmasıyla sonuçlandığı kanaatindedir. Toplumsal çıkar talepleri ile kişinin temel haklarının korunması şartı arasında adil denge sağlayabilecek bir tazminat usulü bulunmadığı sürece, böylesi bir müdahale, olayın geçtiği zamanın kanunlarına uygun olsa da, yalnızca keyfi olarak tanımlanabilir (bkz, Akıllı / Türkiye, no /01). AİHM, 1 No lu Protokol un 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, bu kararda da adil dengenin bozulduğuna, ayrıca yasal düzenleme iptal edilmiş olsa bile başvurana geriye dönük olarak iç hukukta dava hakkı tanınmadığından adil dengenin ancak tazminata hükmetmek suretiyle karşılanacağını kabul etmiştir Kamulaştırma Bedelinin Tespitinde Taşınmaza İlişkin Özel Durumların Dikkate Alınması Kozacıoğlu/Türkiye ( Başvuru Numarası 2334/03 Tarih: ) 4 Nisan 2000 tarihinde, Kültür Bakanlığı başvurana ait İçel de bulunan bir taşınmazı kültür varlığı statüsünde olduğu gerekçesiyle kamulaştırmış, ancak belirlenen değere başvuranın taşınmazın tarihi değerinin de hesaba katılarak değer tespitinin yapılmadığı gerekçesiyle, taşınmazın değerinin yeniden belirlenmesine ilişkin açmış olduğu davada, taşınmazın kültürel değeri tam olarak dikkate alınmamakla birlikte açılan dava kısmen kabul edilmiştir. AİHM, ne kamulaştırma bedelinin takdirinin yapıldığı anda ne de bu bedelin arttırılmasına ilişkin yürütülen süreçte 2863 sayılı Yasa nın 15/d maddesi uyarınca kamulaştırılan taşınmazın tarihi değerinin tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmadığını not etmektedir. Ulusal düzeyde gerçekleştirilen iki bilirkişi raporunun da belirttiğine göre, eğer söz konusu taşınmaz tarihi değeri dikkate alınarak değerlendirilmiş olsaydı, başvuran aldığı tazminatın çok daha üzerinde bir tazminat almış olacağı sonucuna mantıken ulaşılabilir. AİHM ne göre, tazminatın hesaplanmasında taşınmazın tarihi değerinin göz önüne alınmasına ilişkin yapılan hata istenilen adil dengeyi bozacak niteliktedir ve başvuran 21

22 kamulaştırılan taşınmazın sahip olduğu özelliklere göre bu taşınmazın değerinden yoksun kalmaktadır. Bu sonuca ulaşmak için AİHM, Avrupa Konseyine üye ülkelerin dava konusu olayla ilgili uygulamalarını da dikkate almıştır. Yine de kesin bir hüküm veya değerlendirmeye ilişkin ortak kriterleri ortaya çıkarmak zor olsa da, bu ülkelerin birçoğundaki uygulamalar, kamulaştırılan bir malın özelliklerine ilişkin olası gerçek değerin dikkate alınma olasılığının uygun tazminatın belirlenmesinde kesinlikle göz ardı edilemeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, ilgili uluslararası metinler, kamu yararına ilişkin değerlendirmeler( ), örneğin kültürel mirası oluşturan unsurların korunmasının kişisel mülkiyet hakkının: korunması gerekliliği ile her zaman dengeli bir şekilde gerçekleşmesi gerektiğini belirtmektedir. ( Bkz; 4. madde, Avrupa Konseyi Çerçeve Sözleşmesi açıklayıcı raporu) Sonuç olarak AİHM için, hedeflenen kamu menfaati ile mülkiyet hakkına müdahale arasında hüküm sürmesi gereken dengenin sağlanması amacıyla bu özellikler dikkate alınarak makul bir tutar belirlenmelidir. Bundan dolayı, 1 No lu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlali söz konusu olduğu kabul edilmiştir. AİHM, bu kararında tarihi yapıların kamulaştırılmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu konusunu tartışmamakla birlikte, bu tür kamulaştırma halinde taşınmazın tarihi değerinin hesaba katılmamasının adil dengeye aykırı olduğu tesbitini yaparak mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. SONUÇ AİHS ne Ek Protokol ile mülkiyet hakkı korunması gereken haklar arasında yerini almıştır. Kabul edilebilirliği tartışmasız olan bu hakkın sınırsız kullanımı elbette mümkün değildir. AİHM bu hakkın varlığı ve barışçıl kullanımına olanak sağlarken, devletlerin sınırlarına müdahale etmemekte, devletin bir takım hakları genel ve özel bağlamda kabul edilmekle birlikte, birey hakları da göz ardı edilmeyerek aradaki dengenin sağlanabilmesi için azami gayret gösterildiği görülmektedir. Ancak yine de bazı başvurularda objektif olmaktan uzak kararların da verildiği gözden kaçmamaktadır. AİHM, kamulaştırmasız el atma ve imar uygulamaları konusunda kamu yararı kavramı ve maddede açıklandığı şekillerde bunun özel hallerine doğrudan bir müdahale ve 22

23 değerlendirmede bulunmamakla birlikte, gerçeğin özüne/ilerisine bakarak bu tür durumlarda kamu yararı ile bireye yüklenen külfet arasında ki adil denge/orantının sağlanıp sağlanmadığı üzerinde durmaktadır. Türkiye özelinde gerek adli gerekse idari yargı alanlarında; kamulaştırma, kamulaştırmasız el atma ve imar planlarından kaynaklanan uyuşmazlıkların yoğunluğu ve bu konuda AİHM ne yapılan başvurulara genel olarak bakıldığında bu konularda mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile daha birçok başvurunun gündeme gelebileceği hususu göz ardı edilmemesi gereken konuların başındadır. Ülkemiz aleyhine verilen ihlal kararlarının ardından iç hukukumuzda yer alan yasal düzenlemelerde bir takım değişiklik ve düzenlemeler yapılmış 22, AİHM ne yapılmış başvuruların tazminat ödenmek suretiyle çözüme kavuşturulması için komisyon kurulmuştur. 23 Yargı kararlarında da AİHM kararlarında göz önünde bulundurulan 3 ilkekural prensibi değerlendirilmekte 24, bu alanda çalışan hukukçuların mesleki gelişim ve değişimleri hususunda HSYK 25, Adalet Bakanlığı 26 ve Yüksek Yargı Organları bünyesinde 27 çeşitli proje ve çalışmalar yürütülmektedir. Amaç, hem ulusal hem de uluslararası alanda kişi hak ve özgürlüklerinin tanınması ve korunmasıdır. İdeal olan toplum ve birey haklarının dengeli olarak yürütülmesidir. Bu konuda henüz ideal olan gerçekleştirilememiş bile olsa alınan mesafe hem insanlık tarihi hem de iç hukukumuz bakımından oldukça önemli ve kayda değerdir sayılı Kanunun 38. maddesi Anayasa E:2002/112 K: 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir Ocak 2013 tarihinde 6384 sayılı AİHM ne Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek suretiyle Çözüme Kavuşturulmasına Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. 24 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun E:2010/5-662,K:2010/651 sayılı kararı ile Danıştay İdari Dava Dairelerinin E:2003/385 K:2006/2124 sayılı kararı, Uyap Mevzuat Programı, İçtihatlar, Erişim tarihi AİHM Farkındalığın Arttırılması Projesi 26 Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü bünyesinde, İnsan Hakları Daire Başkanlığı nın faaliyete geçirilmesi, AİHM kararlarına erişimin sağlanması. 27 Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi 23