İFLASIN ERTELENMESİ. Av.Fatih ÇETİN İstanbul İflasın Ertelenmesi Kavramı ve Amacı;

Transkript

1 Av.Fatih ÇETİN İstanbul-2010 İflasın Ertelenmesi Kavramı ve Amacı; İFLASIN ERTELENMESİ Ekonominin etkin ve verimli olarak işleyebilmesi için, her şeyden önce, işletmelerin verimli bir şekilde çalışmaları, borçlarını ödeyebilecek ve alacaklarını tahsil edebilecek durumda olmaları lazımdır. Ekonomik düzende, rekabet edemeyen işletmeler ve girişimciler daima mevcut olacaktır. Sosyal ve ekonomik koşullardaki değişiklikler nedeniyle, aslında ekonomik hayatlarını devam ettirmesi mümkün olan bazı ticarî işletmeler, borçlarını ödeyemedikleri veya malvarlıkları borçlarını karşılayamadığı için, ekonomik varlıklarını yitirmek tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Böylesi bir durumlarda, ekonomik varlığını devam ettirebilme ihtimali olan işletmelerin malvarlığını koruyucu önlemler almak veya yeniden yapılandırılmalarını sağlamak, alacaklıların ve borçluların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenlemek herkesin yararına olacaktır. 1 Ticari işletmelerin devamını sağlamak ve iflas gibi durumlarda alacaklıların zarara uğramasını önleme gerekçesi ile iflas erteleme kavramı hukukumuzda önemini artırmıştır. İflasın ertelenmesi kavramı, doktrinde, borca batık durumda olan sermaye şirketleri veya kooperatiflerin, kendileri veya alacaklılarının önerdiği iyileştirme projesinin, mahkemenin vereceği süre içinde uygulanmasıyla, borca batık durumdan kurtulmaları ve haklarında iflas kararı verilmesini engelleyen bir yol olarak tanımlanmaktadır. Böylelikle mali bakımdan güçlük içinde bulunan sermaye şirketine durumunu düzeltmek için son bir süre verilmekte, hemen iflas ederek ticari yaşamına son verilecek olan şirketlere yaşama şansı tanınmakta, şirketlerin iç işlerine ve dolayısıyla mali durumuna yabancı olan alacaklılara, şirket tarafından yapılan borca batıklık bildirimi üzerine beklenmedik bir anda ortaya çıkan iflas sebebiyle uğrayabilecekleri zararlara karşı korunması imkanı verilmektedir. İflasın ertelenmesi kurumunda pacta sund servanda ilkesi geçerli kalmakta devam eder. Bu kurum çerçevesinde hiçbir hüküm, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne doğrudan etki yapmaya imkan vermemektedir. İflas Ertele İle İlgili Mevzuat İflasın ertelenmesi kurumu, İcra ve İflas Kanunu nda düzenlenmekle beraber, kaynağını Türk Ticaret Kanunu ndan almaktadır ve İİK tarafından getirilmiş olan iflas mekanizmasını doğrudan doğruya etkilemektedir. İflasın ertelenmesi kurumu Türk hukukunda uzun zamandan beri mevcut olan bir hukuki çaredir. Ancak, kurumu düzenleyen hükümlerin yetersizliği bu kurumun varlığını Türk hukukçularına adeta unutturmuştur. Bu nedenle, İcra ve İflas Kanunu (İİK) Tadil Komisyonunda iflasın ertelenmesi kurumu etraflı olarak ele alınmış ve İsviçre deki gelişmelere paralel olarak, hatta bu gelişmelerin de ötesine geçecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Böylece 2003 yılında 4949 sayılı İcra ve İflas Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun (RG: : 25184) yaptığı değişiklikle 179. maddede yapılan değişiklikle birlikte bu tarihli İcra İflas Kanununda değişiklik yapılmasına dair kanun tasarısı genel gerekçesi 1. paragraf

2 maddeye erteleme tedbirlerini düzenleyen 179/a ve erteleme kararının etkilerini düzenleyen 179/b olmak üzere iki ek madde eklenerek hukuk sistemimizde iflasın ertelenmesi kurumu, işler bir hale kavuşturulmuştur. İflas erteleme kurumu esas olarak Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş, uygulaması ise ayrıntılı olarak İcra İflas Kanununda yer almıştır. Türk Ticaret Kanunu Madde 324- Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir. Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder.su kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır. İcra İflas Kanunu SERMAYE ŞİRKETLERİ İLE KOOPERATİFLERİN İFLASI: Madde 179 -( (Değişik madde ve başlığı: / m.49) Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır. ERTELEME TEDBİRLERİ: Madde 179/a - (Ek: / m.50) İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. İflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir. Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar.

3 ERTELEME KARARININ ETKİLERİ: Madde 179/b - (Ek: / m.50) Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehiniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği rapor dikkate alınarak bir yıl daha uzatılabilir. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. (Değişik 4. fıkra: / m.4) Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflası ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir. İFLAS ERTELENMESİNİN ŞARTLARI İflas ertelenmesi şartlarını, esasa ilişkin (maddi şartlar) ve şekil şartları olarak ikiye ayırabiliriz. I. İflasın Ertelenmesinin Şekli Şartları A. İflasın Ertelenmesini Talep Edebilecek Olanlar (Talep Şartı) İflasın ertelenmesi talebini, sermaye şirketini idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler, şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı ileri sürebilir. Bu bağlamda TTK m.324 ile İİK m.179 arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Zira TTK m.324 e göre iflasın ertelenmesini idare meclisi isteyebildiği halde, İİK m.179 a göre idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler isteyebilmektedir. İflasın ertelenmesini şirket adına yönetim kurulu organ olarak ister. Yönetim kurulunun bu yetkisi başka herhangi bir organın tasdikine tabi değildir. Şirketi temsil ile görevlendirilmiş yönetim kurulu üyelerinin münferiden böyle bir yetkisi (iflasın ertelenmesini isteme yetkisi) bulunmamaktadır. Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsil etmeye yetkili kılınmışsa, çoğunluğun kararına uygun olarak, bu kararın icrası için onun mahkemeye müracaatla iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yeterlidir. Münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili kılınmış yönetim kurulu üyesi bir yönetim kurulu kararı olmadan, tek başın iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşsa, geçerli olmak için bu talebin yönetim kurulunun çoğunluğu tarafından onaylanması gerekmektedir.iç ilişkide yönetim kurulu iflasın ertelenmesini isteme kararını çoğunlukla almalıdır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini talep etmek hususunda bir

4 yükümlülüğü yoktur; onun borca batıklık nedeniyle şirketin iflasını talep etmesi yeterlidir. Z i r a m.324 de gerek İİK m.179 da sadece borca batıklığın bildiriminin zorunlu olduğundan bahsedilmiş, İİK m.345/a İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse çerçevesinde borca batıklık bildirimi ve şirketin iflasının istenmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun iflas erteleme talebinde bulunmayı zorunlu kılmamıştır. Yönetim Kurulu iflas talebiyle birlikte erteleme talibinde bulunmamışsa iflas taelbi inceleme sonuna kadar iflas erteleme talebinde bulunabilir. Alacaklı iflas talebinde bulunmuş ise iflas davası devam ederken yine Yönetim Kurulu iflas erteleme talebinde bulunabilir. İflas dışındaki tasfiye hallerinde tasfiye memurları da iflasın ertelenmesini isteme yet- kisine sahiptirler 2 Alacaklılar da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahiptirler. Ancak mevcut istatistikler alacaklıların iflas erteleme yönündeki taleplerinin çok nadir olarak kullandıklarını göstermektedirler. Bu pasifliğin nedeni, şirketin iç işlerine yabancı olan alacaklıların şirketin borca batık olduğunu anlamalarının ve bunu anlasalar bile şirketin iyileştirilmesinin mümkün olduğunu ispat etmelerinin çok güç olmasıdır. Alacaklı ancak yıllık bilançodaki zarar kaleminden ve diğer bazı emarelerden şirketin borca batık olduğu şüphesine düşebilir. Bu durumda alacaklı, şirketin iflasını ve iflasın ertelenmesini elinde bir borca batıklık bilançosu olmadan, salt şüpheye dayanarak isteyecektir. Alacaklının talebi üzerine mahkeme, alacaklının şüphesinin yerinde olup olmadığını inceleyecek ve onun şüphesini yerinde görürse bilirkişi aracılığıyla bir borca batıklık bilançosu düzenleterek bu bilançoya göre karar verecektir B. Borca Batıklık Bilançonun Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte İİK m.179 u TTK m.324 ile birlikte değerlendirildiğinde mahkemeye yıl sonu bilançosunun ve borca batıklık bilançosunun ibraz edilmesi lazımdır. Borca Batıklığın Tespiti Şirketin borca batık bulunduğu şüphesini uyandıran belirtiler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu düzenler. İşte bu ara bilançosundan şirketin aktifinin, borçları karşılamaya yetmediğinin anlaşılması üzerine, anonim şirketin iflasını talep zorunluluğu ortaya çıkar. Yapılan bu düzenleme ile borca batıklık, anonim şirketler için zorunlu bir iflas sebebi sayılmıştır. İflasın ertelenmesini talep açısından borca batılık durumu, ilk etkisini bu aşamada göstermektedir. Yapılan bu düzenleme iflasın ertelenmesi talebinde bulunan bir şirketin, borca batık bulunmadığının tespiti halinde davanın esasa girilmeden evvel reddedilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, borca batıklık, iflasın ertelenmesi davasının esası hakkında 2 İsviçre hukukunda genellikle tasfiye memurlarının iflas dışındaki tasfiye hallerinde de iflasın ertelenmesini isteyemeyecekleri kabul edilmektedir. Bu görüşteki yazarlara göre, iflasın ertelenmesinin borca batık şirketin kurtarılması ve yaşamasının sağlanması şeklindeki amacı, tasfiye halindeki bir şirkette ortadan kalkmıştır ; François Vouilloz, agm., sh.318. Oğuz Atalay da (Borca Batıklık, sh.67-68) tasfiye memurlarının iflasın ertelenmesini talep edemeyecekleri görüşündedir. Karş. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuk, Cilt 3, sh

5 inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı mutlaka aranması gerekli olan bir dava şartıdır Sayılı Kanun değişikliğinden önce de iflasın ertelenmesi talebi ile oluşan bir fiili uygulamanın varlığından söz etmemiz mümkündür. Kanun değişikliğinden önceki bu dönemde, mahkemeler, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketleri borca batıklık halinde olup olamadığı hakkında inceleme yaparak karar vermekte idi. Bu bakımdan, mahkemelerin 4949 Sayılı kanun değişikliğinden önce de fiili olarak uygulamakta oldukları iflasın ertelenmesi kurumu, 4949 Sayılı Kanun ile yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Halen yürürlükte bulunan bu düzenlemeye ilaveten tarih, 4949 Sayılı Kanun ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu nda yapılan değişiklik ile iflasın ertelenmesi yasal bir prosedüre bağlanmıştır. Getirilen bu değişiklikle, daha önceden anonim şirketler için düzenlenen iflasın ertelenmesi, 2004 Sayılı İİK deki düzenleme ile tüm sermaye şirketleri ve kooperatifler için uygulanabilir olmuştur. Ara Bilanço Hazırlanması Yukarıda da belirtildiği üzere Yönetim Kurulu borca batıklık şüphesi olan durumda bir ara bilanço düzenler. Aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere düzenlenen ara bilançosu, şirketin borca batık olup olmadığının tespiti için kullanılacak yegane bilançodur. Borca batıklık bilançosu, malvarlığını tespit eden bir bilançodur. Bu bilançoda gerek aktif gerekse pasif kısımda gerçek değerler esas alınır. TTK m.324/f.2 uyarınca, borca batıklık bilançosu, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenlenecektir.her ne kadar, TTK m.324/f.2 de borca batıklık bilançosunun, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenleneceği belirtilmişse de, borca batıklığın tespiti için, kesin bir ölçüt bulmak zordur. Çünkü her bilanço çoğunlukla onu hazırlayanın takdirine göre şekillenir. Örneğin bilançoda düzenlenecek bazı kalemlerin değeri belli iken ( çek, nakit vb. ), bazı kalemler çoğu zaman tahmini değerler üzerinden belirlenecektir. Borca batıklık bilançosunda şirket mal varlığının satış değerlerinin gerçekçi olarak tespit edilip borçları ödemeye yetişip yetişmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Fiktif kalemler de içeren yıllık bilançoya dayanarak borca batıklığın tespit edilmesi mümkün değildir. Zira sonuç açıklama bilançosu niteliğinde olan yıllık bilançoda başarı durumu, kar tespiti esastır; böyle bir bilançodan şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğu tespit edilemez. Zira bu bilançoda aktiflerin önemli kısmı maliyet değerleri ile gösterildiğinden ( TTK m.460 ve 461 ), yıllık bilançoda borca batık görünen bir şirketin, satış fiyatları üzerinden düzenlenen borca batıklık bilançosunda bütün borçları rahatlıkla karşılayabilecek bir malvarlığına sahip olduğu anlaşılabilir. Borca batıklık bilançosu, iflasın açılmasından sonra, iflas dairesi tarafından düzenlenen iflas açılış bilançosundan, TTK hükümlerine göre tasfiye haline girmiş olan bir anonim şirket için, tasfiye memurlarının görevlerine başlar başlamaz, şirketin malvarlığı durumunu tespit amacıyla hazırladıkları tasfiye açılış bilançosundan farklı kendine özgü niteliklere sahip bir bilançodur. Borca batıklık bilançosu, bir şirketin tüm mal varlığı değerleri paraya çevrildiğinde ve tüm gerçek borçları ödendiğinde elde ne kalacağını gösteren bilançodur. Bu nedenle, borca batıklık bilançosunda yer alan malvarlığı değerleri ve borçlar o sırada piyasada geçerli olan fiyatları esas alınarak bilançoya geçirilmelidir. Borca batıklık bilançosu anonim şirketin gerçek malvarlığı değerlerini yansıtmalıdır Bunun için aktifler, paraya çevirme değerleri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Paraya çevirme değeri,

6 şirketin elde etmeyi amaçladığı değil, piyasada satış sırasında gerçekleşebilecek olan fiyattır. Borca batıklık bilançosu düzenlenirken tespit edilecek fiyat, piyasada cari fiyatı bulunan mallar dışındaki aktifler için geniş ölçüde yönetim kurulunun takdirine kalmıştır. Özellikle kullanılmış makine, işletme mefruşatı, taşınır ve taşınmaz malların fiyatı çok kere tahmini olacaktır. Borca batıklık bilançosunun aktifinde yer alacak mal varlığı unsurlarının değerlendirilmesi esnasında bir bütün oluşturan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları takdirde daha aşağı bir fiyata satılacaktır. Onun için bu malların satış fiyatı tespit edilirken bu husus da dikkate alınmalıdır. Ayrıca aktiflerin, borca batıklık bilançosunun düzenlenmesi esnasındaki değerlerinin dikkate alınması, normal yıllık bilançoda yönetim kurulunca ayrılan gizli yedek akçelerin çözülmesi, şirketin sahip olduğu ödeme araçları, nominal değerleri üzerinden, döviz ise bilanço günündeki kur üzerinden aktifleştirilmelidir. Borca batıklık bilançosunun pasif kısmında ise şirketin gerçek borçları, borca batıklık bilançosunun düzenlenme tarihlerindeki miktarları üzerinden pasif tarafa geçirilirler. Ara bilanço sermayenin kısmen kaybedildiğini gösterirse TTK.m. 324 de belirlenen tedbirler şirket bünyesi içinde alınacaktır. Şirketin ara bilançoya göre borca batık olmadığı halde iflas ertelemesi yönünde talepte bulunması halinde, mahkemece iflas ertelemesine karar verilmeyeceği, talebin reddedileceği açıktır. Buna karşılık ara bilanço şirketin borca batık olduğunu gösteriyorsa, durum derhal mahkemeye bildirilecektir. C. Borca Batıklık Bildirimi (Beyanı) TTK m.324 yönetim kurulunun şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme mecburiyetinden bahsetmektedir. İİK m.179 da ise şirketin borçlarının aktifinden fazla olduğu beyan ve mahkemece tespit edilirse denmektedir. Görüleceği üzere her iki madde de borca batıklık bildirimi olarak adlandırılan bildirimin iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulmasını aramaktadır. İİK m.345a 3, borca batıklık bildiriminin mahkemeye yapılmamış olmasını suç olarak nitelendirmektedir. Onun için borca batıklığın tespiti üzerine bildirimde bulunmak yönetim kurulu için bir zorunluluktur. Yönetim kurulu, şirketin kısa sürede sıhhate kavuşmasının mümkün olduğunu düşündüğü durumlarda dahi, borca batıklık beyanında bulunmaya mecburdur.borca batıklık durumu mahkemeye bildirilmeden şirketin feshine karar verilerek TTK hükümlerine göre tasfiye edilmesi sağlanamaz 4. Normal olarak borca batıklık bildirimi ile birlikte şirketin iflasının da talep edilmesi gerekir. Fakat gerek TTK m.324 de ve gerekse İİK m.179 da sadece bildirimde bulunma zorunluluğundan söz edilmiş, bu bildirimle birlikte iflasın talep edilmesi şart kılınmamıştır. Ancak, İİK m.345a, İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasden veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse demektedir. Bu hüküm, borca batıklık bildirimi ile birlikte borca batık durumdaki şirketin iflasının da istenmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir. Fakat, her şeye rağmen, yetkili kişiler mahkemeye sadece borca batıklık bildiriminde bulunmuş, şirketin iflasını talep etmemişlerse, mahkeme yine de şirketin iflasına karar verebilecektir 25. Bazı yazarlar, şirket mahkemeden sadece iflasının ertelenmesini istemiş, borca batıklık bildiriminde bulunmamışsa, iflasın ertelenmesi talebinin örtülü olarak borca batıklık 3 Madde 345/a - (Ek madde: 18/02/ /137 md.;değişik madde: 31/05/ S.K./16.mad) İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 4 Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2820.

7 bildirimini de kapsadığını kabul etmektedirler. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi de aynı görüşte- dir: Erteleme talebi TTK nun 324/2 maddesine göre borca batıklık bildirimi anlamında- dır 5. Bu konuyla bağlantılı olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay a göre, İflas davalarında karar verilmeden önce davadan feragat mümkün ise de iflasın ertelenmesi talebinin içinde mahkemeye yapılacak zorunlu bildirim bulunduğundan erteleme talebinden feragat edilse bile şirket borca batık durumda ise iflasına karar verilmelidir 28. Yargıtay ın bu görüşü, İsviçre de hakim olan ve borca batıklık bildiriminin kural olarak geri alınamayacağını kabul eden görüşe 29 uygun ise de, Zürih İstinaf Mahkemesinin ayrı görüşte olduğunu, borca batıklık bildiriminin iflasın açılmasına kadar geri alınabileceğini, çünkü hakimin iflasa karar verebilmesi için ya bir alacaklının iflas talebinin ya da şirketin borca batıklık bildiriminin bulunması gerektiğini kabul ettiğini 30 belirtmek lazımdır. İflasın ertelenmesi talebine başka doğrulayıcı belgeler de eklenebilir. Bunlar: üçüncü kişilerin finansal taahhütler içeren beyanları (alacaktan kısmen veya tamamen vazgeçme ya da bir ödünç sözleşmesi akdetme gibi); kayyım veya harici danışman olarak atanacak kimselere ilişkin öneriler; başlıca alacaklıların iflasın ertelenmesi talebi konusundaki tavırları; son hesap yıllarına ilişkin hesaplar; mevcut siparişlerin dökümü; iyileştirme projesinin başarı şansının bağımsız bir denetim kuruluşu tarafından tahlili, nakdi kaynakları gösteren plan gibi konulara ilişkin belgeler olabilir 31. D. Masrafların Ödenmesi Masraflar bakımından durumun ne olduğuna gelince; gerek TTK m.324 de ve gerekse İİK m.179 vd.da bir hüküm bulunmamasına rağmen, doktrinde, mahkemenin iflasın ertelenmesi kararının verilmesini, iflasın ertelenmesi üzerine alınacak tedbirlerin uygulanması için gerekli olan masrafların, iflasın ertelenmesi kararının ilanı masraflarının ve kayyıma verilecek ücret avansının, iflasın ertelenmesini talep eden alacaklı veya yönetim kurulu tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine bağlayabileceği kabul edilmektedir. Bütün bu masrafların peşin olarak yatırılması için erteleme talebinde bulunan kişiye kesin bir süre tanınmalı ve bu süre içinde masraflar yatırılmazsa iflasın ertelenmesi talebi reddedilerek diğer şartlar ve özellikle borca batıklık şartı yerine gelmiş ise şirketin iflasına karar verilmelidir. Şu hususa da işaret etmek gerekir ki, doğrudan iflas yolunda uygulanacak usulü gösteren İİK m.181, İİK m.160 a yollama yaptığı için, bu maddede öngörülen masraf avansının da kıyasen iflasın ertelenmesi kararında da uygulanabileceği kabul edilmelidir. Mahkeme iflas erteleme talebini reddedip doğrudan iflas kararı verebileceğinden İİK 160. Md ye paralel olarak ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflar mahkeme tarafından talep edilmelidir. E. İyileştirme Projesinin Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye tevdi edilmesi gereken bir diğer belge de iyileştirme projesi dir. Şirket böyle bir projeyi mahkemeye vermediği takdirde, iflasın ertelenmesi talebi kural olarak reddedilir. Bu proje, öngörülen kurtarma tedbirlerini ve borca batıklığı ortadan kaldırmak için gerekli olan süreyi içermelidir. İyileştirme projesi, gerektiğinde, işletmenin durumun iyileştirilmesini ümit ettiren dış faktörlere de yer vermelidir. Özellikle, kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa ve orta vadede kaçınılmaz olan 5 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 K., 2005/2429 sayılı kararı; 10/3/2005 tarih ve 2004/13373 E.,2005/2443 K.sayılı kararı.

8 işletme zararlarının aşılmasına imkan veren finansman kaynakları projede tanımlanmalıdır. Ayrıca, iyileştirme projesi iflasın ertelenmesi talebinin gerekçelerini etraflı ve titiz bir şekilde yansıtmalıdır; böylece alacaklıları borçlu şirketin keyfi atılımlarına karşı korumak mümkün olur. Kurtarma olasılığını değerlendirmek için hakim esas itibarıyla iyileştirme projesine dayanacaktır; onun için bu projenin şirketin durumu hakkında mümkün olduğu kadar net ve geniş bilgi içermesi lazımdır. Hakim en başta şirketin aktiflerinin muhafazasını sağlamakla yükümlüdür, fakat bu görev onun kurtarma şekli ve sanatına vakıf olmasını

9 gerektirmez. İşletmenin kurtarılmasına ilişkin planın icra edilmesi ve tasarlanması ona ait değildir. Hakimin rolü, sadece, önerilen iyileştirme projesinin mantıken sürekli ve dayanıklı bir iyileşmeyi sağlayıp sağlayamayacağının ve alacaklıların iflasın derhal açılması halindeki ne oranla daha elverişsiz bir duruma düşüp düşmeyeceklerinin incelenmesiyle sınırlıdır. Hakim iyileştirme tedbirlerini belirleyemez; o sadece önerilen tedbirlerin uygun olup olmadıklarını ve şirketi başarılı ve devamlı bir iyileştirmeye götürebilip götüremeyeceklerini araştırır. Bu tedbirler hakime elverişsiz veya alacaklıların menfaatlerine zarar verici görünürse, hakim önerilen iyileştirme tedbirlerini değiştiremez ve yerlerine başka tedbirler koyamaz; yapabileceği tek şey iflasın ertelenmesini reddetmekten ibarettir. Hakim iyileştirme projesin- deki verileri tahkik edebilmek için ilgilileri de dinleyebilir. İyileştirme projesinde, özellikle, iflasın ertelenmesi süresi içinde yeterli nakde sahip olunacağının garantisini oluşturan tedbirler yer almalı ve hakim en başta bu konuda ikna edilmelidir. Şirketin tasarruf edebileceği nakit onun şu veya bu siparişi yerine getirmek ya da yatırımı yapmak için gerekli süreye uygun olmalıdır. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuyu şöyle ele almaktadır: Somut olayda davacı erteleme projesini sunmuş, projede kapasitenin ve karlılığın arttırılacağı, bu nedenle yatırımlar yapılacağı belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda gerçekleştirilecek yatırımların veya faaliyetlerin hangi finansal kaynakla yapılacağı konusunda açıklık bulunmadığı, satış artışları yoluyla sağlanacak kaynaklar dışında dış kaynak planının olmamasının eleştirilebileceği ifade edilmiştir. Erteleme talebinde bulunan şirket vekili tarihli dilekçesinde projede öngörülen yatırımın finansmanı için satışlardan elde edilecek gelirler ve atıl durumdaki aktiflerin paraya çevrilmesinden elde edilecek gelirler ve yapılacak tasarruf sonucu doğacak kaynağın kullanılacağını belirtmiştir. İyileştirme projesinde öngörülen yatırımların finanse edileceği kaynak konusunda davacı şirketin ileri sürdüğü hususlar somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kabulünde isabetgörülmemiştir 6. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuya atfettiği önemi bir başka kararında da vurgulamış ve Bilirkişi raporunda yeni kaynak girişi olmadan şirketin borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Yeni kaynak girişi konusunda erteleme talebinde bulunan şirket somut bilgi ve belgelere dayanmamıştır. Mahkemece kira bedeli, ortaklara ait taşınmazların satışı, yeni ortak alınması ve sermaye artırımı konusunda sunulan delillerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı konusunda alınan bilirkişi raporu yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir şeklinde beyanda bulunmuştur 7. Öte yandan, iyileştirme projesi işletmenin faaliyetinin uzun vadede devam edeceğini muhtemel gösteren ipucu ve göstergelere de yer vermelidir; projenin bu bölümünde çok çeşitli unsurlar yer alabilir. Bu bağlamda, kararlaştırılan iyileştirme tedbirlerini ve rıza gösterilen çabaların gerçekliğini ispat etmeye hukuken elverişli belgelerin iyileştirme projesine eklenmesi lazımdır. Çetrefil hallerde tam bir iyileştirme projesinin düzenlenmesi borca batıklık bildiriminin gerektirdiği ivedilik nedeniyle mümkün olamayabilir. Eğer iyileştirme projesi pay sahiplerinin veya şirket alacaklılarının bazı tavizler vermelerini öngörüyorsa, hakimin bu tavizlerin gerçekleşebilmesinin muhtemel görünüp görünmediğini incelemesi lazımdır. Bu bağlamda pay sahiplerinin veya alacaklıların iflasın ertelenmesine karar verildikten sonra geri dönemeyecekleri, hukuki yönden bağlayıcı gerçek taahhütler söz konusu olmalıdır. Maddi (Esasa ilişkin) Şartlar 6 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/7/2005 tarih ve 2005/4782 E., 2005/7979 K.sayılı kararı. 7 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/2033 E., 2005/3760 K.sayılı kararı.

10 İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin bu talebinin kabul edilebilmesi için onun borca batık olması ve kurtarılmasının mümkün olması (şirketin durumunun iyileştirilmesi ümidi) lazımdır. Yargıtay da bu konuda herhangi bir tereddüt duymamaktadır: İflasın ertelenebilmesi için anonim şirketin borca batık durumda olması, mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin bulunması ve fevkalade mühletten faydalanmamış olması gerekir Bu nedenle mahkeme öncelikle erteleme talep eden şirketin borca batık durumda olup olmadığını tespit etmeli, borca batık durumda ise mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün bulunup bulunmadığını incelemelidir 8 Bunlara bir de alacaklıların haklarının korunması şartını ekleyebiliriz. Borca Batıklık Borca batıklık kanunda tanımlanmamıştır. Doktrinde, şirketin mevcut ve alacaklarının, şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak tanımlanmaktadır Borca batıklık ya da İsviçre kanununun ifadesiyle aşırı borçlanma, şirketin aktiflerinin değeri ile şirket borçlarının toplamının karşılaştırılması sonucunda anlaşılır. Eğer bu karşılaştırma sonucunda şirketin borçları lehine bir bakiye kalıyorsa, o şirket borca batık (aşırı borçlanmış) demektir. Böylece kanun koyucu likidite noksanını İİK m.179 vd. hükümlerinin dışında tutmuştur. Yargıtay ın şu kararı bu hususu teyit etmektedir: Anonim şirketin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilebilmesi için öncelikle borca batık durumda olduğunun saptanması gerekir. Erteleme talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak likidite sıkıntısı yaşadığı belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece kayyımın ertelemenin devamında yarar bulunmadığına ilişkin raporu üzerine mahkemece anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir 9 İİK m.179 vd.hükümlerinin sağlamak istediği başlıca amaç, şirket öz varlığını tamamen yitirdiği için, alacaklıları korumaktır. Yargıtay bunu şöyle ifade etmektedir: Borca batıklık anonim şirketin aktiflerinin borçlarını ödemeye yetmemesidir Sermayenin 2/3 ünün karşılıksız kalması şirketin borca batık durumda olduğunu göstermez. Davacı anonim şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayacak miktarda olduğu bilirkişi incelemesi sonucu saptandığından şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilemez. Mahkemece bu yön gözetilerek iflasın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir 10 Borca batıklığın şirketin mevcut ve alacaklarının, şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak tanımlanması, anonim şirketlerde bazı tereddütlere yol açabilir, zira anonim şirket bilançosunun pasif tarafında alacaklıların alacağı olarak nitelendirilemeyecek bazı unsurlar da bulunmaktadır ki, bunlar borca batık olma halinin tespitinde, pasifi oluşturan unsur olarak nitelendirilemezler. Örneğin, esas sermaye, yedek akçeler, yenileme, yardım ve hayır işleri için ayrılmış fonlar ( TTK m.463 ), yıllık bilançonun pasifinde yer alırlar, fakat şirket borcu değildirler. Bu durum göstermektedir ki, şirket borçları ile pasifi aynı şey değildir ve bu yüzden borca batıklığın tanımında kullanılmaları uygun olmaz. Borca batıklık için, şirketin üçüncü kişilere olan borçları önemlidir; bilançonun pasif tarafında yer alan diğer kalemler borçların hesabına katılmaz. Borca Batıklık Kavramının Benzer Kavramlardan Ayrılması 8 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarih ve E / K. 885 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası). 9 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde:yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı. 10 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11/5/2006 tarih ve 2006/2085 E., 2006/5161 K.sayılı kararı.

11 a. Ödeme Güçlüğü İçine Düşme Hali ( Borç Ödemeden Aciz Hali) İle Borca Batıklık Kavramlarının Karşılaştırılması Türk Hukuk öğretisinde aciz hali muaccel borçların, ödeme araçlarındaki yetersizlikten ötürü ifa olunamaması ve bunun süreklilik arz etmesi olarak tanımlanmaktadır. Ödeme güçlüğü içine düşme bir başka deyişle aciz halinde, anonim şirketin malvarlığı durumuna bakılmaksızın, şirketin muaccel borçları, ödeme araçlarındaki geçici olmayan yoksunluk sebebiyle karşılanmazken, borca batıklıkta şirketin tüm aktifi ( ödeme araçları, alacaklar ve diğer malvarlığı unsurları) muaccel olsun olmasın, şirketin bütün borçlarını karşılamaya yetmemektedir. Borca batıklık da borç ödemeden aciz hali gibi, borçlu anonim şirket tarafından mahkemeye belirtilen bir husustur. Bu nedenle her iki kavram, uygulamada birbirine karıştırılmaktadır. Borç ödemeden aciz hali ile borca batıklık kavramları arasındaki en önemli farklardan biri aciz halinde ihtiyari ( İİK m.178/f.1 ) 11, borca batıklık halinde ise zorunlu bir iflas sebebinin ( m.179 vd, TTK m.324/f.2 ) söz konusu olmasıdır. Kanun koyucuya göre şirketin borca batıklığı, alacaklılar için borç ödemeden aciz haline oranla daha tehlikelidir. Zira borca batıklık halinde, şirket aktifinin tamamen paraya çevrilmesi halinde dahi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardır. Borç ödemeden aciz hali ise, en azından teorik olarak ve borca batıklık durumu yoksa, alacaklıların, alacaklarının tamamının ödenmesine imkan verecek bir paraya çevirmeye götürebilir. Demek ki borca batıklık, kanun koyucunun İİK m.179 çerçevesinde en başta gelen endişesini teşkil etmektedir. Bu açıdan bakıldığında, borca batıklığın borç ödemeden aciz eşliğinde tezahür edip etmemesi önem taşımamaktadır. Zira kanun koyucu, aktif noksanı ile likidite noksanını birbirinden ayırmıştır. b. Ödemelerin Tatili Hali İle Borca Batıklığın Karşılaştırılması Borca batık olma hali, aciz halinin bir türü veya görünüş şekli olan ve doğrudan doğruya iflas sebebi teşkil eden ödemelerin tatilinden ( İİK m177/f.1/b.2) 12 farklıdır. Borca batık bir anonim şirket, kredileri sayesinde ödemelerini sürdürüyor olabileceği gibi, borca batıklık söz konusu olmamasına rağmen sırf nakit yokluğu sebebiyle, ödemelerini tatil etmiş olması da mümkündür. c. Zarar Bilançosu İle Borca Batıklığın Karşılaştırılması Borca batık olma hali, benzer bir durumu ifade eden, zarar bilançosu kavramından da farklıdır. Zarar bilançosu, sonuç olarak zarar gösteren bilançodur. Zarar bilançosu halinin tespitinde, bilançonun aktif tarafı ile pasif tarafta yer alan tüm değerler karşılaştırılacaktır. Ayrıca zarar bilançosu halinin tespiti kural olarak, yıllık bilançoya göre olur; yani işletmenin devamı esas alınarak düzenlenen bir bilanço belirleyici olacaktır. Borca batıklığın tespitinde ise, bilançonun aktifleri, pasifin tümüyle değil, sadece bir bölümünü oluşturan şirket borçları ile karşılaştırılır ve borca batıklık halinin tespitindeki bilançoda aktifi oluşturan unsurlar, işletmenin devam değerleri değil, paraya çevirme değerleri ( satış fiyatları ) üzerinden değerlendirilir. 11 MADDE (Değişik: ) İflasa tabi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir. Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez. 12 Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflâsa tabi borçlunun iflâsını isteyebilir : 2- Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa;

12 Borca batık olma halinde, mutlaka zarar bilançosu söz konusu olur; ancak her zarar bilançosu mutlaka borca batıklığı göstermez. Bu anlamda borca batıklık, zarar bilançosu halinin özel bir türüdür. TTK de öngörülen değerlendirme hükümlerine göre ( TTK m.457 vd. ), bilançonun aktifinde yer alan unsurlar, işletmenin devamı göz önüne alınarak yapılacak bir değerlendirmede, iflas tasfiyesi sırasında paraya çevrilmeleri durumunda ortaya çıkacak miktara göre çok daha fazla bir değer ifade edebilirler. Zira iflas tasfiyesi sırasında, aktiflerin satışı, gerçekte olduğundan çok daha düşük fiyatlarla satılabilir. Böylece, aktiflerin paraya çevirme değerleri üzerinden hazırlanacak bir bilançoya göre, borca batıklık söz konusu olabilecekken, normal yıllık bilançoda zarar görülmeyebilir ve zarar bilançosu söz konusu olmaz. d. Sermayenin Kaybı İle Borca Batıklık Kavramının Karşılaştırılması Borca batıklık hali, TTK nin 324/f.1 de düzenlenen sermaye kaybı ile aynı anlama gelmemektedir. Sermayenin kaybı, son yıllık bilançodan veya ara bilançosundan, esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması şeklinde tanımlanabilir. Burada vasıflı bir zarar bilançosu hali söz konusudur. TTK m.324/f.1 de de belirtildiği üzere sermayenin kaybı kural olarak yıllık bilançodan anlaşılır; ancak bu zorunlu değildir. Bir ara bilançosu da sermayenin kaybı konusunda bilgi verebilir. Borca batıklık ise kural olarak, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenlenecek bir ara bilançosundan anlaşılır ( TTK m.324/f.2). Sermayenin kaybı ile borca batıklık arasındaki ilişki de zarar bilançosunda olduğu gibi, genelliközellik ilişkisidir. Sermayenin kaybı durumunda mutlaka borca batıklık olmayabilir; ancak her borca batıklık durumunda, sermayenin kaybı söz konusudur. Borca batıklık hali zorunlu bir iflas sebebi olmasına karşılık, sermayenin kaybı halinde anonim şirket yönetim kurulunun yükümlülüğü genel kurulu toplantıya çağırmak ve durum hakkında bilgi vermekten ibarettir. Bunun üzerine genel kurul, ( aciz hali de varsa ) ihtiyari iflas isteyebileceği gibi, sermaye artırımı, sermaye azaltılması veya yönetim kurulunu değiştirilmesi gibi bazı tedbirlerin alınmasına da karar verebilir. Mahkeme Tarafından Borca Batıklığın Tespiti İçin Yaptırılan Bilirkişi İncelemesi Yargıtay, borca batıklığın tespitinin, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi tarafından yapılması gerektiği, diğer ifadeyle hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile yapılamayacağı görüsündedir. Borca batıklık durumunun Yargıtay Kararları ile incelemek daha faydalı olacaktır. Borca batıklık bildirimi üzerine borca batıklık durumunun ve mali durumun iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. ( HUMK m. 275 ). Ancak çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıkta mahkemenin, bilirkişinin oy ve görüsünü alması gerekir. Borca batıklık durumunun varlığı ve mali durumun iyileştirilmesi ümidinin bulunup bulunmadığı özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda uzman bilirkişinin oy ve görüsü alınmalıdır. HUMK'nun 286. maddesi uyarınca bilirkişinin oy ve görüsü hakimi bağlamazsa da bu tür hallerde hakimin bilirkişi yerine geçerek olayı çözmesi usule uygun düşmez HGK, , E, 839 K. ; Aynı yönde bkz: 19.HD, , 8111 E, K. ;19. HD, , E, 2443 K ; 19. HD, , 4782 E, 7979 K; 19. HD , 2004/13373 E, 2005/2443 K.; 19. HD , 1481 E, 4326 K. ; 19. HD , 4622 E, 6294 K

13 Borca Batıklığın Kesin Olarak Tespit Edilmesi Gerekmektedir. Yargıtay, borca batıklığın tespiti konusunda kesin ispat aramakta ve en ufak bir tereddüt halinde yerel mahkeme kararlarını bozmaktadır. Borca batıklık iflas sebebi ve ertelemenin ön şartı olduğu için bu konuda Yargıtay ın gerek re sen araştırma gerekse kesin ispat ilkelerini kabul etmesi, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin amacına tamamen uygundur. Çünkü, borca batıklık kesin olarak tespit edilmedikçe şirket hakkında ne iflas ne de ertemle kararı verilebilir. Mahkemece erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olmadığı kabul edilerek talep reddedilmiş ise de borca batıklık yönünden yapılan inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Bilirkişi Kurulu'nun tarihli raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak Davacı şirketin yasal yükümlülükleriyle ilgili işlemiş gecikme zammı ve faiz tutarlarının ve banka borçlarına ilişkin takip sürecinde işlemiş faiz ve eklerinin davacı şirketin bilançosuna yansımadığını, tarihi itibariyle mevcut şirket aktiflerinin toplam borçları karşılamaktan uzak olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi Kurulu'nun bu raporu borca batıklığın tespiti yönünden net ve açık değildir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna borca batıklık ve iyileştirme yönünden itiraz etmiştir. Kayyum Heyeti'nin tarihli raporunda, şirketin borca batık durumda olduğu, borç ödeme yönünden şirketin durumunun kötüye gittiği belirtilmiştir, Mahkemece bu durumda yeni bir Bilirkişi Kurulu'ndan borca batıklık ve iyileştirme yönünden bilirkişi raporu, kayyum raporu ve bilirkişi raporuna davacının ve alacaklıların itirazı da gözetilerek rapor alınmalı ve sonucuna uygun olarak karar verilmelidir. 14 erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilmişse de borca batıklık yönünden yapılan inceleme yetersizdir. Özellikle aktifte yer alan taşınmazın değeri konusunda icra dosyalarında yapılan inceleme de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekir. 15 Borca Batıklığın Tespitinde Tüm Aktiflerin Rayiç Değeri Dikkate Alınır Borca batıklık bilançosu hazırlanırken şirketin tüm aktiflerinin satış fiyatları üzerinden bilançoya geçirilmesi gerekir. Satış fiyatları, bilanço tarihi itibariyle aktiflerin rayiç fiyatını ifade eder. Yargıtay 19. HD, isabetli olarak, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketlerin öncelikle borca batık olduğunun tespiti gerektiğini ve borca batıklığın tespitinde tüm aktiflerin rayiç değerleri veya piyasadaki satış fiyatları üzerinden dikkate alınması gerektiğini, bunun da özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden borca batıklığın mutlaka uzman bilirkişiler vasıtasıyla tespit edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. borca batıklık bilançosunun anonim şirketin gerçek malvarlığı değerlerini yansıtması gerekir. Bunun için tüm aktifler paraya çevirme değerleri yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borçta batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık durumda değilse iflasa karar verilmemelidir 16 aktifler rayiç değeri yani piyasadaki satış değeri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Bilirkişi raporunda araçlar ve demirbaşların rayiç değeri tespit edilmişse de aktifteki diğer malların rayiç değeri tespit edilmeden şirketin borca batık durumda olduğunun kabulü isabetli değildir. 17 Borca batıklığın tespitinde bilançodaki aktif değerin değil, aktifin rayiç değerinin dikkate alınması gerekir. 18 şirketin gelecekteki karlılığı ve gelişmesi açısından bilgi vermeye elverişli, güncel bir HD, , 9402 E, K HD, , 8920 E, K HD, , 1462 E, 3539 K.; 19. HD, , 1324 E, 4049 K. (GÜNEL, M. _flası Davaları ve _flasın Ertelenmesi, Ankara 2006, s ).; 19. HD, , 2033 E, 3760 K.; 19. HD, , 7565 E, K. ; 19. HD, , 7170 E, K. ; 19. HD, , 5733 E, K HD, , 6312 E, K HD, , 6312 E, K.

14 bilanço çıkarılmasının gerekli olduğu, mahkemenin mali tablo ve verimlilik analizi hazırlanarak şirketin mali durumunun dinamik yönleri araştırılmadan iflasın ertelenmesi talebi hakkında karar verilmesi isabetli olmadığı. 19 Davacı şirketin borca batık durumda olup olmadığının tesbiti için TTK.nun 324/2. maddesi uyarınca aktiflerin satış değerleri üzerinden düzenlenecek olan ve şirketin gerçek mal varlığı hakkında bilgi vermeyi amaçlayan bu mal varlığının tesbit bilançosu gerekir. Bilirkişi raporunda TTK.nun 324/2. madesine göre değerlendirme yapıldığı belirtilmişse de bu değerlendirmenin nasıl yapıldığı hususu denetime elverişli biçimde açıklanmamıştır. 20 borca batıklık bilançosunun anonim şirketlerin gerçek malvarlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri, yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borca batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık değilse talep reddedilmelidir. 21 aktif ve pasifin güncelleştirilmesi ilkesi gözetilerek bilirkişi kurulundan rapor alınıp varılan sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir. 22 Borca batıklığın tespitinde şirketin tüm aktiflerinin değerlendirmeye alınması zorunludur. Yargıtay bazı aktif kalemlerinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve bunların borca batıklığa etkisinin dikkate alınmamasını da bozma sebebi saymaktadır. aktifin saptanmasında dikkate alınmadığı belirtilen iki adet taşınmazın rayiç değerinin batıklık durumuna etkisi üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 23 Borca batıklığın tespitinde, maksat, aktiflerin gerçek değerini tespit etmek olduğuna göre aktifte yer alan bir kısım unsurların icra dosyalarında kıymet takdirlerinin usulünce yapılması veya artırma yoluyla satılması halinde bu şekilde oluşan rakamların rayiç değer olarak kabul edilmesi gerekir. Yargıtay, bazı kararlarında aktiflerin rayiç veya muhtemel satış fiyatlarının tespiti bakımından bazı ipuçları vermektedir. İflasın ertelenmesi talebinden sonra şirketin aktifinde gösterilen fabrika binasının satıldığı belirtilmiştir. Erteleme talebinden sonra satıldığı bedel taşınmazın gerçek değeri niteliğinde olduğundan, aktif değerler hesaplanırken bu bedelin gözetilmesi gerekir. 24 erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilmişse de borca batıklık yönünden yapılan inceleme yetersizdir. Özellikle aktifte yer alan taşınmazın değeri konusunda icra dosyalarında yapılan inceleme de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekir. 25 Borçların Ticari Defterlerde Yer Alması Gerekir Borca batıklık bildiriminde bulunan şirket veya kooperatif bu konuda ispat yükü altında değilse de, borca batıklığı gösteren ara bilançoyu mahkemeye sunmalıdır. Mahkemenin veya bilirkişinin gerekli görmesi halinde bilançoda yer verilen tüm kalemlerle ilgili dayanak belgelerin de ibrazı gerekir. Çünkü, bilançodaki tüm kayıtlar şirketin ticari defter ve belgelerine dayanmak durumundadır. Mahkeme veya bilirkişi, borca batıklık iddiasını araştırırken bilançonun dayanağı olan tüm belgeleri incelemeli, ticari defter ve belgelere dayanmayan borç ve alacak kalemleri borca HD, , 2007/9116 E, 2008/2681 K HD, , 4635 E, K HD, , 2004/9014 E, 2005/2429 K HD , 8369 E, K HD, , 2778 E, 4478 K HD, , 7905 E, K. (Oskay, Koçak, Deynekli, Doğan, s. 4635, 4636) HD, , 8920 E, K.

15 batıklığın tespitinde dikkate alınmamalıdır. Yargıtay, bir kararında borçların gerçek olup olmadığının, bu borçların ticari defterlerde yer alıp almadığının incelenmesi suretiyle araştırılacağını belirtmiştir. bilirkişi raporunda şirketin. TL borcu olduğu belirtilmiştir. Bu borcun ticari defterlerde yer alıp almadığı açıklanmamıştır. Bu nedenle muhtelif şahıslara olan borçlanmaların ticari defterlerde yer alıp almadığı üzerinde durularak bu konuda bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra şirketin aciz içinde bulunup bulunmadığının tespiti gerekir. 26 Borca Batıklığı Sağlamak Amacıyla Muvazaalı Borçlar Yaratılması Borca batıklık, iflasın ertelenmesinin maddi şartlarından biri olduğu için, ertelemenin sağlayacağı tedbirlerden yararlanmak amacıyla, mahkemeye başvurmadan önce suni borçlar yaratmak suretiyle şirketi şeklen borca batık hale getirmek mümkündür. Bilançoda suni borçlar yaratılması hem şirketin borca batık hale gelmesini temin ederek iflasın ertelenmesinin temel şartlarından birini oluşturmakta hem de muhtemel bir iflas kararı verilmesi halinde bu alacaklar da dikkate alınacağından hem alacaklılar toplantılarında etkili olunmakta hem de dağıtımdan pay alınabilmektedir. Yargıtay 19.HD, iflasın ertelenmesi taleplerinin ilan edilmesi gerektiğini, ilanın da muvazaalı borçlar yaratılarak borçların aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amacıyla yapılacağını kabul etmektedir. Bu uygulama son derece isabetlidir. Çünkü, ilan sebebiyle mümkün olduğu kadar fazla alacaklı erteleme talebinden haberdar olacak ve bunların davaya müdahil olarak, gerek borca batıklık yönünden gerekse iyileştirme projesinin ciddiliği ve inandırıcılığı yönünden konunun mahkemede tartışılması sağlanmış olacaktır. Böylece, esasen bir nizasız kaza faaliyeti olan İİK. m. 179 a dayalı iflasın ertelenmesi talepleri, fiilen nizalı kaza faaliyetine dönüşmekte ve bu uygulama somut gerçeğin ortaya çıkmasına hizmet etmektedir..şirket borçlarının muvazaalı olarak aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötüniyetli davranışların önüne geçmek ve anonim şirketin borca batık durumda olmadığını, iyileştirme projesinin yeterli bulunmadığını kanıtlama olanağı vermek amacıyla ilan üzerine borca batıklık durumu ve iyileştirme projesine itiraz edenler varsa bu itirazlar değerlendirilip erteleme koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. 27 Mahkemece bilirkişi incelemesi yapılarak pasifin aktiften fazla olduğunun saptanması halinde ortaklığın iflasına karar verilir. Ancak iflas isteyen anonim şirketin borca batık durumda olmadığı, muvazaalı işlemler nedeniyle borca batık hale geldiğine yönelik alacaklıların itirazı mevcutsa, bu itirazlar da mahkemece incelenir. Somut olayda; borca batıklık bildiriminde bulunan davacı şirketin MMC Ltd. Şti.ne borcun gerçek olup olmadığı üzerinde durulup, tasarrufun iptali davalarının da sonucu beklenerek, aktiflerin satış fiyatı üzerinden tespit edilmesi sonucu, şirketin borca batık durumda olup olmadığı saptanmalıdır. 28 Borca Batıklığın Tespitinde Dava Tarihinden Sonraki Gelişmeler Dikkate Alınır İflasın ertelenmesi süreci statik değil dinamik bir süreçtir. Bu bakımdan şirketin borca batıklığı ve iyileşme durumu sürekli değişiklik arz eden durumlardır. Dava ve keşif tarihi itibariyle mevcut olan borca batıklık ve iyileşme ihtimali karar aşamasına kadar HD, , 5151 E, 7714 K HD, , 9265 E, K. ; Aynı yönde bkz: 19. HD , 2004/13373 E, 2005/2443 K HD , 2003/9771 E, 6618 K.