ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK CEZA KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ

Transkript

1 T.C. BAHÇEġEHĠR ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK CEZA KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ Yüksek Lisans Tezi NAZMĠ KÜÇÜKOSMANOĞLU ĠSTANBUL, 2014

2 T.C. BAHÇEġEHĠR ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU YÜKSEK LĠSANS PROGRAMI ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK CEZA KANUNUKAPSAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ Yüksek Lisans Tezi NAZMĠ KÜÇÜKOSMANOĞLU Tez DanıĢmanı: YRD. DOÇ. DR. NEYLAN ZĠYALAR ĠSTANBUL, 2014

3 T.C. BAHÇEġEHĠR ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU YÜKSEK LĠSANS PROGRAMI Tezin Adı: Çocuğun Cinsel Ġstismar Suçunun Türk Ceza Kanunu Kapsamında Değerlendirilmesi Öğrencinin Adı Soyadı: Nazmi KÜÇÜKOSMANOĞLU Tez Savunma Tarihi: Bu tezin Yüksek Lisans tezi olarak gerekli Ģartları yerine getirmiģ olduğu Sosyal Bilimler Enstitüsü tarafından onaylanmıģtır. Yrd. Doç.Dr Burak KÜNTAY Enstitü Müdürü Ġmza Bu tezin Yüksek Lisans tezi olarak gerekli Ģartları yerine getirmiģ olduğunu onaylarım. Prof. Dr. AyĢe NUHOĞLU Program Koordinatörü Ġmza Bu Tez tarafımızca okunmuģ, nitelik ve içerik açısından bir Yüksek Lisans tezi olarak yeterli görülmüģ ve kabul edilmiģtir. Jüri Üyeleri Ġmzalar Tez DanıĢmanı Yar.Doç.Neylan ZĠYALAR ÜYE Doç.Dr.Ali Kemal YILDIZ ÜYE Yar.Doç.Dr. Mehmet Sinan ALTUNÇ

4 ÖZET ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK CEZA KANUNUKAPSAMINDA DEĞERLENDĠRĠLMESĠ Nazmi Küçükosmanoğlu Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisan Programı Tez DanıĢmanı: Yrd. Doç. Dr. Neylan Ziyalar Haziran 2014, 67 sayfa Bu çalıģmanın amacı çocuğun cinsel istismarının Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilerek tartıģmalı konulara açıklık getirilmesidir. Değerlendirmeler yapılırken önce genel istismar türleri ele alınmıģtır. Kavramlar açıklanmıģtır. Daha sonra bu istismar türlerinden çocuğun cinsel istismarı detaylı olarak incelenmiģtir. Temel kavram, Türk Ceza Kanunu'ndaki düzenleme, suçun unsurları, suçun basit ve nitelikli halleri ve ağırlaģmıģ ceza gerektiren halleri ayrı ayrı incelenmiģ ve tartıģmalı konulara Yargıtay kararları ıģığında açıklık getirilmiģtir. Suçun özel görünüģ biçimleri, muhakeme, yaptırım ve zamanaģımı konuları da ele alınmıģtır. Anahtar Kelimeler: Çocuklar, Cinsel Ġstismar, Yasal Düzenlemeler iv

5 ABASTRACT Nazmi Küçükosmanoğlu Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisan Programı Tez DanıĢmanı: Yrd. Doç. Dr. Neylan Ziyalar Haziran 2014, 67 sayfa EVALUATION OF SEXUAL ABUSE OF JUVENILE CRIME ĠN SCOPE OF TURKISH CRIMINAL CODE The purpose of this paper is to clarify controversial topics through making an evaluation of sexual abuse of juvenile in scope of Turkish Criminal Code. First of ali, types of general abuse will be explained. Concepts will be defined. Then, sexual abuse of juvenile concept analyzed in detail. Basic concepts, regulation in Turkish Criminal Code, elements of erime, majör and petty types of the erime will be examined separately and controversial issues will be clarified in the light of Supreme Court. Also, special features of the erime, trial, sanetion and statue of limitations issues will be mentioned. Key words: Children, Sexual Abuse, Regulations v

6 ĠÇĠNDEKĠLER KISALTMALAR... ix 1. GĠRĠġ KAVRAMSAL ÇERÇEVE ÇOCUK ĠSTĠSMARI Çocuk Ġstismarı Kavramı Çocuk Ġstismarı Türleri Fiziksel Ġstismar Cinsel Ġstismar Duygusal Ġstismar Ġhmal ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK HUKUKU NDAKĠ YERĠ Tarihçe Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Benzer Suçlarla ĠliĢkisi Cinsel Ġstismar-Cinsel Saldırı Cinsel Ġstismar-Cinsel Taciz Cinsel Ġstismar- Ensest Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Unsurları Maddi Unsur Fiil Fail Mağdur Manevi Unsur Hukuka Aykırılık Ġlkesi Korunan Hukuki Yarar Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Nitelikli Halleri Cinsel Ġstismarın Vücuda Organ veya Sair Bir Cisim Sokulması Suretiyle GerçekleĢtirilmesi Cinsel Ġstismar Suçunun Faili ile Mağduru Arasında Belirli Bir ĠliĢki Bulunması vi

7 Cinsel İstismar Suçunun Mağdur ile Arasında Akrabalık İlişkisi Olan Kişiler Tarafından İşlenmiş Olması Cinsel İstismar Suçunun Vasi, Eğitici, Öğretici, Bakıcı, Sağlık Hizmeti Veren veya Koruma ve Gözetim Yükümlülüğü Bulunan Diğer Kişiler Tarafından ya Da Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi Cinsel Ġstismar Suçunun Birden Fazla KiĢi Tarafından Birlikte GerçekleĢtirilmesi On beģ YaĢını TamamlamamıĢ veya TamamlamıĢ Olmakla Birlikte Fiilin Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Algılama Yeteneği GeliĢmemiĢ Olan Çocuklara KarĢı Cebir Veya Tehdit Kullanılmak Suretiyle GerçekleĢtirilmesi Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Neticesi Sebebiyle AğırlaĢtırılmıĢ Halleri Cinsel Ġstismar Ġçin BaĢvurulan Cebir ve ġiddetin Kasten Yaralama Suçunun Ağır Neticelerine Neden Olması Cinsel Ġstismar Suçunun Sonucunda Mağdurun Beden veya Ruh Sağlığının Bozulması Cinsel Ġstismar Suçunun Sonucunda Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesine veya Ölümüne Neden Olması Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Özel GörünüĢ Biçimleri TeĢebbüs ĠĢtirak Ġçtima Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunda Muhakeme SoruĢturma ve KovuĢturma SoruĢturma KovuĢtuma Görevli ve Yetkili Mahkeme Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçu Yaptırım Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunda ZamanaĢımı TARTIġMA SONUÇ KAYNAKÇA...68 vii

8 KISALTMALAR AY : Anayasa AYM : Anayasa Mahkemesi b. : Bent CD. : Ceza Dairesi CĠGK : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun CGK : Ceza Genel Kurulu CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu diğ. : Diğerleri E. : Esas f. : Fıkra HD. : Hukuk Dairesi K. : Karar md. : Madde s. : Sayfa ss : Sayfa Aralığı T. : Tarih T.C. : Türkiye Cumhuriyeti TCK : Türk Ceza Kanunu t.y : Basım tarihi yok viii

9 1. GĠRĠġ Çocuğun cinsel istismarı tüm dünyada insanlık tarihinden bu yana var olan sosyal çaresizliktir. Çocuğun cinsel istismarının nedenleri, mağdur çocuk ve fail üzerinde kısa ve uzun dönemdeki olumsuz etkileri, önlenmesi üzerinde ülkemizde yeteri kadar çalıģma yapılamamaktadır. Bunun en büyük nedeni ise mağdurun çocuk olması ve cinsel istismarın multidisipliner yapısıdır. Bu iki etken çocuğun cinsel istismarının tespitine engeldir. Çocuğun cinsel istismarı Türk Hukuku nda suç tipi olarak belirtilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda basit ve nitelikli halleri, neticesi sebebiyle ağırlaģtırılmıģ halleri için cezai boyutları ayrı ayrı düzenlenmiģtir. Çocuğun cinsel istismarı suçu TCK madde 103 te düzenlenmiģtir. Bu düzenlemeye göre; cinsel istismara, onbeģ yaģını tamamlamamıģ veya tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen her türlü cinsel davranıģlar, 15 yaģını tamamlamıģ çocuklara karģı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baģka bir nedene dayalı olarak gerçekleģtirilen cinsel davranıģlar neden olur. Ülkemizde sıkça karģılaģılan suç tipi haline gelmesi ile bazı milletvekilleri tarihli Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ni meclise sunarak cinsel suçlarla ilgili düzenlemelerde değiģiklikler yapılmasını öngörmüģlerdir. 1 ÇalıĢmamızın amacı; çocuğun cinsel istismarının Türk Ceza Kanunu kapsamında ele alınarak incelenmesidir. Bu kapsamda tartıģmaya açık hususlarda doktrine atıf yapılarak incelemelerde bulunulmuģtur. ÇalıĢmamızın kapsamında birinci bölümde; Çocuk istismarı genel olarak ele alınmıģtır. Öncelikle çocuk istismarı kavramının geçmiģten bugüne kadar yapılmıģ tanımlarına yer verilmiģ daha sonra ise bu tanımlardan oluģan ortak bir tanım yapılmıģtır. Ayrıca çocuk 1

10 istismarı türleri olan fiziksel istismar, duygusal istismar ve ihmal detaylı olarak incelenmiģ ve Türk Ceza Kanunu nda yer alan cezai boyutlarına değinilmiģtir. Ġkinci bölümde ise çocuğun cinsel istismarı detaylı olarak incelenmiģtir. Bu bölümde öncelikle çocuğun cinsel istismarının Türk ve Dünya Hukukundaki yeri, benzer suçlardan cinsel saldırı, cinsel taciz ve ensest suçları ile olan iliģkileri incelenmiģ daha sonra ise bu suç tipinin unsurları maddi, manevi unsur, hukuka aykırılık ve korunan hukuki yarar olarak incelenmiģtir. Suçun maddi unsurunun öğeleri fiil, fail ve mağdur alt baģlıklar halinde ele alınarak incelenmiģ daha sonra ise kast ve çocuğun rızasının bulunup bulunmaması hususları tartıģılmıģtır. Daha sonraki alt baģlıkta ise bu suç tipinin nitelikli halleri tek tek incelenerek Türk Ceza Kanunu kapsamındaki tartıģmaya açık noksanlıklara değinilmiģtir. Üçüncü bölümde suçun özel görünüģ biçimleri olan teģebbüs, iģtirak ve içtima incelenmiģtir. Dördüncü bölümde suçun soruģturma ve kovuģturma safhaları, görevli ve yetkili mahkemeler de ele alınmıģ ve son olarak da beģinci bölümde yaptırım ve zamanaģımı incelenmiģtir. 2

11 2. KAVRAMSAL ÇERÇEVE 2.1 ÇOCUK ĠSTĠSMARI Çocuk Ġstismarı Kavramı Çocuk istismarları insanlığın var olduğu tarihten bu yana görülmekte ve her geçen gün daha da artmaktadır. Çocuk istismarı kavramına ve bu konu üzerine çalıģmalara 1960 lı yıllara kadar rastlanılmamıģtır yılında Henry Kempe adında bir pediatrist tarafından 447 dövülmüģ çocuk incelenmiģ ve DövülmüĢ Çocuk Sendromu tanısıyla bir seri yayınlanmıģtır. 2 DövülmüĢ Çocuk Sendromu kavramı zamanla yerini Çocuk Ġstismarı kavramına bırakmıģtır. Henry Kempe yaptığı bu çalıģma ile Çocuk Ġstismarı kavramının ortaya çıkmasına öncülük etmiģtir. Bundan sonra Amerika BirleĢik Devletleri baģta olmak üzere tüm dünya ülkelerinde çocuk istismarı üzerine çalıģmalar yapılmıģtır lı yıllarda ise artık tüm Avrupa da konuģulan ve üzerine çalıģma yapılan bir konu haline gelmiģtir. Günümüzde bu kadar hassas bir konu olmasının dayanağı ise 20 Kasım 1989 yılında BirleĢmiĢ Milletler tarafından kabul edilen Çocuk Haklarına Dair SözleĢmedir. 193 ülke tarafından imzalanan Çocuk Haklarına Dair SözleĢme, Türkiye tarafından tarihinde imzalanmıģ ve tarihinde kanun olarak yürürlüğe girmiģtir (Akyüz 2013, s. 39). Yazılı olmayan tarihten bu yana var olduğu düģünülen Çocuk Ġstismarı multidisipliner bir konu olmasından dolayı medikal, hukuksal, psikolojik ve sosyolojik açıdan tanımı farklılık gösterebilecektir. Bu kavram üzerinden tanımlama yapan farklı disiplinerde çalıģmakta olan kiģiler kendi çalıģma alanlarına ve bakıģ açılarına yönelik tanımlama yaptıkları görülmektedir. Çocuk istismarının tanımının yapılmasındaki diğer bir güçlük ise toplumlarda insana verilen değerin farklılık göstermesinden kaynaklanmaktadır (Topçu 2009, s. 20)

12 Ayrıca çocuk istismarı birçok fiil ile gerçekleģtirebildiği için homojen olmayan bir olgudur. Birbirinden farklı birçok kötü muameleyi içerebilecek yapıdadır. Çocuklar dövülerek istismara uğrayabilirken, cinsel olarak da istismar edilebilirler. Bu nedenle de çocuk istismarının herkes tarafından kabul edilebilecek bir tanımı bulunmamaktadır (Topçu 2009, s.24). Çocuk istismarı kavramını açıklayan birbirinden farklı tanımlar yapılmıģ ise de bütün yapılan tanımlar doğru ve birbirini tamamlayıcı niteliğe sahiptir. Çocuk istismarı kavramına iliģkin yapılan tanımlardan bazıları Ģu Ģekildedir. La Rose ve Wolfe (1987): Bir tür çocuk büyütme bozukluğu dur. Finkelhor ve Korbin (1988): Çocuklara karģı, yasak, yakın ve önlenebilir insan eyleminin sonucu olan kısmi zarar vermedir, Ģeklinde tanımlamıģlardır (Topçu 2009, s.22). Avery ve First (1989): Çocuk istismarı çocuklara karģı uygulanan her türlü kötü tutumdur. Helfer (1990): Aile bireyleri arasında iletiģimin ya da iletiģim eksikliğinin çocukların fiziksel ve ruhsal geliģimlerinde zarar vermesidir. Wissow, L. (1990): Fiziksel istismar hatalı, kaba ve insanlık dıģı davranıģların sergilenmesi... verilen cezalar sonucu çocuğun yaralanması, cilt bütünlüğünün bozulması, kemiklerde kırıkların gözlenmesi, çocuğun sağlıklı olma durumu ya da yaģamının tehdit edilmesi istismar kapsamına girmektedir. Chadwick (1991); Bir eriģkin tarafından gerçekleģtirilen, herhangi bir çocuğun zarar görmesine neden olacak bir tutum veya davranıģ ya da yine çocuğun zarar görmesiyle sonuçlanacak olan ilgi eksikliği istismar ya da ihmal olarak tanımlanabilir. 4

13 Schmitt ve Krugman (1992): Çocuk istismarı çocukların ya da ergenlik dönemindeki genç bireylerin anne ve babaları ya da kendilerine bakmakla yükümlü olan bireyler tarafından kötü davranıģ ve tutumun uygulanmasıdır (Polat 2007, s.37) Polat (2012, s.115) a göre çocuk istismarı, Çocuğun bakımından sorumlu olan eriģkin bireylerin çocuğun fiziksel, geliģimsel ve psikososyal açıdan iyi olma halini olumsuz yönde etkileyen tutum ve davranıģlarını içermektedir. Çocuk Ġstismarı kavramının ortaya çıkıģından günümüze kadar çeģitli tanımların yapılmıģ olmasından dolayı ortak bir tanım oluģması için Dünya Sağlık Örgütü toplanarak konunun uzmanları bir araya getirilerek kapsamlı bir tanım yayınlamıģtır. Çocuk istismarı; Bir yetiģkin tarafından bilerek ya da bilmeyerek yapılan ve çocuğun sağlığını, fizik geliģimini psikososyal geliģimini olumsuz yönde etkileyen davranıģlar olarak tanımlanmıģtır (webfirat.edu.tr 2009). Görülüyor ki çocuk istismarına neden olan fiillerin, davranıģların zaman içerisinde değiģiklik göstermesi ile tanımlar da yeni biçim kazanmıģtır. Bu kadar geniģ yelpazede tanımı yapılabilen çocuk istismarını kategorilere ayırarak inceleme yapılması kanaatindeyiz Çocuk Ġstismarı Türleri Çocuk istismarı fiziksel istismar, cinsel istismar, duygusal istismar, ekonomik istismar ve ihmal olmak üzere 4 kategoride incelenecektir Fiziksel Ġstismar Çocuk istismarları arasında en sık rastlanılan istismar tipidir. Cüceloğlu (zikreden YenibaĢ ve ġirin 2007, s.23) na göre fiziksel istismar ana babanın sırf kendi bencil duygularının etkisi altına kalarak çocuğu sürekli dövmesi ve ona acı vermesidir. Fiziksel istismar, çocuğa uygulanan Ģiddettir. Çocuğun kaza dıģı nedenlerle yaralanması, geliģme ve iģlevselliğinde zarara yol açabilecek her türlü Ģiddet fiziksel istismardır (Akyüz 2013, s. 478). 5

14 Topçu (2009, ss ), fiziksel istismarı Çocuğun ailesinin ve çocuktan sorumlu kimselerin çocuğu örselemeleri ve çocukta görülebilir hasara yol açan saldırıda bulunmalarıdır. Ģeklinde tanımlamıģtır. Fiziksel istismarın en sık görülen Ģekli dayaktır. Fiziksel istismar sonucunda kırık, yanık, kesik gibi çocuğun sağlığını olumsuz etkileyen ve vücutta iz bırakan lezyonlar ve yaralanmalar tespit edilir (Polat 2007, s. 59). Çocuğa yapılan fiziksel istismar davranıģı çocuğun bedenine zarar verirken ruhuna da zarar vermektedir. Bu nedenle fiziksel istismar tanısı için yapılan muayenelerde duygusal istismar göz ardı edilmemelidir. Fiziksel istismar, istismarı yapan kiģilere göre ve uygulanma Ģekline göre ayrı ayrı incelenebilir. Ġstismarı yapan kiģilerle göre; a- Aile tarafından çocuğun fiziksel istismarı: Aile içinde çocukların kaza dıģı, aile bireyleri tarafından yaralanmaları Ģeklindeki istismardır. b- Kurumda çocuğun fiziksel istismarı: Okul, yuva gibi kurumlarda çocukların bakımı için güvenilen öğretmenler ve/veya yöneticiler tarafından yapılan istismardır (Polat 2007 s. 59). Ġstismarın uygulanma Ģekline göre; a- Aletsiz Saldırılar: Fiziksel istismarın herhangi bir alet kullanılmaksızın, yumruk, tokat, tekme ile yapılmasıdır. b- Aletli Saldırılar: Fiziksel istismarın bir alet kullanılarak yapılmasıdır. Bu aletlere örnek olarak kemer, hortum, ütü verilebilir (Polat 2007 s. 60). Fiziksel istismar tanısı yapılacak olan klinik muayenede konulur. Bu tip muayenelerde ekimozlar, yumuģak doku hasarları, yanıklar, kemik, eklem, beyin ve göz hasarları, iç organlara ait hasarlar, zehirlenmeler ve geliģme gerilikleri ortaya çıkmaktadır (Polat 2012, s. 116). 6

15 Fiziksel istismar, kavram olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda yer almamaktadır. Çocuğun fiziksel istismara uğramasına neden olan aile bireylerinin veya kurum çalıģanlarının davranıģlarının ele alınarak cezai boyut değerlendirilmesi yapılmalıdır. Fiziksel istismar, kasten çocuk bedenine acı verecek davranıģlar olmasından dolayı, failin TCK md. 86 Kasten Yaralama veya TCK md. 96 Eziyet hükümleri uyarınca cezalandırılması gerekmektedir. Ancak fiziksel istismara neden olacak davranıģ kasten yaralama ve eziyet suçunu oluģturacak boyutta değil ise fail TCK md. 232 Kötü Muamele hükümleri uyarınca cezalandırılacaktır. TCK da kötü muamele suçu Ģu Ģekilde düzenlenmiģtir. Kötü muamele MADDE 232-(1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı kötü muamelede bulunan kimse, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İdaresi altında bulunan veya büyütmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat öğretmekle yükümlü olduğu kişi üzerinde, sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini kötüye kullanan kişiye, bir yıla kadar hapis cezası verilir. Maddenin gerekçesinde ise; Madde, aynı konutta birlikte yaşayan kişilerden birine kötü muamelede bulunulmasını cezalandırmaktadır. Ancak, her türlü kötü muamele, suçun oluşmasını olanaklı kılmaz. Kötü muamelenin merhamet, acıma ve şefkatle bağdaşmayacak nitelikte bulunması gereklidir. Ancak, bu muamele biçimi kişide basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmiş ise, artık kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmedilmelidir. Yarı aç veya susuz bırakma, uyku uyutmamak, zor koşullarda çalışmaya mecbur etmek gibi hareketleri kötü muameleye örnek olarak vermek olanaklıdır. Maddenin ikinci fıkrasında faille mağdur arasında belirli ilişkiden kaynaklanan disiplin yetkisinin kötüye kullanılması ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Dikkat edilmelidir ki, söz konusu disiplin yetkisinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen davranışın kişide basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmedilmelidir. Keza, hakaret oluşturan fiiller, bu disiplin yetkisi kapsamına girmedikleri gibi, kötü muamele suçu olarak değil, hakaret suçundan dolayı cezalandırılmayı gerektirir. Kişilerin idareleri altında bulunan veya büyütmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya san atı öğretmekle yükümlü olduğu kimseler üzerinde terbiye etmek, eğitmek görevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip bulunmaları gerekir; aksi takdirde görev yerine getirilmez. Disiplin yetkisi eğitim hakkının doğal bir sonucudur ve bu yetki olmadan söz konusu hak kullanılamaz. Disiplin yetkisinin sınırı ise maddede gösterilmiştir. Disiplin yetkisi kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalmasını sonuçlamayacak derecede kullanılabilecektir. 7

16 Maddeden anlaģılacağı üzere çocuğun aynı konutta birlikte yaģadığı kötü muamele görmesi durumunda fail TCK md. 232/1, disiplin yetkisinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleģtirilen kötü muamelede fail TCK md. 232/2 hükümlerince cezalandırılacaktır. Kötü muamele kavramı maddede açıklanmamıģ ancak gerekçesinde, merhamet, acıma ve Ģefkatle bağdaģmayacak nitelikteki davranıģlar Ģeklinde açıklanmıģtır. Bunun yanı sıra kötü muamele basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde ise kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılması gerektiği de açıklanmıģtır. Kötü muamele denildiğinde ilk akla gelen fiziksel Ģiddettir. Ancak bu maddede düzenlenen kötü muamele; fiziksel Ģiddet, duygusal Ģiddet, sözel Ģiddet, ekonomik Ģiddet ve cinsel Ģiddet Ģeklinde ortaya çıkabilir (Nuhoğlu 2009, s. 108). Kötü muameleye örnek olarak aç susuz bırakma, uyku uyutmama, zor koģullarda çalıģtırma verilebilir. Bu örneklerden de anlaģılacağı üzere bu suç icrai bir hareketle iģlenebileceği gibi ihmali bir hareketle de iģlenebilir (Nuhoğlu 2009, s. 107). Fiziksel istismarı oluģturacak davranıģın basit tıbbi müdahale ile giderilip giderilememesine süreklilik arz edip etmemesine göre suç tipi değiģiklik gösterecektir. Fiziksel istismar basit tıbbı müdahale ile giderilebilecek bir davranıģ ise TCK md. 232, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, ani bir davranıģ veya fiil ise TCK md. 86, sürekli, sistematik Ģekilde devam eden davranıģ veya fiil ise TCK md. 96 uyarınca cezalandırılacaktır. TCK da eziyet suçu Ģu Ģekilde düzenlenmiģtir. Eziyet MADDE 96-(1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı, İşlenmesi hâlinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 8

17 Maddenin gerekçesinde ise; Eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, eziyet suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları belirlenmiştir. Bu unsurlara ilişkin açıklama için, kasten yaralama suçunun gerekçesine bakılmalıdır. Anılan hükümde ve gerekçesinde eziyeti oluģturacak davranıģlar, fiiller açıkça belirtilmemiģtir. Bu suçu oluģturacak davranıģların ve fiillerin kiģiye karģı insan onuruyla bağdaģmayan, bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aģağılanmasına yol açması gerektiği ayrıca bu fiillerin sistematik bir Ģekilde belirli süreç içinde olması gerektiği düzenlenmiģtir. Bu suç tipini kasten yaralama suçundan ayıran özelliği, hükmün gerekçesinde belirtilen, suçu oluģturan fillerin ani olarak değil, sistematik bir Ģekilde ve belli bir süreç içinde iģlenmiģ olmasıdır. Sistematik bir Ģekilde ve belirli süreç içinde mağdurun bedensel olarak acı çekmesine yol açacak olan davranıģlar fiziksel istismar kavramı içerisinde değerlendirilecek davranıģlardır. Çocukların fiziksel istismarını oluģturacak davranıģlar bu suç tipinde nitelikli hal olarak hükmün ikinci fıkrasının a bendinde düzenlenmiģtir. Çocuğun bedensel acı çekmesine yol açacak, insan onuruyla bağdaģmayan sistematik ve belli süre içinde yapılan fiillerin cezası üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıdır. Çocuğun fiziksel istismarını oluģturan davranıģların, fiillerin somut olayda değerlendirilmesi ve çocuğun bedenen acı çekmesi belli zaman aralıkları ile sistematik Ģekildeki davranıģlardan, fiillerden kaynaklanıyor ise fail TCK md. 96/2-a bendine göre cezalandırılmadır. Hükmün gerekçesinde kiģinin eziyet suçunu oluģturacak davranıģların kiģinin bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine neden olmalıdır. Çocuğun bedensel olarak acı çekmesine yol açacak davranıģlar çocuğun fiziksel istismarı olarak değerlendirilecektir. 9

18 KiĢinin ruhsal açıdan acı çekmesi ise duygusal istismar kavramını oluģturacaktır. AĢağıda Duygusal Ġstismar alt baģlığı altında bu kavram detaylı olarak incelenecektir. Fiziksel istismarı oluģturacak davranıģ ve fiiller ani ve sistematik değil ise kasten yaralama suçu oluģacağından fail, TCK md. 86 hükümlerince cezalandırılacaktır. TCK da kasten yaralama suçu Ģu Ģekilde düzenlenmiģtir. Kasten Yaralama MADDE 86-(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun vücuduna acı veren, sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her türlü davranıģ kasten yaralama suçunu oluģturacaktır. Bu davranıģların doğrudan kasıt ile iģlenmesi gerekmektedir (Polat 2009, ss ). Kasten yaralama suçunu oluģturacak davranıģ icrai veya ihmali olabilir. Evli kadının ıstırap çeken kocası için doktor çağırmaması da kasten vücuda acı veren, sağlığın bozulmasına neden olacağından kasten yaralama suçunu oluģturacaktır (Tezcan ve diğ. 2013, s. 207). Aynı Ģeklide çocuğun fiziksel istismarına neden olacak davranıģlardan sayılacak annenin çocuğunu kasten aç bırakması da ihmal neticesinde kasten yaralama suçunu oluģturacaktır. Bu ihmali davranıģların kasten yaralama suçunu oluģturabilmesi için failin neticeyi önleme hukuksal yükümlülüğü altında olması gerekir (Tezcan ve diğ. 2013, s. 207). Kasten yaralama suçunun çocuklara karģı iģlenilmesi halinde maddenin ikinci bendindeki nitelikli haller mevcut değil ise fail bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. 10

19 Maddenin 2. Fıkrasında suçun nitelikli halleri düzenlenmiģ ancak mağdurun çocuk olması ağırlaģtırıcı neden olarak sayılmamıģtır (Polat 2009, s. 169). Nitelikli hallerden; üstsoya, altsoya, eģe veya kardeģe ve beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kiģiye karģı suçun iģlenilmesi değerlendirildiğinde somut olaya göre ağırlaģtırıcı neden olacaktır. ġöyle ki; bir annenin çocuğunu dövmesi, vücudunda sigara söndürmesi yahut kasten aç bırakması nitelikli hallerden kasten yaralamanın altsoya karģı iģlenmiģ olacağından ceza oranında artıģ yapılacaktır. Ayrıca mağdur çocuğun beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması olasılığı da yüksektir. Somut olayda çocuk bu iki bent çerçevesinde değerlendirilebiliyor ise faile verilecek ceza bu sınırlar içerisinde arttırılabilecektir. Özetle; çocuğun fiziksel istismarına neden olacak davranıģlar değerlendirilmelidir. DavranıĢlar basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ise Kötü Muamele Suçu, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, sistematik ve belirli süre içerisinde yapılmıģ ise TCK da düzenlenen Eziyet Suçu oluģacak ve çocuğa karģı yapılmıģ olması nedeni ile ceza arttırılacaktır. DavranıĢlar basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek sistematik olmayan ani davranıģlar ise TCK da düzenlenen Kasten Yaralama suçu oluģacaktır. Somut olay değerlendirilerek nitelikli hal mevcut ise ceza arttırılacaktır Cinsel Ġstismar Çocuk istismarı türleri arasında cinsel istismar TCK da açıkça düzenlemiģtir. Cinsel istismar çalıģmamızın asıl konusu olması nedeni ile Çocuğun Cinsel Ġstismarı ana baģlığı altında detaylı olarak incelenecektir Duygusal Ġstismar Duygusal istismar en sık rastlanılan istismar türlerinden biridir. Duygusal istismar kavramı yerine kaynaklar psikolojik istismar, duygusal kötü muamele, zihinsel istismar, sözel istismar gibi kavramlara da yer vermiģtir (Topçu 2009, s. 34). 11

20 YenibaĢ ve ġirin (2007, s. 26) ya göre duygusal istismar bir çocuğun küçümsenmesi, suçlanması, reddedilmesi, sevgi gösterilmemesi olgularıdır. Polat (2007, s.229) a göre duygusal istismarın oluģumu için iki neden vardır. Bunlardan ilki; kendilerine bakmakla yükümlü kiģiler tarafından olumsuz olarak etkilendikleri tutum ve davranıģlara maruz kalmaları, ikincisi; gereksindikleri ilgi, sevgi ve bakımdan mahrum bırakılmalarıdır. Polat ın bu ayrımına katılmakla beraber duygusal istismara neden olacak davranıģların aktif ve pasif davranıģlar olarak değerlendirilebileceği görüģündeyiz. Duygusal istismara neden olacak aktif davranıģ çocuğun psikolojik hasar yaģamasına neden olacak tutum ve davranıģlar, pasif davranıģ ise çocuğun psikolojik geliģimi için gereksindiği sevgi ve bakımdan mahrum bırakma eylemsizliğidir. Duygusal istismarın tespiti ve tanımı diğer istismar türlerinden daha zordur. Normal kabul edilen davranıģlar zamanla duygusal istismara neden olacak davranıģ boyutunu alabilir. Bu nedenle karmaģık bir yapıya sahiptir (Polat 2007, s.229). Çok çeģitli tanımları bulunmakla birlikte bir kaçı Ģu Ģekildedir de Garbarino duygusal istismarı çocukların benlik saygısı ve kiģiler arasında iliģki kurma becerilerinin geliģimini kabul etmeyen ya da cezalandıran tutumları içeren davranıģlardır, Ģeklinde tanımlamıģtır (Polat 2007, s. 229). Garbarino duygusal istismara neden olacak davranıģları, reddetme, yalıtma, korkutma, inkar etme ve eriģkinleģtirme olarak sınıflandırmıģtır (Topçu 2009, s. 35). Duygusal istismar hakkında araģtırma yapan araģtırmacılar Seeley ve Guttaman tarafından yapılan tanım ise Ģu Ģekildedir. Aile, bakıcı ya da bakımından sorumlu kiģiler tarafından yapılan veya yapılması ihmal edilen, toplumsal değerler ya da uzmanlar tarafından uygunsuz, zarar verici olarak değerlendirilen eylem ya da eylemsizliklerdir. (Polat 2007, s. 229). 12

21 Uluslararası duygusal istismar toplantısında ortak tanım olarak fikir birliğine varılmıģ ve duygusal istismar çocuk ve gençlerin psikolojik olarak kötüye kullanılması, yapılan veya yapılması gerekli olan ancak ihmal edilen toplumsal ve bilimsel standartlara göre psikolojik açıdan zarar verici oldukları saptanan davranıģlardır Ģeklinde tanımlanmıģtır (Polat 2007, s.230). Bu davranıģlara örnek olarak; reddetme, aģağılanma, yalnız bırakma, korkutma, tehdit etme, suça yöneltme verilebilir. Duygusal istismara neden olacak davranıģlar diğer kötü muameleleri de kapsamaktadır. Bu nedenle fiziksel ya da cinsel istismar ile birlikte duygusal istismar da görülebilecektir (Polat 2012, s. 116). Her ne kadar duygusal istismar kavramı TCK da yer almıyor ise de fiziksel istismar alt baģlığı altında ele aldığımız gibi duygusal istismara neden olan davranıģlar ele alınarak cezai boyut değerlendirilmesi yapılmalıdır. Fiziksel istismar konusunda ele alındığı üzerek duygusal istismara neden olan davranıģın TCK md. 232 Kötü Muamele hükümlerince değerlendirilebilmesi için mağdurda duygusal bozukluğa neden olacak, rahatsızlık verecek davranıģlar olmalıdır. Bu davranıģlara örnek olarak tehdit, hakaret, korkutma verilebilir. Kötü muamele suçuna neden olan davranıģlar aynı zamanda tehdit (TCK md. 106), hakaret (TCK md. 125), iftira (TCK md. 267) suçlarını da kapsaması muhtemel olacağından bu suçlar ile kötü muamele suçu arasında fikri içtima söz konusu olacaktır. 4 Ayrıca kötü muamele sürekli ve sistematik bir Ģekilde de devam ediyor ise eziyet suçu da oluģacağından fikri içtima kuralları gereğince fail eziyet suçundan dolayı cezalandırılacaktır. TCK md. 96 Eziyet suçunun gerekçesinde eziyet suçunu oluģturacak davranıģın sürekli ve sistematik bir biçimde devam etmiģ olmasının yanı sıra bu davranıģların insan onuru ile bağdaģmayan bedensel ya da ruhsal yönden acı çekmesine neden olacak davranıģlar olması gerektiğini detaylı olarak incelemiģtik. Duygusal istismara neden olan davranıģ sürekli ( 2012) 13

22 sistematik Ģekilde devam ediyor ve mağdurun ruhsal yönden acı çekmesine neden oluyor ise fail TCK md. 96 hükümlerince cezalandırılacaktır (Nuhoğlu 2009, s. 117). Özetle; çocuğun duygusal istismarına neden olacak davranıģlar aynı konutta birlikte yaģayan kiģiler tarafından yapılıyor ise TCK md. 232 Kötü Muamele suçu, bu davranıģlar sürekli, sistematik Ģekilde yapılıyor ise TCK md. 96 Eziyet suçu, bu davranıģlar hem aynı konutta birlikte yaģayanlar tarafından hem de sürekli ve sistematik Ģekilde yapılıyor ise her iki suç birden oluģacaktır. Ġngiltere de duygusal ihmal ile ilgili yeni bir yasa taslağı gündemde olup bu yasa taslağı ile kabul edilecek olan yasanın adı Cinderella (Sinderella) dır. Sinderella yasa taslağına göre Ġngiltere de hükümetin çocuklarına bilinçli olarak sevgi göstermeyen ve duygusal eziyet eden ebeveynler 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Ġngiltere yasalarında böyle bir cezai yaptırımın bugüne kadar düzenlenmemiģtir. 5 Kanaatimizce Türkiye de de duygusal istismar için özel bir düzenleme yapılarak cezai yaptırım öngörülmelidir Ġhmal Ġhmal, pasif çocuk istismarı kavramı Ģeklinde de kullanılmaktadır. Çocuğa bakmakla yükümlü kiģilerin çocukların yiyecek, giyecek, korunma, sevgi ve ilgi gibi temel gereksinimlerini yerine getirmemesidir (Polat 2012, Topçu 2009). Ġki grup ihmal vardır. Bunlardan birincisi; fiziksel ihmal, ikincisi duygusal ihmaldir. Bu gruplandırmayı bedensel ihmal, geliģimsel ihmal, duygusal ihmal, kurumsal ihmal olarak yapan yazarlar mevcuttur. Ancak biz tüm gruplandırmaların fiziksel ve duygusal ihmal alt grupları olduğu görüģünde olduğumuzdan iki ana gruplandırma yapmakta fayda görüyoruz. ( 14

23 Fiziksel Ġhmal: Aile veya çocuğu bakmakla yükümlü olanlar tarafından çocuğun yiyecek, giyecek, korunma veya bakım gibi temel gereksinimlerinin karģılanmamasıdır. Bu gereksinimlerin karģılanmaması ölüme neden oluyor ise bu ihmale ölümcül ihmal de denilmektedir (Topçu 2009, s.122). Duygusal Ġhmal: Aile veya çocuğu bakmakla yükümlü olanlar tarafından çocuğun ilgi, güvenlik ve duygusal gereksinimlerinin karģılanmamasıdır. Çocuğun ailesi veya bakmakla yükümlü kiģiler tarafından terk edilmesi duygusal istismar kapsamında değerlendirilmektedir (Topçu 2009, s ). Terk TCK da düzenlenmiģ ve cezai yaptırım öngörülmüģtür. Terk MADDE 97 - (1) Yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi hâline terk eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur. Aile veya çocuğu bakmakla yükümlü kimselerin çocuğun bakımını, sorumluluğunu, güvenini üstlenmemesi demektir. Terk ülkemizde ve dünyada en çok görülen ihmal biçimidir. Genel olarak terk çocuğun cami kapısına, hastaneye bırakılması Ģeklindedir. Bu durumda çocuk bir an evvel bulunabilir ve bedensel zarar gelmeden çocuğu bulanlar tarafından müdahale edilebilir (Topçu 2009, s.124). Ancak çocuğun bulunmayacağı bir yerde terk edilmesi ayrıca bedensel zarara neden oluyor ise diğer suç tiplerinin de oluģmasına neden olacaktır. Maddenin 1. Fıkrasında terk suçunun basit hali için üç yıldan iki yıla kadar cezai yaptırım öngörülmüģtür. 2. Fıkrada ise terk nedeniyle mağdurun bedensel zarara da uğramıģ olması durumunda neticesi sebebiyle ağırlaģmıģ suç hükümlerinin uygulanması öngörülmüģtür. Ayrıca yaģı nedeniyle kendisini idare edemeyecek durumda olan kimseye yardım veya bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyenler hakkında da TCK cezai Ģart öngörmüģtür. 15

24 Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi MADDE 98 - (1) Yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmeyen ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesi durumunda, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu maddede cezai yaptırım öngörülen fiil, kendini idare edemeyecek durumda olan kiģiye yardım etmemek veya durumu ilgili makamlara bildirmemek Ģeklindeki ihmali davranıģlarıdır (Artuk ve diğ. 2013, s.266). Ancak fail aile hukukundan doğan yardım, bakım yükümlülüklerini ihlal ediyor ise TCK md.233 uygulanacaktır (Artuk ve diğ. 2013, s.271). Maddeye göre; aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kiģi Ģikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Görülüyor ki TCK, terk, yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi veya aile hukukundan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi Ģeklinde çocuk ihmalinin en belirgin halleri cezai yaptırıma bağlamıģtır. 2.2 ÇOCUĞUN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇUNUN TÜRK HUKUKU NDAKĠ YERĠ Tarihçe 1858 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu öncesinde cinsel suç ile ilgili özellikle çocuk düzenlemesi bulunmuyordu. Ceza Kanunname-i Hümayun ile çocuklara karģı ırza geçme suçu ağırlaģtırıcı neden kabul edilerek düzenleme yapılmıģtır Maddedeki bu düzenlemede yaģ ayrımı Ģu Ģekilde yapılmıģtır (Dönmezer 1961, s.32). Her kim onbeş yaşını ikmal etmemiş bir çocuğa veya mecnun veya irade ve temyizi salib maluliyeti akliye ile malul olduğunu veyahut şuuri infisahı marazi halinde bulunduğunu bildiği bir kimseye fiili şeni icra eylerse beş seneden az olmamak üzere küreğe konulur. İşbu fiil cebir ve şiddet veya tehdit icrasiyle veya mukavemeti salib diğer bir vasıta ile veya mukavemete gayri muktedir bir halde bulunan şahsa vaki olursa kürek cezası yedi seneden akal olamaz. 16

25 Maddede suçun basit ve nitelikli hali için ayrı ayrı ceza öngörülmüģtür. 15 yaģına tamamlamamıģ bir çocuğa karģı iģlenilmesi halinde 5 seneden az olmayan kürek cezasına 6, bu fiilin cebir, Ģiddet, tehdit ile iģlenilmesi halinde ceza 7 seneden az olamaz. Kanunun devam maddelerinde suçun nitelikli hali düzenlenmiģtir. Suçun birden çok kiģi tarafından iģlenmesi, usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve öğretmenleri ve hizmetkarları veya bakmakla yükümlü olan hizmetkarları tarafından iģlenmesi halinde ceza arttırılır. Mağdurun sağlığının bozulması ya da zarar görmesi durumunda da ceza arttırılması öngörülmüģtür (Dönmezer 1961, s.33) yılında yürürlüğe giren 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda cinsel suçlar ile ilgili düzenlemeler 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun dan alınmıģtır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda çocuğun cinsel istismarı ile ilgili düzenlemeler genel ahlak ve aile düzenine karģı iģlenen suçlar bölümünde maddelerde yer almaktadır. Görülüyor ki 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda cinsel suçlar genel ahlakın ve aile düzeninin bozulması kavramı altında ele alınmıģtır. Cinsel suçlar ile korunan hukuki yarar vücut dokunulmazlığı değil genel ahlak ve aile düzenidir (Aydın 2012, s.17). MADDE 414-(1) Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırzına geçerse beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur. (2) Eğer fiil cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiille mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmiş olursa ağır hapis cezası on seneden aşağı olamaz. Maddenin 1. Fıkrasında suçun basit hali, 2. Fıkrasında ise nitelikli hali düzenlenmiģtir. Basit hali için 5 yıl, nitelikli hali için ise 10 yıl alt sınır öngörülmüģ ancak üst sınır düzenlenmemiģtir. MADDE 415- Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur. Devlet gemilerinde kürek çekmek şeklinde uygulanan ceza türüdür. 17

26 Bu maddede ise suçun ırza tasaddiyi 7 ve ırza tahaddinin nitelikli halini düzenlemiģtir. Irza tassadi suçu için alt sınır 2 yıl üst sınır ise 4 yıl, ırza tahaddinin nitelikli hali için ise alt sınır 3 yıl üst sınır ise 5 yıl olarak düzenlenmiģtir. MADDE 417- Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından işlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve muallimleri ve hizmetkarları veya terbiye ve nezaret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna düçar olanların üzerlerine hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vukubulursa kanunen muayyen olan ceza yarısı kadar artırılır. Bu maddede suçun nitelikli hali 418. maddede ise neticesi sebebiyle ağırlaģtırılmıģ suç düzenlenmiģtir. Irza geçme yahut ırza tahaddi birden fazla kiģi tarafından, veli, vasi, usulden biri, bakmakla yükümlü kiģiler, öğretmen gibi bakmakla yükümlü kiģiler tarafından iģlenirse ceza yarısı oranında arttırılacaktır (Gözübüyük 1989, s.826). MADDE 418- (1) Yukarki maddelerde yazılı fiil ve hareketler mağdurun ölümünü mucip olursa faile müebbet ağır hapis cezası verilir. (2) Eğer bu fiil ve hareketler bir marazın sirayetini veya mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakisa irasını veya maluliyet veya mayubiyetini müstelzim olursa cezanın yarısı ilave edilerek hükmolunur. Neticesi sebebiyle ağırlaģtırılmıģ halini düzenleyen madde mağdurun ölümü durumunda faile müebbet ağır hapis cezasını, gerçekleģtirilen fiil nedeniyle mağdura hastalık bulaģmasıi mağdurun sağlığının önemli derecede zarar görmesi, uzvunu kısmen veya tamamen kaybetmesi beden ve ruh sağılığının bozulması durumunda faile yarısı oranında arttırılmıģ hapis cezasını öngörmüģtür (Gözübüyük 1989, s ). 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda çocuğun cinsel istismarı ile ilgili düzenlemeler KiĢilere KarĢı Suçlar kısmında cinsel dokunulmazlığa karģı suçlar bölümünde 103. Maddede yer almaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda çocuğun cinsel istismarı suçu ile korunan hukuki yarar genel ve aile düzeni iken TCK da vücut dokunulmazlığıdır. Ayrıca 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dan farklı olarak bu suç tek bir maddede düzenlenmiģtir. 7 Cinsel arzuları tatmin amacıyla bir kişiyi okşamak, sağını solunu ellemek, cinsel arzuların cinsel ilişki boyutuna vardırmadan kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal etmek ( 18

27 TCK MADDE 103- (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Görülüyor ki çocuğun cinsel istismarı suçunun basit hali, nitelikli hali ve neticesi sebebiyle ağırlaģtırılmıģ hali ayrı ayrı bentler Ģeklinde düzenlenmiģ ve farklı cezai boyutları düzenlenmiģtir. Ġlerleyen bölümlerde maddedeki düzenlemeler detaylı olarak incelenecektir Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Benzer Suçlarla ĠliĢkisi Cinsel Ġstismar-Cinsel Saldırı Cinsel saldırı, cinsel davranıģlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal edilmesidir. (TCK md. 102/1) Maddenin gerekçesinde cinsel saldırı suçun oluģması için cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranıģlarla kiģinin vücut dokunulmazlığının ihlali gerektiği belirtilmiģtir (Artuk ve diğ. 2007, s. 159). 19

28 Cinsel saldırı suçunda vücut dokunulmazlığının ihlali gerekmektedir. Suçun oluģması için bedensel temas bulunmalıdır. Cinsel istismar suçunda cinsel davranıģın gerçekleģmiģ olması yeterli olup vücut dokunulmazlığı, bedensel temas aranmamaktadır (Tezcan ve diğ. 2013, s. 362). Kanun koyucu eriģkinlere karģı gerçekleģtirilen fiiller açısından cinsel saldırı, çocuklara gerçekleģtirilen fiiller açısından ise çocuk istismarı kavramı kullanılmıģtır. Sevük (2005, s.281) e göre cinsel istismar kavramının kullanılması uluslararası terminolojinin yansıtılması açısından gereklidir. Cinsel istismar, çocuklara karģı iģlenilen cinsel saldırıdır. Çocukların cinsel saldırı suçu karģısında kendilerini savunmaları ve korumalarının imkansız olması nedeniyle faile daha sert ve ağır cezalar verilmesi gerekmektedir (Malkoç 2009, s.122). Cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK md 102 de açıkça eylemin mağdurun rızası olmaksızın gerçekleģtirilmiģ olması gerektiği düzenlenmiģtir. Rızanın eylemin iģlenmesinden önce veya en azından iģlenmekte iken varlığı aranmaktadır. BaĢlangıçta mağdurun rızasının varlığı bulunmasına rağmen failin devam eden davranıģlarında rızası bulunmuyor ise cinsel saldırı suçu oluģacaktır (Gündüz ve GültaĢ 2013, s. 23). Cinsel saldırı suçunda rıza cezai sorumluluğu belirlemektedir. OnbeĢ yaģını tamamlamamıģ veya tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen cinsel davranıģlar rıza olsa dahi cinsel istismar suçunu oluģturacaktır. Bu grup çocuklarda rıza cezai sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Cinsel istismar suçunda düzenlenmiģ olan ikinci grup çocuklar olan onbeģ yaģını tamamlamıģ ve tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen cinsel davranıģların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baģka bir nedene dayalı olarak iģlenmiģ olması gerekir. Bu grup çocuklarda ise rızanın varlığı durumunda cezai sorumluluk ortadan kalkacaktır. Rıza bulunan eylem cinsel iliģki boyutunda ise TCK da düzenlenen ReĢit Olmayanla Cinsel ĠliĢki suçu oluģacaktır (Artuk ve diğ. 2013, Tezcan ve diğ. 2013, Gündüz ve GültaĢ 2013). 20

29 Cinsel Ġstismar-Cinsel Taciz Cinsel taciz, bir kimsenin cinsel amaçlı olarak taciz edilmesidir. (TCK md.105/1). Maddenin gerekçesinde ise cinsel taciz, kiģinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taģımayan cinsel davranıģlarla gerçekleģebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibaret olduğu belirtilmiģtir (Artuk ve diğ. 2007, s. 163). Cinsel taciz tanımında yer alan vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranıģların çocuklara karģı gerçekleģtirildiğinde cinsel istismar suçu mu cinsel taciz suçu mu oluģacaktır? Cinsel istismar suçunun oluģabilmesi için cinsel davranıģın gerçekleģmesi yeterli görülmüģ vücut dokunulmazlığının ihlal edilmiģ olması aranmamaktadır. Bu nedenle cinsel taciz niteliğindeki davranıģlar çocuğa karģı gerçekleģtirildiğinde cinsel istismar suçu oluģacaktır. O halde çocuğa karģı her türlü cinsel taciz davranıģı çocuğun cinsel istismarı suçunu oluģturacaktır. Ancak bu durum cinsel taciz niteliğindeki bir çok davranıģın çocukların cinsel istismarı kapsamında ağır biçimde cezalandırılması sonucuna yol açacaktır (Tezcan ve diğ. 2013, s. 362). Ünver (2008, s. 313) e göre cinsel istismar suçu cinsel taciz suçunu da kapsamaktadır. TCK md. 103 çocuklara özel bir madde olduğundan TCK md. 105 çocuklara uygulanmaz. Artuk ve diğ. (2013, s. 305) ise TCK md 103/1 fıkrasında yer alan davranıģın cinsel iliģki boyutuna ulaģmayan ancak mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleģtirilen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler olduğu bu nedenle de TCK md 105 de düzenlenen cinsel taciz niteliğindeki eylemlerin bu kapsamda değerlendirilmeyeceği görüģündedir. Ayrıca bu tartıģmanın TCK md 105 e mağdurun çocuk olması durumunda cezanın arttırılacağına iliģkin nitelikli unsura yer verildiği takdirde son bulacağını savunmaktadır. 21

30 Yargıtay ise bu karıģıklığı ortadan kaldıracak kararında cinsel taciz davranıģlarının çocuğa karģı gerçekleģtirilmiģ dahi olsa cinsel istismar suçu uyarınca değil cinsel taciz hükümleri uyarınca cezalandırılacağı görüģündedir. mağdureye yönelik fiziki bir temas olmaksızın kendi cep telefonundan mağdurenin kullandığı cep telefonuna "ay çok tatlı alo deyiģin var ya, tanıģmak ister misin" Ģeklinde cinsel amaçlı mesaj gönderen sanığın eylemi 5237 sayılı TCK.nın 105 inci maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluģturduğu halde suç vasfında yanılgıya düģülerek aynı Kanunun 103/1 inci maddesi uyarınca hüküm kurulması.. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, cinsel istismarın çocuklara karģı gerçekleģtirilen cinsel saldırı suçu gibi olduğunu, bu nedenle cinsel istismar suçunun gerçekleģmesi için vücuda temasın olması gerektiği bunun dıģındaki hareketlerin cinsel istismar suçunu oluģturmayacağını belirtmiģtir (YaĢar ve diğ. 2010, s. 3335). Yargıtay 14. CD Tarih, 2012/5627E. 2012/5110 sayılı kararında fiziki temasın olmadığı cinsel amaçlı davranıģların cinsel taciz suçunu oluģturacağı görüģündedir. Kanun Teklifi nin 2. Maddesi ile TCK md. 103/1 e Fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde verilecek ceza üçte birine kadar indirilebilir. cümlesi eklenmiģ, 4. Madde ile cinsel taciz suçunun çocuğa karģı iģlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüģtür Cinsel Ġstismar-Ensest Ensest, toplumumuzda evlenmeleri, ahlakça, hukukça, dince yasaklanmıģ yakın akraba olan kadın ile erkeğin cinsel iliģkide bulunmaları anlamında kullanılmaktadır (Polat 2007, s. 159). Ensest eģler dıģında aile bireylerinin birbirleri ile cinsel amaçlı cinsel temasa kadar giden iliģkide bulunmasıdır (Topçu 1997, ss ). Literatürde ensestin tek ve kesin bir tanımı bulunmamaktadır. Hukukun tanımı ve psikolojinin tanımları farklıdır (ġuģuoğlu 2005, s. 1). 22

31 Türkiye de Ceza kanunlarında ensest ile ilgili özel bir düzenleme yer almamaktadır. Cinsel istismar suçunun nitelikli hali olarak TCK md. 103 de üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen tarafından iģlenilmesinde cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlenmiģtir. Bu nedenledir ki ensest tanımındaki aile bireylerince çocuğa karģı iģlenilmesinde cinsel istismar suçunun nitelikli hali oluģacaktır Çocuğun Cinsel Ġstismarı Suçunun Unsurları Maddi Unsur Fiil Suç oluģturacak fiil cinsel davranıģtır. Suçun maddi unsurunu oluģturan fiil TCK md. 103 (1)/a bendinde her türlü cinsel davranıģ, b bendinde ise cinsel davranıģlar Ģeklinde belirtilmiģtir. B bendindeki çoğul kullanım akla Ģu soruyu getirecektir. Tek bir cinsel davranıģ b bendinde suçun oluģması için yeterli değil midir? Tezcan ve diğ. (2013, s. 362), iki bentteki ifade farklılığına rağmen cinsel istismar suçunun oluģabilmesi için tek bir cinsel davranıģın yeterli olacağı görüģündedir. Aydın (2012, s.28) de aynı görüģte olup suçun onbeģ yaģından küçük çocuklara karģı tek bir cinsel davranıģ ile onbeģ yaģından büyük çocuklara karģı iradeyi etkileyen bir nedene dayalı olarak birden fazla davranıģla oluģmasının mümkün olamayacağı bunun ancak bir ifade bozukluğu olabileceği görüģündedir. Kanaatimizce de tek bir cinsel davranıģ suçun oluģması için yeterlidir. Suçun basit halini gerçekleģtirecek fiil; kiģinin vücudu üzerinde gerçekleģtirilen, cinsel arzuları tatmin amacıyla 8 yapılan ve fakat cinsel iliģki boyutuna ulaģmayan cinsel davranıģlardır. OnbeĢ yaģını tamamlamamıģ veya tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen her türlü cinsel davranıģ cinsel istismar suçunu oluģturacaktır. Failin cinsel duygularının fiilen tatmin edilmiş olması aranmaz. (TCK md. 102 gerekçesi) 23