ANAYASA VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER AÇISINDAN İHALEDEN YASAKLAMA KARARLARININ NİTELİĞİNİN İNCELENMESİ

Transkript

1 ANAYASA VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER AÇISINDAN İHALEDEN YASAKLAMA KARARLARININ NİTELİĞİNİN İNCELENMESİ I. BÖLÜM 1. GİRİŞ İdare, kamu hizmetlerinin yürütülmesi için bazı mal, hizmet veya diğer türden edimlere ihtiyaç duyar. Bu ihtiyaçların, faaliyetleri genel olarak kamu hukukuna tabi idarenin kendi iç bünyesi içerisinde karşılanması çoğu zaman mümkün olmaz. Bu nedenle idare bu ihtiyaçları, özel hukuka tabi kişilerle yapacağı sözleşmelerle karşılama yoluna gitmektedir 1. Devletin bazı işleri yaptırmak veya bir işten en fazla kâr ile çıkmasını sağlamak için kullandığı metotlardan en başta geleni ihale dir. İhale; kelime anlamı itibari ile bir işi birisinin üzerine bırakmak, arttırma veya eksiltme işindeki istekliye işin bırakılmasıdır. Terminolojik olarak ise ihale; arttırma ve eksiltme suretiyle yapılan sözleşmelerde en çok arttıranın ya da eksiltenin icabını ihaleyi düzenleyene yöneltmesidir2. İhale idarenin araç-gereç alma, ihtiyaç duymadığı malları satma, taşıma, kiralama ve her çeşit yapım konularındaki sözleşmeleri ve hatta bayındırlık işlerine ilişkin sözleşmeleridir 3. Nitekim bu sözleşmelerin genel çerçevesi Kamu Hukuku tarafından çizilmiştir. Böylece idarenin sözleşme yetkisini sınırlamakta ve keyfi davranışı önlenmektedir 4. Bunun için bazı kanunlar çıkarılmıştır. Bunun başında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve daha sonra yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur. Türk Hukukunda ihale bugünkü haliyle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nda düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında 1 Buz, Vedat; Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları,Ankara 2007, s Altıparmak, Cüneyd; Devlet İhalesine Fesat Karıştırma Suçu, 3 Günday, Metin;İdare Hukuku, Ankara 1999, s Günday, s

2 kamu ihalelerine ilişkin özel bir hükme rastlanmamaktadır 5. Yürürlüğe girdiği tarihinden bu yana yoğun olarak uygulanan ve İhale kavramını, ihale süreci, ihale usullerini düzenleyen 4734 sayılı kanun ayrıca ihalelerde kaçınılması gereken yasak fiil ve davranışlar ile bunların yapılması halinde getirilen müeyyideleri de düzenlemiştir. Bu müeyyideleri en başında ihaleden yasaklama kararları gelmektedir. Yasaklama kararları ihaleye katılan firmaları belirli süre hak yoksunluğuna uğratmakta, firmalar ve/veya ortakları belli sürelerde ihalelere iştirak edememektedirler. Sözkonusu yasaklama kararlarının hakkaniyete uygun olup olmadığı bugüne kadar pek çok kere tartışıldıysa da bu kararların veriliş biçimi ve kararı veren merciin doğru yer olup olmadığı bugüne kadar pek az şekilde tartışılmıştır. Bu çalışma sonunda firmaları kan kaybına uğratan yasaklama kararlarının adilane olup olmadığı konusunda fikir sahibi olacağımız kanaatindeyim. Bu çalışmada daha çok 4734 sayılı Kanun a göre verilen yasaklama kararları ele alınacak olup, 2886 sayılı yasa ile kıyaslaması ayrı bir başlık altında işlenecektir. Yasaklama kararlarına mesnet oluşturan fiil ve davranışlar tek tek aşağıda incelenecek olup bunların en sıklıkla karşılaşılanı ayrıca Türk Ceza Kanunu nda da düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçudur. Kamu ihale ilkelerine göre hizmetin zamanında, yerinde, en uygun bedelle, ve katılımcıların eşitliği göz önünde tutularak seçilen isteklilere yaptırılması gerekirken, bazı isteklilerin kayrılıp korunması iddiaları ve isteklilerin kendi aralarında anlaşarak haksız çıkar sağlamalarının önü alınamamaktadır. Bu iddialar kimi zaman siyasal çekişmelere bile neden olabilmektedir. Bu nedenle ceza kanunlarında ihalelere fesat karıştırma suçlarına öngörülen cezalarının gün geçtikçe artırıldığı gözlenmektedir. Yasaklama nedenlerinden biri olan ihaleye fesat karıştırma suçu ilk kez 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun unda ihaleye fesat karıştırma bir suç olarak kabul edilip, suçu işleyenlere on beş günden üç aya kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu dönemde kamu 5 Erol, Kemal; Kamu İhaleleri ve Küçük ve Orta Boy İşletmeler, Ankara 1996, s.2. 2

3 ihaleleri ile özel ihaleler arasında bir ayrım yapılmamış, aynı yaptırım hem kamu hem özel ihalelere fesat karıştırma halinde de uygulanmıştır 6. Görüldüğü üzere yasaklamaya mesnet olan fiil ve davranışlar ile yasaklama kararları ve ihaleye fesat karıştırma suç ve cezaları çok eski tarihlerden beri kanunlarla düzenlenmiş olup son olarak 4734 sayılı yasa ile bugünkü halini almıştır. Kamu kurumlarının ihtiyacı arttıkça, bu ihtiyaçları özel sektörden temin etme ve dolayısı ile ihale süreçleri günümüzde gerek yapım işlerinde gerekse hizmet alımlarında çok yoğun olarak yaşanmaktadır. Yasaklama kararlarının alınması süreci, idarelerin yasak fiil ve davranışları tespit etmesi ile başlayan bir süreçtir. Bu süreç idarenin veya mahkemenin yasaklama kararını vermesi ile son bulur. İhaleleri iptal etmeye veya devam kararı almaya yetkili olan Kamu İhale Kurumu yasaklama kararlarını vermeye yetkili değildir. Burada Kurumun işlevi, yasaklılar ve hakkında kamu davası açılanları Kuruma ait internet sayfasında yayınlamakla sınırlıdır. Görüldüğü üzere yasaklama kararları firmaları maddi manevi zaafa uğratmaktadır. Zira yasaklama ile birlikte firma ve/veya ortakları ihalelere iştirak edemiyor ve böylelikle korkunç bir kar kaybına uğruyor hem de yasaklandığı resmi gazetede, kamu ihale kurumunun yasaklılar listesinde yayınlanmakla ciddi olarak ticari itibarı zedelenmektedir. İşte tüm bu nedenlerle yasaklama kararlarının yargılama prosedürü içinde verilmesi gerekmektedir. Ancak ne yazık ki Türk Hukukunda yasaklama kararları idarelerce verilmekte, yasaklanan firmanın savunması alınmamakta, yasaklama kararları uzun sürelerce verilerek firmalar muallakta bırakılmakta ve firmalar bu kararlara karşı dava açmak zorunda bırakılmaktadırlar. 6 İnan, Atilla; İhaleye fesat karıştırma suçunun tarihi süreç içerisinde gelişimi, makale, s.1-2 3

4 Bu çalışmamızda yasaklama kararlarının mevzuata göre nasıl alındığını, anılan yasaklama kararlarının Anayasa ve uluslar arası sözleşmelere uygun olup olmadığını, Avrupa mevzuatında durumun nasıl olduğunu inceleyeceğiz. II. BÖLÜM 2. KAMU İHALELERİNDEN YASAKLAMA YAPTIRIMI VE ÇEŞİTLERİ Kamu ihalesi kavramı hukukumuzda, idarenin sözleşme yaparken hazırlık aşamasında uymak zorunda olduğu işlemler bütünüdür. Uyuşmazlık Mahkemesinin yakın tarihli bir kararında bu konuya ilişkin olarak yapılan nitelendirme de bu doğrultuda olup, ihale aşamasının birbirinden farklı işlemlerden oluştuğu bir kez daha belirtilmektedir sayılı ihale yasası bir kamu yasasıdır. Bu yasaya dayanılarak sözleşme aşamasına kadar idarece alınan kararlar ve yapılan işlemler idari niteliktedir. İhale kararı alınması, ihale şartlarının tespiti, şartnamelerin hazırlanması, tahmini bedel tayini, ihale komisyonunun teşkili, ihalenin ilanı, tekliflerin değerlendirilmesi, ihale kararı, komisyonun ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olması, ihale kararının onayı ve iptali gibi tüm hazırlıklar idarenin, Yasa nın verdiği yetkiye dayanarak tek yanlı ve buyurucu nitelikte bir dizi işlemler olduğu görülmektedir. Bu yüzden ihale aşamasında idare ile özel kişi arasında çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenirken, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenmektedir 7. İdare tarafından verilen ihaleden yasaklama kararları da henüz ihale safhasında verilen idari nitelikte bir işlemlerdir ve idari yargıda çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklardandır. Bu konunun detayları aşağıda yasaklama kararlarının çeşitleri başlığı altında incelenecektir sayılı Kanunu nda yasaklama yaptırımı yine aynı kanunun 17. Maddesinde belirtile fiil ve davranışların uygulanmasına bağlanmıştır. Kanunun 58. maddesi ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarını şu şekilde düzenlemektedir. 7 Kutlu, Meltem; İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, İzmir 1997, s.92. 4

5 58. Madde: 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen "en geç kırk beş gün" içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. 5

6 a. İdari Nitelikte ihaleden yasaklama kararları: Kanunun 17. Maddesinde sayılan fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ihaleyi yapan bakanlık, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmak zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır. Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının; a. İhale sürecinde sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58. ve 4735 sayılı kanunun 26. Madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları, b. İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı kanunun 58. ve 4735 sayılı kanunun 26. Maddelerinin 2. Fıkraları uyarınca ; İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da 4734 sayılı kanunun 58. ve 4735 sayılı 6

7 kanunun 26. Maddelerinde belirtilen usulde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum veya kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp araştırmalarının yapılması da önem taşımaktadır. c sayılı kanun ve 4735 sayılı kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi, d sayılı kanunun 59. Ve 4735 sayılı kanunun 27. Maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları, e. Mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması halinde karar, Resmi Gazetede yayımlanması ile geçerlik kazanacağından Resmi Gazete de yayımlatılması, f sayılı Kanunun 53. Maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kamu İhale Kurumuna verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların EK 2 formunda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması gerekmektedir 8. Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanması ile ilgili alan Kamu İhale Kanununun kapsamı dışında kaldığı için Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ayrıca düzenlenmiştir. Değinilen düzenleme Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesinde yapılmıştır. Söz konusu madde hükmünde; Madde 26- (Değişik birinci fıkra: 30/7/ /47 md.) 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının 8 Böke, Veli; Kamu İhaleleri Şikayet Hukuku, Ankara 2006, s

8 özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (1) İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür düzenlemesi getirilmiştir. Yasada sözü geçen 25. madde aşağıda gösterilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre; Madde 25- Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: 8

9 a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması Halleri kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmasına neden olabilecektir. Kanunda amir bir hüküm kullanıldığı için, söz konusu durumlar ortaya çıktığında idare ihalelere katılmaktan yasaklama kararı almak zorundadır. İdare sadece koşullara göre verilecek cezanın süresini 1-2 yıl arasında belirleme konusunda takdir hakkına sahiptir. Bu arada doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda Kamu İhale Sözleşmeleri kanununa göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilip verilemeyeceği tartışılabilir. Kanımızca doğrudan temin bir ihale usulü sayılmadığı için idari nitelikte yasaklama kararına konu olamaz. Ancak yargı organlarınca yasaklama kararı verilebilir 9. 9 İnan, Atilla; Kamu İhaleleri Sözleşme kanununa Göre İdari Mercilerce Verilen İhalelere Katılma Yasakları, 9

10 a. Yargısal Nitelikte İhaleden Yasaklama Kararları: 5237 sayılı Türk ceza Kanuna göre yasaklama yaptırımı uygulanması için 235. Maddede tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma MADDE (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla; 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları. (3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. 10

11 (4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır. Görüldüğü üzere Türk Ceza Kanununun 235. Maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun yaptırımı beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası olarak belirtilmiştir 10. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşmuş sayılması için ilgili kamu kurum veya kuruluşunun zarara uğramış olması gerekmemektedir Fıkrada, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının zarara uğramış olması nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve bu durumda cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmiştir 12. Bu hükümle korunmak istenen yarar kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir sayılı TCK da, 765 sayılı TCK madde 368 de düzenlendiği şekilde para ve sair menfaat karşılığında ihaleden çekilme fiilini tam olarak karşılayan bir fiile yer verilmemiş olsa da, kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmadan önce veya ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi bu hareketi ile kendisine çıkar sağlayanla anlaşmış sayılır ve 5237 sayılı TCK 235/2-d uyarınca cezalandırılır. Bu durumda başvurulan yolun cebir ve tehdit olması halinde tek taraflı bir suç olan ihaleye fesat karıştırma suçu çok failli bir suç haline dönüşmektedir. TCK da düzenlenen bu yaptırımların yanında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu madde 59 da isteklilerin ceza sorumluluğu başlığı altında hakkında kamu davası açılan ve hüküm verilen 10 Eker Kazancı, Behiye; İhaleye fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Ankara 2007, s Erdağ, Ali ihsan; Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar, 12 EkerKazancı; s Erdağ; makale 11

12 istekliler bakımından yasaklılık cezasının uygulanacağı öngörülmüştür. Buna göre ihaleye fesat karıştırma suçunu işleyenler hakkında hükmolunacak cezanın yanında idare tarafından, 58. Maddeye göre verilen idari yasaklama kararından itibaren başlamak üzere, bir yıldan üç yıla kadar yasaklama kararı verileceği düzenlenmiştir. Dikkat edilirse, KİK madde 58 de düzenlenen idari yaptırım niteliğinde olan yasaklama kararı da ayrıca verilecektir. Ancak burada mahkeme tarafından verilecek olan yasaklama kararının, KİK kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleri bakımından olduğu vurgulanmalıdır. Bu itibarla KİK kapsamında olmayan ihaleler bakımından bu şekilde bir yasaklama getirilmeyecektir. DİK m. 84 te, bu kanun kapsamında bulunan işlerde idarelerce, ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı verileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla 5237 sayılı TCK nın madde 235 te belirtilen fiilleri mal veya hizmet alımına ilişkin ihalelerde gerçekleştiren kimseler hakkında KİK madde 58 uyarınca idare tarafından bir yıldan iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilirken; bu fiilleri mal ve hizmet satımı ve kiralamalara ilişkin ihalelerde gerçekleştirenlere ise DİK madde 84 uyarınca, idare tarafından 1 yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir. KİK madde 59 da, ihaleye fesat karıştıranlar hakkında mahkemece hükmolunacak cezanın yanı sıra idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar, bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı verileceği de düzenlenmiştir. Bu yasaklama kararı yukarıda sözü edilen ve idare tarafından uygulanan yasaklama kararından farklıdır. Bu karar ceza mahkumiyetinin sonucuna bağlıdır ve mahkeme tarafından verilmektedir. Mahkeme failin gerçekleştirmiş olduğu fiiller bakımından uygun olan yaptırıma hükmettikten sonra, ayrıca ihaleye katılmaktan yasaklanma kararına da hükmetmek zorundadır. Bu zorunluluk KİK ten kaynaklanmaktadır. Aynı şekilde KİK 59/2 uyarınca, henüz haklarında hüküm verilmese bile, KİK kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar, yargılama 12

13 sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklardır. KİK 59/3 uyarınca, bu tür fiilleri tekerrür halinde işleyenler bakımından bu yasaklılık durumunun süresiz olacağı belirtilmiştir. Buna göre KİK de belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile, bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacaklardır. Ayrıca mahkeme kararı ile yasaklananlar ve haklarında ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere ilgili meslek odalarına bildirilir. Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, kamu ihale kurumunca bu bildirimi izleyen on beş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanarak ilan edilir. DİK VE KİK te yer verilen bu yasaklama tedbirinin, bir idari tedbir olmadığı açıktır. Zira kanunda düzenlenmiş ve hakim tarafından hükmedileceği öngörülmüştür. İdari tedbir değildir, çünkü cezalandırılabilen bir fiilin ardından bu fiile bağlı olarak hükmedilmektedir ve kişinin diğer ihaleler bakımından tehlikeliliği esas alınmıştır. 3. İHALEDEN YASAKLAMAYI GEREKTİREN FİİL VE DAVRANIŞLAR Yasaklamayı neden olan yasak fiil ve davranışlar, KİK nun 17. Maddesinde, DİK un ise 83. Maddesinde düzenlenmiştir. Yasak fiil veya davranışlar KİK MADDE 17.- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. 13

14 b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. Yasak Fiil ve davranışlar DİK MADDE 83 - İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, Yasaktır. Bu madde, ihalenin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması aşamalarında istekliler tarafından uyulması gereken yasak ve sorumlulukları düzenlemiştir. 14

15 Buna göre Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama ve başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek yasaktır. Bu fıkrada eylemden ayrı olarak bu yöndeki davranışlarda suç sayılmıştır. İhalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak yada ihalenin doğruluğunu bozacak şekilde görüşme ve tartışma yapmak yasaktır. Fıkrada belirtilen açık teklif ve pazarlık usulü işin özelliğinden kaynaklanmış olup diğer usullerdeki yasaklamalara engel değildir. İhale işlemlerinde sahte belge kullanmak yada buna teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek veya taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, işte hileli malzeme, araç ve usuller kullanmak suç sayılmıştır. 83. maddeyle düzenlenen yasak eylem ve davranışların müeyyideleri 84. Maddede belirtilmiştir. Ayrıca maddede belirtilen suçlar TCK yönünden de cezalandırılmıştır. Maddede belirtilen suçların işlendiği tespit edilenler belgeleriyle birlikte gereği yapılmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir 14. KİK ve DİK nda yasak fiil ve davranışlar birbirine benzemekle birlikte bazı farklı düzenlemelerde mevcuttur. Örneğin KİK madde 17/b bendinde ihale usulleri sınırlanmazken DİK madde 83 te açık teklif ve pazarlık usulleri ile sınırlama yapılmıştır. Yine KİK, birden fazla teklif vermeyi yasak fiil ve davranış saymışken DİK da bu şekilde açık bir düzenleme yoktur. KİK, 11. Maddeye göre ihaleler katılamayacak olanların ihalelere katılmasını yasak fiil ve davranış olarak tanımlamışken DİK böyle bir düzenleme yapmamıştır. 14 Abacıoğlu, Muhittin; İhale Kanunu Mevzuatı ve Uygulaması, Ankara 2000, s

16 4. İDARİ NİTELİKTE YASAKLAMA KARARI SÜRECİ İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmak zorunludur. Bu yasak fiil ve davranışlar ihale anında olabileceği gibi ihaleye hazırlık safhasında da olabilir. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır. Yasaklama kararları fiilin tespitinden itibaren 45 günlük süre içinde verilmelidir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Sürenin böyle bir sınırlamaya tabi tutulması, idarenin ve kamu görevlilerinin çabuk ve hızlı çalışması amacını sağlayabilmek içindir. Söz konusu 45 günlük süre sukut-u hak (Hak düşürücü) süresidir. Yani söz konusu süre dolduğunda hangi aşamada olursa olsun aynı konuda idarenin yasaklama kararı alması mümkün olmayacak, bu süre dolduktan sonra alınan karar geçerli olmayacaktır 15. Değinilen süre geçtikten sonra idarenin yasaklama kararı verememesi şeklinde bir düşünce Kamu düzenine aykırı olur. Aksi halde, idareye veya kararın onay merciine kimi hallerde yasaklama sürecini sürüncemede bırakarak, bazı eylemleri affetme yetkisi tanınmış olur. Böyle bir uygulama ve anlayış ise hukuk devleti ilkesi ve yasalar önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Uygulamada ve Danıştay kararları ile pekişen bir anlayış içinde, 45 günlük süre hak düşürücü süre olarak kabul edilmektedir. Bu süre dolduktan sonra aynı konuda aynı istekliye idari mercilerce yasaklama kararı verilememektedir 16. Süresi içinde verilen yasaklama kararları Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. 15 İnan,Atiilla; Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararlarının Yasada Öngörülen Zamanda Alınabilmesi, 16 İnan, Atilla;Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararlarında Kırkbeş Günlük Sürenin Niteliği, 16

17 5. YASAKLAMANIN KAPSAMI 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine göre Kamu İhale Kurumu haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmakla görevlidir. Bu görev kapsamında bir yasaklılar listesi oluşturulmuştur. Yasaklılar listesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve diğer mevzuata göre verilen ve Resmi Gazete'de yayımlanan yasaklama kararları çerçevesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen gerçek ya da tüzel kişiler yer almaktadır. Yasaklamanın kapsamına ilişkin sütunda yer alan "Tüm" ifadesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki tüm idarelerin ihalelerinden geçici olarak yasaklanmayı, "Kurum" ifadesi, yasaklama kararını veren kurumun ihalelerinden geçici olarak yasaklanmayı, "Bakanlık" ifadesi, yasaklama kararını veren Bakanlığın ihalelerinden geçici olarak yasaklanmayı ifade etmektedir ve 4735 sayılı Kanun hükümlerince verilen yasaklama kararları bu kanunlar kapsamındaki tüm idarelerin ihalelerine katılmaktan yasaklanmayı ifade etmektedir 17. Dolayısıyla 4734 sayılı kanunun 58. Maddesine göre yasaklanan bir istekli bu kanun kapsamındaki tüm ihalelere katılmaktan yasaklanacaktır YASAKLAMANIN SÜRESİ 4734 sayılı Kamu İhale kanunun 58. Maddesine göre; 17. Maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil ve davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir Böke, s Sodan, Ramazan; Işıt, Salih Günal; En son değişikliklerle Kamu İhale mevzuatı, Ankara 2004, s

18 2886 sayılı kanuna göre ise 83. Maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışın özelliğine göre o ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir 20. Daha geriye gidersek, 2886 sayılı yasadan önce yürürlükte olan 2490 sayılı yasada ise taliplilerin rağbetini kıracak sözler söylenmesi veya davetlileri anlaşmaya davet edecek herhangi bir işaret yapılması, arttırma ve eksiltmenin doğruluğunu bozacak şekillerde müzakere ve münakaşalar yapılması yasaktır. Bu yasağa karşı gidenler komisyon kararıyla artırma ve eksiltme yerinden uzaklaştırılır. Tutulacak zabıt varakası üzerine haklarında kanuni takibat yapılır 21. Görüldüğü üzere yasaklama süresi 4734 sayılı kanunda artırılmıştır sayılı yasada yasaklamadan söz edilmezken 2886 sayılı yasada yasaklamadan bahsedilmiş ve üst sınır 1 yıla kadar belirlenmiştir sayılı yasada ise yasaklamada üst sınır 2 yıla kadar çıkarılmıştır. Her iki kanun da yasaklamanın alt veya üst sınırda olmasını fiil ve davranışın özelliğine bağlamıştır. Ancak fiil ve davranış nasıl veya hangi aşamada olursa üst sınırdan verileceğine ilişkin bir açıklama yoktur. Bu nedenle yasaklamanın üst sınırdan veya alt sınırdan verilmesi idarelerin takdirine bırakılmıştır. Uygulamada bu husus idarelerin keyfi davranmasına yol açmaktadır. Kanaatimce ağırlatıcı sebeplerin kanunda en azından emsal mahiyetinde belirtilip, yasaklamanın üst hadden verilmesi bu kriterlere bağlanmalıdır. Böylelikle idarelerin keyfi davranışlarının önüne geçilmiş olunacaktır. Yasaklamaya neden olan davranış hata veya kasıttan mı kaynaklandığı yada yasaklamaya neden olan belgenin başka kurumdan mı alındığı yoksa isteklinin kendi hazırladığı belgemi olduğu yasaklama süresi belirlenirken göz önüne alınmalıdır. 7. YASAKLAMAYI GEREKTİREN DAVRANIŞLARIN TESPİTİ Yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışların tespit edildiği tarihi izleyen 45 gün içinde verilmesi gerekmektedir. Sözkonusu 45 günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarih değil, 20 Aktaş, Nebi; Devlet İhale Mevzuatı, Ankara 1994, s Türkoğlu, Yekta; Egemen, Ercan; Devlet İhaleleri Hakkında Sayıştay, Danıştay, Yargıtay Kararları, Ankara 1980, s

19 yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekecektir 22. Madde hükmü açıkça sürenin TESPİT EDİLDİĞİ tarihten itibaren başlayacağını ifade etmiş. Tespit eden idare gerekli bilgi ve belgeleri Bakanlığa gönderirken, bakanlıkça 45 gün içinde karar verilmesine uygun bir sürede (en geç 10 gün öncesinden 35.günde) gönderir. İdare bir bütündür. Kanundaki sürenin hesaplanmasında, idarenin işlem yapan birimleri ve idarenin karar veren birimleri için ayrı ayrı düşünülmemesi gerekir. Tek süre bulunmaktadır ve bu süre yasaklama nedeninin tespit edildiği tarihten itibaren 45 günden ibarettir. İkinci bir yorum tarzına göre, söz konusu tespit tarihi olayın ortaya çıkarıldığı tarih değil, ilgili karar merciine bildirildiği tarih olarak kabul edilebilir. Danıştay da çeşitli kararlarında bu görüşü savunmaktadır. Örneğin Danıştay 13. Dairesinin tarih E. 2005/7182 K.2005/5405 sayılı kararında bu görüş savunulmuştur. Söz konusu karar göre; İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada sözleşmeyi yapan idarenin, yüklenicinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir. İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirilmesidir. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir Böke; s

20 İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada sözleşmeyi yapan idarenin, yüklenicinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varılması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir. İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunan bakanlığa bildirilmesidir. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir 24. Görüldüğü üzere, yasaklama kararı verilebilmesi için yasaca tanınan 45 günlük sürenin hangi tarihten itibaren verilmesi gerektiği yolunda açık bir hüküm olmamakla birlikte bu konuda ki yargı kararları da birbirinden faklıdır. Danıştay bazı kararlarında tespit tarihini olayın ortaya çıktığı tarih olarak algılarken bazı kararlarında ise olayın ilgili bakanlığa bildirim tarihini esas almıştır. Yasaklama kararı verilmesi gereken süreyi başlatması nedeni ile büyük önem arzetmektedir. Kanaatimce 45 günlük süre olayın fiilen tespit edildiği günden itibaren başlamalıdır. Böylelikle kamu kurum ve kuruluşları yasaklama kararı verilecekse bu konuda yapılması gerekenleri bir an evvel yapacak, yasaklanacak olan firmaları bir an evvel cezalandıracaktır. Hem de firmalar uzunca bir süre yasaklama korkusu altında kalmayacaklardır. Nitekim günümüzde iletişim araçları çok hızlı olduğu gibi teknoloji de çok ilerlemiş durumdadır. Hal böyle iken yasaklama kararı verilmesi için 45 günlük sürenin yeterli olduğunu düşünüyorum. 8- YASAKLAMAYA İTİRAZ DURUMUNDA YARGILAMA SÜRECİ İhale işlemlerine karşı idari başvuru yolları 4734 sayılı KİK un 54, 55 ve 56. Maddelerinde düzenlenmiştir. İhale sürecine ilişkin olarak ihaleye teklif veren istekli sıfatına haiz olanlar ile ihale dokümanını satın almakla birlikte ihaleye teklif vermeyen istekli sıfatına haiz olanlar Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Ancak, ihalelere ilişkin 24 İnan, Kamu İhalelerine Katılma Yasaklarında Fiil ve Davranışın Tespit edildiği Tarih, 20

21 olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekir 25. Görüldüğü üzere ihale iptali vs. işlemlerine karşı yapılacak başvurular öncelikle idareye şikayettir. Başvurucu açısından sorun bu mercilerde giderilemez ise daha sonra Kamu İhale Kurumu kararına karşı idari yargıda dava açılabilir. Ancak yasaklama kararlarında durum böyle değildir. İdare tarafından verilen yasaklama kararlarına karşı idareye başvurulamaz. Kararı veren idari merci veya bakanlığa karşı idari başvuru yapılmaksızın, yasaklama kararının iptali için idari yargıya başvurulması gerekmektedir. Elbette bu tip davalarda yürütmeyi durdurma kararları çok büyük önem arz etmekte olduğundan dava açıldığı anda yürütmeyi durdurma talep etmek gerekmektedir. Zira dava açılmış olması yasaklama kararının yürürlüğünü durdurmamakta, dava süresince yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin yasaklı olarak kalmasına neden olmaktadır. Yasaklama kararlarının üst haddinin 2 yıl olduğunu ve davaların da 1-2 yıl arasında bir süre ile sonuçlandığını düşünürsek yürütmeyi durdurma alınamayan iptal davalarının davacılar açısından pek bir önemi kalmamaktadır. III- BÖLÜM 9- AVRUPA BİRLİĞİ DÜZENLEMELERİNDE KAMU ALIMLARI VE YASAKLAMA MEKANİZMASI Avrupa Birliği kamu alımları düzenlemelerinin kaynağını Roma Anlaşmasının açıklık, saydamlık ve eşitliği içeren genel kuralları oluşturmaktadır. Malların serbest dolaşımı, serbest yerleşim, hizmet sunumunda serbestlik ve rekabetin korunması AB nin belirleyici ilkelerindendir. Bu çerçevede, AB üyesi devletlerin merkezi ve yerel seviyedeki bütün kamu kurumları, devlet işletmeleri, özel ve münhasır hak verilmiş bütün kuruluşları bu ilkelere uymak zorundadır 26. Avrupa Birliği Kamu İhaleleri politikası, kamu ihalelerinde istekliler arasında rekabeti teşvik ederek kamu sektörü kaynaklarının en etkin biçimde kullanımına yardımcı olmayı 25 Şimşek, Arif; Adım Adım İhale, Ankara 2006, s Kamu Alımlarında Etkin İhale Tasarımı, TÜSİAD yayınları, İstanbul 2001, s

22 hedeflemektedir. Avrupa Birliğinin mevcut kamu ihaleleri politikası, AB de rekabete açık, şeffaf ve ayrımcılık gözetmeyen kamu ihale pazarlarının yaratılması için bir araç görevi görmektedir 27. Bu genel ilkelere uymak kaydıyla kamu alımlarında uygun yöntemin seçimi ilke olarak üye ülkelere bırakılmıştır. Ancak, AB komisyonu üye devletlerin belirli eşik değerlerin üzerindeki kamu alımları ilgili kural ve uygulamalarını koordine etmek ve bu kuralları Roma Anlaşmasının ilkeleri ile uyumlu hale getirmek amacıyla kamu alımları alanında özel düzenlemelerde yapmaktadır 28. AB kamu alımları alanındaki düzenlemeleri direktifler aracılığı ile yapmaktadır. AB kamu alımları direktifleri rekabeti artırabilmek amacıyla üye devletlerin kamu alımlarını Topluluk genelinde ilan etmesini, bu ilanlarda yapılacak alımlarla ilgili mümkün olduğunca ayrıntılı bilgi sağlanmasını, idarelerin Topluluk genelindeki tedarikçi ve müteahhitlere eşit davranmasını istemekte, bu konularda Topluluk genelinde ortak kurullar oluşturmayı hedeflemektedir. Avrupa Birliği Kamu Alımları direktifleri, KOBİ ler de dahil olmak üzere tüm piyasaları kapsamaktadır 29. AB Komisyonu kamu alım kararlarının denetim ve gözetiminden sorumlu kurumun idari yapısını üye devletlere bırakmakla beraber işlevleri hakkında çerçeve düzenlemeler de yapmaktadır. Kamu alımlarını denetleyecek kurulun yargı yerine idari bir birim olması durumunda, bu kurulun üyelerinin atanmasının ve görevden alınmasının yargı benzeri olması, kurulun kararlarını yazılı alması ve kurul kararlarının da yargı denetimine tabi tutulması gerekmektedir 30. Bu açıdan bakıldığında Türk İhale Mevzuatının AB mevzuatına çok aykırı olmadığı düşünülebilir. Nitekim Kamu İhale Kurumunun kararları yazılıdır ve yargı denetimine açıktır. 27 AB de Kamu İhaleleri, Ankara 2002, Avrupa Birliği Avrupa komisyonu Türkiye Temsilciliği Yayınları, s TÜSİAD, s II. Uluslar arası Kamu Alımları Sempozyumu, İstanbul 2006; Kamu İhale Kurumu Yayını, s TÜSİAD, s

23 Avrupa da ihalelerin en fazla şikâyet edildiği ülke Türkiye dir. En az şikâyet de yılda 4 ile İngiltere dedir 31. İhale mevzuatının Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına paralel hale getirilebilmesi için, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri bu Kanun kapsamına alınmıştır. Ayrıca, aynı amaçla kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmeler ile ilgili hususlar 4734 Sayılı Kanun kapsamında düzenlenmeyerek, bu konuda ayrı bir kanun olan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmıştır. AB de ihale konusundaki düzenlemelerde Direktif kapsamına giren kamusal birimlerin Direktifte yer aldığı görülmektedir. AB ihale sistemi ile uyumlu bir şekilde 4734 sayılı kanunda da bu tür bir belirlemenin yapıldığını görüyoruz 32. Avrupa Komisyonu, kamu alımlarında saydamlığın muhafaza edilmesi, ayrımcılık yapılamaması ve oransallık sağlanması konusunda çok kararlıdır. Bu özellikle adayların ve teklif sahiplerinin seçilmesinde söz konusudur. Bir tarafta direktifler, aday veya teklif sahibinin kişisel durumunun bir kamu alımında adayın dışlanmasına yol açması gereken vakaların belirgin bir listesi mevcut iken diğer taraftan istisna tutulma alanında zorunlu olan bu durumlar temel olarak iflas, bir suçtan mahkumiyet, ağır mesleki suistimal, yada kanuni yükümlülüklerin yerine getirilmemesini içermektedir. Nihai mahkeme kararı ile organize suçlar, yolsuzluk, kara para aklama gibi bazı ciddi suçlardan mahkum olana ekonomik işletmeciler sözkonusu olduğunda sözleşme makamlarına ihraç zorunluluğu getirilmiştir. Hariç tutma nedenleri katı olarak yorumlanmıştır 33. AB direktiflerine göre herhangi bir istekli, aşağıda belirtilen hallerde ihaleye katılmaktan ihraç edilebilir: ise, Mesleki tutumuna ilişkin suç niteliği taşıyan yürürlüğe girmiş herhangi bir hüküm var Mesleki anlamda ciddi bir kötüye kullanma suçu sözkonusu olduğunda Kamu İhale Kurumu, Sempozyum, s

24 Çevresel yasayı ihlal durumunda İstekli ihaleye katılmaktan ihraç edilebilmektedir YASAKLAMA KARARLARININ ANAYASAYA UYGUNLUĞU Anayasamıza göre suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Gerçi ihalelere katılma yasağı suç niteliğinde olmasa da, bir idari yaptırım niteliğindedir. Bir kişi veya kuruluşun, ihalelere katılma yasağı konularak çalışma yaşamı kısıtlanmaktadır. Bununla beraber Anayasamızın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmamak koşuluyla yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Kamu İhale Kanunu, hangi hallerde kısıtlamalar yapılabileceğini 58 ve 59. maddesinde yer alan düzenlemelerle belirlemiştir. Söz konusu yasanın 58. maddesi idari mercilerce kamu ihalelerinden yasaklama, 59. maddesi ise yargı mercilerince kısıtlama hallerini düzenlemiştir. Değinilen madde hükümlerine göre, gerek idari merciler gerek yargı mercileri tarafından yasaklama kararı verilmeden önce dahi isteklilerin ihalelere katılmaları engellenebilmektedir 35. Anayasanın 38. Maddesi Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. 34 Kamu İhale Kurumu, Sempozyum, s İnan, Atilla; Yasaklama Kararı ve Mahkeme kararı olmadan İhalelere katılmanın engellenmesi, 24

25 Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsîdir. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere 1982 Anayasası nda idarelerin kişi hürriyetini kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide veremeyeceğini belirtmiştir. Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48 maddesi ise; Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.. şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa her iki maddede de gerçek veya tüzel kişi ayrımı yapmaksızın kişi hürriyetinin idarece kısıtlanamayacağını, herkesin çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğüne sahip olduğunu düzenlemiştir. Dolayısı ile tüzel kişi firmaların hürriyetinin ve çalışma özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak yasaklama kararlarının idarece alınması Anayasaya aykırı olarak görünmektedir. Yasaklama kararları sonuçları çok ağır olan bir karardır. Zira gerçek kişileri ve özellikle tüzel kişi olan şirketleri 2 yıla kadar süren bir zamanda kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakmaktadır. Bunun sonucu olarak gerçek ve tüzel kişiler çok ağır maddi kayıplara uğramakla birlikte kararın resmi gazete yayını ve kamu ihale kurumu 25