Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi

Transkript

1 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi The Individual Petition to the Constitutional Court Road, the European Court of Human Rights Impact of the Applications Arş. Gör. Akif TÖGEL 1 Özet Bu çalışmada; bireysel başvuru yolunun anayasal boyuttaki temelleri ile iç hukuktaki uygulamaya dair öngörüleri ortaya koymak amaçlanmıştır. Özellikle bu yolun hukuk sistemimize ne kadar uygun olduğu, getiriliş amacını hangi oranda karşılayacağı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne ülkemizden giden başvuru sayısına olacak muhtemel etkilerinin değerlendirilmesi yapılacaktır. Anahtar Kelimeler: Anayasa Yargısı, Bireysel Başvuru, Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 6216 Sayılı Kanun. Abstract The aim of this study is to examine the way of individual application with regard to the fundamentals of its constitutional dimension and the predictions of its practice in domestic law. In this regard, the paper seeks to address to following evaluations: To extent to which our legal system is compatible with the individual appeal, to what extent this way of appeal lives up to the expectations, and lastly the possible effects of the number of applicants to the European Court of Human Rights from Turkey will be evaluated. Keywords: Judicial Review, Individual Application, The Constitutional Court, The European Court of Human Rights, Law No Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı akademikteklif Sayı 1, Temmuz 2013, ss ISSN:

2 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi I.GİRİŞ Hukuk devleti ilkesi, bir ülkedeki hukuk düzenine ve bunlardan özellikle temel hak ve özgürlüklere, sadece insanların değil, yönetimin ve yargının da uymasını gerektiren bir ilkedir. Hukuk devletinin ilk gereği temel hakların güvence altına alınmasıdır. Bu amaçla temel haklar Anayasada gösterilmiştir. Bundan sonra yasama, yargı ve yürütme organlarının da anayasaya ve dolayısıyla temel hak ve özgürlüklere uygun davranması gerekmektedir. Anayasalarda teminat altına alınmış olan temel haklara mahkemelerce de, yani yargı organlarınca da uyulması gerekmektedir. Aslında temel hakların sadece maddi açıdan korunması yeterli olmayabilir. Hatta temel hakların yargı alanında korunmaması, maddi hukukça korunmuş olmasını dahi anlamsız kılabilir. Bu temel hakların mahkemeler önünde de korunması için çeşitli ülkelerde farklı düzenlemeler yer almaktadır. Anayasalarda güvence altına alınan temel haklardan bir kısmi, yargı organları tarafından korunması gereken haklardandır. Bu hakların yargı içinde korunması için usul kanunlarında da birçok düzenleme yer almaktadır. Ancak durum böyle olmakla beraber, yargı içinde bu hakların ihlal edilmesi halinde acaba nasıl bir başvuru imkânı tanınmalıdır? Öncelikle mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken temel hakkı ihlal ettiği ileri sürülmek isteniyorsa, bunun için süresi içinde kanun yoluna başvurmak suretiyle tarafa yeterli bir korunma sağlandığı düşünebilir. Medeni yargıda verilen kararların hukuka ve anayasaya uygunluğunun ve temel hakların yargılamada ihlal edilip edilmediğinin kanun yollarına başvuruda üst mahkemeler tarafından yeteri kadar incelendiği söylenebilir. Bu nedenle temel hakların ihlalinin önlenmesi için ek ve olağanüstü bir hukuki çare çok büyük bir ihtiyaç olarak görülmemiştir. Özellikle ayrı bir Anayasa Mahkemesi ne sahip olmayan ülkelerde bu tür bir hukuki çare zaten mümkün değildir. Bazı ülkelerde Anayasa Mahkemesi nin görevi, devlet organları arasında yetki uyuşmazlıklarının çözümü hakkında karar vermek veya devletin eylemlerini objektif akademikteklif 59

3 Arş. Gör. Akif TÖGEL olarak kanuna uygunluğunu temin etmek olarak kabul edilmektedir. Bu açıdan bakıldığında sübjektif hakların korunması anayasa yargısına yabancı olduğu görülür. Nitekim İtalya ve Türkiye Anayasa Mahkemesi ne sahip olmasına rağmen, medeni yargıda verilen kararlara karşı anayasa şikâyeti düzenlenmemiştir. Temel hakların ihlali gerekli kanun yollarına başvurulara rağmen giderilememiş ve hatta burada ayrıca temel haklar ihlal edilmişse bazı ülkelerce anayasa şikâyeti yolu düzenlenmiştir. Anayasa şikâyeti Anayasa Mahkemesi tarafından sonuçlandırılan ve yargısal kararlarla temel hakların ihlaline karşı düzenlenmiş bir yoldur. Bu başvuru yolunu ifade etmek için genellikle anayasa şikâyeti veya bireysel başvuru yolu terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Alman literatürünü takip eden hukukçular ve yazarlar, bazı haklı gerekçelerle bireysel başvuru yolu yerine anayasa şikâyetini kullanmaktadırlar. Ancak 1982 Anayasası ve 6216 sayılı Kanun da bireysel başvuru ifadesi kullanıldığından biz de bu usulü takip edeceğiz. 2.Anayasa Yargısı Ekseninde Bireysel Başvuru 2.1. Genel Olarak Anayasa Yargısı Genel olarak kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi olarak ifade edilen anayasa yargısının temel amacı, insan hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. 1 Özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrasında yaşanan acı tecrübeler sonucu insan hak ve özgürlüklerinin etkin bir şekilde korunmasının zorunluluğu düşüncesi anayasa yargısını gündeme getirmiştir. Dolayısıyla savaş sonrası hazırlanan anayasalarda bireylerin anayasal özgürlüklerini çoğunluk oyuna karşı güvence altına almak amacıyla anayasa mahkemeleri kurulmaya başlamıştır. Yine, Kıta Avrupa sında demokrasi anlayışının gelişmesi, anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesinin gelişmesi ve insan hak ve özgürlüklerinin yasama organı karşısında korunması istekleri anayasa yargısının yaygınlık kazanması nedenleri arasındadır. 2 Çoğunlukçu demokrasi anlayışının aksine çoğulcu demokrasi anlayışında anayasanın üstünlüğünü sağlamak dolayısıyla anayasal düzeni korumak üzere kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi benimsenmiştir. İşte bu denetimi ifade eden anayasa yargısı geniş anlamda her türlü yargı işlemi- 1 KABOĞLU, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, Ankara 1997, s ATAR, Yavuz, Anayasa Mahkemesi nin Yeniden Yapılandırılması, Anayasa Yargısı, Sayı 25, Ankara 2008, s akademikteklif

4 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi nin anayasaya uygunluğunu sağlamak veya anayasa ile ilgili sorunların yargısal usullerle çözümlenmesi sürecini ifade eder. 3 Dar anlamda ise, kanunlar ile Anayasada belirlenen diğer kimi yasama işlemlerinin anayasaya uygunluğunun yargı organları tarafından denetlenmesi anlamına gelmektedir. 4 Anayasa yargısı yukarıda da belirttiğimiz gibi bugün başta ABD olmak üzere Türkiye nin de aralarında bulunduğu pek çok demokratik devlet tarafından kabul edilmiştir. Anayasa yargısı denetimi yapan yargı organının niteliği, konunun mahkemeye götürülüş biçimi ve mahkeme kararlarının kapsamı ve sonuçları bakımından bazı farklı tercihler bulunmaktadır. 5 Ülkemizde bu işlevi 1961 Anayasası ile birlikte 1962 den itibaren Anayasa Mahkemesi görmektedir. Anayasa Mahkemesi nin geleneksel işlevi bir ülkede bireyin hak ve özgürlüklerini siyasal iktidara karşı korumak ve anayasada öngörülen şekliyle güçler arasında dengeyi sağlamaktır. Anayasa Mahkemesi bu açıdan bakıldığında, yasamanın çıkardığı kanunların normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan anayasaya uygunluğunu denetlemektedir. 6 Hangi normların denetim kapsamına girdiği Anayasadan açıkça gösterilmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz (m.148/1). Kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminde; soyut norm denetimi (iptal davası) ve somut norm denetimi (itiraz) yolu tercih edilebilmektedir. Soyut norm denetimi yoluna herhangi bir uyuşmazlık çıkmadan başvurulmaktadır. Somut norm denetine başvurulabilmesi için ise ortada bir davanın, uyuşmazlığın olması ve burada uygulanacak olan normun anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi gerekir. Bireysel başvuru yolu ise 12 Eylül 2010 tarihinde referan- 3 TUNÇ, Hasan, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı (Denetimin Kapsamı ve Organları), Ankara 1997, s. 18. ATAR, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Konya 2009, s ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 2011, s. 342; ATAR, 2008, s HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, Anayasa Mahkemeleri nin Geleneksel İşlevi bağlamında Günümüzde Ortaya çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi Tartışmaları ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu Bakımından Sınırlandırılması, Anayasa Yargısı, Sayı 24, Ankara 2007, s akademikteklif 61

5 Arş. Gör. Akif TÖGEL dumla halkoyuna sunularak kabul edilmiştir. Kural olarak bu yol temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiası ile işletilebilecektir. Anayasa yargısındaki temel hak ve özgürlükleri etkin bir şekilde koruma konusundaki bu eksikliği gidermenin bir yöntemi olarak, anayasa mahkemesine bireysel başvuru yolu geliştirilmiştir. En başta Almanya olmak üzere Avusturya, İspanya ve Meksika gibi ülkelerde uygulanan bireysel başvuru yolunun temel amacı, bireylerin doğrudan etkilendikleri ve temel haklarını ihlal ettiğini düşündükleri her türlü kamu müdahalesine karşı bizzat anayasa mahkemesinden hukuki koruma talep edebilmelerine imkân sağlamaktır. 7 Böylece, temel hak ve özgürlüklerin hukuki koruması, anayasa mahkemesi tarafından anayasal düzenin korunmasının dolaylı bir sonucu olmaktan çıkıp doğrudan koruma alanına girmektedir. Bu yolla, temel hak ve özgürlüklerin sahibi olan bireyler, hak ihlallerine karşı artık bizzat başvurabilecekleri bir koruma mekanizmasına kavuşmuşlardır. Anayasa Mahkemesine diğer başvuru yolları da temel hak ve özgürlükleri korumakla birlikte, onlar için öncelikli hedef, temel hakların değil, anayasal düzenin korunmasıdır. 8 Anayasa yargısına karşı ileri sürülen kuvvetler ayrılığı ilkesi, devletin yasama, yürütme ve yargıdan oluşan üç işlevinin birbirinden ayrılmasının, iktidar yoğunlaşmasını önlemeye yönelik olduğu ve dolayısıyla bunların birbirini denetleyerek bu tehlikeyi önleyebilecekleri tezini içermektedir. Bu olumsuz tanımlamada vurgulanan, her üç işlevin birbirinden bağımsız olduğu, birbirleriyle etkileşim olanaklarının olmadığı ve olmaması gerektiğidir. Birinin diğerine müdahalesi ya da diğerini kapsaması, yönetilenler için en önemli tehlikedir. Montesquieu ye dayandırılan bu ayrımdan, yasamanın yargının denetimine tabi kılınamayacağı sonucunun çıkarılması bir yana, yasama ve yürütmenin ilişkilerinin niteliği de bu sınıflandırmada tamamen göz ardı edilmektedir. 9 Kuvvetler ayrılığına dayalı itirazları içeren bazı görüşlerde anayasa yargısının, yasamanın alanına girdiği ve siyasal tercihlerin seçilenler dışında yargıçlar tarafından da oluşturulduğu ileri sürülmektedir. Ancak karşı görüşe göre ise, anayasa mahkemelerinin yargısal niteliği çok açıktır ve taleple bağlı olmaları, ancak başvuru üzerine harekete geçebilmeleri, yetkilerinin anayasa ve kanunlardaki davalarla sınırlı olması bir yana, kararlarının tek ölçütü anayasalardır ve 7 GÖZTEPE, Ece; Anayasa Şikâyeti, Ankara, 1998, s.2. 8 UZUN, Cem Duran, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu-Beklentiler Riskler, Seta Analiz, Ankara 2012, S.50, s.5. 9 GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s akademikteklif

6 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi siyasal kararlar almaları söz konusu değildir. Anayasa mahkemelerinin gücü sadece hukuku düzeltmekten oluşmaktadır. 10 Anayasa yargısının temel hakları koruma fonksiyonu geçmişte ikincil nitelikte görülse de, temel hak ve özgürlükleri koruma fonksiyonu çağdaş anayasa mahkemelerinin ve anayasa mahkemelerinin görevlerini yerine getiren yüksek mahkemelerin en ayırt edici özelliğidir. Anayasa yargısının temel hakları korumada ulaştığı gelişmişlik seviyesinin şimdilik son basamağını ise bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti kurumu teşkil etmektedir Bireysel Başvuru Kavramı Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, temel hak ve özgürlükleri yasama, yürütme veya yargı organlarının işlemleri tarafından ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanabilir. 12 Bireysel başvuru, bir kamu işlemi sonucu hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia eden herkesin belli şartlar altında başvurabileceği bir dava yoludur. 13 Bireysel başvuru yolunda sadece kanuna karşı değil, bütün kamusal işlemlere karşı şikâyetçiler tarafından tüm kanun yolları tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesi ne gidilebilir. Bireysel başvuruda Anayasa Mahkemesi, genel mahkemelerin bir kuralı yanlış uygulamalarının temel bir hakkı ihlal etmesi halinde yapılan başvuruyu kabul eder. Dolayısıyla kuralların doğru uygulanıp uygulanmadığı ve delillerin değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemez. 14 İptal ve itiraz yolunun aksine bu yola bütün herkes başvurabilecektir. Zira Anayasamıza göre iptal yolu, iptali istenen normun Resmi Gazetede yayınlanmasından başlayarak 60 gün içinde açılması kaydıyla Cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partisi meclis grupları ve TBMM üyelerinin beşte biri oranındaki üye ile sınırlanmıştır (m.150). Anayasa değişikliklerinde ise şekil bakımından denetim yolu sadece Cumhurbaşkanı ve TBMM üyelerinin beşte biri oranındaki üyeye tanınmıştır (m.148/2). Şekil bozukluğuna dayanan iptal 10 MACHACEK, Rudolf, Temel Hakların Korunması ile Siyaset Arasındaki Gerilimde Anayasa Yargısının Konumu, Anayasa Yargısı, Ankara, 1993, S.9, s GÜLSOY, Mehmet Tevfik, Özgürlüklerin Korunmasında Anayasa Yargısının Yeri ve Meşruluğu, Ankara 2007, s KILINÇ, Bahadır, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı, Ankara 2008, S. 25, s GÖREN, Zafer, Anayasa Hukuku, Ankara 2006, s KILINÇ, Bahadır, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı, Ankara 2008, S. 25, s. 25. akademikteklif 63

7 Arş. Gör. Akif TÖGEL davası yoluna iptali istenen kanunun yayımlandığı tarihten başlayarak 10 gün içinde başvurulabilir (m.148/2). Bireysel başvuru yolu itiraz yoluna benzemekle birlikte ikisi birbirinden şu noktalarda ayrılmaktadır. Öncelikle bireysel başvuruda doğrudan başvuru yapmak suretiyle Anayasa Mahkemesi harekete geçirilirken, itiraz yolunda sadece davaya taraf olanların böyle bir yola başvurabilmesi mümkündür. Yine, hak ve özgürlük ihlalleri ile sınırlı olan bireysel başvuru yoluna kural olarak olağan yargı yolları tüketildikten sonra başvurulurken itiraz yoluna ise kural olarak ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava sırasında başvurulabilmektedir Bireysel Başvuru Yolunun Niteliği ve Fonksiyonları Bireysel başvuru yoluna sadece temel haklar ve temel hak benzeri haklarda meydana gelebilecek ihlallere karşı bir koruma öngörüldüğü için bu yol soyut norm denetimi ve somut norm denetimine göre daha sınırlıdır. Alman anayasasında da (m.33,38,101,103,104) benzer şekilde temel haklar ve özgürlükler ile adalet hakları adı verilen temel haklar benzeri hak ihlalleri için bu yola başvurulabilmekle birlikte devletin yasama, yürütme ve yargı olmak üzere tüm işlemleri bu yolla denetlenebilmektedir. 16 Bireylere tanınan bu bireysel anayasa şikâyetinin yanı sıra belediye ve belediye birliklerine tanınan komünal anayasa şikâyeti de aynı yasanın 91. maddesinde düzenlenmiştir: Belediyeler ve belediye birlikleri, federal bir yasanın ya da bir eyalet yasasının, Anayasa nın 28. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Anayasa şikâyeti ile yalnızca negatif statü haklarının değil, aktif statü haklarının da korunması amaçlanmıştır. Alman Anayasası nın temel haklar başlıklı birinci bölümü dışında yer alan ve literatürde temel hak benzeri haklar olarak nitelenen haklar da anayasa şikâyeti yoluyla korunmaktadır. Böylelikle Alman kamu gücünün egemenliği altında yaşayan tüm bireyler için hukuk devleti olmanın gereklerinin yerine getirilmesi amaçlanmıştır. 17 Bireysel başvuru yolunu temel hakları ihlal edilen bireylere tanınan bir dava türü olarak tanımlayan Kılınç a göre; bu yolun bir dava olması nedeniyle, 15 KABOĞLU, İbrahim Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, (Genel Esaslar), İstanbul 2009, s ( ) 17 GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s akademikteklif

8 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi başvuruların incelenme yeri temel hak ve özgürlüklerin korunmasında görevli mahkemeler, yani anayasa mahkemesi veya anayasa mahkemesinin görevini yerine getiren yüksek mahkemeler olmaktadır. 18 Bireysel başvuru yoluna ihtiyaç duyulmasının temel nedeninin ve bu usulün kapsamının, Anayasa da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesinin önlenmesi amacı olduğu söylenebilir. Ancak Anayasa da güvence altına alınan hangi hakların ihlal edilmesi halinde bireysel başvuru yapılabileceği konusunda değişik uygulamalar mevcuttur. Örneğin, Avusturya da Anayasa daki tüm hak ve özgürlükler bireysel başvurunun konusu olabilirken, İspanya da, Meksika da sadece temel hak ve özgürlükler bireysel başvuru konusu edilebilirler. Federal Almanya da ise temel hak ve özgürlükler ile adalet hakları adı verilen temel hak ve özgürlükler benzeri haklar bireysel başvuru konusu edilebilirler. Dolayısıyla ekonomik ve sosyal haklar, İspanya, Federal Almanya ve Meksika da bireysel başvurunun konusu edilemezler. 19 Bireysel başvuru yolunun uygulama sahası bulabilmesi için hak ihlalinin müsebbibinin doğru tespit edilmesinde fayda vardır. Bu tespit açısından anayasal kural, bireysel başvurunun kamu gücü işlemlerine karşı yapılacağı şeklindedir. Kılınç ın aktardığına göre; Federal Alman Anayasası nın bir tanımı olan kamu gücü işlemleri ifadesi, en geniş manada yasama, yürütme ve yargı organlarının işlemlerini anlatmaktadır. Kamu gücünün ihmal yoluyla işledikleri işlemlerin bireysel başvuru konusu olup olamayacağı tartışmalıdır. Öğretide ihmal yoluyla bir temel hakkın ihlali ancak, yasama, yürütme ve yargı organlarına bir işlemde bulunma zorunluluğu yüklenmişse mümkün olabileceği ileri sürülmektedir. Bu tür bir yükümlülüğün var olması halinde, Federal Alman ve Güney Kore anayasa yargısında kamu gücü ihmallerine karşı da anayasa şikâyeti yoluna başvurulabilmektedir 20 Bireysel başvuru yolunu uygulama, bu yol aracılığı ile hak ihlalini ortadan kaldırma önceliği açısından, ikincil nitelikte bir kanun yolu nitelemesi yapılabilir. Bu nitelik Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya çıkmıştır. İlgili karara göre, anayasa şikâyeti temel hakların ihlalini önlemede en son hukuki çare olarak görülmelidir. Temel haklara ilişkin ihlal iddiaları başka hukuki yollarla giderilebilecekse anayasa şikâyetine başvurulmamalıdır. Bu 18 KILINÇ, s KILINÇ, s Judgement on Constitutional Complaints den aktaran; KILINÇ, s.24. akademikteklif 65

9 Arş. Gör. Akif TÖGEL itibarla, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve ihlallerin önlenmesi öncelikli olarak parlamentonun, yürütme organının ve genel mahkemelerinin görevi olduğu söylenebilir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar genel adalet düzeni içinde Anayasa Mahkemesi ne gelmeden yanıtlanmalıdır. Ancak olağan yasa yollarında yapılan denetime rağmen, temel hak ve özgürlüklerin çiğnendiği iddiası karşılanmamış ise, ancak ondan sonra gerekli şartları taşıyan başvuruların Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesi kabul edilebilir. 21 Bireysel başvurunun, olağanüstü bir kanun yolu veya hukuki çare olduğunu savunan Kılınç a göre; Temyiz ve istinaf aşamalarında, ilk derece mahkemelerinin olayları ve delilleri değerlendirmeleri doğru yapıp yapmadıkları, mahkemelerin yaptığı işlemlerin yasalara uygun olup olmadığı ve yasa kurallarının doğru uygulanıp uygulanmadığı değerlendirilir. Oysa bireysel başvuruda, Anayasa Mahkemesi kuralların doğru uygulanıp uygulanmadığını, olay ve delillerin doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemez. Genel mahkemelerin bir kuralı yanlış uygulamaları, temel bir hakkı ihlal etmediği sürece Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmez. Anayasa Mahkemesi, genel mahkemelerin olayı ve delilleri değerlendirirken, yasa kurallarını uygularken temel hakları ihlal edip etmediklerini ve ihlal varsa bu ihlallerin bireysel başvuru yolu dışında başka bir yolla giderilip giderilemeyeceğini inceler. Bu nedenle, örneğin Federal Alman Anayasa Mahkemesi nde genel mahkeme kararlarına karşı yapılan anayasa şikâyetlerinin büyük çoğunluğu reddedilmektedir. Bireysel başvurunun olağanüstü bir hukuki çare olmasının diğer bir önemli sonucu daha vardır. Bireysel başvuru, aleyhine başvurulan yasanın uygulanmasını, mahkeme kararının infaz edilmesini veya idari kararın yürütülmesini durdurmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi gerekli şartların oluşması halinde ve genelde nitelikli çoğunlukla aleyhine başvurulan kamu gücü işleminin yürütülmesini durdurabilmektedir. 22 Birçok ülkede uzun yıllardır uygulanmakta olan bireysel başvuru yolunun önemli bazı işlevleri yerine getirdiği kanıtlanmıştır. Her şeyden önce, yukarıda da belirtildiği gibi, bu yöntem, iptal davası ya da itiraz yolu gibi anayasa mahkemesine diğer başvuru yollarından ayrı olarak, doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sahibi olan bireylerin başvurabilecekleri ve esas amacı anayasal düzeni değil, bizzat temel hak ve özgürlükleri korumak olan bir mekanizmadır. Yani nihai hedefi temel hak ve özgürlükleri korumak olan bir başvuru yolu 21 KILINÇ, s KILINÇ, s akademikteklif

10 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi oluşturulmuş olmaktadır. Bireysel başvuru yolunun uygulamalarına ve özellikle örnek uygulama olan Almanya ya daha yakından bakıldığında, bu mekanizmanın önemi daha iyi anlaşılabilecektir. 23 Anayasa şikâyeti adı altında 1951 yılından beri uygulanmakta olan Federal Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna, bu tarihten beri 170 binin üzerinde başvuru yapılmıştır. Bu sayı, Federal Anayasa Mahkemesine yapılan tüm başvuruların % 96 sını oluşturmaktadır. Bu önemli bir oran olmakla birlikte, anayasa şikâyeti yoluyla yapılan bu başvurularda başarı oranı % 2,5 tir. 24 Bu oran düşük gibi görünse de, Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bu başvurular üzerine verdiği kararların çoğu, toplumsal politika açısından bütün toplum için önem taşıyan temel sorunlara ilişkindir. Federal Anayasa Mahkemesinin kürtaj, vicdani red, nüfus sayımı, ortam dinleme, kamu okullarında türban takılması, yüksek öğretime giriş sistemi, sigara yasağı, Avrupa Birliği tutuklama emri, nükleer enerji, işçilerin yönetime katılması, asgari geçim standardı ya da eşcinsel evlilik gibi konularda verdiği kararlarda olduğu gibi, Almanya da sosyal politikalar açısından çok tartışmalı konuların neredeyse tamamı anayasa şikâyeti yoluyla Federal Anayasa Mahkemesine taşınmış ve Federal Anayasa Mahkemesince karara bağlanmıştır. 25 Farklı açılardan değerlendirildiğinde, bireysel başvuru yolunun birçok işlevi olduğu görülmektedir. 26 Bunlardan birincisi, temel hak ve özgürlükleri, anayasa yargısı yoluyla koruyup geliştirmektir. Anayasal düzenin bir bütün olarak korunmasını amaçlayan diğer başvuru yollarından farklı olarak bireysel başvuru yolu, özel olarak insan haklarını korumaya yöneliktir. Temel hak ve özgürlükleri korumak, diğer başvuru yollarının muhtemel ve dolaylı bir sonucu iken, bireysel başvuru yolunun doğrudan amacıdır. Böylece devlet temel hak ve özgürlükleri bireysel başvurularla da koruyarak, her türlü hak ihlalinin takipçisi olacağını göstermektedir. Bireysel başvuru yolunun ikinci işlevi, temel hak ve özgürlüklerin kişiler tarafından dolaysız kullanımını sağlamaktır. Temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda vatandaşlar doğrudan başvurabilecekleri bir mekanizmaya 23 UZUN, s MELLİNGHOF, Rudolf, Federal Almanya Cumhuriyetinde Anayasa Şikâyeti, Anayasa Yargısı, Ankara 2009, S.26, s MELLİNGHOF, s GÖREN, Zafer, Anayasa Şikâyeti: Külfetsiz, Masrafsız ve Sonuçsuz, Prof.Dr. Ergun Özbudun a Armağan, Cilt-II, Ankara 2008, s akademikteklif 67

11 Arş. Gör. Akif TÖGEL sahip olmaktadırlar. Böylece vatandaşlarda anayasal hak sahibi olma ve demokrasi bilinci gelişmektedir. Bir başka ifadeyle, bireyler, demokratik anayasal düzenin bir öznesi olarak devletten hak talep etme imkânına ve bilincine sahip olmaktadırlar. Ayrıca bu başvuru imkânı sayesinde vatandaşlar, anayasadaki temel hak ve özgürlüklerin kâğıt üzerinde kalmış içi boş hukuk kuralları olmadığını, bireysel başvuru yolu ile bizzat görmekte, hukuk ve adalete olan güvenleri artmaktadır. 27 Üçüncü işlevi ise, bu yöntemle, temel hak ve özgürlükler konusunda anayasaya uygun yorum yaygınlaşmakta ve anayasa mahkemelerinin gücü ve etkisi sayesinde bu konuda yargıda bütünlük oluşturulabilmektedir. Bireysel başvuru yolu, özelde yasa koyucuya genel olarak ise tüm kamu gücünü kullananlara, temel hakların yorumu, uygulanması ve somutlaştırılmasında yol göstermektedir. 28 Böylece anayasada güvence altına alınmış temel haklar, tüm ülkede aynı şekilde yorumlanıp anlaşılacak ve uygulamada bir bütünlük ve tutarlılık sağlanacaktır. Verdikleri tüm kararların bireysel başvuru konusu olabileceğini bilen mahkemeler, temel haklar konusunda daha dikkatli ve hassas davranmak durumunda kalacaklardır. Sonuçta, anayasa mahkemeleri bütün bir hukuk ve yargı sistemine temel hak ve özgürlükleri koruma amaçlı olarak rengini verecektir. Başka bir açıdan, bireysel başvuru yolunun objektif ve sübjektif olmak üzere iki tür işlevi olduğu; sübjektif işlevin bireyin temel hak ve özgürlüklerinin anayasa yargısı yoluyla korunması, objektif işlevin ise hukuk düzeninin korunması ve anayasa yargısı içtihatlarının geliştirilmesi olduğu söylenebilir. 29 Evrensel uygulamanın ortaya çıkardığı tüm bu işlevlerin, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi açısından önemi, göz ardı edilemeyecek kadar büyüktür. Son olarak şunu da belirtmek gerekir ki; Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin iş yükünü hafifletebilmek amacıyla üye devletlere etkili iç hukuk başvuru yollarını tavsiye etmektedir. Aynı şekilde, Venedik Komisyonu da Aralık 2010 tarihli Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması başlıklı raporunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin iş yükünün azaltılması amacıyla ulusal düzeyde iç hukuk yollarının oluşturulmasını önermektedir GÖREN, s GÖZTEPE, Ece, Türkiye de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara 2011, S.95, s KILINÇ, s Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, s akademikteklif

12 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi Hatta bu raporda, iç hukuk yollarının birer filtre mekanizması göreceği öngörüsü ileri sürülmüştür. Görüldüğü üzere, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi konusunda hassasiyeti olan uluslararası kuruluşlar da anayasa mahkemesine bireysel başvuru yolunun yararlı olacağını belirtmektedirler. Bireysel başvurunun temel hak ve özgürlüklerin korunması yolunda nihai bir ulusal hukuksal çare olması ve bireylerin temel haklarının korunması için en yüksek yargısal düzeyde çaba gösterilmesi bireysel başvurunun sübjektif hakları koruma işlevinin uzantısıdır. Öte yandan anayasal içtihat yaratma konusunda en yetkin organ olan Anayasa Mahkemesinin temel hak ihlallerine ilişkin vereceği kararlar, temel haklar hukukunun tüm ülke içinde objektifleşmesine, belirlileşmesine, parçalılıktan ve muğlâklıktan uzaklaşmasına, yeknesaklaşmasına ve devletin tüm organları bakımından daha tutarlı ve önceden öngörülebilir bir şekilde uygulanmasına önemli katkılarda bulunabilir. Bu işleve de hukuk devletinin objektif koruması işlevi adı verilebilir. Çeşitli yasal ve yargısal düzenler, yerine göre birinci ya da ikinci işleve ağırlık verebilirler Bireysel Başvuru Yolunun Tarihçesi ve Uygulandığı Ülkeler Bireysel başvurunun geleneksel temelinin, anayasal yargı mekanizması ile doğrudan bağlantılı olması sebebiyle Amerika Birleşik Devletleri nde Marbury v. Madison (1893) Davası ile atıldığını 32 savunmak mümkün gibi görünse de, siyasal nitelikli bir anayasa şikâyeti için Bavyera Eyalet Anayasası na (1818) bakıldığında bu kurumun ilk rastlanıldığı yer olarak Federal Almanya gösterilebilir. 33 Bavyera Anayasası na göre, her yurttaş ya da yerel yönetim, anayasal haklarından birinin ihlal edildiği gerekçesiyle iki meclisten birine başvurabiliyordu. Bunun sonucunda da sorun krala götürülürdü. Ancak bu hak yalnızca idari işlemlere karşı ve başka bir kanun yolu olmadığı takdirde kullanılabiliyordu. Bu nedenle bu hakkın daha çok bir dilekçe hakkı niteliğinde olduğu söylenebilir Anayasası yla yapılan düzenlemeye göre ise, Bavyera da oturan her yurttaş ve tüzelkişi, bir devlet kurumunun eyleminden dolayı anayasaya aykırı docs/2010/cdl-ad(2010)039rev-e.pdf ( ) 31 AYDIN, Öykü Didem, Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru, GÜHFD, Ankara 2011, C.XV, S.4, s KARAKAMISHEVA, Tanja, Constitutional Complaint-Procedural and Legal Instrument for Development of the Constitutional Justice, ( ) 33 GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s.26. akademikteklif 69

13 Arş. Gör. Akif TÖGEL bir biçimde haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle Yüksek Mahkeme ye başvurabiliyordu. Ancak davanın konusu yine idari işlemlerle sınırlıydı ve başka kanun yolu olmadığı takdirde kullanılabilen bir yoldu Bavyera Anayasası nda mahkeme kararlarına karşı da anayasa şikâyeti kabul edilmiştir. Böylelikle anayasa şikâyeti diğer kanun yollarının karşısındaki ikincil niteliğinden kurtulmuş ve özgül bir hukuki koruma aracı niteliğine kavuşmuştur. 34 Anayasa şikâyetinin Federal Anayasa ya alınması ise 1969 yılında gerçekleşmiştir. Olağanüstü halle ilgili anayasa değişikliğinin yapıldığı sırada temel haklar aleyhine olan gerilemenin, anayasayla güvence altına alınmış bir anayasa şikâyeti hakkıyla dengelenmesi düşünülmüştür. Böylelikle temel hakları korumaya yönelik anayasa şikâyeti hakkı, yasa koyucunun hakkı kaldırma ya da kapsamını daraltma taleplerine karşı korunmuş olmaktadır. 35 Federal Alman sistemindeki anayasa şikâyeti, bütün yasama, yürütme ve yargı işlemine karşı yapılabilmesi nedeniyle en kapsamlı bireysel başvuru yöntemi olarak öne çıkmaktadır. Ayrıca bireysel başvuru konusunda Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin yarım asırlık bir deneyime sahip olması ve günümüzde en az sorunla işleyen yerlerden biri olarak kabul edilmesi, Federal Alman sisteminin önemli yönleri arasındadır. 36 Anayasa şikâyetini, yukarıda olduğu gibi dava türü olarak tanımlarsak, Göztepe ye göre; Federal Almanya dışında, aynı geleneğe sahip olduğu söylenebilecek olan Avusturya, İsviçre, Meksika, Arjantin, Kolombiya ve Brezilya, Avrupa nın diğer ülkelerinden Belçika, İspanya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti ve Slovak Cumhuriyeti nde, Uzak Doğu da ise Kore de anayasa şikâyeti kurumu kabul edilmiştir ve uygulanmaktadır. 37 Ülkemizde ise özellikle Avrupa Topluluğu na üyelik süreciyle birlikte temel hak ve özgürlüklerin daha etkin bir güvenceye kavuşturulması fikri kuvvet kazanmıştır. Bu alanda mevcut koruma mekanizmalarının yetersiz kaldığı düşüncesi Türkiye nin yabancı deneyimleri dikkate almasını gerekli kılmıştır. Anayasa Mahkemesi nin kendisi ve doktrinin bir bölümü temel haklar konusunda etkin bir koruma sağlamak için Almanya, Avusturya ve İspanya örneklerinde gördüğümüz Anayasa Mahkemesi ne bireylerin başvurusunun kabulünü şart 34 GÖREN, Zafer, Anayasa Mahkemesi ne Kişisel Başvuru (Anayasa Şikâyeti), Anayasa Yargısı, Ankara 1994, S.11, s GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s KILINÇ, s GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s akademikteklif

14 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi olarak görmektedir. 38 Nitekim bu kurum 2010 anayasa değişiklikleri ile Türkiye de de mevzuatımıza girmiş bulunmaktadır. Referandumun ardından bireysel başvuru mekanizmasının Anayasa Mahkemesi ne süper yetkili mahkeme sıfatı kazandıracağı yönündeki iddialara karşı, 39 bu yolun uygulamaya geçirilmesinin Türk yargısını Avrupa standartlarına ulaştıracağını da savunanlar olmuştur Türkiye de Bireysel Başvuru Yolunun Kabulü ve Etkileri Türkiye de 12 Eylül 2011 tarihinde kabul edilen anayasa değişiklikleri ile Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuru mekanizması ihdas edilmiştir Anayasasının 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu öngörmektedir. Yine Anayasanın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak sayılmıştır. Devletin amaçlarından birinin temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlal edilmesini önlemek, temel hak ve özgürlük ihlallerini ortadan kaldırmak veya bu ihlalleri müeyyideye bağlamak olduğu düşünülürse bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, Anayasanın 2. ve 5. maddesinin öngördüğü ilkelerin daha da güçlendirilmesi yolunda önemli bir adım olarak kabul edilebilir. 41 Kıta Avrupa sı ve Latin Amerikan hukuk sistemleri içinde yer alan pek çok ülkenin kabul ettiği bireysel başvuru müessesesi, Anglo-Amerikan hukukunda teknik anlamda bulunmasa da bireysel başvuruya benzer kanun yolları bu sisteme dâhil ülkelerde de mevcuttur Bireysel Başvuru Yolunun Türkiye deki Gelişimi Anayasal yargı yolunun kişilerin doğrudan başvurusuna açılmasının esas 38 SAĞLAM, Musa, Bireylerin Anayasa Mahkemesine Başvurusu (Bir Reform Önerisi), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara 2005, S.60, s Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker ve Danıştay Başkanı Mustafa Birden in medyaya verdikleri demeçler. (Ocak 2011) 40 KARAKAŞ, Işıl, Bireysel Başvuru Yargıyı Avrupa Standartlarına Ulaştıracak, haber.php?id=33242 ( ) 41 AYDIN, s AYDIN, s.123. akademikteklif 71

15 Arş. Gör. Akif TÖGEL sebebi kişilerin haklarında yasal, idari veya yargısal bir işlem nedeniyle meydana gelen ihlallere son verilmesi gereğidir de Anayasa koyucu bireysel başvuru yolunun kabulü taleplerine olumlu cevap vermemiş ve bu yol Anayasa da yer almamıştır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa koyucunun bu iradesine saygılı davranmıştır. 43 Zaten Anayasa yargısı bağlamında yeni yeni çalışmaya başlayan Mahkemenin işleyemez hale geleceği endişesi bazı kararlara da yansımıştır. 44 Bireysel başvuru yolunun Türk sistemine girmesi yönündeki tartışmalar 1961 Anayasası nın kabulü döneminde cereyan etmiş ancak, 1982 Anayasası nın hazırlanmasında temel fikir Anayasa Mahkemesinin yetkilerini genişletmekten ziyade daha da azaltmak yönünde olmuştur. Anayasa koyucunun bu yolu kabul etmemesine paralel olarak Anayasa Mahkemesi de sistematik bir biçimde bireylerden gelen başvuruları reddetmiştir. 45 Anayasa Mahkemesinin kuruluşundan beri ne Anayasalarda ne de kendi kuruluş ve işleyişine ilişkin yasalarda bireysel başvuru yolunu kabul eden bir hüküm bulunmamasına rağmen, bireyler ihlal edildiğine inandıkları haklarının yeniden tanınmasını 46 veya Anayasa ya aykırı olduğunu düşündükleri bir yasanın iptalini Mahkeme den istemekten geri durmamışlardır. 47 Anayasa Mahkemesi ise zamanla yerleşik bir içtihat oluşturmuş ve kişilerden gelen başvuruları dosyanın daha ilk inceleme safhasında reddetmiştir Anayasası nın kabulü Mahkeme nin söz konusu içtihadında herhangi bir değişikliğe yol açmamıştır. Zaten bu Anayasa nın ilk on iki yıllık döneminde yapılan on beş bireysel başvurudan hiçbiri Anayasa Mahkemesi nce incelenmemiştir. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi sadece Anayasa ya aykırılık itirazını ortaya koyabilmek amacıyla yerel mahkemeler önünde açılan davalar vesilesiyle yapılan Anayasa ya aykırılık iddialarını yaptığı ilk inceleme sonucunda reddetmiştir. 49 Zamanla 1982 Anayasası, iç hukuku Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi y- 43 SAĞLAM, s E. 1967/21, K. 1968/36, K. T. 26 Eylül 1968, AYMKD S. 6, s SAĞLAM, s E. 1962/15, K. 1961/13, K. T. 5 Eylül 1962, AYMKD S. 1, s E. 1962/2, K. 1962/1, K. T. 5 Eylül 1962, AYMKD S.1, s E. 1962/2, K. 1962/1, K. T. 5 Eylül 1962, AYMKD S. 1, s E. 1981/5, K. 1981/14, K. T. 18 Mart 1981, AYMKD S. 19, s akademikteklif

16 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi le uyum içine sokmak amacıyla, önemli değişikliklere uğramıştır. Bunlardan ilki 23 Temmuz 1995 gün ve 4121 sayılı Anayasa nın bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkındaki kanundur ve bu kanun diğer düzenlemeleri yanında Anayasa nın başlangıç bölümünün 1 ve 2. Paragraflarını kaldırmış ve siyasi partilerin ve sendikaların hukuki statülerinde düzeltmeler yapmıştır. 50 Bu yöndeki ikinci değişiklik, 51 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin (AİHM) Türkiye yi cezalandıran bir kararının ardından yapılmıştır (İncal/Türkiye davası). Bu kararında AİHM 52, Devlet Güvenlik Mahkemeleri nin sivil ve askeri hâkimlerden oluştuğunu belirterek Anayasa nın 143. maddesini Sözleşme nin 6. maddesine aykırı bulmuştur. Mahkeme ye göre askeri hâkimlerin varlığı nedeniyle davacı kişi bu mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığından şüphe etmekte haklıdır. Bunun üzerine TBMM 18 Haziran 1999 gün 4388 sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa yla Devlet Güvenlik Mahkemeleri nin sadece sivil hâkimlerden oluşacağına karar vermiştir. İçerik ve kapsamı açısından oldukça önemli olan üçüncü değişiklik, 3 Ekim 2001 gün ve 4709 sayılı Anayasa nın Değiştirilmesi Hakkında Yasa 53 ile yapılmıştır. Dördüncü değişiklikte ise, 7 Mayıs 2004 günlü ve 5170 sayılı Anayasa değişikliğine dair yasa, benzer gerekçelerle kabul edilmiştir. 54 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa metni arasında açık bir paralellik bulunması nedeniyle Anayasa Mahkemesi nin müdahale alanının insan hakları ihlallerini de kapsayacak şekilde genişletilmesi normal kabul edilmelidir Mayıs 2010 tarihinde TBMM tarafından kabul edilip 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan, ancak 12 Eylül 2010 tarihli halkoylaması sonucunda yürürlüğe giren 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun, bu konudaki beşinci değişiklik olarak yargı alanında çok kapsamlı değişiklikler öngörmektedir. Bu değişiklikler arasında Anayasa Mahkemesi nin kuruluşu, üyelerinin görev süresi, Mahkeme nin görev ve yetkileri ile çalışma ve yargıla- 50 Tanör, Bülent Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasası na Göre Türk Anayasa Hukuku,12. Baskı, İstanbul 2012, s sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa 18 Haziran 1999 günlü ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa 17 Ekim 2001 günlü ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır Mayıs 2004 günlü ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa 22 Mayıs 2004 günlü ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. 55 SAĞLAM, s.146. akademikteklif 73

17 Arş. Gör. Akif TÖGEL ma usulleri hakkındaki önemli yenilikler yer almaktadır. 56 Anayasa nın 148. maddesine eklenen üç, dört ve beşinci fıkralar ile Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuruları inceleme yetkisi verilmiştir. Buna göre, Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. Anayasa değişikliği teklifinin madde gerekçesinde, Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuru hakkının tanınmasının sebebi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) Türkiye aleyhine her yıl binlerce başvuru yapılması olarak gösterilmiştir. Bu yeni kurumla hedeflenen amaç, bu başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanmasıdır. Bu hak doğrultusunda yapılacak insan hakları ihlâl başvurularının incelenmesi ve karara bağlanması, Anayasa Mahkemesince gerçekleştirilecek, böylelikle AİHM ye yapılacak başvurular azaltılacaktır Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile Anayasa nın 148/V doğrultusunda bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasları düzenlenmiştir. Yasa koyucu, bireysel başvuruyu ayrı bir kanunda düzenlemek yerine, Anayasa Mahkemesi nin yetki ve görevlerinin neredeyse tamamını tek bir kanunda düzenleme yoluna gitmiştir. 58 Bireysel başvuru yolunun Türkiye deki gelişiminin, özellikle 1961 Anayasası dönemindeki tartışmaları hatırlayacak olursak bu sürecin kendiliğinden gelişmediğini söylemek mümkündür. Anayasal boyutta hak arama özgürlüğü bağlamında yorumlanabilecek bireysel başvuru yolu, daha çok Avrupa Birliği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi oluşumların yorumları ve tespitleri üzerine mevzuatımıza girmiş bulunmaktadır. Uygulama bakımından tarihsel seyir içerisinde bireyler tarafından yoğun olarak talep edilmesine rağmen Anayasa Mahkemesi tarafından doğrudan reddedilen bu yol, sonraki yıllarda özellikle Eylül 2010 tarih ve sayılı Resmi Gazete. 57 7/11/1982 Tarih ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 4, S. Sayısı: 497, 58 3 Nisan 2011 Tarihli ve Sayılı Resmî Gazete. 74 akademikteklif

18 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi günümüze yaklaştıkça Mahkemenin önerileri arasında da ilgi çekici bir biçimde yer almaktadır Bireysel Başvuru Yolunun Getirilmesinin Amacı ve 6216 Sayılı Kanun Uygulaması Türkiye nin 1990 lı yılların sonlarından beri yürüttüğü Avrupa Birliği uyum süreci ve bu süreçle birlikte ilerleyen anayasal ve yasal değişiklikler, temel hak ve özgürlüklerin kapsamı ve güvenceleri konusunda birçok gelişmeye imkân tanımıştır. Birçok kişi ve kurum tarafından bazı çekincelerle birlikte önerilen Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu da, insan hakları yolunda elde edilmeye çalışılan ilerlemeye katkı sağlayabilecek yeni bir güvence mekanizmasıdır. Sonuçta, bu ve benzeri gerekçelerle 1961 Anayasasının hazırlık aşamasında tartışılan ancak reddedilen, 1982 Anayasası hazırlığı sırasında ise hiç gündeme gelmeyen bireysel başvuru yolu, 2010 yılı Anayasa değişikliği ile hukuk sistemimize dâhil edilmiştir. 59 Türkiye de uzun bir zamandır bireylere Anayasa Mahkemesine doğrudan başvuru yolunun tanınması yolunda öneriler getirilmiştir. Bu konu, özellikle Anayasa Mahkemesinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin 2004 yılında kendi hazırladığı ve hükümete sunduğu taslakta 60 bireysel başvuru yolunun önerilmesiyle daha fazla tartışılır olmuştur. Bu taslak öncesinde çok görünür olmasa da, Anayasa Mahkemesinin taslağı üzerinde yürütülen tartışmalarda görülmüştür ki, Anayasa Mahkemesinin talebi yanında Anayasa Hukuku öğretisinde de Türkiye de bireysel başvuru yolunun benimsenmesinin temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından olumlu olacağına dair geniş bir fikir birliği bulunmaktadır. 61 Bireylere Anayasa Mahkemesine başvuru yolunun açılması konusundaki en önemli muhalefet ise; bu kurum dolayısıyla kendileri ile Anayasa Mahkemesi arasında ve Anayasa Mahkemesi lehine bir hiyerarşi oluşacağı ve yüksek mahkemeler arasındaki eşitliğin ortadan kalkacağı yönünde itirazları olan diğer 59 UZUN, s Anayasa Mahkemesi Başkanı Mustafa Bumin in Anayasa Mahkemesinin 42. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyum un Açılış Konuşması, Anayasa Yargısı 21, Ankara, 2004, s Bireysel başvuru yolunun Türkiye de beklenen faydayı sağlamayacağı ve çeşitli sebeplerle gereksiz olduğuna ilişkin eleştiriler için bkz: YAZICI, Serap; Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul, 2011, s akademikteklif 75

19 Arş. Gör. Akif TÖGEL yüksek mahkemelerden gelmiştir. 62 Anayasa Mahkemesinin bir süper temyiz mahkemesi haline dönüşeceği fikri diğer yüksek mahkemeler haricinde, doktrinde bazı yazarlar tarafından da savunulmuş, Türkiye nin Anayasal yargı yapısına uygun olmayan bir eklenti olarak nitelenmiştir. 63 Anayasa tartışmalarına, hazırladıkları anayasa önerileri ile katılan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği 64 ile Türkiye Barolar Birliği 65 gibi bazı kurumların anayasa önerilerinde de Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu tanınmaktadır. Anayasal ve yasal düzenlemelerin gerekçelerinin yanında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruya ilişkin kurumların ve hukukçuların önceki önerilerinin ve bu yönde yürütülen tartışmaların da en önemli gerekçelerinden birisinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Türkiye den giden dava sayısını azaltmak olduğunu söylemek mümkündür. Anayasa Mahkemesinin 2004 yılında kendi kuruluşuna ilişkin hazırladığı taslakta bireysel başvuru yolunu öngörmesinin sebeplerinden birisi olarak bu gerekçe belirtilmektedir. 66 Bireysel başvuru yolunu öneren yazarların çoğunluğunun da, bu doğrultudaki görüşlerini desteklemek için ileri sürdükleri gerekçelerden birisi hep bu olmuştur. Örneğin Kılınç, bireysel başvuru yolunun, ülke aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde yapılan başvuruları azaltacağını belirttikten sonra, örnek olarak İngiltere ve Almanya arasında karşılaştırma yapmaktadır. İngiltere de demokrasi, parlamento ve yargı gibi kurumların Federal Almanya dan çok daha eski olmasına rağmen, ülke nüfusuna oranla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde İngiltere aleyhine verilen ihlal kararlarının Almanya aleyhine verilenlerden daha fazla olduğunu belirtmektedir. Bunun nedeninin de, Almanya da iyi işleyen bir anayasa şikâyeti kurumunun olduğu konusunda Alman hukukçular arasında bir görüş birliği olduğunu söylemektedir. 67 Anayasadaki bu yeni yetkinin usul ve esaslarının düzenlenmesinin yanı sıra, diğer kapsamlı değişikliklerin kuruluş yasasında düzenlene bilmesi için, 62 SAĞLAM, s YAZICI, Serap; Yeni Bir Uygulama Olarak Anayasa Şikâyeti: Umutlar, Beklentiler ve Gerçekler AİHM ve TÜRKİYE-II: Anayasa Şikayeti ve AİHM Sempozyumu, Ankara 2010, s Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Anayasa 2000, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yayını, Ankara 2000, s Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2001, s KILIÇ, Haşim; Türk Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Öneri (Türkiye Raporu), Anayasa Yargısı 21, Ankara 2004, s KILINÇ, s akademikteklif

20 Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru Yolu nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne Yapılan Başvurulara Etkisi yepyeni bir yasa yapılması gereksinimi doğmuştur. Bu doğrultuda 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un yerine geçecek olan 6216 sayılı Kanun çalışmalarına başlanmıştır. 11 Ocak 2011 tarihinde Bakanlar Kurulu tarafından TBMM Başkanlığı na sunulan tasarı, hem komisyon, hem de Genel Kurul aşamasında iktidar partisi ile muhalefet partileri arasındaki şiddetli tartışmalara neden olmuş ve tasarı, önemli olarak nitelenebilecek değişikliklerle 30 Mart 2011 de TBMM de kabul edilmiş, 3 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bireysel başvuruların kabulü için gerekli personelin temini, Mahkeme üyelerinin, temel hak ve özgürlüklerin korunmasıyla ilgili bu önemli kurumla ilgili yeterli bilgi edinmelerine zaman tanınması, anılan yasayla Anayasa Mahkemesi İçtüzüğündeki düzenlemelere bırakılan hususların yeni İçtüzük yapılması için öngörülen altı aylık sürede tamamlanacak olması gibi nedenlerle, 6216 sayılı kanunun 76. maddesi uyarınca, bireysel başvuruyu düzenleyen 45 ila 51. maddeler 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun geçici 1. maddesinin 8. bendine göre ise, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak başvuruları inceleyebilecektir. Yani geriye dönük bir bireysel başvuru incelemesi mümkün olamayacaktır. 68 Öncelikle belirtmek gerekir ki, Anayasa nın 148. maddesinde sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki haklardan bahsedilirken, 6216 sayılı Kanun un 45. maddesinin 1. fıkrası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yanında Türkiye nin taraf olduğu Protokolleri de başvuru kapsamına almıştır. Bu protokollerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kurulan sistemin ayrılmaz bir parçası olduğu düşünüldüğünde bunun yerinde bir genişletme olduğu söylenebilir. Aksi halde bu protokollerde düzenlenen birçok hak ve özgürlük, başvuru hakkının kapsamı dışında kalacaktır. 69 Hangi hakların başvuru hakkının kapsamında olduğuna yakından bakıldığında, Anayasa da güvence altına alınmış tüm hakların değil, bu temel hak ve özgürlüklerden AİHS ve AİHS nin Türkiye nin taraf olduğu ek protokolleri kapsamında korunanların bireysel başvuru konusu edilebileceği görülmektedir. Bu düzenleme ile ilk bakışta sosyal ve ekonomik hakların kapsam dışında bırakıldığı anlaşılmaktadır. Anayasal ve 68 GÖZTEPE, Türkiye de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, s Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 5, S.Sayısı: 696, s.19. akademikteklif 77

21 Arş. Gör. Akif TÖGEL yasal düzenlemeler gereğince başvuru konusu olabilecek haklar bunlardan ibarettir. Bu açıdan, evlenme hakkı gibi AİHS nde yer alıp da 1982 Anayasasında güvence altına alınmamış olan haklar için bireysel başvuruda bulunma hakkı olmayacaktır. Buna karşılık, her hangi bir hak, Anayasa da korunduğu için bireysel başvuruya konu olabilen başka bir hakkın kapsamında değerlendiriliyorsa, bireysel başvuru yolundan yararlanabilecektir sayılı Kanun un 45. maddesinin son fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için, İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. Oysa Anayasa nın 148. maddesinde olağan kanun yolları ifadesi geçmekte iken, Kanun da bunun idari ve yargısal başvuru yolları olarak ifade edilmesi hem karışıklığa sebep olabilecektir hem de gereksiz tartışmalar yaratabilecektir. Öncelikle yargısal başvuru yolları nın olağanüstü başvuru yollarını da kapsayacak şekilde anlaşılmaması ve burada bireysel başvuru için sadece olağan kanun yollarının tüketilmesinin yeterli görülmesi doğru olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda da, olağan kanun yollarının tüketilmesi yeterli görülmekte, ayrıca olağanüstü kanun yollarına başvurmuş olma şartı aranmamaktadır. 71 Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; eğer başvuru yolu öngörülmemişse, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Otuz günlük başvuru süresinin başlangıcı olarak, müracaat edilen son başvuru yolunun sonucunun kişiye tebliği tarihini anlamak gerekecektir. Başka bir ifadeyle, başvuru yapılan son merciin kararı kişiye tebliğ edildikten sonra otuz günlük süre başlayacaktır. 72 Anayasa ya aykırı olarak Kanun da yapılan bu genişletme sonucunda, yine 2010 Anayasa değişikliği ile kabul edilen Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuru gündeme gelebilecektir. Bu kurum bir idari başvuru yolu olarak değerlendirilir ve bireysel başvuru yapabilmek için kendisine başvuru zorunluluğu getirilirse, kademeli ve uzun bir süreç yaratılmış olacaktır. Kamu Denetçiliği Kurumunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olması sebebiyle idari bir baş- 70 SABUNCU, Yavuz- ESEN ARNWİNE, Selin; Türkiye İçin Anayasa Şikâyeti Modeli - Türkiye de Bireysel Başvuru Yolu, Anayasa Yargısı 21, Ankara 2004, s UZUN, s sayılı kanun, madde 47, 5. Fıkra. 78 akademikteklif